Tribunal: TJES
Processo: 0000297-76.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000297-76.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEXSANDRO DE SOUSA PONTES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33,
CAPUT
,

DA LEI Nº 11.343/06
–
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA RESIDÊNCIA
DO RÉU
– INOCORRÊNCIA -
MÉRITO -

REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
–
POSSIBILIDADE DE REDUÇÃ
O
–
MAIOR FRAÇÃO DA

CIRCUNSTÂNCIA
ATENUANTE –
impossibilidade
– FIXAÇÃO ADEQUADA -

33 §4º DA LEI DE TÓXICOS –
FRAÇÃO MÁXIMA -
INVIABILIDADE
-
AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06 –
IMPOSSIBILIDADE -
COMPROVAÇÃO DO USO DAS ARMAS PARA ASSEGURAR O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
-

APELO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

Preliminar de nulidade das provas
:
1

- O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo, inclusive, desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão ou autorização.
2
– Preliminar rejeitada.

Mérito
:

1 -
O magistrado “a quo” se equivocou ao valorar negativas as circunstâncias judiciais, com exceção das circunstâncias do delito, procedendo fundamentações vagas e inerentes ao tipo penal, deixando de se atentar aos elementos concretos constantes nos autos, devendo ser anuladas, com a consequente redução da pena-base. Entretanto, considerando o disposto no art. 42, da Lei de Tóxicos, a reprimenda não deve ser fixada no mínimo legal.

2 -

A
legislação não prevê percentual mínimo ou máximo de redução ou aumento de pena, e assim,
a
opção pela maior ou menor fração de diminuição imposta pela
s atenuantes
,
decorre da análise
das circunstâncias diante do contexto fático
constante nos autos
, sendo este, um critério discricionário. No
caso dos autos,
mostra-se adequada a diminuição da pena no quantum estipulado pelo MM. Juiz “a quo”.
3
–
A elevada quantidade da droga, além da sua natureza e variedade, considerando ainda a alta nocividade do entorpecente apreendido, além da apreensão de armas de fogo e munições com o denunciado, impede a redução do Tráfico Privilegiado na fração máxima.

4 -

Deve ser mantida a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06,
pois
após análise pormenorizada dos autos, restou clarividente a existência da arma e munições bem como sua ligação com o tráfico de entorpecentes.
5
-
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000297-76.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEXSANDRO DE SOUSA PONTES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000297-76.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEXSANDRO DE SOUSA PONTES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33,
CAPUT
,

DA LEI Nº 11.343/06
–
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA RESIDÊNCIA
DO RÉU
– INOCORRÊNCIA -
MÉRITO -

REDUÇÃO DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
–
POSSIBILIDADE DE REDUÇÃ
O
–
MAIOR FRAÇÃO DA

CIRCUNSTÂNCIA
ATENUANTE –
impossibilidade
– FIXAÇÃO ADEQUADA -

33 §4º DA LEI DE TÓXICOS –
FRAÇÃO MÁXIMA -
INVIABILIDADE
-
AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06 –
IMPOSSIBILIDADE -
COMPROVAÇÃO DO USO DAS ARMAS PARA ASSEGURAR O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES
-

APELO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

Preliminar de nulidade das provas
:
1

- O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo, inclusive, desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão ou autorização.
2
– Preliminar rejeitada.

Mérito
:

1 -
O magistrado “a quo” se equivocou ao valorar negativas as circunstâncias judiciais, com exceção das circunstâncias do delito, procedendo fundamentações vagas e inerentes ao tipo penal, deixando de se atentar aos elementos concretos constantes nos autos, devendo ser anuladas, com a consequente redução da pena-base. Entretanto, considerando o disposto no art. 42, da Lei de Tóxicos, a reprimenda não deve ser fixada no mínimo legal.

2 -

A
legislação não prevê percentual mínimo ou máximo de redução ou aumento de pena, e assim,
a
opção pela maior ou menor fração de diminuição imposta pela
s atenuantes
,
decorre da análise
das circunstâncias diante do contexto fático
constante nos autos
, sendo este, um critério discricionário. No
caso dos autos,
mostra-se adequada a diminuição da pena no quantum estipulado pelo MM. Juiz “a quo”.
3
–
A elevada quantidade da droga, além da sua natureza e variedade, considerando ainda a alta nocividade do entorpecente apreendido, além da apreensão de armas de fogo e munições com o denunciado, impede a redução do Tráfico Privilegiado na fração máxima.

4 -

Deve ser mantida a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06,
pois
após análise pormenorizada dos autos, restou clarividente a existência da arma e munições bem como sua ligação com o tráfico de entorpecentes.
5
-
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000297-76.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEXSANDRO DE SOUSA PONTES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ALEXSANDRO DE SOUZA PONTES
, irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do artigo 33, §4º, e art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso, o recorrente busca, em sede preliminar, a nulidade das provas colhidas na sua residência. No mérito, pleiteia a redução da pena-base para o seu mínimo legal; maior redução relativa à atenuante da confissão; que seja aplicada a fração máxima da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos; e, por fim, busca a exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Tóxicos.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pela ilustre Procuradora Márcia Jacobsen, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia 12 de fevereiro de 2022, o réu trazia consigo e guardava drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Pois bem.

O recorrente, pleiteia a redução da pena-base para o seu mínimo legal.

Sabe-se que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso
in concreto
, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

Analisando a sentença condenatória, constato que o magistrado “a quo” considerou a existência de circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime), fixando a pena-base do recorrente em 10 (dez) anos de reclusão, e ao pagamento de 1.000 (mil) dias-multa.

Observo que, de fato, o MM. Juiz se equivocou na análise das circunstâncias judiciais, com exceção das circunstâncias (vez que considerou a existência de alto volume de entorpecentes apreendidos e emprego de arma de fogo para a prática do crime), utilizando-se de expressões vagas e próprias do tipo penal, deixando de se atentar aos elementos concretos existentes nos autos.

Desta forma, os vetores negativos devem ser anulados, porém, a fixação da pena deve ser avaliada de acordo com o critério previsto no art. 42, da Lei de Tóxicos, considerando com preponderância a natureza e quantidade de drogas.

Neste sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS TRANSNACIONAL. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA. SOFISTICAÇÃO DO ESQUEMA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NEGADA COM MOTIVAÇÃO VÁLIDA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Quanto à pena , "por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade" (AgRg no HC n. 577.396/RJ, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe 30/4/2021). 2. Ausência de ilegalidade na fixação da pena-base em 10 anos de reclusão, considerando a expressiva quantidade de drogas (632kg de cocaína), além do esquema complexo de transporte da droga, com bases no exterior e logística de transporte pelo país, circunstâncias que ainda não se compatibilizam com o tráfico eventual. 3. A minorante do tráfico privilegiado foi negada com fundamentação válida, com alusão a outro processo, no qual foi apurado o envolvimento do recorrente com associação criminosa voltada para o narcotráfico. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 808.252/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023.)”.

Portanto, ainda que anuladas as circunstâncias alhures decotadas, o
quantum
da reprimenda base não deve ser fixado em seu mínimo legal, tendo em vista a elevada quantidade de entorpecentes apreendida.

No que se refere ao pleito para maior redução relativa à atenuante da confissão, faço as seguintes considerações.

Extrai-se que a atenuante da confissão espontânea foi reconhecida em favor do acusado, reduzindo a sua pena em 01 (um) ano.

Mister dizer que a legislação não prevê percentual mínimo ou máximo de redução ou aumento de pena, e assim, a opção pela maior ou menor fração de diminuição imposta, decorre da análise das circunstâncias diante do contexto fático constante nos autos, sendo este, um critério discricionário (AgRg no HC n. 826.637/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023).

Assim, não há que se falar em maior redução da pena.

Adiante, o recorrente busca a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, no patamar máximo.

Para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso dos autos, a elevada quantidade da droga, além da sua natureza e variedade, considerando ainda a alta nocividade do entorpecente apreendido, além da apreensão de armas de fogo e munições com o denunciado, impede a sua redução na fração máxima.

Assim, a redução em 02 (dois) anos procedida pelo MM. Juiz “a quo”, encontra-se adequada e proporcional ao caso concreto.

Por fim, requer a defesa do apelante o afastamento da majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

Entretanto, na hipótese, restou comprovada a existência da arma e munições bem como sua ligação com o tráfico de entorpecentes.

Acerca do tema, colaciono a seguinte jurisprudência:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI N. 11.343/2006. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. MENORIDADE COMPROVADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada na fração de 1/4 com fundamento na quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos - 2 cigarros de maconha (0,9g), 1 de crack (0,2g), 3 porções de cocaína (130g) e mais 1 de crack (15g) - o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas e de associação para esse fim (5 a 15 anos e 3 a 10 anos de reclusão).

3. É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de não ser necessária a apreensão e a realização de perícia da arma de fogo para incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, quando houver nos autos outros meios de provas suficientes que atestem o uso de armamento como meio de intimidação difusa ou coletiva, como ocorreu na hipótese.

4. Para fins de incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, a certidão de nascimento não é o único documento hábil para a comprovação da menoridade, podendo a idade do menor ser atestada por documento firmado por agente público, como é o caso dos autos.

5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 804.128/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.)”.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO

E

DOU-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
,
para reduzir a pena-base do recorrente.

Destarte, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, prescrito no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, passo à
dosimetria da pena
, utilizando como regra o disposto nos artigos 59 e 68, do Código Penal, e art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Anulo as circunstâncias judiciais negativas valoradas pelo magistrado sentenciante. Entretanto, considerando, as circunstâncias do crime, conforme devidamente fundamentado na sentença monocrática, em especial a quantidade do material entorpecente apreendido (seis frascos de lança-perfume e cento e trinta e sete pinos de cocaína), nos termos do art. 42, da Lei de Tóxicos, fixo a pena-base do apelante em
0
8
(
oito
) ano
s

de
reclusão
e

800

(
oitocentos
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

Em razão da atenuante da confissão, reduzo a pena em 01 (um) ano, restando a pena em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Mantenho a redução em 02 (dois) anos face a causa especial de diminuição, razão pela qual resta a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos dias-multa).

Considerando a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n.° 11.343/2006, aumento a pena em 01 (um) ano de reclusão,
fixando-a
definitivamente
em 0
6
(
seis
) anos de r
eclusão
e
600
(
seiscentos
) dias-multa
.

Fixo o
regime
semiaberto
para cumprimento da pena, na forma do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Mantenho os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.