Tribunal: TJES
Processo: 5004380-50.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Requisição de Bem Particular; Usucapião Ordinária
Data de julgamento: 2023-08-22

Ementa:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. USUCAPIÃO. IMÓVEL. LOTEAMENTO. BEM PÚBLICO. DESAFETAÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1. -
Quando se trata de bem imóvel público de uso comum do povo, em área de loteamento, o legislador conferiu proteção especial, que impede a alteração de sua destinação pelo loteador a partir da aprovação do loteamento, devendo o Poder Público observar o
inequívoco e patente interesse público
na desafetacao da referida área. É o que se extrai da exegese do artigo 17 da Lei n. 6.766/
1979.

2. - Caso concreto em que
n
ão se pode considerar que a área pública foi desafetada, tendo em vista a inexistência de escritura pública de doação, mas apenas de cessão de direitos de posse a terceiros.

3. -
Não havendo o bem litigioso sido desafetado de sua destinação pública,
é de ser considerado que
o artigo 102 do Código Civil
dispõe
que “Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.”.
Inteligência da Súmula n. 340 do excelso Supremo Tribunal Federal.

4. -
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004380-50.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CRISTINA SANDRA LOPES
AGRAVADO: CONCAPRE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - ME e outros
RELATOR(A):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. USUCAPIÃO. IMÓVEL. LOTEAMENTO. BEM PÚBLICO. DESAFETAÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1. -
Quando se trata de bem imóvel público de uso comum do povo, em área de loteamento, o legislador conferiu proteção especial, que impede a alteração de sua destinação pelo loteador a partir da aprovação do loteamento, devendo o Poder Público observar o
inequívoco e patente interesse público
na desafetacao da referida área. É o que se extrai da exegese do artigo 17 da Lei n. 6.766/
1979.

2. - Caso concreto em que
n
ão se pode considerar que a área pública foi desafetada, tendo em vista a inexistência de escritura pública de doação, mas apenas de cessão de direitos de posse a terceiros.

3. -
Não havendo o bem litigioso sido desafetado de sua destinação pública,
é de ser considerado que
o artigo 102 do Código Civil
dispõe
que “Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.”.
Inteligência da Súmula n. 340 do excelso Supremo Tribunal Federal.

4. -
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
500
4
38
0-
50
.2021
.8.08.0000
.

AGRAVANTE:
CRISTINA SANDRA LOPES
.

AGRAVAD
O
S
:
CONCAPRE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA – ME.
E MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
.

RELATOR: DESEMBARGADOR
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
.

V O T
O

C
ristina Sandra
L
opes
interpôs recurso de agravo de instrumento contra a decisão
proferida
nos autos d
a
“
ação
de
usucapião
”
ajuiz
ada
por
el
a
contra

C
oncapre
I
ndústria e

Comércio
L
tda
– ME.
,

que
decidiu
parcialmente o mérito da lide e julgou improcedente a demanda em relação à área pública pertencente ao M
unicípio de
C
achoeiro de
I
tapemirim
que pretend
e
usucapir.

Nas razões do recurso
(id.
1516294
) alegou a agravante, em síntese, que 1) “adquiriu o imovel indigitado do Sr. Luiz Filipe David Marins em 1991 por meio de um recibo de compra e venda e de uma declaracao de posse da area”
e no local edificou imóvel residencial para sua família (fl. 09); 2) a posse sempre foi mansa e pacífica; 3) preencheu “todos os requisitos para aquisicao de Usucapiao Ordinario, pois apresenta lapso temporal de nada menos que 30 anos com justo titulo e boa- fe, caracterizado o animo de dono” (fl. 09); 4) “o Municipio doou a particulares o bem que recebera, fazendo com que a destinacao publica deixasse de existir e incidisse o fenomeno da desafetacao”
(fl. 12); 5)
a “
area em discussao foi colocada sob a tutela do Municipio em forma de Doacao, o qual, munido de seu atributo de discricionariedade, entendeu por bem doar a particulares, fazendo incorrer o fenomeno da desafetacao com a transformacao do mesmo em particular e consequentemente permitindo sua usucapiao”
(fl. 17); 6) “durante todos esses anos o Municipio nunca exerceu qualquer ato de proprietario” (fl. 18); 7) “solicitou, e teve, diga-se de passagem, do Municipio, autorizacao para construir, para edificar muros, para pagar o IPTU e tudo mais que se fez necessario para a mesma exercer todos seus direitos sobre o imovel” (fl. 18).

Requereu
o
provimento do
recurso
e a reforma da respeitável decisão agravada
.

Adianto meu entendimento de que o recurso não deve serprovido.

O MM. Magistrado prolator da respeitável decisão recorrida fundamentou-a nos seguintes termos:

“
Uma análise detida convence que o ex-esposo da autora pactuou, por instrumento particular, a aquisição de um lote situado na Rua Rodolfo Marins, n. 245 ou 246 – cercado por ‘áreas adjacentes’ aí compreendida parte de uma rua (plausivelmente da rua Atanagildo Araújo) e uma praça.

Por isso, a área cercada, a qual deveria se limitar a um quadrilátero (retângulo) ... se apresenta como um hexágono (...).

(...)

A julgar pela planta de f. 15, a Rua Atanagildo Araújo (...) foi aproveitada como se fosse área particular por outros residentes nas imediações do imóvel usucapiendo, o que, todavia, por si só, não a torna particular, embora, em tese, possa gerar investiduras (artigo 17, I, alínea d,
§
3
o
, I, da Lei n. 8666/93).

O fato de a Concapre, eventualmente ter agido com má-fé, com suposta alienação da
res publica
a alguém; de o MUNICÍPIO não ter instalado, efetivamente, a praça; de a autora ter promovido benfeitorias (plantio etc) no local; da existência de outra praça e um ginásio próximos, do transcurso de 40 (quarenta) anos de ‘posse’ (somada a da autora ao do possuidor anterior); do lançamento e cobrança do IPTU relativamente à área, nada disso tem o condão de transformar a referida coisa em bem particular.

Ex lege
, o MUNICÍPIO é proprietário dos terrenos destinado à rua e à praça, haja vista que o loteamento foi devidamente registrado, em 16.02.1971 (...).

(...)

A área usucapienda jamais saiu do patrimônio jurídico do MUNICÍPIO, devendo-se observar que a Escritura Pública de Cessão de Direitos de Posse de f. 138 tem substância pertinente à sua nomenclatura, isto é, limitou-se a mera cessão de posse, direito este que, ademais, o Poder Judiciário não reconheceu aos cessionários, como se vê das fls. 84/88.” (Id.
1516306
).

Verifico que a controvérsia recursal cinge-se à desafetação ou não do imóvel
público objeto do debate
e
a
subsequente aquisição prescritiva da área pela agravante.

A área excluída da pretensão de usucapião pela respeitável decisão recorrida é bem comum do povo, na definição do artigo 99, inciso I, do Código Civil
1
, tendo em vista o disposto no artigo 22 da Lei n. 6.766/1979,
in verbis
:

Art. 22. Desde a data de registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo.

A teor do artigo 100 do Código Civil, “Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.”

Em outras palavras, não pode o Poder Público dispor dos bens de uso comum do povo sem a prévia desafetação.

E consoante a doutrina e a jurisprudência pátrias é necessário para a desafetação o inequívoco e patente interesse público, que não se observa na hipótese vertente. A esse propósito, trago à colação os seguintes excertos de venerandos acórdãos do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“
[...] 11. O colendo STF, no mesmo sentido, também afirma: ‘aprovado o arruamento, para urbanização de terrenos particulares, as áreas destinadas às vias e logradouros públicos passam automaticamente para o domínio do município, independentemente de título aquisitivo e transcrição, visto que o efeito jurídico do arruamento é exatamente o de transformar o domínio particular em domínio público, para uso comum do povo’ (STF, RE 84.327/SP, Segunda Turma, Relator Min. Cordeiro Guerra, DJ 19.11.1976. Confira-se também RE 89.252, Primeira Turma, Relator Min. Thompson Flores, DJ 22.6.1979).

12. Assim, a melhor exegese do art. 3º do Decreto-Lei 58/1937 e dos arts. 65, 66 e 69 do CC/1916 conduz ao entendimento de que o registro do loteamento implica perda imediata, automática e definitiva da posse e do domínio do espaço livre, com transferência para o Poder Público. Para alienação posterior do imóvel, necessárias, como próprias do regime dos bens públicos, a desafetação por lei em face de inequívoco e patente interesse público, a autorização competente e a avaliação prévia, as quais não ocorreram no caso concreto.” (REsp n. 1.230.323/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 23-02-2016, data da publicação/fonte: DJe em 18-12-2018).

“
[...] De toda sorte, registre-se, em obiter dictum, que, embora seja de inequívoco interesse coletivo viabilizar a prestação de serviços a pessoas de baixa renda, não se justifica, nos dias atuais, que praças, jardins, parques e bulevares públicos, ou qualquer área verde municipal de uso comum do povo, sofram desafetação para a edificação de prédios e construções, governamentais ou não, tanto mais ao se considerar, nas cidades brasileiras, a insuficiência ou absoluta carência desses lugares de convivência social. Quando realizada sem critérios objetivos e tecnicamente sólidos, maldotada na consideração de possíveis alternativas, ou à míngua de respeito pelos valores e funções nele condensados, a desafetação de bem público transforma-se em vandalismo estatal, mais repreensível que a profanação privada, pois a dominialidade pública encontra, ou deveria encontrar, no Estado, o seu primeiro, maior e mais combativo protetor. Por outro lado, é ilegítimo, para não dizer imoral ou ímprobo, à Administração, sob o argumento do ‘estado de abandono’ das áreas públicas, pretender motivar o seu aniquilamento absoluto, por meio de desafetação. Entender de maneira diversa corresponderia a atribuir à recriminável omissão estatal a prerrogativa de inspirar e apressar a privatização ou a transformação do bem de uso comum do povo em categoria distinta. Finalmente, tampouco há de servir de justificativa a simples alegação de não uso ou pouco uso do espaço pela população, pois a finalidade desses locais públicos não se resume, nem se esgota, na imediata e efetiva utilização, bastando a simples disponibilização, hoje e sobretudo para o futuro - um investimento ou poupança na espera de tempos de melhor compreensão da centralidade e de estima pela utilidade do patrimônio coletivo.” (REsp n. 1.135.807/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 15-04-2010, data da publicação/fonte: DJe em 08-03-2012).

Quando se trata de bem imóvel público de uso comum do povo, em área de loteamento, o legislador conferiu proteção especial, que impede a alteração de sua destinação pelo loteador a partir da aprovação do loteamento, devendo o Poder Público observar o
inequívoco e patente interesse público
na desafetacao da referida área. É o que se extrai da exegese do artigo 17 da Lei n. 6.766/
1979:

Art. 17. Os espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo, não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador, desde a aprovação do loteamento, salvo as hipóteses de caducidade da licença ou desistência do loteador, sendo, neste caso, observadas as exigências do art. 23 desta Lei.

N
ão se pode,
ainda,
considerar que a área pública foi desafetada, tendo em vista a inexistência de escritura pública de doação, mas apenas de cessão de direitos de posse a terceiros, conforme se verifica
do documento
constante do id. 1516305 (fl. 79).

Reforça tal conclusão o fato de haver o ato administrativo de cessão a terceiros sido gravado com cláusula de inalienabilidade, consoante se dessume do parágrafo único do artigo 1
o
, da Lei n. 5.571/2004, do Município de Cachoeiro de Itapemirim.

Não havendo o bem litigioso sido desafetado de sua destinação pública, é de ser considerado que o artigo 102 do Código Civil dispõe que “Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.”

Nos termos da Súmula 340 do excelso Supremo Tribunal Federal, “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.”.

Em idêntico sentido, os seguintes venerandos acórdãos, nos quais são meus os destaques em negrito:

USUCAPIÃO. Autora sustenta que possui a posse mansa, pacífica e ininterrupta de lote há mais de 13 anos. Sentença de improcedência. Insurgência da autora. Pretensão de usucapir a área. Descabimento. Doação com encargo. Bem público municipal. Donatária que alienou o bem à autora antes de implementado o encargo.
Interesse público não atendido. Inexistência de desafetação. Imóvel usucapiendo que possui natureza de bem de domínio público e, portanto, insuscetível de usucapião. Inteligência do art. 183, § 3º, da Constituição Federal/88; art. 102 do CC; e Súmula nº 340 do C. STJ. A ocupação de bem público, mesmo que por período prolongado, não gera ao ocupante direito de permanência ou a aquisição da área, razão pela qual é irrelevante a idade da posse. Usucapião que não pode ser reconhecida ante a ausência da posse ad usucapionem. Posse precária.
RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; AC 1008370-25.2017.8.26.0302; Ac. 16319527; Jaú; Sexta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Ana Maria Baldy;
julgado em
12-12
-
2022;
publicado no
DJESP
em
19-12-2022; Pág. 2426).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO PELO STJ. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE DESAFETAÇÃO DO IMÓVEL USUCAPIENDO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. USUCAPIÃO DE BEM PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182 DO STJ. PEDIDOS DE INDENIZAÇÃO DE BENFEITORIAS ERGUIDAS EM IMÓVEL PÚBLICO E DE RETENÇÃO DO BEM. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 83/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. DECISÃO MANTIDA.

1. Ao Superior Tribunal de Justiça não cabe se manifestar sobre supostas violações de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 2. A falta de enfrentamento da matéria pelo acórdão recorrido obsta o conhecimento do recurso especial pela ausência de prequestionamento, a teor das Súmulas n. 282 e 356 do STF.

3.
Consoante entendimento desta Corte, “a Súmula 340/STF orienta que, desde a vigência do Código Civil de 1916, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião” (REsp n. 1.090.847/RS, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/4/2013, DJe 10/5/2013).

4. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência do STJ, incide a Súmula n. 83/STJ, que se aplica a recursos interpostos com base tanto na alínea "a" quanto na alínea "c" do permissivo constitucional.

5. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem interpretação de cláusula contratual ou revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmulas n. 5 e 7 do STJ).

6. No caso concreto, para alterar a conclusão do Tribunal de origem e acolher a pretensão recursal de se declarar a usucapião do imóvel litigioso seria imprescindível nova análise da matéria fática, vedada em recurso especial.

7. É inviável o agravo previsto no art. 1.021 do CPC/2015 que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (Súmula n. 182/STJ).

8. Segundo a jurisprudência do STJ, “a ocupação de bem público, embora dela possam surgir interesses tuteláveis, é precária. (...) 3. A retomada de bem público pelo legítimo titular do domínio não enseja o pagamento de indenização pelas acessões e benfeitorias realizadas” (REsp n. 1.025.552/DF, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Relatora p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 4/4/2017, DJe 23/5/2017, DJe 18/5/2017). Além disso, "na hipótese em que o particular ocupa irregularmente área pública, pois, como o imóvel público é insuscetível de usucapião, nos termos do artigo 183, § 3º, da CF, “o particular jamais poderá ser considerado possuidor, senão mero detentor, sendo irrelevante falar-se em posse de boa ou má-fé” (EDcl no REsp n. 1.717.124/SP, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/3/2019, DJe 29/3/2019). Incidência da Súmula n. 83/STJ.

9. O conhecimento do recurso pela alínea “c” do permissivo constitucional exige a indicação do dispositivo legal ao qual foi atribuída interpretação dissonante e a demonstração da divergência, mediante o cotejo analítico do acórdão recorrido e dos arestos paradigmas, de modo a se verificarem as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados (arts. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ e 1.029, § 1º, do CPC/2015). Ausentes tais requisitos, incide a Súmula n. 284/STF.

10. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 815.473/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, data do julgamento: 19-08-2019, data da publicação/fonte: no DJe em 22-08-2019).

Posto isso,
nego provimento
ao recurso
.

Concedo à

agravante,
no âmbito deste recurso,
o benefício da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

1
Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)