Tribunal: TJES
Processo: 5020198-92.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Base de Cálculo; Exclusão - ICMS; Compensação
Data de julgamento: 2023-07-04

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO – OMISSÃO – CONTRADIÇÃO – INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

1. Segundo iterativa jurisprudência do Colendo STJ, a omissão que permite a proposição dos embargos de declaração é o vício que recai sobre ponto que deveria ter sido decidido mas não foi, e não sobre argumentos utilizados pelas partes.

2.
O exame do acórdão embargado permite concluir que
houve o enfrentamento da questão jurídica, sendo a improcedência baseada na impossibilidade de concessão de provimento jurisdicional de caráter normativo para situações abstratas, futuras e incertas.

3
.
Portanto, é
nítida a pretensão da parte embargante em
realizar
o
novo
julgamento
do recurso
, situação que não é compatível com
a via dos aclaratórios.

4
.
Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5020198-92.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ABRAFER COMERCIAL LTDA e outros (3)
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO – OMISSÃO – CONTRADIÇÃO – INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

1. Segundo iterativa jurisprudência do Colendo STJ, a omissão que permite a proposição dos embargos de declaração é o vício que recai sobre ponto que deveria ter sido decidido mas não foi, e não sobre argumentos utilizados pelas partes.

2.
O exame do acórdão embargado permite concluir que
houve o enfrentamento da questão jurídica, sendo a improcedência baseada na impossibilidade de concessão de provimento jurisdicional de caráter normativo para situações abstratas, futuras e incertas.

3
.
Portanto, é
nítida a pretensão da parte embargante em
realizar
o
novo
julgamento
do recurso
, situação que não é compatível com
a via dos aclaratórios.

4
.
Embargos de declaração rejeitados.

Vistos relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO nos termos do voto proferido pel
a
Relator
a
.

Vitória/ES, 27 de junho de 2023
.

RELATOR
A

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Embargos de Declaração opostos por

ABRAFER COMERCIAL LTDA E OUTRAS
contra acórdão proferido no Id. n. 4505745 nos autos do recurso da apelação cível interposto pela ora embargante, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que negou provimento ao recurso.

Em suas razões (ID n. 4812473), aduz a parte embargante, em síntese, que a decisão padece do vício de omissão, haja vista que deixou de se manifestar acerca do comunicado da Fazenda a todos os contribuintes, informando que não observará os precedentes estabelecidos na Súmula nº 166, STJ e Tema 1099 de Repercussão Geral.

Sem contrarrazões.

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 26 de maio de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de Embargos de Declaração opostos por

ABRAFER COMERCIAL LTDA E OUTRAS
contra acórdão proferido no Id. n. 4505745 nos autos do recurso de apelação cível interposto pela ora embargante, em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que negou provimento ao recurso.

Em suas razões (ID n. 4812473), aduz a parte embargante, em síntese, que a decisão padece do vício de omissão, haja vista que deixou de se manifestar acerca do comunicado da Fazenda a todos os contribuintes, informando que não observará os precedentes estabelecidos na Súmula nº 166, STJ e Tema 1099 de Repercussão Geral.

O acórdão, contudo, não padece dos vícios apontados.

Pois bem. O Estatuto Processual Civil preleciona em seu Art. 1022, que: “
Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III – corrigir erro material
”.

Sendo assim, é cediço que o recurso tem por finalidade completar a decisão omissa, ou ainda, clareá-la, dissipando obscuridade ou contradição. Logo, não possui caráter substitutivo da decisão Embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.

Na lição do Superior Tribunal de Justiça, a
omissão

ensejadora do cabimento dos embargos “são aqueles (vícios) que recaem sobre ponto que deveria ter sido decidido e não o foi, e não sobre os argumentos utilizados pelas partes, sendo certo que não há falar em omissão simplesmente pelo fato de as alegações deduzidas não terem sido acolhidas pelo órgão julgador.” (AgInt no AREsp 986.173/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018).

Impende destacar que não são os embargos destinados a solicitar novo pronunciamento acerca da matéria já debatida e devidamente apreciada, como pretende o embargante no caso em ao defender a omissão do acordão por não observar comunicado da fazenda.

Isso porque, constou expressamente no v. acórdão que:

“
Assim sendo, ao contrário do defendido pela parte apelante, o juízo de primeiro grau não afastou a sua pretensão, sob o prisma da proibição do fisco estadual em fiscalizar as atividades empresariais e cobrar impostos, mas sim rejeitou o pedido embasado na impossibilidade de conceder provimento jurisdicional de caráter normativo para situações abstratas, futuras e incertas.

É exatamente o que pretende a parte apelante, sua pretensão inicial caracteriza uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, na medida em que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte (lançamento por homologação), cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário.

Isso porque, nas hipóteses em que já declarada a inconstitucionalidade da incidência do ICMS (ADC nº 49 e Tema 1099 de repercussão geral), por meio de decisões que vinculam a Administração Pública, cabe ao contribuinte não realizar o destaque do imposto quando da emissão da nota fiscal.

Nesse ponto, repisa-se que a tese normativa definida em controle concentrado de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, de observância obrigatória tanto pelo judiciário quanto pelo executivo, autoriza/embasa a conduta do contribuinte apelante de não recolher o ICMS nas operações de simples transferência de mercadorias/bens entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, sendo desnecessária a declaração abstrata em ação individual que não comprova/indica qualquer violação a tal direito.

Logo, haveria interesse processual por parte da empresa apelante no caso de o Fisco cobrar imposto/autuar as operações de deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato de mercancia), o que não ocorreu na hipótese.”

Nesses termos, restou claro que o acórdão objurgado não deixou de aplicar tais precedentes vinculantes, mas sim concluiu pela impossibilidade de na hipótese conceder provimento jurisdicional de caráter normativo para situações abstratas, futuras e incertas (espécie de salvo conduto).

Portanto, analisando as razões apresentadas pela Embargante, observo que resta claro que estas são relativas ao seu inconformismo com o que foi decidido, sendo evidenciado, portanto, que almeja rediscutir o mérito da decisão, pretensão incabível na via dos aclaratórios.

À luz do exposto, inexistindo vícios a serem sanados e tendo em vista a impossibilidade de rediscutir o mérito do Acórdão pela presente via recursal,
CONHEÇO
dos Embargos Declaratórios e, quanto ao mérito,
NEGO-LHES

PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora. Sessão 06.06.23.