Tribunal: TJES
Processo: 0034502-31.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2023-10-11

Ementa:
CIVIL
E PROCESSUAL CIVIL
–
APELAÇÃO CÍVEL
–

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE - TRATAMENTO FISIOTERÁPICO - MÉTODO
THERASUIT -
REGISTRO NA ANVISA –
IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA DE
COBERTURA CONTRATUAL –
DANO MORAL INDENIZÁVEL -
RECURSO PROVIDO

1
.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento segundo o qual, “após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário”, restando possível aplicar a mesma
ratio decidendi
aos
tratamentos fisioterápicos
indicados pelo médico assistente na teurapêutica adotada para as enfermidades cobertas pelo plano de saúde.

2.
A recusa indevida à cobertura
contratual do plano de saúde
caracteriza ilícito contratual, irradiando efeitos para além da esfera meramente contratual, sendo devida,
n
a
hipótese
,
indenização por dano
moral
.

2.
P
ara a fixação do
quantum
a ser indenizado, a título de dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor
e
a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar ainda o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0034502-31.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VITORIA FRAGA DE FREITAS

APELADO: UNIMED PORTO ALEGRE - COOPERATIVA MEDICA LTDA

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CIVIL
E PROCESSUAL CIVIL
–
APELAÇÃO CÍVEL
–

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE - TRATAMENTO FISIOTERÁPICO - MÉTODO
THERASUIT -
REGISTRO NA ANVISA –
IMPOSSIBILIDADE DE NEGATIVA DE
COBERTURA CONTRATUAL –
DANO MORAL INDENIZÁVEL -
RECURSO PROVIDO

1
.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento segundo o qual, “após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário”, restando possível aplicar a mesma
ratio decidendi
aos
tratamentos fisioterápicos
indicados pelo médico assistente na teurapêutica adotada para as enfermidades cobertas pelo plano de saúde.

2.
A recusa indevida à cobertura
contratual do plano de saúde
caracteriza ilícito contratual, irradiando efeitos para além da esfera meramente contratual, sendo devida,
n
a
hipótese
,
indenização por dano
moral
.

2.
P
ara a fixação do
quantum
a ser indenizado, a título de dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor
e
a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar ainda o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0034502-31.2018.8.08.0035

APELANTE: VITÓRIA FRAGA DE FREITAS

APELADA: UNIMED PORTO ALEGRE – COOPERATIVA MÉDICA LTDA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação de obrigação de fazer” ajuizada por VITÓRIA FRAGA DE FREITAS, ora Apelante, representada por sua genitora, em face de UNIMED PORTO ALEGRE – COOPERATIVA MÉDICA LTDA, ora Apelada, por meio da qual a primeira pretende a condenação da última ao fornecimento de tratamento fisioterápico pelo “método
T
herasuit
associado ao “
serial casting”
.

Pela sentença de fls. 263/267, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou improcedente a pretensão autoral e extinguiu o processo, com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Pelas razões recursais de fls. 273/290, a Apelante alega, em síntese, (a) que apresenta quadro de “autismo” (F48.0) e “epilepsia” (G40.0), além de atraso do desenvolvimento (F83.0), tendo sido receitadas terapias intensivas pelo método
Therasuit
associado ao “
serial casting”
; (b) que o tratamento precoce é essencial para o respectivo êxito, o que fundamenta a urgência na viabilização das sessões de fisioterapia; (c) que a referida técnica não se apresenta como experimental, porquanto é reconhecida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e pelo Conselho Federal de Fisioterapia e (d) que a Apelada deve ser condenada ao pagamento de indenização por dano moral em razão da recusa indevida.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais às fls. 255/288, por meio das quais alega, em síntese, (a) que inexiste qualquer obrigação prevista em lei ou contrato que lhe imponha o dever de conferir cobertura ao tratamento almejado e que as coberturas contratadas restringem-se às descritas na Resolução Normativa nº. 428/2017, da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS); (b) que o tratamento pelo método
Therasuit
possui caráter alternativo e experimental, não havendo evidências médico-científicas de sua efetividade e (c) que a Apelante não faz
jus
à indenização por dano moral pleiteada.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça apresentou o parecer id 4780248, pugnando pelo provimento do recurso e a subsequente reforma da sentença hostilizada.

Pois bem.

Conforme delineado, a Apelante logrou comprovar nos autos, por laudo médico elaborado por neurologista infantil (fls. 35), que fora diagnosticada com "autismo" (F84.0), "epilepsia" (G50.0) e "atraso do desenvolvimento" (F83.0), tendo sido prescrito
(i)
treinamento intensivo pelo método Therasuit associado ao “
s
erial
c
asting
”, pelo menos duas vezes por ano;
(ii)
manutenção com fisioterapia duas vezes por semana;
(iii)
fonoterapia duas vezes por semana e
(iv)
psicopedagoga duas vezes por semana.

Extrai-se dos autos que restou reconhecido pela médica assistente a imprescindibilidade da estimulação específica e de forma intensiva pelo método Therasuit para o êxito do tratamento da Apelante.

Não obstante, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou improcedente o pedido autoral ao fundamento de que “o tratamento solicitado ainda se encontra em fase experimental sendo considerado um tratamento alternativo”.

Em que pese a conclusão delineada, este Egrégio Tribunal de Justiça, e notadamente, esta Colenda Primeira Câmara Cível, tem afastado o referido fundamento ao considerar que o tratamento objeto da controvérsia já não mais se considera experimental ou alternativo, haja vista encontrar-se devidamente registrado na ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Veja-se:

“APELAÇÃO DIREITO À SAÚDE OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS TRATAMENTO DE FISIOTERAPIA MÉTODO THERASUIT COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DO TRATAMENTO E DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO PACIENTE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS POR EQUIDADE PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PROVIDO.

1. - O tratamento pelo método Therasuit não se enquadra mais como experimental, uma vez que foi aprovado pela ANVISA com o registro sob o número nº 81265770001 e passou a ser recomendado pelo Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional COFFITO.

2. - O fornecimento do tratamento pelo método Therasuit é forma de garantir o direito amplo a saúde ao paciente, sendo um dever dos entes da federação, a fim de garantir a dignidade da pessoa.

3. - Comprovada por laudo médico a necessidade do tratamento pleiteado na inicial, bem como que o autor não tem condições financeiras de adquiri-lo, o Estado do Espírito Santo tem o dever de fornecê-lo.

4. - Em observância ao que foi definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 855.178/SE, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 793), é solidária a responsabilidade dos entes federados nas demandas prestacionais afetas à área da saúde, fruto da competência comum inserta no artigo 23, inciso II, da CF/88, devendo a autoridade judicial direcionar o cumprimento da obrigação, a fim de otimizar o ressarcimento por quem suportou o ônus financeiro. Cumprimento da obrigação direcionado ao Estado do Espírito Santo.

5. - A obrigação de fazer imposta ao Estado, constituída no fornecimento de medicamentos e outros tratamentos contra enfermidades, objetiva a preservação da vida e/ou da saúde garantidas constitucionalmente, bens cujo valor é inestimável, o que justifica a fixação de honorários por equidade.

6. - Recurso provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 053170005069, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/05/2023, Data da Publicação no Diário: 14/07/2023) (grifo nosso)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO SUSCITADA PELO AGRAVADO REJEITADA. MÉRITO. MÉTODO THERASUIT RECONHECIDO CIENTIFICAMENTE E IMPRESCINDIBILIDADE DO TRATAMENTO COMPROVADA NO CASO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Preliminar de Preclusão suscitada pelo Agravado: 1.1. Não obstante as alegações do agravado, entendo que tal preliminar não merece acolhimento, tendo em vista que o recurso AI n° 0029607-60.2018.8.08.0024 foi interposto em face da decisão que determinou o encaminhamento do requerente para que fosse submetido a avaliação por equipe do CREFES (Centro de Reabilitação Física do Espírito Santo). PRELIMINAR REJEITADA.

2. Mérito: 2.1 Todas as Câmaras Cíveis deste TJES, inclusive esta, julgam no sentido do julgado impugnado, o que, por si só, demonstra aplicável a Súmula 568 do STJ ao caso vertente, o que torna possível proferir decisão monocrática em recursos como este.
2.2. O tratamento pelo método Therasuit foi reconhecido pelo Conselho Federal de Fisioterapia COFFITO por meio do acórdão n. 38 publicado no Diário Oficial da União de 06-07-2015 e aprovado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA
2.3. Tratando-se de método fisioterápico ainda não incorporado aos protocolos clínicos do SUS, seu fornecimento, por força de decisão judicial, exige prova de imprescindibilidade diante da ineficácia das alternativas disponibilizadas pela rede pública de saúde, na linha dos Enunciados n. 14 e 16 da I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça. 2.4. No caso em análise, os laudos acostados às fls. 17, 22/26 e 77 evidenciam a necessidade urgente de início do tratamento e a ineficácia dos meios convencionais disponibilizados pelo SUS. A sentença, nesse cenário, deve ser mantida integralmente, porquanto cabalmente demonstrado ao longo da instrução processual que o método Therasuit se revela o tratamento mais eficaz para o recorrido.

3. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO.

(TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 024199008871, Relator : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 08/06/2021)
(grifo nosso)

Ademais, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 990), firmou tese no sentido de que “
as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA”.

Na ementa de julgamento de um dos recursos paradigma do referido tema repetitivo, qual seja, o recurso especial nº. 1.712.163, de relatoria do Exmº. Sr. Ministro Moura Ribeiro, o Colendo Superior Tribunal de Justiça consignou a conclusão
a contrario sensu
da referida tese, estabelecendo que, após o registro da ANVISA, as operadoras de saúde não podem recusar o custeio do tratamento indicado pelo médico assistente.

Neste sentido:

“RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PLANO DE SAÚDE. CONTROVÉRSIA ACERCA DA OBRIGATORIEDADE DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO REGISTRADO PELA ANVISA.

1. Para efeitos do art. 1.040 do NCPC: 1.1. As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA.

2. Aplicação ao caso concreto: 2.1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC/73 quando o Tribunal de origem enfrenta todas as questões postas, não havendo no acórdão recorrido omissão, contradição ou obscuridade. 2.2. É legítima a recusa da operadora de plano de saúde em custear medicamento importado, não nacionalizado, sem o devido registro pela ANVISA, em atenção ao disposto no art. 10, V, da Lei nº 9.656/98, sob pena de afronta aos arts. 66 da Lei nº 6.360/76 e 10, V, da Lei nº 6.437/76. Incidência da Recomendação nº 31/2010 do CNJ e dos Enunciados nº 6 e 26, ambos da I Jornada de Direito da Saúde, respectivamente, A determinação judicial de fornecimento de fármacos deve evitar os medicamentos ainda não registrados na Anvisa, ou em fase experimental, ressalvadas as exceções expressamente previstas em lei; e, É lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental.

2.3. Porém, após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário.

2.4. Em virtude da parcial reforma do acórdão recorrido, com a redistribuição dos ônus da sucumbência, está prejudicado o recurso especial manejado por ONDINA.

3. Recurso especial interposto pela AMIL parcialmente provido.

Recurso especial manejado por ONDINA prejudicado. Acórdão sujeito ao regime do art. 1.040 do NCPC.

(REsp n. 1.712.163/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 26/11/2018.)
(grifo nosso)

A referida orientação jurisprudencial tem sido aplicada no âmbito daquela Colenda Corte Superior, como se infere dos seguintes arestos:

"DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. ANTINEOPLÁSICO ORAL E CORRELACIONADOS. MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER DE MAMA METASTÁTICO. USO OFF-LABEL. REGISTRO NA ANVISA. RECUSA ABUSIVA DE COBERTURA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LIMITES PERCENTUAIS (CPC/2015, ART. 85, § 2º). AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. "A natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa" (AgInt nos EREsp 2.001.192/SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 2/5/2023, DJe de 4/5/2023).

2. "Segundo a jurisprudência do STJ, é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental, especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário" (AgInt no REsp 2.016.007/MG, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

3. Considera-se, portanto, abusiva a negativa de cobertura dos antineoplásicos orais e medicamentos correlacionados prescritos para o tratamento de câncer de mama metastático da beneficiária, devendo ser confirmada a determinação das instâncias ordinárias de fornecimento do tratamento.

4. No julgamento do Tema 1.076 dos recursos repetitivos, a Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que "A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo".

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.961.491/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 23/6/2023.)
(grifo nosso)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PROCESSUAL CIVIL. INTERPOSIÇÃO DE DOIS AGRAVOS INTERNOS CONTRA A MESMA DECISÃO. NÃO CABIMENTO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA UNICIDADE OU UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL. RECONHECIMENTO DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA QUANTO AO SEGUNDO RECURSO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO CONSIDERADO EXPERIMENTAL (OFF-LABEL). ACÓRDÃO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. NÃO INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS INDEVIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. É inadmissível o conhecimento do segundo agravo interno interposto, pois, em observância ao princípio da unicidade ou unirrecorribilidade recursal, só se admite um recurso contra uma única decisão judicial, salvo os embargos de declaração e o recurso extraordinário. Em ocasião anterior assentou-se nesta Corte que "é manifestamente incabível o segundo e o terceiro recursos interpostos pela mesma parte, contra a mesma decisão, em razão da preclusão consumativa e do princípio da unirrecorribilidade" (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1.701.567/PE, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 21/05/2019, DJe 24/05/2019).

2. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça segundo o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental.

3. O mero não conhecimento ou a improcedência de recurso interno não enseja a automática condenação à multa do art. 1.021, § 4º, do NCPC, devendo ser analisado caso a caso.

4. Consoante dispõe a Segunda Seção do STJ, não é cabível a majoração dos honorários recursais no julgamento de agravo interno ou de embargos de declaração.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.943.693/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 10/4/2023.)
(grifo nosso)

Embora os arestos jurisprudenciais façam menção a medicamentos, não há razão para não aplicar a mesma
ratio decidendi
em relação a tratamentos indicados pelo médico assistente na teurapêutica adotada para as enfermidades cobertas por plano de saúde.

Deste modo, entendo deva ser reformada a sentença a fim de assegurar à Apelante o fornecimento do tratamento pretendido na petição inicial, corroborando o entendimento já assentado quando do julgamento do agravo de instrumento nº. 0004005-97.2019.8.08.0035, do qual fui Relator, que assegurou à Apelante, em caráter liminar, a tutela jurisdicional pretendida.

Por conseguinte, forçoso reconhecer que a recusa indevida à cobertura caracteriza um ilícito contratual, irradiando efeitos para além da esfera meramente contratual, sendo que, “
nos termos da jurisprudência reiterada do STJ, ‘a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito
'
”
(agravo regimental no agravo de instrumento nº 1.318.727, de relatoria do Exmº. Sr. Ministro Luis Felipe Salomão).

No mesmo sentido já decidiu a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do recurso de apelação nº 0036505-31.2014.8.08.0024, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira:

“APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PLANO DE SAÚDE NEGATIVA DE COBERTURA PERÍODO DE CARÊNCIA - PROCEDIMENTO DE URGÊNCIA DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA CONDUTA ABUSIVA - DANO MORAL CONFIGURADO REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO.

1. A despeito de ser lícita a fixação de período de carência nos contratos de planos de saúde, o prazo para cobertura dos procedimentos de urgência e emergência deve ser de, no máximo, 24 (vinte e quatro) horas, na forma como determinam os artigos 12, inciso V, alínea ?c? e 35-C, inciso II, a Lei nº 9.656/1998.

2. No mesmo sentido é o entendimento proclamado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, que se consolidou com a edição da súmula nº 597, segundo a qual a cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação.

3. Comprovada por laudo médico a emergência do tratamento solicitado pela apelada, diagnosticada com infarto agudo do miocárdio e submetida a um procedimento de angioplastia em caráter de urgência, com necessidade de internação em UTI (Unidade de Terapia Intensiva), deve ser reconhecida a abusividade da conduta adotada pela apelada de negar a cobertura do tratamento com a justificativa de que o prazo de carência ainda não havia sido cumprido.

4. Conquanto o mero inadimplemento contratual, em regra, não configure dano moral, o direito ao ressarcimento pelos danos advindos da injusta recusa de cobertura securitária por parte da operadora de plano de saúde deve ser reconhecido na medida em que esta conduta agrava a situação de aflição psicológica e de angústia sofrida pelo paciente, o qual já se encontrava em condição de dor e abalo psicológico devido ao estado de saúde debilitado.

5. Considerando as peculiaridades do caso, bem como o caráter pedagógico da indenização, o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) fixado na sentença é excessivo, devendo ser reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que é suficiente para reparar o dano sofrido pela apelada e desestimular a reiteração da conduta da apelante, sem implicar em enriquecimento sem causa, estando este valor compatível com a jurisprudência deste E. TJES em casos semelhantes.

6. Tratando-se de responsabilidade contratual, o valor da indenização deverá ser atualizado pela Taxa SELIC desde a citação, vedada a sua cumulação com correção monetária.

7. Recurso parcialmente provido.”

Consoante cediço, para a fixação do
quantum
a ser indenizado, a título de dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar ainda o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

Assim, na hipótese dos autos, e à vista dos elementos constantes do processo, atento aos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em conta a condição econômica das partes e, em especial, o respectivo grau de culpa, penso que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) é suficiente para efeito de indenização do dano moral suportado pela Apelante.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe dou provimento para reformar a sentença e julgar procedente o pedido autoral para (
1)
impor à Apelada a obrigação de custear, pelo período necessário:
(i)
treinamento intensivo pelo método Therasuit associado ao “
s
erial
c
asting
”, pelo menos duas vezes por ano;
(ii)
manutenção com fisioterapia duas vezes por semana;
(iii)
fonoterapia duas vezes por semana e
(iv)
psicopedagoga duas vezes por semana e
(2)
condenar a Apelada a pagar o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de dano moral, atualizado com juros moratórios a partir da citação pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, pena de
bis in idem.

Condeno a Apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado atribuído à causa, na forma do § 2º, do art. 85, do Código de Processo Civil.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

A
pelação Cível
nº
0034502-31.2018.08.0035

Apelante
:

Vitória Fraga de Freitas

Apelado
:
Unimed Porto Alegre – Cooperativa Médica Ltda

Relator: Desembargador
Annibal de Rezende Lima

1º Voto Vogal: Des. Janete Vargas Simões

2º
Voto
Vogal
:
Desembargador
Ewerton Schwab Pinto Júnior

Sessão do dia
29
.0
8
.2023

VOT
O
VISTA

Senhor
a
Presidente
,
pedi
vista
dos autos para melhor análise da questão
.

Na sessão
pretérita
desta Primeira Câmara,
o
eminente Relator
apresentou proposição
de
voto p
ara

DAR PROVIMENTO

a
o recurso,
reformando
a
sentença, para

determinar que
Unimed Porto Alegre – Cooperativa Médica Ltda

(i) custeie as
sessões de fisioterapia pelo método “Therasuit”, associado ao “serial casting”, pelo menos duas vezes por ano; (ii) fonoterapia duas vezes por semana e (
iii
) psicopedagoga duas vezes por semana e (
iv
) condenar a
recorrida
a pagar o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de dano moral, atualizado com juros moratórios a partir da citação pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, pena de bis in idem.

Em sequência de julgamento, a
e
minente Desembargadora Janete Vargas Simões apresentou divergência, concluindo para
NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso de
Vitória Fraga de Freitas, por entender pela inexistência de ilícito quanto a negativa de fornecimento de tratamento.

P
ois bem
.
A
nalisando os autos,
especialmente o
direito discutido nos autos e os
documentos
colacionados
,
não há como discordar do desfecho alcançado pel
o

culto
Relator, sobretudo porque
tenho entendimento firmado sobre o assunto
.

Diante do exposto, com a devida vênia a Desembargadora Janete Vargas Simões
,
entendo por
ACOMPANH
AR

na íntegra
o voto d
o
culto Relator

para
DAR PROVIMENTO
do recurso.

É
como voto.

VOTO – VOGAL

(
divergir
)

Observei que o eminente relator Des. Annibal de Rezende Lima
deu provimento
ao recurso de apelação interposto por Vitória Fraga de Freitas para reformar a sentença e julgar procedente a pretensão autoral para “
(1) impor à Apelada a obrigação de custear, pelo período necessário: (i) treinamento intensivo pelo método Therasuit associado ao “serial casting”, pelo menos duas vezes por ano; (ii) manutenção com fisioterapia duas vezes por semana; (iii) fonoterapia duas vezes por semana; (iv) psicopedagoga duas vezes por semana e (2) condenar a Apelada a pagar o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de dano moral
”.

Com a devida vênia ao eminente Relator, anoto que em casos em que se enfrentou matéria assemelhada a que se aprecia me posicionei no sentido de que o caráter experimental do método Therasuit afastaria a obrigação de custeio do plano de saúde, conforme entendimento do STJ, confira-se:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO PELO MÉTODO. THERASUIT. MÉTODO DE CARÁTER EXPERIMENTAL. EXPRESSA EXCLUSÃO LEGAL. AGRAVO INTERNO PROVIDO.

1. "
O Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM Nº 14/2018, publicado em maio de 2018
concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais
. Com efeito, o art. 10º, incisos I, V, IX, da Lei n. 9.656/1998, expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas autoridades competentes"
(AgInt no AREsp 1.960.488/GO, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/6/2022, DJe de 28/6/2022).

2. Agravo interno a que se dá provimento.

(AgInt no AREsp n. 1.794.720/MS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 13/6/2023.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA DA PARTE DE MANDANTE.

1. Conforme entendimento firmado no âmbito da Segunda Seção desta Corte, o rol da ANS é, em regra, taxativo - ressalvadas excepcionalidades verificadas, através de critérios técnicos, no caso concreto, nos termos dos EREsps n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP.

1.1
A Terceira e a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça entendem que o plano de saúde não está obrigado a custear as terapias conhecidas como TheraSuit e PediaSuit. Precedentes.

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 2.007.823/CE, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 11/4/2023.)

Justamente por isso, não vejo que a apelada tenha incorrido em ilícito quanto à negativa de fornecimento de tratamento que ainda carece de evidência científica conforme proclama o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo não há que se falar em indenização por dano moral.

Por tais razões, renovando vênia ao eminente Relator,
nego provimento ao recurso
, a fim de manter a sentença recorrida, majorando os honorários advocatícios para o importe de 12% sobre o valor da causa.

É como voto.

VOTO-VISTA

E. Pares, pedindo vênia ao entendimento divergente, entendo, diante do caso concreto, pelo provimento do recurso de apelação, nos termos do voto de relatoria.

É como me manifesto.

SESSÃO DO DIA 05/09/2023 - GABINETE DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO-VISTA

(
Acompanhar d
iverg
ência
)

Eminentes pares, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
VITÓRIA FRAGA DE FREITAS
em face da sentença, proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada em face de
UNIMED PORTO ALEGRE – COOPERATIVA MÉDICA,
que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em seu voto de relatoria, o Eminente Desembargador Anníbal de Rezende Lima deu provimento ao recurso para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido autoral, impondo à Operadora de Saúde a obrigação de custear, pelo período necessário:
(i)

treinamento intensivo pelo método Therasuit associado ao “
serial casting
”, pelo menos duas vezes por ano;
(ii)

manutenção com fisioterapia duas vezes por semana;
(iii)
fonoterapia duas vezes por semana e
(iv)
psicopedagoga duas vezes por semana e
(2)
condenar a Apelada a pagar o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais.

Inaugurando a divergência, a Eminente Desembargadora Janete Vargas Simões negou provimento ao recurso, vez que o caráter experimental do método Therasuit afastaria a obrigação de custeio do plano de saúde.

Acompanhando o voto de relatoria se manifestaram os Eminentes Desembargadores Ewerton Schwab Pinto Júnior e Júlio Cesar Costa de Oliveira.

Passo, então, a proferir meu voto de acordo com a técnica de julgamento prevista no art. 942 do CPC.

Consoante relatado, a divergência reside, basicamente, na possibilidade de a Operadora de Saúde fornecer a modalidade terapêutica “Therasuit” para fins de melhora das condições físicas da Apelante.

Sem delongas, entendo por acompanhar a divergência instaurada no sentido de não ser possível compelir a Apelada a arcar com essa modalidade, considerando a inexistência de embasamento científico que justifique a sua concessão.

Firmo o meu convencimento com amparo no entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante aresto elucidativo que segue:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO PELO MÉTODO PEDIASUIT. PROCEDIMENTO NÃO LISTADO NO ROL DA ANS. TRATAMENTO EXPERIMENTAL, SEGUNDO PARECER DO CFM E NAT-JUS. IMPOSIÇÃO PELO JUDICIÁRIO INDEVIDA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Com efeito, no que diz respeito a sessões pelo método PediaSuit, ambas Turmas de Direito Privado desta Corte Superior entendem que o plano de saúde não está obrigado a custear as terapias conhecidas como TheraSuit e PediaSuit, seja por serem consideradas experimentais, seja por demandarem órteses não ligadas a ato cirúrgico
(art. 10, I e VII, da Lei nº 9.656/1998).

1.1. Registre-se que a "Nota Técnica n. 9.666, elaborada pelo NAT-JUS NACIONAL, em 7/8/2020, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, contém conclusão desfavorável ao custeio das terapias de alto custo TheraSuit ou Pediasuit, pelos seguintes fundamentos: a) "foi verificada a escassez de estudos robustos acerca do tema, destacando uma revisão sistemática com metanálise que evidenciou que o referido efeito do protocolo com o Método Therasuit foi limitado e heterogêneo"; b) "o Conselho Federal de Medicina, em seu PARECER CFM Nº 14/2018, publicado em maio de 2018 concluiu que as terapias propostas (TheraSuit e PediaSuit) ainda carecem de evidência científica que lhes deem respaldo e devem ser entendidas apenas como intervenções experimentais.
Com efeito, o art. 10º, incisos I, V, IX, da Lei n. 9.656/1998, expressamente exclui da relação contratual a cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental, fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados e tratamentos não reconhecidos pelas autoridades competentes. No mesmo diapasão, propugna o Enunciado de Saúde Suplementar n. 26 das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ ser lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental' (AgInt no AREsp 1497534/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 23/10/2020)" (AgInt no AREsp 1627735/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021). Precedentes.

2. Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.024.997/SC, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 13/3/2023.).

Em suma, carecendo o método pleiteado de evidência científica que lhe dê respaldo, deve ser entendido apenas como intervenção experimental, excluído, portanto, da relação contratual discutida nestes autos, a teor do art. 10º, incisos I, V, IX, da Lei n. 9.656/1998.

Feitas tais considerações, acompanho a
divergência
capitaneada pela Eminente Desembargadora Janete Vargas Simões para negar provimento ao recurso.

É como voto.