Tribunal: TJES
Processo: 0016132-33.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO. PENA REDUZIDA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Diante do contexto fático da apreensão já que, além dos entorpecentes, o réu possuía no interior do veículo balança de precisão, tesoura, máquina de cartão e R$ 337,00 (trezentos e trinta e sete reais) em espécie, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

3. Ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06. Ademais,
a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

4. Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena no patamar de 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas.

5. Pena definitiva fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016132-33.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS VINICIUS CARVALHO LEMOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO. PENA REDUZIDA.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Diante do contexto fático da apreensão já que, além dos entorpecentes, o réu possuía no interior do veículo balança de precisão, tesoura, máquina de cartão e R$ 337,00 (trezentos e trinta e sete reais) em espécie, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

3. Ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06. Ademais,
a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

4. Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena no patamar de 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas.

5. Pena definitiva fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARCOS VINICIUS CARVALHO LEMOS
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06 e o reconhecimento do tráfico privilegiado (id. 3946000).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 4458525). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 5127286).

Eis o breve relatório.
À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARCOS VINICIUS CARVALHO LEMOS
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06 e o reconhecimento do tráfico privilegiado (id. 3946000).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 4458525). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 5127286).

Pois bem.

De acordo com a denúncia, no dia 1º de novembro de 2020, por volta das 17 horas, no interior do veículo Chevrolet Ônix, cor branca, placas PPR-7G05, no Morro do Moreno, bairro Praia da Costa, Vila Velha/ES, o denunciado, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, duas buchas da droga conhecida como "maconha", um papelote da droga conhecida como "ecstasy" e quatro unidades da droga conhecida como "haxixe".

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que ocorria uma festa no local e que os guardas municipais foram acionados com a informação de que os ocupantes do veículo Chevrolet Ônix estavam em atitude suspeita próximo à Pousada do Farol.

Chegando ao local, abordaram o denunciado e um mulher no interior do veículo, sendo apreendida duas buchas de maconha, um papelote de ecstasy (ecstasy em pó) e quatro unidades de haxixe. Além disso, foi apreendida uma garrafa de whisky, uma balança de precisão, uma máquina de pagamento por cartão - PagSeguro, 3 isqueiros, uma tesoura e 2 maços de papel de liar (seda) para fumo, dois aparelhos celulares e a quantia de R$337,90 em espécie.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação Provisório e Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos guardas municipais, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo a apreensão de droga.

O guarda municipal Leandro Alves Ferreira Damascena confirmou em Juízo
“(...)
que receberam uma denúncia informando que o veículo se encontrava parado no Morro do Moreno; que a região é monitorada pelos moradores; que o veículo estava com o pneu furado; que na abordagem foram encontradas as drogas e materiais que caracterizam o tráfico de entorpecente; que com o acusado teria sido apreendida uma pequena quantidade de droga, e mediante isso foi realizada a busca no veículo; que como estava tendo uma festa na casa de nº 01, os moradores teriam informado que o veículo entrava e saía do local, e que possivelmente caracterizava que o acusado estaria levando e vendendo drogas na festa; que o declarante não conhecia o acusado de outras ocorrências; que confirma suas declarações prestadas na esfera policial (...)”
.

No mesmo sentido é o depoimento do guarda municipal Jader Almeida de Bastos que confirmou a apreensão da droga em poder do réu relatando ainda que
“(...)
fizeram a revista no interior do veículo, ocasião em que encontraram o material citado, haxixe, maconha, balança de precisão, ecstasy e a maquininha de cartão; que o acusado teria confessado a propriedade da droga, e que estaria no local vendendo o material; que o acusado assumiu a autoria
(...)”.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Vale destacar que na esfera policial o réu afirmou que a maconha e o haxixe eram vendidos por R$ 20,00 (vinte reais) o grama e que o ectasy era para consumo. Já em Juízo declarou
“(...)
que o haxixe não sabe de quem é, mas o restante era para uso do declarante; que a balança de precisão e a máquina de cartão de crédito seria da genitora do declarante;(...)”.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que, apesar da pequena quantidade de droga, diante do contexto fático da apreensão já que, além dos entorpecentes, o réu possuía no interior do veículo balança de precisão, tesoura, máquina de cartão e R$ 337,00 (trezentos e trinta e sete reais) em espécie, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Assim, passo à análise a dosimetria da pena.

A pena-base foi fixada no mínimo legal. Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, porém não é possível a redução da pena com base na Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

O magistrado entendeu que o réu não faz ao redutor de pena, uma vez que possui registro criminal em seu desfavor (processo nº 0001608-94.2021.8.08.0035).

Ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06.

Ademais,
a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

Ora, a hipótese dos autos trata de réu que é primário, sendo que não consta dos autos, nenhum elemento que comprovasse a dedicação do denunciado às atividades criminosas. Ademais, deve-se levar em consideração a pequena quantidade de droga apreendida.

Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena em 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, motivo pelo qual
torno em definitiva a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que

as circunstâncias são favoráveis, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para redimensionar a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, relembrando a matéria trata-se de apelação criminal interposta por MARCOS VINICIUS CARVALHO LEMOS, contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima deu parcial provimento ao recurso defensivo, reconhecendo a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, sob argumento de que nos termos do entendimento exarado pelo STJ ações penais em curso não podem ser utilizadas para afastar o redutor acima pontuado.

Após atenta apreciação do caderno processual, peço vênia à Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima para apresentar divergência, pelas razões que a seguir exponho.

Dos recentes julgados publicados pelo Superior Tribunal de Justiça é possível extrair, que ações penais em curso, de fato, não podem configurar óbice ao reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Contudo, no caso dos autos, deve-se atentar para a variedade de drogas apreendidas com o apelante (maconha, haxixe e ecstasy), além dos demais materiais apreendidos, tais como máquina de cartão, balança de precisão e tesoura.

A natureza e quantidade da droga apreendida, isoladamente consideradas, não são suficientes para afastar o 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Mas, no contexto a que se submeteu o apelante Marcos, estando de posse de balança de precisão e máquina de cartão, resta inconteste que o réu em nada se aproxima do pequeno traficante, a quem efetivamente se destina a minorante.

Muito pelo contrário, dos autos é possível extrair que Marcos faz do comércio de entorpecentes seu meio de vida, não podendo assim, ser-lhe concedida a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Feitas essas considerações, peço vênia para divergir do voto exarado pela Eminente Relatora, e assim, negar provimento ao recurso.

É como voto.