Tribunal: TJES
Processo: 0000113-33.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (33, LEI 11.34
3
/06).
ABSOLVIÇÃO.
NULIDADE DA APREENSÃO REALIZADA.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
I
NOCORRÊNCIA
.

ALTERAÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO (33, §4º,
LEI 11.34
3
/06
).

QUANTIDADE
E DIVERSIDADE
DE DROGAS.
RECURSO

IM
PROVIDO.

1. As diligências dos policiais civis não extrapolaram o âmbito de atuação a que estavam legalmente autorizados, não incorrendo em qualquer violação à garantia individual de inviolabilidade do domicílio. Precedentes do STF.

2. O aumento de pena levado a efeito pelo magistrado na primeira fase da dosimetria da pena, além de coerente com o grande intervalo de pena proposto pela Lei de Drogas, está com fundamentação adequada, nos termos do Art. 42, da Lei de Drogas.

3. Diante da quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, entende-se inviável o reconhecimento em favor do apelante da minorante prevista no §4º do Art. 33 da Lei de Drogas.

4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000113-33.2022.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THYAGO HEGGENDORN LIRIO RAMOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (33, LEI 11.34
3
/06).
ABSOLVIÇÃO.
NULIDADE DA APREENSÃO REALIZADA.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
I
NOCORRÊNCIA
.

ALTERAÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO (33, §4º,
LEI 11.34
3
/06
).

QUANTIDADE
E DIVERSIDADE
DE DROGAS.
RECURSO

IM
PROVIDO.

1. As diligências dos policiais civis não extrapolaram o âmbito de atuação a que estavam legalmente autorizados, não incorrendo em qualquer violação à garantia individual de inviolabilidade do domicílio. Precedentes do STF.

2. O aumento de pena levado a efeito pelo magistrado na primeira fase da dosimetria da pena, além de coerente com o grande intervalo de pena proposto pela Lei de Drogas, está com fundamentação adequada, nos termos do Art. 42, da Lei de Drogas.

3. Diante da quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, entende-se inviável o reconhecimento em favor do apelante da minorante prevista no §4º do Art. 33 da Lei de Drogas.

4. Recurso conhecido e improvido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal
Endereço:
Número telefone:( )

PROCESSO Nº 0000113-33.2022.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
THYAGO HEGGENDORN LÍRIO RAMOS
APELADO:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

V O T O

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em favor de
THYAGO HEGGENDORN LIRIO RAMOS,
em face da Sentença a fls. 156/165, proferida pelo
MM. Juiz de Direito da Primeira Vara Criminal do Juízo de Viana/ES – Comarca da Capital
, que o condenou pela prática do crime previsto no Art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, impondo-lhe a pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à data dos fatos.

Nas razões recursais a fls. 184/192v, a Defensoria Pública requer:
I)
a absolvição do acusado, sustentando a nulidade da busca domiciliar realizadas pelos policiais militares;
II)
Subsidiariamente, requer a modificação da pena-base e o reconhecimento do “tráfico privilegiado”.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recurso e passo à análise do mérito.

Narra a Denúncia que, no dia 21 de janeiro de 2022, por volta das 16h00min, na Rua Anchieta, próximo a rotatória, bairro Industrial, nesta cidade(VIANA/ES), o denunciado guardava e tinha em depósito, 157 (cento e cinquenta e sete) pedras de substância similar à "crack", 23 buchas de substância similar à "maconha", sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas, tendo, ainda, sido encontrada a quantia de R$ 388,00 (trezentos e oitenta e oito reais) e um aparelho celular.

Infere-se que, que no dia e horário mencionados, os militares em combate ao tráfico de entorpecentes montaram um ponto de observação no local dos fatos, local este conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes.

Consta da exordial acusatória que, de acordo com a declaração dos policiais militares, visualizaram o denunciado fazendo a mercancia do tráfico, razão pela qual se aproximaram e o abordaram, sendo encontrado com ele e dentro da residência na qual o acusado se encontrava em frente, 157 (cento e cinquenta e sete) pedras de substância similar à "crack", 23 buchas de substância similar à "maconha", além da quantia de R$ 388,00 (trezentos e oitenta e oito reais) e um aparelho celular.

Devidamente processado, a pretensão punitiva estatal foi julgada procedente para condenar o acusado
THYAGO HEGGENDORN LIRIO RAMOS
pela prática do crime previsto no

Art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
.

Após analise todo o caderno processual, não se vê razão para divergir do entendimento adotado pelo julgador monocrático, na medida em que, há vasta prova nos autos que demonstram a prática do crime de tráfico de drogas em relação ao recorrente, não se vislumbrando qualquer violação à garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio do acusado.

Com efeito, a materialidade do crime de tráfico de drogas encontra-se plenamente demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante delito a fls. 05/16, do auto de apreensão à fl. 17 e Laudo Definitivo à fl. 114.

Quanto à autoria, o apelante nega a prática do ato criminoso, asseverando que se dirigia ao trabalho quando foi abordado pelos policiais militares, os quais não encontraram nada de ilícito em sua posse.

Diante do interrogatório do acusado, a Defensoria requer a absolvição deste, sustentando que as provas foram obtidas com violação à garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio.

Contudo, em que pese a negativa do acusado, verifica-se que a diligência dos policiais não extrapolou do âmbito de atuação a que estavam legalmente autorizados, não ocorrendo qualquer violação à garantia individual de inviolabilidade do domicílio.

Os depoimentos dos policiais militares Clemilson Guimarães Damascena e

Waleson Rodrigues Ferreira
são no sentido de que realizaram diligências para confirmar a suspeita de que o acusado realizava o tráfico de drogas, uma vez que
“
montaram um ponto de observação a um local conhecido por ser uma boca de fumo
; que posteriormente, descobriram que o réu havia alugado uma casa naquela rua;
que neste ponto de observação, foi possível visualizar o atendimento do acusado a usuários de drogas
;
que inicialmente o acusado arrecadava algo com a pessoa que o chamava, voltava para a residência, e depois trazia algo para aquela pessoa
”
(grifamos)
.

Ao abordarem o acusado, de fato, foi encontrado somente um telefone celular, todavia, foi possível verificar por meio de uma “grade vazada” do imóvel de onde o acusado saía
“um colchão no chão, na área externa da casa, onde havia dinheiro espalhado, pedras de crack e buchas de maconha”
, de sorte que havia
fundadas razões
para os policiais efetivarem as diligências dentro do imóvel.

Ainda assim, de acordo com os policiais, Thyago confessou, no momento da abordagem, que estava traficando no local.

Dessa forma, a suspeita de que o acusado estava realizando uma atividade ilícita momentos antes da abordagem foi confirmada com a apreensão da droga, primeiro, com a confissão do acusado e, posteriormente, no interior da residência, afastando qualquer irregularidade na busca domiciliar.

Nesse sentido, a situação dos autos não afronta o entendimento vinculante do STF proferido no RE 603.616, com repercussão geral reconhecida cujo teor é o seguinte:

A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida.
Os agentes estatais devem demonstrar elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
.

Não fosse o bastante, as circunstâncias da prisão em flagrante delito do recorrente indicam, nos termos do Art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06
1
, que, de fato, comercializava drogas, visto que

a diversidade e quantidade de droga apreendida é relevante - 157 (cento e cinquenta e sete) pedras de substância similar a "crack" e 23 (vinte e três) buchas de substância similar a "maconha" .

Como se vê, perfeitamente lícitas todas as provas acostadas aos autos, assim como as circunstâncias do caso, que permitem chegar a conclusão segura de que o apelante praticava o crime de tráfico de drogas.

Retomando a análise dos argumentos apresentados pela defesa, em relação ao pedido de retificação na
primeira fase da dosimetria
, o douto magistrado
a quo
considerou favoráveis todas as circunstâncias judiciais, todavia, nos termos do Art. 42, da Lei de Drogas, majorou a pena-base em razão da
quantidade
e variedade
de drogas.

Verifica-se, assim, que o aumento levado a efeito pelo magistrado, além de coerente com o grande intervalo de pena proposto pela Lei de Drogas, está com fundamentação adequada, razão pela qual deve ser mantida a pena-base em

0
7
(
se
te
) anos

de reclusão.

Na segunda fase, inexistem atenuantes e/ou agravantes a serem consideradas, ressaltando-se que não há qualquer irresignação da Defensoria quanto a essa fase.

Passando à análise do pedido referente ao reconhecimento da aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, verifica-se que melhor sorte não assiste ao recorrente.

A benesse legal do §4º, do Art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

No caso, considerando a quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, evidenciam
que
o acusado
se dedica às atividades criminosas,
sendo inviável o reconhecimento em seu favor da minorante prevista no §4º do Art. 33 da Lei de Drogas.

No que diz respeito à aplicação da pena de
MULTA
, considerando que a pena do acusado não foi modificada, entendo que a pena de multa também deve ser mantida, que, inclusive, foi fixada no mínimo legal - 500 (quinhentos) dias-multa, valorados em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando a quantidade de pena, nos termos do Art. 33, § 2º, “c” do Código Penal, mantenho o regime
semi
aberto
para início de cumprimento da reprimenda.

A fim de cumprir o Art. 387, §2º, do Código de Processo Penal c/c Art. 42, do Código Penal, verifico a título de
detração
que o apelante encontra-se
preso provisoriamente
desde 21/01/2022, totalizando, até a presente data, 01 (um) ano e 02 (dois) meses de prisão, restando ainda a cumprir 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, o que em nada altera o regime fixado.

Incabível substituir a pena por restritiva de direitos (44, CP), bem como aplicar a
sursis
(77, CP).

Ante todo o exposto,
NEGO

PROVIMENTO

ao recurso de apelação
interposto.

É como voto.

1
Art. 28. (...). § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO
VISTA - DESª RACHEL DURÃO

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
THYAGO HEGGENDORN LIRIO RAMOS
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 a pena de 07 (sete) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na sessão pretérita (19/04/2023), o eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto, afastando a alegação de nulidade da busca domiciliar e mantendo integralmente a sentença, inclusive quanto a dosimetria da pena.

De fato, comungo do entendimento do e. Desembargador Relator acerca da inexistência de nulidade das provas obtidas, na medida em que a entrada dos policiais na residência onde se encontrava o acusado fora precedida de fundadas suspeitas acerca do cometimento de crime no local, estando, portanto, em consonância com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 603.616.

No entanto, pedindo vênia ao e. Relator, entendo que a dosimetria merece reparos. Explico.

Na primeira fase do processo dosimétrico, embora a pena tenha ficado um pouco acima dos parâmetros aceitos pela jurisprudência, entendo que não existe ilegalidade flagrante na exasperação realizada pelo Juízo
a quo
tendo em vista a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos.

Na segunda fase, não houve o reconhecimento de circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Por fim, na última fase, o Juízo
a quo
deixou de reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pelo fato de o acusado responder a outra ação penal e aliado a quantidade e a natureza dos entorpecentes.

O e. Relator, por sua vez, manteve o afastamento “
considerando a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos”.

Ocorre que, pedindo vênia a Sua Excelência, como venho pontuando perante esta eg. Primeira Câmara Criminal, não se pode valer de processos em curso para negar o direito de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado com base em processos em curso, eis que vai de encontro ao entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

Há que se pontuar ainda que no bojo da ação penal que o Juízo
a quo
se valeu para negar a benesse (processo nº 0000660-78.2019.8.08.0050), fora proferida sentença, em 14/03/2023, extinguindo a punibilidade pela prescrição.

Além disso, a
jurisprudência atual
das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça orienta que a quantidade e natureza, se considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, não pode ser utilizada na terceira fase para afastar a incidência da minorante, sob pena de indevido
bis in idem
.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Neste caso, constata-se que a causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi excluída com esteio na quantidade e na natureza das drogas, circunstâncias que, no entender da Corte local, denotam a dedicação a atividades criminosas.
2. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem (AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018).
3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. INVIÁVEL. QUANTIDADE UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. BIS IN IDEM. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo e independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado. 2. No caso, as instâncias ordinárias fizeram somente afirmações (ilações), com base em meras suposições a respeito da prévia existência de uma associação, sem indicar elementos concretos, contextualizados, indicativos da estabilidade e permanência na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico. 3. Tendo em vista que o crime de associação para o tráfico foi o único fundamento para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado, pois cumpridos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
4. "A jurisprudência da Sexta Turma entende que constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado"
(AgRg no REsp n. 1782263/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/9/2019, DJe 12/9/2019). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 750.484/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Feitas tais considerações, entendo que o acusado faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, ante a ausência de elementos aptos a autorizar a adoção de fração inferior.

Logo, fixo a pena definitiva do acusado em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, a qual substituo por 02 (duas) penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, e ao pagamento de 170 (cento e setenta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Ante o exposto, rogando vênia ao e. Relator,
CONHEÇO
dos recurso de apelação para
DAR-LHE
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida, a fim de reduzir a pena do acusado para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por 02 (duas) penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, e ao pagamento de 170 (cento e setenta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

É, respeitosamente, como voto.