Tribunal: TJES
Processo: 0000038-82.2022.8.08.0053
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000038-82.2022.8.08.0053

APTE:
JOVELINO DIAS DOS REIS E ELIETE MARTINS DE OLIVEIRA

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS – PROVAS NOS AUTOS – ASSOCIAÇÃO – VÍNCULO SUBJETIVO DEMONSTRADO – ART.29 DO CÓDIGO PENAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCONGRUÊNCIA JURÍDICA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO – NÃO CABIMENTO – PROVAS DA TRAFICÂNCIA – CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA – MENORES – DEMONSTRAÇÃO FÁTICA NOS AUTOS – DOSIMETRIA – REFORÇO DE FUNDAMENTAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – CULPABILIDADE CONSIDERADA – PENA MANTIDA – GRATUIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

Segundo as provas apuradas,
captadas nas diligências empreendidas, bem como no depoimento dos policiais que participaram das diligências, restou demonstrada a existência do liame subjetivo dos acusados em relação ao crime de tráfico
.

2.
Das provas apresentadas, conforme previsão do art. 29 do Código Penal, há estreito liame subjetivo entre os acusados no desenvolvimento da traficância, sendo imperioso o reconhecimento do crime descrito no art. 35 da Lei de Drogas.

3. Conforme precedentes desta corte, havendo a comprovação da associação para o tráfico, descabe reconhecer a figura do art. 33, §4º, da Lei de Drogas por incompatibilidade jurídica.

4. Destacada a presença dos menores no desenvolvimento das atividades ligadas a traficância, mantém-se a condenação com a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de regência;

5. Não se reconhece a figura do uso, com a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, se a luz das provas demonstram que a traficância ocorria ainda que de forma gratuita;

6. É cabível o reforço de fundamentação em recurso manejado pela defesa, afastando-se o vetor das circunstâncias do crime e reconhecendo-se a culpabilidade exacerbada no cometimento do delito;

7. É competente o juízo da execução para dirimir o pedido de gratuidade da justiça.

8
.

Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
NEG
AR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000038-82.2022.8.08.0053

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOVELINO DIAS DOS REIS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000038-82.2022.8.08.0053

APTE:
JOVELINO DIAS DOS REIS E ELIETE MARTINS DE OLIVEIRA

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS – PROVAS NOS AUTOS – ASSOCIAÇÃO – VÍNCULO SUBJETIVO DEMONSTRADO – ART.29 DO CÓDIGO PENAL – TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCONGRUÊNCIA JURÍDICA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO – NÃO CABIMENTO – PROVAS DA TRAFICÂNCIA – CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA – MENORES – DEMONSTRAÇÃO FÁTICA NOS AUTOS – DOSIMETRIA – REFORÇO DE FUNDAMENTAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – CULPABILIDADE CONSIDERADA – PENA MANTIDA – GRATUIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

Segundo as provas apuradas,
captadas nas diligências empreendidas, bem como no depoimento dos policiais que participaram das diligências, restou demonstrada a existência do liame subjetivo dos acusados em relação ao crime de tráfico
.

2.
Das provas apresentadas, conforme previsão do art. 29 do Código Penal, há estreito liame subjetivo entre os acusados no desenvolvimento da traficância, sendo imperioso o reconhecimento do crime descrito no art. 35 da Lei de Drogas.

3. Conforme precedentes desta corte, havendo a comprovação da associação para o tráfico, descabe reconhecer a figura do art. 33, §4º, da Lei de Drogas por incompatibilidade jurídica.

4. Destacada a presença dos menores no desenvolvimento das atividades ligadas a traficância, mantém-se a condenação com a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de regência;

5. Não se reconhece a figura do uso, com a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, se a luz das provas demonstram que a traficância ocorria ainda que de forma gratuita;

6. É cabível o reforço de fundamentação em recurso manejado pela defesa, afastando-se o vetor das circunstâncias do crime e reconhecendo-se a culpabilidade exacerbada no cometimento do delito;

7. É competente o juízo da execução para dirimir o pedido de gratuidade da justiça.

8
.

Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
NEG
AR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES, 29/11/23

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000038-82.2022.8.08.0053

APTE:
JOVELINO DIAS DOS REIS E ELIETE MARTINS DE OLIVEIRA

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no relatório, t
rata-se de apelação criminal interposta por Eliete Martins de Oliveira e Jovelino Dias dos Reis, inconformados com a sentença de fls. 261/269, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Alto Rio Novo, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e os condenou nas iras do art. 33, caput, e art. 35, c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69, caput, do Código Penal
1
.

O
acusado Jovelino
foi condenado
à pena total de 18 (dezoito) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 2280 (dois mil duzentos e oitenta) dias-multa em regime fechado.

A acusada Eliete
teve a sua
pena total
fixada em
12 (doze) anos, 07 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 1733 (mil setecentos e trinta e três) dias-multa em regime fechado.

Os recursos destinam-se à reforma da sentença sustentando
a absolvição da acusada Eliete em relação aos crimes do art. 33, da Lei 11.343/06, ante a ausência de provas; a absolvição de ambos os acusados do crime previsto no art. 35 da Lei n° 11.343/06, por insuficiência probatória; desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquele presente no art. 28 da Lei 11.343/06 em relação a ambos os acusados; fixação da pena-base em seu mínimo legal para ambos os réus; aplicação da benesse do §4°, do art. 33 da Lei de Drogas para a acusada Eliete; afastamento da agravante prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, para ambos os réus, diante da inexistência de provas que atestem a associação dos denunciados a menores de idade; e, por fim o benefício da justiça gratuita, diante da hipossuficiência dos acusados

As contrarrazões são no sentido de improvimento do apelo, bem como a manifestação da Procuradoria de Justiça, nos termos do evento de número 5881318.

Edificado o relatório dos principais pontos do processo, passo a análise do mérito, eis que admitidos os recursos em análise.

AUTORIA

A materialidade do delito se encontra cabalmente comprovada nos autos, por meio dos seguintes documentos: Boletim Unificado de fls. 07/17, decisão que deferiu Mandado de Busca e Apreensão Domiciliar (fls. 18/20), Auto de Apreensão de fls. 45/46 e Laudo de Perícia Criminal – Exame Químico Definitivo de fls. 163/165.

A respeito da autoria delitiva
restou indene de dúvida pelas declarações
d
as testemunhas ouvidas em juízo
e na esfera policial
,
demonstr
ando
o liame subjetivo do
s
recorrente
s
com as substâncias apreendidas, restando demonstrada a subsunção de sua
s
conduta
s
ao delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06,
inclusive quando a
ELIETE CRISTINA DA CONCEIÇÃO ROMÃO DIAS
tentou se desvencilhar da droga, jogando-a pelo ralo do banheiro.
Assim, demonstrada a autoria a luz da previsão normativa do art. 29 do Código Penal.

A afirmação de que não sabia para que serviam os materiais que foram apreendidos em sua casa, destoa da imediata tentativa de se livrar das drogas com a chegada da polícia. Assim, resta demonstrada a participação da recorrente no crime de tráfico de drogas.

Neste sentido, não acolho a inexistência de prova da autoria em relação a recorrente ELIETE, posto que
q
uem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

ASSOCIAÇÃO

A defesa fustiga a ausência de liame subjetivo entre os recorrentes a amparar a aplicação do art. 35 da Lei de Drogas.

No
caso dos autos restou demonstrado que o liame dos acusados perpetua-se no tempo. Primeiramente, são casados, vivem na mesma casa há anos e, como dito, a recorrente possuía ligação com o crime de tráfico de drogas, inclusive com suporte no art. 29 do Código Penal. Em sua oitiva inclusive confessa que tentou se livrar das drogas
no sentido de auxiliar seu companheiro.

A servir de suporte a existência do crime de tráfico e de associação, extraio trecho do depoimento do recorrente JOVELINO que confessa que o intenso movimento em sua residência derivava do fornecimento gratuito de drogas a amigos, eis que recebeu a mesma ajuda anteriormente.

Entretanto, dou destaque ao tipo normativo misto descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06 que dita:

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas,
ainda que gratuitamente
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Ou seja,
a reunião dos “amigos” dos recorrentes em sua residência já se insere na proteção normativa delineada no art. 33 da Lei de drogas, sendo comprovado, mais uma vez, a associação entre os recorrentes e a traficância.

TRÁFICO “
P
RIVILEGIADO”

Deixo, no atual estágio, já consignado que a subsunção dos agentes ao crime de associação para o tráfico, por consequência lógica afasta a hipótese do artigo 33, §4º, da lei de regência, conforme entendimento pacífico desta Egrégia Câmara:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO ASSOCIATIVO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. 2. A condenação do réu pelo delito de associação para o tráfico revela a dedicação à atividade criminosa, tornando impossível a concessão do privilégio, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Precedente. 3. Recurso desprovido.
Data: 28/May/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal Número: 0000204-
8
3.2021.8.08.0010 Magistrado: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

A
ssim, rejeito a pretensão de concessão do benefício legal do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

DESCLASSIFICAÇÃO

Eminentes pares, como assentado pelos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, ainda que inclinados a considerar as inúmeras hipóteses da r
eforma da sentença
, no caso em concreto não há equívocos a serem sanados por este Tribunal revisor.

A ausência de precedentes em relação ao caso em concreto deixa de ser preponderante a luz da fundamentação reproduzida da sentença, posto que o
s
acusado
s
possuía
m
diversas subs
tâncias em s
eu poder
,
sendo local conhecido como de tráfico, com a confissão pelo acusado de que compartilhava drogas com seus amigos de forma gratuita.

Assim, d
e posse dos autos, bem como aquilatando a análise pormenorizada efetuada pelo magistrado, não se observam equívocos a serem sanados por esta corte,
já que a redação do art. 28, em seu §2º, determina:

Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente

A
ssim, o contexto dos autos encontra-se em sentido contrário ao acolhimento da tese de
desclassificação
.

A
RT.40, VI, DA LEI 11.343/06

Ainda que a defesa tenha sustentado a não incidência da causa de aumento da pena tendo por base a presença de menores no local, entendo por estar a tese dissociada do conjunto probatório.

Conforme afirma um dos menores:

“
que frequenta a casa diariamente e estava no local para visitar Kaique, sendo que não liga se vendem entorpecentes na residência, o qual relatou que tem conhecimento de os réus atuarem na mercancia, inclusive já viu ambos manuseando drogas no imóvel.”
João Paulo, primo de Kaique (fls. 29/30)

Neste sentido, sem razão da defesa quanto a não incidência da causa especial de aumento da pena.

DOSIMETRIA

Em relação ao tema da dosimetria, a defesa sustenta que não cabe ao julgador a exasperação da pena base, consideradas as circunstâncias do crime, quando a quantidade apreendida revelar-se de pequena monta.

Entendo, com base no posicionamento do STJ, por empreender o reforço de fundamentação hábil a manutenção da pena-base já fixada, ponderando por analisar a culpabilidade elevada do agente no contexto dos autos, encontrando-se em posse de quantidade apreendida de pequena monta, como diz a defesa, mas articulado na manutenção do delito desde 2020, como afirma o acusado, ora recorrente, neste contexto, a preparação do delito, com local destacado perante toda a vizinhança como sendo de ocorrência de tráfico, aliado, ainda a preparação e incremento da quantidade de substância entorpecente, o vetor da culpabilidade deve ser considerado em desfavor do agente.

Assim, ainda que afastado o desvalor das circunstâncias do crime, a culpabilidade elevada mantém a equivalência da pena outrora fixada.

Quanto a pretensão de fixação da gratuidade da justiça, deve preponderar a tese já encampada por esta corte de que a competência de sua análise é do juízo da execução.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo e
NEGO-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

03

1

Ministério Público

propôs ação penal em desfavor dos Réus

Jovelino Dias Dos Reis, vulgo “Geovane” e Eliete Cristina da Conceição Romão Dias

(já qualificados nos autos),

imputando-lhes a prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, e artigo 35 c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/2006.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)