Tribunal: TJES
Processo: 5011040-90.2022.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011040-90.2022.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: PATRICIA LAURINDO DA CUNHA PASSOS
RECORRIDO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
RELATOR(A):THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5011040-90.2022.8.08.0011

RECORRENTE:
PATRICIA LAURINDO DA CUNHA PASSOS

RECORRIDO:

MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

JUIZ SENTENCIANTE:
FABIO PRETTI

EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. CONTRATAÇÃO REALIZADA POR MAIS DE CINCO ANOS. CONTRATAÇÃO ININTERRUPTA PARA O MESMO CARGO. LOTAÇÃO EM ESCOLAS DIVERSAS QUE NÃO DESCARACTERIZA O CARÁTER SUCESSIVO DAS CONTRATAÇÕES. JUSTIFICATIVAS DO MUNICÍPIO PARA AS CONTRATAÇÕES QUE NÃO SE SUSTENTAM. NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES POR 07 (SETE) ANOS SEGUIDOS. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EXCEPCIONAL OU DE INTERESSE PÚBLICO. RECONHECIDA A NULIDADE DOS CONTRATOS. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRESCRIÇÃO PARCIAL DO VALORES DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação declaratória de nulidade ajuizada por
PATRICIA LAURINDO DA CUNHA PASSOS
em face do
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM.

Em síntese, a parte autora alega que foi contratada de forma temporária para o cargo de Professora, no período que corresponde desde 06/03/2015 a 19/03/2022, ininterruptamente. No entanto, durante todo esse período, o requerido nunca recolheu FGTS em favor da requerente, motivo pelo qual requer a nulidade do contrato temporário de serviço e o reconhecimento da necessidade de restituição do valor referente ao FGTS.

A sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

Por todo o exposto e pela demonstração de validade dos contratos temporários objeto dos autos, o pedido deduzido na inicial não comporta procedência.

Ante o exposto, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente o pedido formulado na inicial.

Irresignada com a sentença proferida no ID nº 4328166, a requerente interpôs Recurso Inominado, argumentando pela violação do art. 37, IX, da Constituição Federal, pela inexistência de excepcionalidade que justifique a inexistência de concurso público para o cargo, pela configuração das sucessivas contratações e pelo preenchimento dos requisitos para a declaração de nulidade dos contratos temporários e consequente depósito dos valores referentes ao FGTS não recolhidos.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

DEFIRO o pedido de assistência judiciária gratuita à parte recorrente, uma vez que comprovada nos autos a sua hipossuficiência, na forma dos arts. 98 e seguintes do CPC.

Compulsando detidamente os autos, percebo que o presente recurso merece provimento, devendo haver a reforma da sentença vergastada.

No caso em análise, a recorrente afirma que o contrato há de ser declarado nulo, apontando o fato de que o contrato temporário havia sido prorrogado ao longo de mais de 07 (sete) anos, de forma ininterrupta e para o mesmo cargo.

Nesse sentido, cabe relembrar o que dita o art. 37, IX, da CRFB/88, que afirma que, em casos excepcionais, pode o Poder Público se utilizar da contratação por tempo determinado, na forma estabelecida em lei.

Portanto, nas palavras de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

[...] A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido “necessidade temporária”, por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (Curso de Direito Administrativo, 31ª Edição, Malheiros Editores, p. 290)

Fica claro que, quando revelada a impossibilidade de realização de concurso para suprimento da vaga, reconhece-se como excepcional e de interesse público a contratação temporária, uma vez que necessária para cobrir acasos inesperados, tais como substituições de servidores efetivos afastados, seja por licenças médicas, licença maternidade ou paternidade, dentre outros.

Portanto, o que eiva a contratação temporária de nulidade são prorrogações exageradas ou sucessivas contratações em desconformidade com a natureza temporária e excepcional, com burla ao princípio republicano do preenchimento de cargos de natureza e necessidade permanente mediante aprovação em concurso público.

Cabe salientar que o egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo possui precedentes em igual sentido, admitindo a validade na renovação de alguns contratos por tempo determinado, portanto que vigorem em período total de até dois ou três anos. É assim que vota o excelentíssimo Des. MANOEL ALVES RABELO:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL OMISSÃO PREQUESTIONAMENTO – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO PRECEDENTE NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO. 1 Ao que se depreende da análise do v. acórdão objurgado, houve manifestação sobre todas as questões postas nos autos e pertinentes ao julgamento do pleito contido no apelo, ao se manifestar expressamente sobre a ausência de nulidade do contrato da embargante, porquanto
não houve renovação por longo período de tempo, tendo perdurado por menos de três anos
. 2 - Embora a atividade desempenhada seja considerada essencial, a contratação temporária é reputada válida quando realizada de acordo com os ditames do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, ou seja, quando existente situação de caráter excepcional e transitório, não se aplicando ao caso os precedentes invocados pela parte. 3 - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 037160005023, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2018, Data da Publicação no Diário: 14/05/2018). (g.n).

Nesta senda, a contratação temporária em desconformidade com os ditames fixados pelo ordenamento jurídico é ato nitidamente nulo. Contudo, quando efetivamente prestados os serviços, tal eiva não obsta o reconhecimento do direito do servidor temporário ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, conforme previsão do art. 19-A da Lei no 8.036/90, com a redação conferida pela Medida Provisória no 2.164- 41/2001:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

(Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

Em igual sentido, o TJ-ES, em seu Enunciado de Súmula nº 22, afirma que:

Súmula 22 - É devido o depósito do Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

No caso em análise, ao verificar a declaração de tempo de serviço (ID nº 4328148), emitido pelo município requerido, percebe-se que os contratos firmados entre o recorrente e o recorrido vigoraram nos seguintes períodos:

Vínculo

Período

1

06/03/2015 a 23/03/2015

2

08/04/2016 a 23/12/2016

3

14/02/2017 a 23/12/2017

4

01/02/2018 a 21/12/2018

5

22/02/2019 a 20/12/2019

6

17/02/2020 a 30/12/2020

7

19/02/2021 a 03/03/2022

Insta salientar que todos os contratos em questão foram firmados para o exercício do mesmo cargo, qual seja Professora. Dessa forma, é perceptível a continuidade do contrato por tempo determinado com o recorrido ao longo de aproximadamente 07 (sete) anos, configurando-se, então, como nulos, em vista das sucessivas renovações, ultrapassando-se, inclusive, os 03 (três) anos considerados como razoáveis pela jurisprudência do TJES.

Ademais, para que seja reconhecida a nulidade, é irrelevante a análise da lotação da servidora, posto que, o fato de a recorrente estar lotada em escola diversa não interrompe a contratação continuada que esta teve com a municipalidade, mantendo-se, ainda assim, a configuração das contratações sucessivas. É nesse sentido que entendem as turmas recursais do TJPR:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM COBRANÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA RECURSAL DO ESTADO DO PARANÁ. DOCENTE POR PRAZO DETERMINADO. Contratação por meio de processo seletivo simplificado (pss). Sucessivas contratações temporárias. Art. 37, inc. IX, da Constituição Federal. Lei Complementar nº 108/2005. Inobservância do caráter temporário e de excepcional interesse público. Nulidade. Reconhecimento ao direito de recebimento dos valores referentes ao FGTS. Aplicação do tema 916 do Supremo Tribunal Federal. Designação em escolas distintas que não altera a ilegalidade das contratações. Extensão do direito por todo o curso do contrato, como consequência da nulidade reconhecida. Precedentes das turmas recursais dos juizados especiais do Paraná (TJPR. 4ª turma recursal. 0030060-15.2018.8.16.0030. Foz do iguaçu - Rel. : Juiz de direito da turma recursal dos juizados especiais leo Henrique furtado araujo - j. 29.08.2022) | TJPR. 4ª turma recursal. 0002883-22.2018.8.16.0145. Ribeirão do pinhal - Rel. : Juiz de direito da turma recursal dos juizados especiais aldemar sternadt - j. 14.06.2022 | TJPR. 4ª turma recursal. 0001466-16.2019.8.16.0075. Cornélio procópio - Rel. : Juíza de direito da turma recursal dos juizados especiais manuela tallão benke - j. 08.02.2021). Pleito de aplicação da taxa referencial (TR) pelo Estado do Paraná. Inaplicabilidade na espécie, considerando que não foram realizados depósitos. Manutenção da forma de atualização determinada na sentença. Precedente (TJPR. 3ª turma recursal suplementar dos juizados especiais. 0032567-11.2020.8.16.0019. Ponta grossa - Rel. : Juíza de direito substituto juliane Velloso stankevecz - j. 12.12.2022). Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Artigo 46 da Lei nº 9.099/95. Recurso conhecido e desprovido. (JECPR; RInomCv 0008606-69.2019.8.16.0021; Cascavel; Terceira Turma Recursal Suplementar dos Juizados Especiais; Rel. Juiz Fernando Andreoni Vasconcellos; Julg. 06/03/2023; DJPR 06/03/2023)

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C COBRANÇA DE FGTS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA RECURSAL DO ESTADO DO PARANÁ. FAZENDA PÚBLICA. Docente por prazo determinado. Contratação por meio de processo seletivo simplificado. Pss. Sucessivas contratações temporárias. Artigo 37, IX, da Constituição Federal. Lei Complementar nº 108/2005. Inobservância do caráter temporário e de excepcional interesse público. Nulidade. Reconhecimento ao direito de recebimento dos valores referentes ao FGTS. Tema 916 do STF. Prescrição de trato sucessivo. Aplicação da Súmula nº 85 do c. STJ. Designação em escolas distintas que não altera a ilegalidade das contratações. Rescisão do contrato vigente. Possibilidade. Utilização da taxa referencial como índice de correção monetária. Concordância entre as partes. Sentença reformada em parte. Recurso conhecido e parcialmente provido. (JECPR; RInomCv 0002243-92.2019.8.16.0077; Cruzeiro do Oeste; Quarta Turma Recursal; Rel. Juiz Leo Henrique Furtado Araújo; Julg. 24/08/2020; DJPR 28/08/2020)

Ainda, embora o município justifique as sucessivas contratações temporárias, conforme tabela em ID nº 4328156, tais justificativas não sustentam as contratações temporárias anuais sucessivas. A necessidade de contratação de professor todo ano letivo demonstra de forma clara a deficiência no quadro de funcionários das escolas municipais e transparece a necessidade de abertura de concurso para o preenchimento dos cargos de professores vagos.

Dessa forma, a insistência da municipalidade em abrir processos seletivos para contratação por determinação temporária, ao invés de organizar a abertura de concurso público para o preenchimento do quadro de professores de forma efetiva, configura violação do art. 37, II e IX, da Constituição Federal, o que enseja o reconhecimento da nulidade dos contratos firmados entre a recorrente e o recorrido.

Passo por conseguinte à análise do período a ser restituído pela parte recorrida.

De acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 608 (ARE nº 709212/DF), em regime de repercussão geral:

Tema 608 - O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

Nesse sentido, para efeitos de cobrança de valores a serem depositados no FGTS, deve ser contado o prazo de 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação.

Considerados os prazos esmiuçados previamente, e considerando que a presente ação foi distribuída no dia 09/09/2022, tem-se que serão passíveis de restituição os vínculos contratuais datados a partir do dia 09/09/2017.
Nesse diapasão, o prazo a ser considerado compreende os períodos de 09/09/2017 a 23/12/2017; 01/02/2018 a 21/12/2018; 22/02/2019 a 20/12/2019; 17/02/2020 a 30/12/2020; e 19/02/2021 a 03/03/2022
. Resta, portanto, configurada a prescrição dos depósitos devidos em período anterior à data de 09/09/2017.

Quanto à forma de pagamento, esta será feita em conta vinculada do trabalhador, nos moldes do art. 19-A, da Lei 8.036/90, devendo o valor do débito ser corrigido de acordo com os ditames do art. 22, da referida lei. Nesse sentido entende esta Turma Recursal, como percebido no julgamento dos autos nº 0003129-09.2018.8.08.0026, que diz:

Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, reformando a sentença recorrida, reconhecer a nulidade das prorrogações de contrato de designação temporária nos intervalos de 26/10/2013 a 09/10/2015 e de 30/06/2016 a 21/08/2017, condenando o Estado do Espírito Santo a realizar o recolhimento do FGTS em conta vinculada do trabalhador, a incidir sobre a remuneração auferida nas parcelas mensais do período em epígrafe,
com a incidência de juros de mora a partir da citação, computados nos termos da nova redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e corrigidos monetariamente de acordo com a TR sobre a importância correspondente, conforme art. 22 da Lei nº 8.036/1990
, com a liberação para saque conforme legislação própria (STJ, 1ª Seção. REsp 1.614.874-SC, Min. Benedito Gonçalves, jugado em 11/04/2018). Sem custas ou honorários na forma do art. 55, segunda parte, da Lei nº 9.099/95. É como voto. (Rel. Jorge Orrevan Vaccari Filho, autos nº 0003129-09.2018.8.08.0026, data da publicação 18/05/2021) (g.n).

Por todo o exposto, com relação ao período não prescrito,
declaro a nulidade dos contratos firmados e determino o pagamento do FGTS com base na remuneração auferida e para os vínculos comprovados nos autos
.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a referida sentença de Primeiro Grau, pelos fundamentos apresentados, a fim de declarar nulo o contrato de trabalho por tempo determinado de PATRICIA LAURINDO DA CUNHA PASSOS, ficando o MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM condenado a realizar o recolhimento do FGTS em conta vinculada da trabalhadora, a incidir sobre a remuneração auferida nas parcelas mensais do período em epígrafe, com a incidência de juros de mora a partir da citação, computados nos termos da nova redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e corrigidos monetariamente de acordo com a TR sobre a importância correspondente, conforme art. 22 da Lei nº 8.036/1990, com a liberação para saque conforme legislação própria (STJ, 1ª Seção. REsp 1.614.874-SC, Min. Benedito Gonçalves, julgado em 11/04/2018).

Sem custas e honorários ante o resultado do julgamento.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)