Tribunal: TJES
Processo: 0016881-83.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA APLICADA PELO PROCON. VALOR DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. REDUÇÃO CONSIDERÁVEL DA MULTA. CONFIGURADA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSOS DESPROVIDOS.

1)
Cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo foi praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

2)
A multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada, considerando o dano ao consumidor.

3)
A redução da penalidade para R$ 10.000,00 mostra-se razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência entre a multa e o valor atinente à infração, afastando a possibilidade de enriquecimento sem causa em favor do Fundo Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor.

4
)
Subsistindo considerável redução do valor da multa, configura-se a sucumbência recíproca.

5
)
Recurso
parcialmente provido
.

6
)

Tese vencida:

Não cabe ao Judiciário rever critérios utilizados pelo Procon Municipal para aplicação da penalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0016881-83.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: AVISTA SA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA APLICADA PELO PROCON. VALOR DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. REDUÇÃO CONSIDERÁVEL DA MULTA. CONFIGURADA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSOS DESPROVIDOS.

1)
Cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo foi praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

2)
A multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada, considerando o dano ao consumidor.

3)
A redução da penalidade para R$ 10.000,00 mostra-se razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência entre a multa e o valor atinente à infração, afastando a possibilidade de enriquecimento sem causa em favor do Fundo Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor.

4
)
Subsistindo considerável redução do valor da multa, configura-se a sucumbência recíproca.

5
)
Recurso
parcialmente provido
.

6
)

Tese vencida:

Não cabe ao Judiciário rever critérios utilizados pelo Procon Municipal para aplicação da penalidade.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento aos recursos.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Nº 0016881-83.2020.8.08.0024

SESSÃO DO DIA: 01/08/2023

RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (RELATOR):-

Trata-se de Reexame necessário e apelos Cíveis voluntários interpostos por ambas as partes do processo,
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO

e MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES,
irresignados com sentença proferida a fls. 253/256), que decidiu como parcialmente procedente a ação anulatória, reduzindo a multa referente ao procedimento administrativo nº 2137/2013, de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos), para R$ 10.000,00 (dez mil reais), incidindo juros desde a citação e correção monetária a partir da sentença.

Ainda, extinguiu o processo com base no artigo 487, I, c/c artigo 490, do Código Processo Civil, e condenou as partes em custas
pro rata
, devendo ser observada a isenção do Município, na forma do Art. 20,V, da lei 9.974/2013. Condenou ambas as partes em honorários advocatícios sucumbenciais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico (diferença entre a multa originalmente aplicada e o montante reduzido em sentença), na forma do Art. 85, §§ 2º e 3º, atualizado da seguinte forma: a)Para o requerente
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO
, corrigido pelo INPC, contados a partir da sentença, acrescido de juros de mora de 1% (hum por cento) a contar do trânsito em julgado. b)Para o requerido
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES,
atualização com base no IPCA, contados a partir da sentença, acrescido de juros moratórios que remuneram em cadernetas de poupança, a contar da intimação para o cumprimento de sentença.

Em fls. 259/265, a parte
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES
interpôs recurso de apelação, alegando que a redução na multa aplicada pelo
PROCON
em processo administrativo viola a previsão do Decreto Municipal 11.738/03, capítulo IV (36 e seguintes), com as alterações dos decretos 11.843/04, 12.302/05, e 12.393/06.

Aduz que a autoridade administrativa observou os requisitos objetivos constantes do referido decreto municipal para determinar o valor de multa por infração à legislação consumerista. E que a redução em sentença do valor estipulado pelo
PROCON
em processo administrativo só poderia ser feita mediante controle de constitucionalidade, com a necessária observância da súmula vinculante nº 10. Ademais, afirma que o valor da multa, sequer, foi matéria de discussão nos autos.

Entende a parte que o pagamento da sucumbência deveria recair apenas ao apelado, visto que o apelante obteve decisões mais favoráveis.

Contrarrazões juntadas a fls. 305/320, pleiteando o não provimento do recurso.

Em fls. 321/343, a parte
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO
interpôs recurso Apelatório, no qual, em suas razões, alega que a decisão administrativa não avaliou e analisou as teses defensivas apresentadas pelo apelante, violando a ampla defesa e o contraditório. Afirma que a decisão proferida foi genérica e não tratou dos fundamentos de defesa.

Aduz nulidade da multa administrativa imposta pelo
PROCON
, pois afirma que não houve qualquer violação ao CDC, uma vez que a pretensão da consumidora foi integralmente atendida pelo apelante. Relata ainda a necessidade de nova redução do valor da multa estipulado, pois o valor cobrado ao cliente é completamente desproporcional à multa imposta.

Contrarrazões juntadas em fls. 347/359 pleiteando o não provimento do recurso apelatório.

É o Relatório.

Peço dia para

julgamento,
na forma do artigo 76, parágrafo único, do Regimento Interno desta Corte.

*

O SR. ADVOGADO SEBASTIÃO VIGANO NETO:-

Excelentíssimo, Srs. Embargadores. Novamente, boa tarde.

Boa tarde a todos novamente.

Excelência, o que me traz aqui agora, trata-se de uma demanda de uma ação anulatória de multa aplicada pelo PROCON Municipal de Vitória. Essa multa foi aplicada no Processo Administrativo nº 2137/2013.

Esse Processo Administrativo, excelência, foi aberto em uma reclamação junto ao PROCON pela consumidora Rosângela da Costa Fugulim Arruda. E essa consumidora questionava duas coisas. Ela questionava a cobrança de tarifa de excesso, na fatura de cartão de crédito dela, e ela questionava a cobrança de juros do rotativo, que estavam em atraso. O valor total dessas tarifas cobradas era R$ 45,00.

Notificada para apresentar a defesa e comparecer à audiência, a Avista esclareceu que, primeiro, a tarifa de excesso se referia ao seguinte: A pessoa tinha um limite de crédito aprovado, que era de R$ 500,00, R$ 600,00 e R$1.000,00. E caso essa pessoa utilizasse mais do que o limite que havia lhe sido concedido sobre esse valor que sobejava o limite, ela pagava uma tarifa de 5%. Isso previsto em contrato, isso fortemente esclarecido a ela. Então, essa tarifa de excesso não era cobrada mensalmente, não.

Ela só era cobrada quando o consumidor utilizava mais do que o limite que havia sido concedido no seu cartão. E os juros de rotativo nada mais são do que os juros decorrentes do pagamento em atraso ou a menor da fatura de cartão de crédito.

Então restou esclarecido em sede administrativa que não havia violação à norma do consumidor, não havia ilegalidade naquilo que a apelante estava fazendo. Principalmente porque todas essas cobranças eram e foram devidamente informadas ao consumidor.

Ocorre que, mesmo tendo razão, o que a Avista fez? Ela promoveu o estorno desses valores, que repito, um total de R$ 45,00. Promoveu o estorno desses valores ao consumidor e apresentou defesa justificando a legalidade das cobranças.

Ocorre, senhores, que, desconsiderando tudo isso que dissemos aqui, desconsiderando o fundamento da defesa, desconsiderando a restituição daquilo que lhe foi cobrado, e essa restituição, é importante frisar, ela não significa reconhecimento de ilegalidade da cobrança.

Essa restituição significa tão somente que a empresa está, por liberalidade, optando por pacificar aquele conflito, por evitar uma demanda no judiciário. Em termos numéricos, é muito mais barato para a empresa pagar, restituir essa tarifa do que promover a sua defesa, do que contratar advogado, do que mover o judiciário para se defender. Então é por isso que se fez essa restituição. Isso não é assunção de culpa e não pode ser entendido dessa maneira.

Ocorre, excelências, que, em decisão administrativa, desse valor cobrado, dito injustamente, já restituído de R$ 45.00, foi aplicada uma multa administrativa de R$ 35.647,69, fundamentada, exclusivamente no fato de a empresa não ter comparecido na audiência de conciliação.

Então, o fundamento da multa é tão somente a ausência da empresa na audiência de conciliação. Desconsiderou-se a defesa, desconsiderou-se a restituição e se considerou que, como a empresa não compareceu em audiência, ela teria desobedecido uma ordem administrativa, uma ordem legal, e por isso ela era merecedora dessa multa de R$ 35.000,00 e um pouco. E aí a nossa ostentação parte das seguintes questões.

Em primeiro lugar, a simples ausência em audiência, conforme vasta jurisprudência deste tribunal e de outros, ela por si só não dá ensejo a multa. Citamos diversos julgados deste tribunal, diversos julgados de outros tribunais brasileiros em que é firme o entendimento de que quando a empresa pacifica o conflito, apresenta as suas razões, não se pode multá-la, exclusivamente pelo fato de sua ausência em audiência. Quando se utiliza a ausência em audiência como o único fundamento de uma decisão administrativa, essa decisão padece de nulidade. Então, a nulidade da decisão administrativa por conta dela ser fundada única e exclusivamente na ausência em audiência é o nosso primeiro ponto.

O segundo é que não há fundamentação a respeito da multa. A decisão administrativa não faz, ela não explica como que ela chegou a esse valor de R$ 35.647,69. Com base em ilações genéricas sobre quanto que a empresa eventualmente fatura, quanto a empresa tem de faturamento mensal, com base em nenhum documento, sem analisar que o pretenso benefício econômico, o suposto benefício econômico seria de menos de R$ 50,00, se aplica uma multa quase mil vezes superior a esse valor. Então, a ausência de fundamentação quanto à multa, quanto a aplicação da multa também é motivo de nulidade da decisão.

E, por fim, defendemos que é flagrante a ausência de proporcionalidade de razoabilidade dessa multa aplicada nesse patamar já foi parcialmente reconhecido pelo juiz de origem, que reduziu a multa para R$ 10.000.00, mas como, novamente, não houve, não há ilegalidade, não houve ilegalidade das cobranças realizadas, houve a pacificação do conflito com a imediata restituição desse valor a consumidora, o que defendemos é que essa multa, ela deveria ou não ser aplicada, porque não houve violação, ou se aplicada, ela deveria ser aplicada em um patamar bem inferior a isso.

Então, são essas as nossas razões de excelências.

Agradeço.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de reexame necessário e apelos cíveis voluntários interpostos em face da r. sentença (fls. 253/256), que decidiu como parcialmente procedente a ação anulatória, reduzindo a multa referente ao procedimento administrativo nº 2137/2013, de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos), para R$ 10.000,00 (dez mil reais), incidindo juros desde a citação e correção monetária a partir da sentença.

Ainda, extinguiu o processo com base no artigo 487, I, c/c artigo 490, do Código Processo Civil, e condenou as partes em custas
pro rata
, devendo ser observada a isenção do Município, na forma do Art. 20,V, da lei 9.974/2013. Condenou ambas as partes em honorários advocatícios sucumbenciais, na proporção de 50% (cinquenta por cento), fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico (diferença entre a multa originalmente aplicada e o montante reduzido em sentença), na forma do Art. 85, § 2º e §3º, atualizado da seguinte forma:

Para o requerente
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO
, corrigido pelo INPC, contados a partir da sentença, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) a contar do trânsito em julgado.

Para o requerido
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES
, atualização com base no IPCA, contados a partir da sentença, acrescido de juros moratórios que remuneram em cadernetas de poupança, a contar da intimação para o cumprimento de sentença.

Em fls. 259/265, a parte
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES,
interpôs recurso de apelação, alegando que a redução na multa aplicada pelo
PROCON
em processo administrativo viola a previsão do Decreto Municipal 11.738/03, capítulo IV (36 e seguintes) e a súmula vinculante nº 10. Também questiona a divisão dos honorários sucumbenciais, afirmando que deveria recair apenas à parte contrária.

Por sua vez, a
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO
também interpôs apelação, no qual alega que a decisão administrativa não avaliou e analisou as teses defensivas apresentadas pelo apelante, decidindo de forma genérica, violando a ampla defesa e o contraditório. Aduz nulidade da multa administrativa imposta pelo
PROCON
, pois afirma que não houve qualquer violação ao CDC, e, subsidiariamente, pleiteia nova redução no valor da multa administrativa.

Presentes os
pressupostos de admissibilidade
da apelação cível,
CONHEÇO
do recurso e passo a analisar o caso à luz da ampla devolutividade da remessa necessária que acompanha a insurgência municipal e administrativa.

Acerca da multa administrativa aplicada à parte
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO,
em ação administrativa, pelo
PROCON
, cumpre destacar que ela se origina de descumprimento de normas do CDC.

O
PROCON
possui legitimidade para impor a multa, com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

No caso em questão, a multa decorreu do não comparecimento em audiência de conciliação (fls. 60/97, e fl. 70), da qual as partes foram devidamente notificadas, no entanto, a parte
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO
não compareceu. Do não comparecimento, sobreveio multa no valor de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos).

Da omissão da parte em não comparecer a audiência, recai a mesma em infração
incluída no grupo III, do anexo único, nº 25 do Decreto municipal nº 11.738/03, e infração de grupo III, nº 15,do anexo I, da instrução nº 019/2008,do PROCON/ES, voltado para ausência de prestação de informação quando convocado.

Decreto nº 11938, ANEXO ÚNICO

Classificação das Infrações ao Código de Defesa do Consumidor

II) Infrações enquadradas no grupo II: 25. deixar de prestar informações sobre questões de interesse do consumidor descumprindo notificação do órgão de defesa do consumidor (art. 55. § 4º).

INSTRUÇÃO DE SERVIÇO PROCON-ES Nº 019/2008

c) Infrações enquadradas no grupo III:

15. deixar o fornecedor de manter em seu poder, na publicidade de seus produtos ou serviços, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem (art. 36, Parágrafo único); ou deixar de prestar essas informações ao órgão de defesa do consumidor quando notificado para tanto (art. 55, § 4º).

Cumpre destacar que a multa imposta à parte decorre de descumprimento de legislação consumerista, e não uma indenização à consumidora (fl.74).

Apesar da parte
AVISTA S.A. ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO
alegar que não violou o CDC, sob a justificativa de conseguir atender a todas as exigências da consumidora após a instauração do procedimento administrativo, o fato da parte ter resolvido o problema que ocorreu à consumidora não tem o condão de afastar a violação de direitos anteriormente ocorrida.

Ressalta-se que o impasse com a consumidora só foi resolvido após a reclamação realizada.

Embora a jurisprudência admita a revisão valorativa de multas dessa natureza, com espeque nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tenho que a revisão neste caso, contraria os princípios que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993).

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Em consonância, a Instrução de Serviço
PROCON/ES
nº 019/2008, atinente ao procedimento administrativo para apuração de infrações às normas consumeristas, estabelece critérios para fixação dos valores das sanções:

Art. 1º - A fixação dos valores das
multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor
(art. 57 da Lei nº 8.078, de 11.09.90), dentro dos limites legais daquele diploma,
será feita de acordo com a gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor na forma da presente instrução de serviço e seu anexo.

A
Administração
considerou os ditames legais quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, pois
“ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88)”.

Neste sentido, esta E. Câmara dispõe:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA MULTA. REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO ANULATÓRIA DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA. LEGITIMIDADE. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE PRONTO ATENDIMENTO. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS LEGAIS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. QUANTUM FIXADO EM PARÂMETROS LEGAIS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SEPARAÇÃO DOS PODERES. MÉRITO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Preliminar:
[...] 4. Legalidade estrita afeta ao tema que foi levada em conta pela Administração, quando da aplicação da pena, de forma que não cabe a este Poder Judiciário rever critérios legais, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo. 5. Uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu fielmente aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos. 7. A penalidade administrativa não pode ser reduzida de forma arbitrária, sob pena de tornar-se inócua. Multa que, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante, necessariamente, relação direta e exclusiva com o valor do prejuízo causado ao consumidor. 8. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido. (TJES, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. Apelação Cível nº 02013730-76.2016.8.08.0048. Relator: Des. Raphael Americano Câmara. Julgado: 26/07/2022. DJe: 19/08/2022). (destaque).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA PROCON. INFRAÇÃO ÀS NORMAS DE DEFESA DO CONSUMIDOR. EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA. ART. 56 DO CDC. CRITÉRIOS. OBSERVÂNCIA ART. 57 DO CDC. DOSIMETRIA DA MULTA. DECRETO MUNICIPAL Nº 11.738/03. VERBAS SUCUMBENCIAIS. REDISTRIBUIÇÃO. PRIMEIRO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SEGUNDO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
3. Em que pese ser
possível, em tese, a redução da multa fixada, em sede administrativa, na hipótese do quantum respectivo extrapolar os limites da razoabilidade e da proporcionalidade.
(TJES, Classe: Apelação, 24110368602, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/12/2016, Data da Publicação no Diário: 16/01/2017), no caso concreto não identifica-se hipótese que justifique a redução do
quantum
fixado administrativamente para os seis processos administrativos em questão, uma vez que observou estritamente os critérios legais objetivos para dosimetria das aplicadas. 4. O valor fixado, que não extrapola os limites da razoabilidade ou proporcionalidade, possui, ao contrário, o objetivo de que os direitos do consumidor sejam observados, e que a fornecedora, reincidente na prática ofensiva, passe a agir de modo a respeitar as normas consumeristas e às instituições que por elas zelam.
5. Primeiro recurso
CONHECIDO
e
PROVIDO
. Segundo recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO. (TJES. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. Apelação Cível nº 0024082-73.2013.8.08.0024. Relator: Des. Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro. Julgado em: 03/08/2021. DJe: 12/08/2021). (destaque).

Nota-se que o órgão Administrativo realizou todo o procedimento dentro das normas que o regem, descrevendo como se deu a valoração da penalidade de multa, presando pela legalidade, a ampla defesa e o contraditório, visto que a parte teve o direito de se manifestar (fl. 62 e fls. 79/87), apenas não o fez.

Neste aspecto, entendo que a pena originalmente fixada pelo PROCON Municipal de Vitória, no valor de
R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos)
, é apta à finalidade a que se destina, atendendo à proporcionalidade e a razoabilidade, ao propósito pedagógico, e aos demais critérios legais, devendo portanto, ser alterado a determinação de redução da multa proferida em juízo de primeiro grau.

Quanto aos ônus sucumbenciais, estes são cabíveis de pagamento pela parte que foi vencida no processo, pagando as despesas e honorários. No caso em questão, nota-se que o julgamento de primeiro grau deu provimento parcial, decidindo vantajosamente para ambas as partes.

Assim, tendo ambas as partes alegações vitoriosas na presente ação, faz jus que ambas as partes, dentro da proporção estipulada em sentença, arquem com os honorários sucumbenciais, mantendo, neste aspecto, incólume a prolação em primeiro grau.

Acerca da divisão da proporção, o Art. 86, CPC dispõe que se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, as despesas serão divididas proporcionalmente. Diante da solução que deixou ambas as partes desvalorizadas, correta a determinação proferida em sentença de base para dividir o pagamento dos honorários sucumbenciais na proporcionalidade de 50% (cinquenta por cento) para cada parte.

Por todo o exposto,
CONHEÇO de
ambas as apelações cíveis, e
DOU, PROVIMENTO EM PARTE, à
peça recursal interposta pela parte
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES,
apenas para manter a multa estipulada pelo PROCON, e mantendo a proporcionalidade de pagamento do ônus de sucumbência entre as partes; e
NEGO PROVIMENTO
a apelação interposta

por
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO.

Na forma do artigo 85, § 11, do CPC, majoro para 12% (doze por cento) os honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm

SESSÃO: 08/08/2023

VOTO – VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Eminentes pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Relator, Desembargador Raimundo Siqueira, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Cuida-se de
apelaç
ões voluntárias em remessa necessária
,

por meio das quais pretendem,
Município de Vitória
(fls. 257/265) e
Avista S/A Administradora de Cartões de Crédito
(fls. 321/343), ver reformada a r. sentença de fls. 253/255-vº que, em sede de ação anulatória, julgou parcialmente procedentes os pedidos do banco autor, reduzindo o valor da multa administrativa para R$ 10.000,00, condenando as partes ao pagamento das custas processuais, pro rata, e dos honorários advocatícios na proporção de 10% sobre o proveito econômico obtido, haja vista o reconhecimento da sucumbência recíproca.

O douto Relator, Desembargador Raimundo Siqueira, deu parcial provimento ao recurso interposto por Município de Vitória, apenas para restabelecer o valor da multa aplicada pelo PROCON.

Pois bem. Adianto que, após detida análise, adianto que alcancei conclusão diversa da externada pelo ínclito Relator, especificamente acerca do valor da multa, pelos motivos que passo a expor.

É cediço que o PROCON, enquanto órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, possui legitimidade para aplicar sanções àqueles que malferem a legislação consumerista. Nada obstante, as sanções administrativas encontram limites objetivos e subjetivos fixados pelo ordenamento jurídico, os quais estabelecem parâmetros para a fixação do
quantum
punitivo.

Sob esse prisma, segundo dispõe o art. 57 do CDC, “
a pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”
.

Igualmente, o Decreto Federal nº 2.181/97, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC, assim preconiza no art. 28: “
a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Imbuído desse espírito, o legislador local intentou embutir no Decreto Municipal nº 11.738/2003 critérios objetivos de dosimetria mediante adoção de sistema bifásico, levando em consideração a pena-base correspondente à média aritmética entre os limites mínimo e máximo previstos para a situação em concreto, seguida da análise de circunstâncias atenuantes e agravantes.

Entretanto, o artigo 37 do mencionado ato normativo classifica a gravidade das infrações apenas pelo critério da tipicidade adotado no Código de Defesa do Consumidor,
sem levar em consideração a extensão do dano
. De igual forma, o art. 38 escalona a vantagem auferida conforme a repercussão individual ou coletiva,
sem o necessário esquadrinhamento quantitativo da vantagem decorrente da lesão
.

Por sua vez, extrai-se do art. 39 que a condição econômica do infrator é variável conforme a renda mensal média, situação que, a depender do caso em análise, pode implicar flagrantes distorções.

Ademais, tais preceitos devem concretizar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo foi praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Cumpre destacar, ainda, que
“embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.”
(TJES, Classe: Apelação / Reexame Necessário, 24070582622, Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

Volvendo os olhos ao caso concreto, é evidente a prática de infração às normas consumeristas; todavia,

constata
-se que a
s
multa
s
imposta
s
se distanci
aram
da finalidade, porquanto arbitrada
s
em valor excessivamente desproporcional à conduta
(
R$
35.647,69
)
, considerando o
s
dano
s
ao consumidor
.

Logo, conquanto legítima a sanção, mister a necessidade de redução das multas impostas, notadamente por não se ter observado os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na quantificação.

Nesse contexto,
a redução da penalidade para R$
10
.000,00
se
mostra razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência entre a multa e o valor
atinente
à infração
e afastada
a possibilidade
de
enriquecimento sem causa em favor do Fundo Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor.

O mesmo patamar vem sendo adotado pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça em casos assemelhados, consoante demonstram recentíssimos arestos:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL COBRANÇA INDEVIDA ABUSIVIDADE ATUAÇÃO DO PROCON DENTRO DOS LIMITES DO PODER DE POLÍCIA VALOR DA MULTA REDUÇÃO ACERTADA PELO JUÍZO A QUO RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVÂNCIA AO ART. 57 DO CDC RECURSO IMPROVIDO. 1. É válido o procedimento administrativo que aplica sanção quando o ato sancionatório se encontra devidamente motivado e lastreado em hipótese fática devidamente comprovada nos autos. 2. É perfeitamente possível que o órgão de proteção consumerista municipal aplique multas decorrentes de violações individuais ao Código de Defesa do Consumidor, posto que o CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. 3. A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor. 4.
Montante sancionatório razoavelmente reduzido pelo juízo a quo para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mormente diante do número de infrações praticadas e consumidores atingidos, por guardar consonância com os patamares praticados por este Tribunal e estar dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade.
5. Recurso improvido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024200009660, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário:
09/12/2021
)

EMENTA : CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCON MUNICIPAL. COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA. MULTA POR ESPERA ELEVADA EM FILA DE BANCO. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO. SANÇÃO QUE DESTOA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MINORAÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Inexiste extrapolação do poder de polícia, ou mesmo incompetência do Procon Municipal para a autuação administrativa, porquanto suas atividades de fiscalização e imposição de multas encontram respaldo nas disposições contidas no artigo 3°, inciso X, no artigo 4°, caput e incisos III e IV, e artigo 5°, caput , do Decreto n° 2.181/97. Precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. II. A rigor, não há falar em ilegalidade da conduta da multa administrativa aplicada, tendo em vista a efetiva transgressão em relação aos direitos do consumidor, tendo em vista que o consumidor recebeu um produto com defeito, sendo suficiente para ensejar, dentre outras penalidades, a sanção pecuniária. III. A multa administrativa é uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, não visando à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas, sim, à punição pela prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa, devendo ser fixada de acordo com três critérios básicos, estabelecidos pelo artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. IV. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça professa a compreensão de que enquanto mecanismo de autotutela da própria Administração e dos bens a que lhe cabe proteger, as sanções administrativas carreiam, no essencial, escopo de prevenção e repressão de infrações à lei. Entre os requisitos que devem observar estão a razoabilidade e a proporcionalidade. Desarrazoada e desproporcional é tanto a multa que, de tão elevada na dosimetria, assume natureza confiscatória, como a que, de tão irrisória, por desconsiderar a situação ou potência econômica do infrator, acaba internalizada como custo do negócio e perde a sua força persuasiva e intimidatória, assim enfraquecendo a autoridade do Estado (STJ - REsp 1793305/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 11/03/2019). V.
In casu, nada obstante a notória capacidade econômica do Recorrido, tem-se que o valor indenizatório de R$ 27.421,30 (vinte e sete mil, quatrocentos e vinte u
m reais e trinta centavos), pelo fato de o Reclamado haver recebido um produto com defeito, revela-se desproporcional e incompatível com a situação em análise, motivo pelo qual tem-se por irrepreensível a redução do valor da multa para o montante de R$ 12.000,00 (doze mil reais), mantendo-se, outrossim, o caráter pedagógico da medida, sem resultar no enriquecimento sem causa do Fundo destinatário, preservando-se, nesse contexto o primado da razoabilidade e proporcional
idade.
VI. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210045215, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário:
24/11/2021
)

Em relação à atualização do débito, melhor sorte não assiste ao município apelante, porquanto esteja a sentença em consonância com a jurisprudência pacífica sobre o tema, a qual estabelece a correção monetária

pelo índice IPCA-E, a partir da data da prolação da sentença, e os juros de mora pelo índice da caderneta de poupança, desde a data de vencimento.

De igual modo, à luz dos princípios da sucumbência e da causalidade, que orientam a distribuição dos ônus sucumbenciais, não merece retoque a sentença ao fixar a sucumbência recíproca, uma vez que, a despeito da improcedência do pedido de anulação do crédito não tributário, fora acolhido o pedido de redução da penalidade.

Do exposto, rogando
vênia
aos que pensam de modo distinto,
inauguro divergência

para
negar provimento ao
s
recurso
s
,
mantendo incólume a sentença objurgada,
ma
jorando os honorários
advocatícios
para 15%, na forma do § 11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Eu acompanho o voto de divergência.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Eu acompanho o voto do eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Neste caso teremos técnica de julgamento. Os autos irão com vista ao Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR.

*

ts*

SESSÃO DO DIA: 29/08/2023

VOTO-VISTA

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA:-

Trata-se da continuação de julgamento de remessa necessária e apelações cíveis interpostas por AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO e pelo MUNICÍPIO DE VITORIA/ES, por inconformados com a sentença que julgou procedente o pedido formulado na presente ação anulatória, para reduzir a multa referente ao procedimento administrativo nº 2137/2013, de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos), para R$ 10.000,00 (dez mil reais), incidindo juros desde a citação e correção monetária a partir da sentença, condenando as partes ao pagamento de custas processuais, pro rata, e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido, na proporção de 50% para cada parte, haja vista o reconhecimento da sucumbência recíproca.

Iniciado o julgamento, o relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro deu parcial provimento ao recurso do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, apenas para restabelecer o valor da multa aplicada pelo PROCON. Manteve a proporcionalidade de pagamento do ônus de sucumbência entre as partes e ne
gou provimento ao recurso de
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO.
Na forma do artigo 85, § 11, do CPC, majorou para 12% (doze por cento) os honorários advocatícios sucumbenciais.

O Desembargador José Paulo Nogueira da Gama, em voto vista, inaugurou a divergência, para
negar provimento aos

recursos, mantendo incólume a sentença recorrida, e majorando os honorários advocatícios

para 15%, na forma do § 11 do art. 85 do CPC.

Foi acompanhado pelo Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

O Desembargador Raphael Americano Câmara acompanhou o relator.

Em razão
do julgamento não unânime
, aplica-se o disposto no artigo 942 do CPC ao caso em exame.

Pois bem.

A controvérsia diz respeito ao valor da multa fixada pelo
INSTITUTO MUNICIPAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
, em R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos), e reduzida na sentença recorrida para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A multa em referência foi fixada em razão do não comparecimento de
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO à
audiência de conciliação, para a qual foi regularmente intimada, o que configura
infração
incluída no grupo III, do anexo único, nº 25 do Decreto municipal nº 11.738/03, e infração de grupo III, nº 15,do anexo I, da instrução nº 019/2008,do PROCON/ES, consistente na ausência de prestação de informação quando convocado.

Importa registrar que, o Poder Judiciário pode realizar o controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon Municipal, em caso de violação de normas consumeristas.

Na presente situação, a sentença foi expressa ao manifestar o excesso da penalidade imposta, em razão do disposto no art. 57, do CDC, reproduzido no artigo 28, do Decreto n° 2.181/97, que prevê a aplicação da pena de multa com base (i) na gravidade da infração, (ii) na vantagem auferida e (iii) na condição econômica do fornecedor, devendo observar, ainda, o caráter pedagógico da sanção administrativa.

O Magistrado
a quo
decidiu que, pela análise dos referidos critérios, à luz da proporcionalidade e da razoabilidade, o valor arbitrado merecia redução para a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de juros desde a citação e correção monetária, a contar da sentença.

A multa foi reduzida para R$ 10.000,00 (dez mil reais) porque a conduta praticada não apresentou maior gravidade.

E, ainda que não desconheça a capacidade econômica de
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO
, este critério não pode ser sopesado isoladamente, mas sim em consonância à gravidade da infração, à expressão monetária da vantagem auferida e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Assim, o valor da multa, com a redução determinada pelo Juízo
a quo,
mostra-se suficiente para atender o caráter pedagógico e sancionatório, descabendo a alteração da sentença recorrida, neste particular.

Nesse sentido, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

“ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA NÃO CONFIGURADA.

1. - O Procon, na condição de órgão de defesa do consumidor, exerce poder de polícia em relação às normas protetivas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), o que o habilita a impor multas em casos de transgressões daquelas regras.

2. -
As multas aplicadas pelo Órgãos de Defesa do Consumidor estão sujeitas a controle de razoabilidade e de proporcionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário
.

3. -
No caso, o valor da multa aplicada pelo Procon foi reduzido de R$57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) para R$10.000,00 (dez mil reais). Tal redução deve ser mantida porque está em harmonia com a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
.

4. - O valor da dívida tributária foi reduzido substancialmente com o julgamento da ação anulatória, motivo pelo qual a apelada não decaiu em parte mínima do seu pedido.

5. - Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180306573, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022)” (destaquei)

“EMENTA APELAÇÃO CIVEL AÇÃO ANULATÓRIA MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL TEMPO DE ESPERA EM FILA DE INSTITUIÇÃO BANCÁRIA ALEGAÇÃO DE MANIFESTA VIOLAÇÃO AO DECRETO 11.738/03 E SUMULA VINCULANTE 10 RECURSO IMPROVIDO.

1.
A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor
.

2. A redução do valor da multa arbitrada pelo PROCON, quando devidamente fundamentada, não tem o condão de afrontar o disposto pela súmula vinculante nº 10, vez que, não houve análise de constitucionalidade difusa da legislação e a inaplicabilidade da lei se mostrou inadequado à realidade fática do caso concreto.

4.
Montante sancionatório razoavelmente reduzido pela sentença a quo , mormente diante do número de infrações praticadas e consumidores atingidos, não merecendo o pronunciamento recorrido qualquer reparo, por guardar consonância com os patamares praticados por este tribunal dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade
.

3. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 11 de fevereiro de 2020 DES. RELATOR/PRESIDENTE

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180054553, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 19/02/2020)” (destaquei)

No tocante aos ônus sucumbenciais, deve ser mantida a condenação de ambas as partes, considerando a sucumbência recíproca, como determinado na sentença recorrida.

Em face do exposto, pedindo vênia aos que manifestaram entendimento em sentido contrário, acompanho a divergência inaugurada pelo Desembargador José Paulo Nogueira da Gama.

É como voto.

*

ts*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Relator, Desembargador Raimundo Siqueira, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Cuida-se de
apelaç
ões voluntárias em remessa necessária
,

por meio das quais pretendem,
Município de Vitória
(fls. 257/265) e
Avista S/A Administradora de Cartões de Crédito
(fls. 321/343), ver reformada a r. sentença de fls. 253/255-vº que, em sede de ação anulatória, julgou parcialmente procedentes os pedidos do banco autor, reduzindo o valor da multa administrativa para R$ 10.000,00, condenando as partes ao pagamento das custas processuais, pro rata, e dos honorários advocatícios na proporção de 10% sobre o proveito econômico obtido, haja vista o reconhecimento da sucumbência recíproca.

O douto Relator, Desembargador Raimundo Siqueira, deu parcial provimento ao recurso interposto por Município de Vitória, apenas para restabelecer o valor da multa aplicada pelo PROCON.

Pois bem. Adianto que, após detida análise, adianto que alcancei conclusão diversa da externada pelo ínclito Relator, especificamente acerca do valor da multa, pelos motivos que passo a expor.

É cediço que o PROCON, enquanto órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, possui legitimidade para aplicar sanções àqueles que malferem a legislação consumerista. Nada obstante, as sanções administrativas encontram limites objetivos e subjetivos fixados pelo ordenamento jurídico, os quais estabelecem parâmetros para a fixação do
quantum
punitivo.

Sob esse prisma, segundo dispõe o art. 57 do CDC, “
a pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”
.

Igualmente, o Decreto Federal nº 2.181/97, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC, assim preconiza no art. 28: “
a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Imbuído desse espírito, o legislador local intentou embutir no Decreto Municipal nº 11.738/2003 critérios objetivos de dosimetria mediante adoção de sistema bifásico, levando em consideração a pena-base correspondente à média aritmética entre os limites mínimo e máximo previstos para a situação em concreto, seguida da análise de circunstâncias atenuantes e agravantes.

Entretanto, o artigo 37 do mencionado ato normativo classifica a gravidade das infrações apenas pelo critério da tipicidade adotado no Código de Defesa do Consumidor,
sem levar em consideração a extensão do dano
. De igual forma, o art. 38 escalona a vantagem auferida conforme a repercussão individual ou coletiva,
sem o necessário esquadrinhamento quantitativo da vantagem decorrente da lesão
.

Por sua vez, extrai-se do art. 39 que a condição econômica do infrator é variável conforme a renda mensal média, situação que, a depender do caso em análise, pode implicar flagrantes distorções.

Ademais, tais preceitos devem concretizar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo foi praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Cumpre destacar, ainda, que
“embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.”
(TJES, Classe: Apelação / Reexame Necessário, 24070582622, Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

Volvendo os olhos ao caso concreto, é evidente a prática de infração às normas consumeristas; todavia,

constata
-se que a
s
multa
s
imposta
s
se distanci
aram
da finalidade, porquanto arbitrada
s
em valor excessivamente desproporcional à conduta
(
R$
35.647,69
)
, considerando o
s
dano
s
ao consumidor
.

Logo, conquanto legítima a sanção, mister a necessidade de redução das multas impostas, notadamente por não se ter observado os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na quantificação.

Nesse contexto,
a redução da penalidade para R$
10
.000,00
se
mostra razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência entre a multa e o valor
atinente
à infração
e afastada
a possibilidade
de
enriquecimento sem causa em favor do Fundo Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor.

O mesmo patamar vem sendo adotado pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça em casos assemelhados, consoante demonstram recentíssimos arestos:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL COBRANÇA INDEVIDA ABUSIVIDADE ATUAÇÃO DO PROCON DENTRO DOS LIMITES DO PODER DE POLÍCIA VALOR DA MULTA REDUÇÃO ACERTADA PELO JUÍZO A QUO RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVÂNCIA AO ART. 57 DO CDC RECURSO IMPROVIDO. 1. É válido o procedimento administrativo que aplica sanção quando o ato sancionatório se encontra devidamente motivado e lastreado em hipótese fática devidamente comprovada nos autos. 2. É perfeitamente possível que o órgão de proteção consumerista municipal aplique multas decorrentes de violações individuais ao Código de Defesa do Consumidor, posto que o CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. 3. A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor. 4.
Montante sancionatório razoavelmente reduzido pelo juízo a quo para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mormente diante do número de infrações praticadas e consumidores atingidos, por guardar consonância com os patamares praticados por este Tribunal e estar dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade.
5. Recurso improvido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024200009660, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário:
09/12/2021
)

EMENTA : CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCON MUNICIPAL. COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA. MULTA POR ESPERA ELEVADA EM FILA DE BANCO. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO. SANÇÃO QUE DESTOA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MINORAÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Inexiste extrapolação do poder de polícia, ou mesmo incompetência do Procon Municipal para a autuação administrativa, porquanto suas atividades de fiscalização e imposição de multas encontram respaldo nas disposições contidas no artigo 3°, inciso X, no artigo 4°, caput e incisos III e IV, e artigo 5°, caput , do Decreto n° 2.181/97. Precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. II. A rigor, não há falar em ilegalidade da conduta da multa administrativa aplicada, tendo em vista a efetiva transgressão em relação aos direitos do consumidor, tendo em vista que o consumidor recebeu um produto com defeito, sendo suficiente para ensejar, dentre outras penalidades, a sanção pecuniária. III. A multa administrativa é uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, não visando à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas, sim, à punição pela prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa, devendo ser fixada de acordo com três critérios básicos, estabelecidos pelo artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. IV. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça professa a compreensão de que enquanto mecanismo de autotutela da própria Administração e dos bens a que lhe cabe proteger, as sanções administrativas carreiam, no essencial, escopo de prevenção e repressão de infrações à lei. Entre os requisitos que devem observar estão a razoabilidade e a proporcionalidade. Desarrazoada e desproporcional é tanto a multa que, de tão elevada na dosimetria, assume natureza confiscatória, como a que, de tão irrisória, por desconsiderar a situação ou potência econômica do infrator, acaba internalizada como custo do negócio e perde a sua força persuasiva e intimidatória, assim enfraquecendo a autoridade do Estado (STJ - REsp 1793305/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 11/03/2019). V.
In casu, nada obstante a notória capacidade econômica do Recorrido, tem-se que o valor indenizatório de R$ 27.421,30 (vinte e sete mil, quatrocentos e vinte u
m reais e trinta centavos), pelo fato de o Reclamado haver recebido um produto com defeito, revela-se desproporcional e incompatível com a situação em análise, motivo pelo qual tem-se por irrepreensível a redução do valor da multa para o montante de R$ 12.000,00 (doze mil reais), mantendo-se, outrossim, o caráter pedagógico da medida, sem resultar no enriquecimento sem causa do Fundo destinatário, preservando-se, nesse contexto o primado da razoabilidade e proporcional
idade.
VI. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210045215, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário:
24/11/2021
)

Em relação à atualização do débito, melhor sorte não assiste ao município apelante, porquanto esteja a sentença em consonância com a jurisprudência pacífica sobre o tema, a qual estabelece a correção monetária

pelo índice IPCA-E, a partir da data da prolação da sentença, e os juros de mora pelo índice da caderneta de poupança, desde a data de vencimento.

De igual modo, à luz dos princípios da sucumbência e da causalidade, que orientam a distribuição dos ônus sucumbenciais, não merece retoque a sentença ao fixar a sucumbência recíproca, uma vez que, a despeito da improcedência do pedido de anulação do crédito não tributário, fora acolhido o pedido de redução da penalidade.

Do exposto, rogando
vênia
aos que pensam de modo distinto,
inauguro divergência

para
negar provimento ao
s
recurso
s
,
mantendo incólume a sentença objurgada,
ma
jorando os honorários
advocatícios
para 15%, na forma do § 11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

REMESSA NECESSÁRIA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016881-83.2020.8.08.0024

RELATOR : DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO VISTA : DES.
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE/

RECORRIDO:

AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO
RECORRENTE/

RECORRID
O
:

MUNICÍPIO DE VITORIA/ES

VOTO VISTA

Trata-se da continuação de julgamento d
e remessa necessária e
apelaç
ões cíveis interpostas por
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO e pelo
MUNICÍPIO DE VITORIA/ES
, por inconformados com a sentença que julgou procedente o pedido formulado na presente ação anulatória, para reduzir a multa referente ao procedimento administrativo nº 2137/2013, de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos), para R$ 10.000,00 (dez mil reais), incidindo juros desde a citação e correção monetária a partir da sentença, condenando as partes ao pagamento de custas processuais, pro rata, e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido, na proporção de 50% para cada parte, haja vista o reconhecimento da sucumbência recíproca.

Iniciado o julgamento, o relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro deu parcial provimento ao recurso do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, apenas para restabelecer o valor da multa aplicada pelo PROCON.
Manteve a proporcionalidade de pagamento do ônus de sucumbência entre as partes e ne
gou provimento ao recurso de
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO.
Na forma do artigo 85, § 11, do CPC, major
ou
para 12% (doze por cento) os honorários advocatícios sucumbenciais.

O Desembargador José Paulo Nogueira da Gama, em voto vista, inaugurou a divergência, para
negar provimento aos

recursos, mantendo incólume a sentença
recorrida, e
majorando os honorários advocatícios

para 15%, na forma do § 11 do art. 85 do CPC.
Foi acompanhado pelo Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

O Desembargador Raphael Americano Câmara acompanhou o relator.

Em razão
do julgamento não unânime
, aplica-se o disposto no artigo 942 do CPC ao caso em exame.

Pois bem.

A controvérsia diz respeito ao valor da multa fixada pelo
INSTITUTO MUNICIPAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
,
em
R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos), e reduzida na sentença recorrida para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A
multa em referência foi fixada em razão do não comparecimento de
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO
à
audiência de conciliação, para a qual foi regularmente intimada, o que configura
infração
incluída no grupo III, do anexo único, nº 25 do Decreto municipal nº 11.738/03, e infração de grupo III, nº 15,do anexo I, da instrução nº 019/2008,do PROCON/ES,
consistente na
ausência de prestação de informação quando convocado.

Importa registrar que, o Poder Judiciário pode realizar o controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon Municipal, em caso de violação de normas consumeristas.

Na presente situação, a sentença foi expressa ao manifestar o excesso da penalidade imposta, em razão do disposto no art. 57, do CDC, reproduzido no artigo 28, do Decreto n° 2.181/97, que prevê a aplicação da pena de multa com base (i) na gravidade da infração, (ii) na vantagem auferida e (iii) na condição econômica do fornecedor, devendo observar, ainda, o caráter pedagógico da sanção administrativa.

O
Magistrado
a quo
decidiu que, pela análise dos referidos critérios, à luz da proporcionalidade e da razoabilidade, o valor arbitrado merecia redução para a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de juros desde a citação e correção monetária,
a contar da
sentença.

A multa foi reduzida para R$ 10.000,00 (dez mil reais) porque a conduta praticada não apresentou maior gravidade
.

E, ainda que não desconheça
a capacidade
econômic
a
d
e
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO
, este critério não pode ser sopesado isoladamente, mas sim em consonância à gravidade da infração, à expressão monetária da vantagem auferida e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Assim, o valor da multa, com a redução determinada pelo Juízo
a quo,
mostra-se suficiente para atender o caráter pedagógico e sancionatório, descabendo a alteração da sentença recorrida, neste particular.

Nesse sentido, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

“
ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA NÃO CONFIGURADA.

1. - O Procon, na condição de órgão de defesa do consumidor, exerce poder de polícia em relação às normas protetivas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), o que o habilita a impor multas em casos de transgressões daquelas regras.

2. -
As multas aplicadas pelo Órgãos de Defesa do Consumidor estão sujeitas a controle de razoabilidade e de proporcionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário
.

3. -
No caso, o valor da multa aplicada pelo Procon foi reduzido de R$57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) para R$10.000,00 (dez mil reais). Tal redução deve ser mantida porque está em harmonia com a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
.

4. - O valor da dívida tributária foi reduzido substancialmente com o julgamento da ação anulatória, motivo pelo qual a apelada não decaiu em parte mínima do seu pedido.

5. - Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180306573, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022)” (destaquei)

“EMENTA APELAÇÃO CIVEL AÇÃO ANULATÓRIA MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL TEMPO DE ESPERA EM FILA DE INSTITUIÇÃO BANCÁRIA ALEGAÇÃO DE MANIFESTA VIOLAÇÃO AO DECRETO 11.738/03 E SUMULA VINCULANTE 10 RECURSO IMPROVIDO.

1.
A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor
.

2. A redução do valor da multa arbitrada pelo PROCON, quando devidamente fundamentada, não tem o condão de afrontar o disposto pela súmula vinculante nº 10, vez que, não houve análise de constitucionalidade difusa da legislação e a inaplicabilidade da lei se mostrou inadequado à realidade fática do caso concreto.

4.
Montante sancionatório razoavelmente reduzido pela sentença a quo , mormente diante do número de infrações praticadas e consumidores atingidos, não merecendo o pronunciamento recorrido qualquer reparo, por guardar consonância com os patamares praticados por este tribunal dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade
.

3. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 11 de fevereiro de 2020 DES. RELATOR/PRESIDENTE

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180054553, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 19/02/2020)” (destaquei)

No tocante aos ônus sucumbenciais, deve ser mantida a condenação de ambas as partes, considerando a sucumbência recíproca, como determinado na sentença recorrida.

Em face do exposto, pedindo v
ê
nia aos que manifestaram entendimento em sentido contrário, acompanho a divergência inaugurada pelo Desembargador José Paulo Nogueira da Gama.

É como voto.

Desembargador
Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

PROCESSO Nº 0016881-83.2020.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE:

AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO
APELADO:
MUNICÍPIO DE VITORIA/ES
Advogado do(a) APELANTE:
SEBASTIÃO VIGANO NETO - ES19792-A

RELATOR:
DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de reexame necessário e apelos cíveis voluntários interpostos em face da r. sentença (fls. 253/256), que decidiu como parcialmente procedente a ação anulatória, reduzindo a multa referente ao procedimento administrativo nº 2137/2013, de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos), para R$ 10.000,00 (dez mil reais), incidindo juros desde a citação e correção monetária a partir da sentença.

Ainda, extinguiu o processo com base no artigo 487, I, c/c artigo 490, do Código Processo Civil, e condenou as partes em custas
pro rata
, devendo ser observada a isenção do Município, na forma do Art. 20,V, da lei 9.974/2013. Condenou ambas as partes em honorários advocatícios sucumbenciais, na proporção de 50% (cinquenta por cento), fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico (diferença entre a multa originalmente aplicada e o montante reduzido em sentença), na forma do Art. 85, § 2º e §3º, atualizado da seguinte forma:

Para o requerente
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO
, corrigido pelo INPC, contados a partir da sentença, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) a contar do trânsito em julgado.

Para o requerido
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES
, atualização com base no IPCA, contados a partir da sentença, acrescido de juros moratórios que remuneram em cadernetas de poupança, a contar da intimação para o cumprimento de sentença.

Em fls. 259/265, a parte
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES,
interpôs recurso de apelação, alegando que a redução na multa aplicada pelo
PROCON
em processo administrativo viola a previsão do Decreto Municipal 11.738/03, capítulo IV (36 e seguintes) e a súmula vinculante nº 10. Também questiona a divisão dos honorários sucumbenciais, afirmando que deveria recair apenas à parte contrária.

Por sua vez, a
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO
também interpôs apelação, no qual alega que a decisão administrativa não avaliou e analisou as teses defensivas apresentadas pelo apelante, decidindo de forma genérica, violando a ampla defesa e o contraditório. Aduz nulidade da multa administrativa imposta pelo
PROCON
, pois afirma que não houve qualquer violação ao CDC, e, subsidiariamente, pleiteia nova redução no valor da multa administrativa.

Presentes os
pressupostos de admissibilidade
da apelação cível,
CONHEÇO
do recurso e passo a analisar o caso à luz da ampla devolutividade da remessa necessária que acompanha a insurgência municipal e administrativa.

Acerca da multa administrativa aplicada à parte
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO,
em ação administrativa, pelo
PROCON
, cumpre destacar que ela se origina de descumprimento de normas do CDC.

O
PROCON
possui legitimidade para impor a multa, com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

No caso em questão, a multa decorreu do não comparecimento em audiência de conciliação (fls. 60/97, e fl. 70), da qual as partes foram devidamente notificadas, no entanto, a parte
AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO
não compareceu. Do não comparecimento, sobreveio multa no valor de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos).

Da omissão da parte em não comparecer a audiência, recai a mesma
em infração
incluída no grupo III, do anexo único, nº 25 do Decreto municipal nº 11.738/03, e infração de grupo III, nº 15,do anexo I, da instrução nº 019/2008,do PROCON/ES, voltado para ausência de prestação de informação quando convocado.

Decreto nº 11938, ANEXO ÚNICO

Classificação das Infrações ao Código de Defesa do Consumidor

II) Infrações enquadradas no grupo II: 25. deixar de prestar informações sobre questões de interesse do consumidor descumprindo notificação do órgão de defesa do consumidor (art. 55. § 4º).

INSTRUÇÃO DE SERVIÇO PROCON-ES Nº 019/2008

c) Infrações enquadradas no grupo III:

15. deixar o fornecedor de manter em seu poder, na publicidade de seus produtos ou serviços, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem (art. 36, Parágrafo único); ou deixar de prestar essas informações ao órgão de defesa do consumidor quando notificado para tanto (art. 55, § 4º).

Cumpre destacar que a multa imposta à parte decorre de descumprimento de legislação consumerista, e não uma indenização à consumidora (fl.74).

Apesar da parte

AVISTA S.A. ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO

alegar que não violou o CDC, sob a justificativa de conseguir atender a todas as exigências da consumidora após a instauração do procedimento administrativo, o fato da parte ter resolvido o problema que ocorreu à consumidora não tem o condão de afastar a violação de direitos anteriormente ocorrida.

Ressalta-se que o impasse com a consumidora só foi resolvido após a reclamação realizada.

Embora a jurisprudência admita a revisão valorativa de multas dessa natureza, com espeque nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tenho que a revisão neste caso, contraria os princípios que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993).

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Em consonância, a Instrução de Serviço
PROCON/ES
nº 019/2008, atinente ao procedimento administrativo para apuração de infrações às normas consumeristas, estabelece critérios para fixação dos valores das sanções:

Art. 1º - A fixação dos valores das
multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor
(art. 57 da Lei nº 8.078, de 11.09.90), dentro dos limites legais daquele diploma,
será feita de acordo com a gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor na forma da presente instrução de serviço e seu anexo.

A

Administração
considerou os ditames legais quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, pois
“ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88)”.

Neste sentido, esta E. Câmara dispõe:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA MULTA. REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO ANULATÓRIA DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA. LEGITIMIDADE. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE PRONTO ATENDIMENTO. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS LEGAIS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. QUANTUM FIXADO EM PARÂMETROS LEGAIS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SEPARAÇÃO DOS PODERES. MÉRITO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Preliminar:
[...]
4. Legalidade estrita afeta ao tema que foi levada em conta pela Administração, quando da aplicação da pena, de forma que não cabe a este Poder Judiciário rever critérios legais, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo.
5. Uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu fielmente aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos. 7. A penalidade administrativa não pode ser reduzida de forma arbitrária, sob pena de tornar-se inócua. Multa que, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante, necessariamente, relação direta e exclusiva com o valor do prejuízo causado ao consumidor. 8. Sentença mantida.
Recurso conhecido e improvido.

(TJES, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. Apelação Cível nº 02013730-76.2016.8.08.0048. Relator: Des. Raphael Americano Câmara. Julgado: 26/07/2022. DJe: 19/08/2022). (destaque).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA PROCON. INFRAÇÃO ÀS NORMAS DE DEFESA DO CONSUMIDOR. EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA. ART. 56 DO CDC. CRITÉRIOS. OBSERVÂNCIA ART. 57 DO CDC. DOSIMETRIA DA MULTA. DECRETO MUNICIPAL Nº 11.738/03. VERBAS SUCUMBENCIAIS. REDISTRIBUIÇÃO. PRIMEIRO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SEGUNDO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
[...]
3. Em que pese ser
possível, em tese, a redução da multa fixada, em sede administrativa, na hipótese do quantum respectivo extrapolar os limites da razoabilidade e da proporcionalidade.
(TJES, Classe: Apelação, 24110368602, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/12/2016, Data da Publicação no Diário: 16/01/2017), no caso concreto não identifica-se hipótese que justifique a redução do
quantum
fixado administrativamente para os seis processos administrativos em questão, uma vez que observou estritamente os critérios legais objetivos para dosimetria das aplicadas.
4. O valor fixado, que não extrapola os limites da razoabilidade ou proporcionalidade, possui, ao contrário, o objetivo de que os direitos do consumidor sejam observados, e que a fornecedora, reincidente na prática ofensiva, passe a agir de modo a respeitar as normas consumeristas e às instituições que por elas zelam.
5. Primeiro recurso
CONHECIDO
e
PROVIDO
. Segundo recurso
CONHECIDO
e
DESPROVIDO.
(TJES. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. Apelação Cível nº 0024082-73.2013.8.08.0024. Relator: Des. Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro. Julgado em: 03/08/2021. DJe: 12/08/2021). (destaque).

Nota-se que o órgão Administrativo realizou todo o procedimento dentro das normas que o regem, descrevendo como se deu a valoração da penalidade de multa, presando pela legalidade, a ampla defesa e o contraditório, visto que a parte teve o direito de se manifestar (fl. 62 e fls. 79/87), apenas não o fez.

Neste aspecto, entendo que a pena originalmente fixada pelo PROCON Municipal de Vitória, no valor de
R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos)
, é apta à finalidade a que se destina, atendendo à proporcionalidade e a razoabilidade, ao propósito pedagógico, e aos demais critérios legais, devendo portanto, ser alterado a determinação de redução da multa proferida em juízo de primeiro grau.

Quanto aos ônus sucumbenciais, estes são cabíveis de pagamento pela parte que foi vencida no processo, pagando as despesas e honorários. No caso em questão, nota-se que o julgamento de primeiro grau deu provimento parcial, decidindo vantajosamente para ambas as partes.

Assim, tendo ambas as partes alegações vitoriosas na presente ação, faz jus que ambas as partes, dentro da proporção estipulada em sentença, arquem com os honorários sucumbenciais, mantendo, neste aspecto, incólume a prolação em primeiro grau.

Acerca da divisão da proporção, o Art. 86, CPC dispõe que se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, as despesas serão divididas proporcionalmente. Diante da solução que deixou ambas as partes desvalorizadas, correta a determinação proferida em sentença de base para dividir o pagamento dos honorários sucumbenciais na proporcionalidade de 50% (cinquenta por cento) para cada parte.

Por todo o exposto,
CONHEÇO de

ambas as apelações cíveis, e
DOU, PROVIMENTO

EM PARTE, à
peça recursal interposta pela parte

MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES
,
apenas para manter a multa estipulada pelo PROCON, e mantendo a proporcionalidade de pagamento do ônus de sucumbência entre as partes; e

NEGO PROVIMENTO

a apelação interposta

por

AVISTA S.A ADMINISTRADORA DE CARTÕES E CRÉDITO.

Na forma do artigo 85, § 11, do CPC, majoro para 12% (doze por cento) os honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.