Tribunal: TJES
Processo: 0021085-56.2013.8.08.0012
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços; Liminar; ISS/ Imposto sobre Serviços; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-05-16

Ementa:
EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
ISSQN – SERVIÇO DE CONCRETAGEM - DEDUÇÃO DOS VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO – IMPOSSIBILIDADE – BASE DE CÁLCULO CORRESPONDE AO CUSTO TOTAL DO SERVIÇO – INTERPRETAÇÃO CORRETA DO TEMA 257 DO STF (RE 603.497) – DENEGADA A SEGURANÇA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1.
A
o se examinar o inteiro teor do julgamento do RE nº 603.497/MG de Relatoria da Ministra Rosa Weber, pois o Excelso Pretório apenas reafirmou a recepção constitucional do art. 9º, §2º, do DL nº 406/1968, aduzindo que tal tese não constituiu empecilho à interpretação do significado específico do art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003.

2.
A interpretação relativa à possibilidade de dedução do valor dos materiais fornecidos pelo prestador no serviço de concretagem diz respeito à matéria infraconstitucional, sendo, portanto, de competência do Superior Tribunal de Justiça, que possui entendimento indicado no julgamento da repercussão geral no sentido de que a base de cálculo do ISS é o custo do serviço na sua totalidade, motivo pelo qual não se deduz de sua base de cálculo o valor dos materiais utilizados na produção de concreto pela prestadora de serviço. Precedente deste E. TJES.

3.
Re
formada a sentença, em sede de remessa necessária, para que seja denegada a segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0021085-56.2013.8.08.0012
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
PARTE AUTORA: VILAMIX CONCRETO LTDA ME
PARTE RE: MUNICIPIO DE CARIACICA
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
ISSQN – SERVIÇO DE CONCRETAGEM - DEDUÇÃO DOS VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO – IMPOSSIBILIDADE – BASE DE CÁLCULO CORRESPONDE AO CUSTO TOTAL DO SERVIÇO – INTERPRETAÇÃO CORRETA DO TEMA 257 DO STF (RE 603.497) – DENEGADA A SEGURANÇA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1.
A
o se examinar o inteiro teor do julgamento do RE nº 603.497/MG de Relatoria da Ministra Rosa Weber, pois o Excelso Pretório apenas reafirmou a recepção constitucional do art. 9º, §2º, do DL nº 406/1968, aduzindo que tal tese não constituiu empecilho à interpretação do significado específico do art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003.

2.
A interpretação relativa à possibilidade de dedução do valor dos materiais fornecidos pelo prestador no serviço de concretagem diz respeito à matéria infraconstitucional, sendo, portanto, de competência do Superior Tribunal de Justiça, que possui entendimento indicado no julgamento da repercussão geral no sentido de que a base de cálculo do ISS é o custo do serviço na sua totalidade, motivo pelo qual não se deduz de sua base de cálculo o valor dos materiais utilizados na produção de concreto pela prestadora de serviço. Precedente deste E. TJES.

3.
Re
formada a sentença, em sede de remessa necessária, para que seja denegada a segurança.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade, em sede de remessa necessária,
denegar a segurança
,
nos termos do voto d
a
relator
a
.

Vitória/ES 09 de maio de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, em sede de remessa necessária, denegar a segurança, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de
REMESSA NECESSÁRIA
da sentença proferida às fls.
210/213
nos autos d
o
mandado de segurança

impetrado
po
r

VILAMIX CONCRETO LTDA ME
em face de
ato tido coator do SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FINANÇAS DE CARIACICA e do GERENTE DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO DE CARIACICA, que concedeu a segurança para declarar a legalidade do recolhimento do
Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN com a dedução dos materiais aplicados às obras de construção civil.

Não houve recurso de apelação voluntário das partes.

Os autos foram submetidos ao duplo grau de jurisdição para o reexame necessário, nos termos do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.

É o breve relatório.
Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 05 de abril de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de
REMESSA NECESSÁR
IA
da sentença que concedeu a segurança nos autos do
mandamus
para
declarar a legalidade do recolhimento do
Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN com a dedução dos materiais aplicados às obras de construção civil.

Passo ao reexame necessário da sentença na forma do art. 14, §1º da Lei nº 12.016/2009.

A concessão da segurança foi baseada
na previsão do artigo 7º, §2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003 (
Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar
) e no entendimento do E. STF exarado no julgamento em sede de repercussão geral no RE nº 603.497.

Todavia, examinando a questão de fundo, concluo que tal
conclusão está calcada em premissa
equivocada
.

Isso porque,
ao se examinar o inteiro teor do
julgamento
d
o RE nº 603.497/
MG de Relatoria da Ministra Rosa Weber, pois o Excelso Pretório
apenas reafirmou a recepção constitucional do art. 9º, §2º, do DL nº 406/1968,
aduzindo que tal tese
não
constituiu empecilho à interpretação do significado específico do art.
7º, §2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003
.

Assim sendo, o E. STF
consign
ou
que a solução quanto ao alcance da autorização para a dedução dos materiais empregados no fornecimento de concreto da base de cálculo do ISS está a cargo do Superior Tribunal de Justiça.

Transcrev
o os
trechos
elucidativos
do voto condutor da Ministra Relatora
:

“
(...
)

Em suma, firme a jurisprudência desta Suprema Corte quanto à recepção do Decreto-Lei nº 406/1968 pela Constituição de 1988. No que tange ao
alcance específico do seu art. 9º, § 2º, alíneas a e b, porém, não há entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista se tratar de questão infraconstitucional.

Nesse linha, recordo elucidativo acórdão da Primeira Turma desta Suprema Corte que rechaçou – por versar sobre legislação infraconstitucional -, a subida de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que negara a dedução, da base de cálculo do ISS, do valor dos materiais adquiridos de terceiro, com base na exegese do art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968 (RE 568204 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15.9.2009). No mesmo sentido: AI 634934 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23.6.2009.

Exposto o alcance da jurisprudência desta Casa quanto à matéria, resta aferir, ao exame da inconformidade veiculada pelo ora agravante, os fundamentos que levaram o STJ a dar provimento ao recurso especial interposto, de modo a verificar se há efetiva contraposição de fundamentos e conclusões e, por consequência, se existe óbice à manutenção da sentença, como alega o agravante.

O acórdão de origem, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, havia se circunscrito a aplicar a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido da recepção do art. 9, § 2º, do Decreto-Lei nº 406/1968 pela Carta de 1988.

Esse acórdão veio a ser reformado pela decisão monocrática do Ministro do STJ Humberto Martins, em que não se tece consideração alguma sobre a jurisprudência do STF. Simplesmente nela se afirma que a jurisprudência do STJ “
pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo
” (fl. 238).

(...)

Essa orientação, estritamente assentada na exegese da legislação infraconstitucional, não se contrapõe à firme jurisprudência desta Corte Suprema
. Acolhê-la, deixar de aplicá-la ou perfilhar interpretação diversa, tudo isso se insere na esfera de competência constitucionalmente conferida ao Superior Tribunal de Justiça.

(...)

Como a LC nº 116/2003 veiculou preceitos idênticos, em seus aspectos essenciais, àqueles do DL nº 406/1968, subsiste a divergência interpretativa quanto ao real alcance da autorização para dedução de materiais na base de cálculo do ISS pago pelos serviços de construção civil.

A solução dessa divergência está a cargo do Superior Tribunal de Justiça, no desempenho da sua função constitucional de preservar a autoridade e uniformizar a interpretação das leis federais (art. 105, III, a e c, da CF).

A propósito, o STJ editou a Súmula 167, consolidando o seu entendimento de que o fornecimento de concreto, para construção civil, caracteriza prestação de serviço, sujeitando-se à incidência do ISS, e não do ICMS:

O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS.

Essa súmula é relevante para o deslinde do processo em foco, haja vista tratar precisamente de serviços de concretagem, em que a autora, recorrente do extraordinário e ora agravada, sustenta o seu direito a abater, da base de cálculo do ISS, os materiais fornecidos na prestação do serviço, como o cimento, a brita, a areia etc. (fl. 3 dos autos).

Pois bem, firmada a premissa de que
o
serviço de concretagem
está sujeito ao ISS, o STJ passou a enfrentar a questão relativa à base de cálculo e, especificamente, ao direito à dedução dos valores gastos com materiais, conferindo-lhe resposta negativa.
”

Desta feita,
a interpretação relativa à possibilidade de dedução do valor dos materiais fornecidos pelo prestador no serviço de concretagem diz respeito à matéria infraconstitucional, sendo, portanto, de competência do Superior Tribunal de Justiça,
que possui entendimento
indicado no julgamento da repercussão geral
no sentido de que
a base de cálculo do ISS é o custo do serviço na sua totalidade, motivo pelo qual não se deduz de sua base de cálculo o valor dos materiais utilizados na produção de concreto pela prestadora de serviço.

Confira-se a ementa do RE nº 603.497:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. I
MPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO.
RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça.

2. No caso,
o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte,

porque
, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003,
restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela
ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto,
por empreitada, para construção civil.

3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance.

(RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020)

No mesmo sentido, colaciono recentes julgados d
este Egrégio Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. VOTO MANTIDO.
ISSQN. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. BASE DE CÁLCULO. CUSTO TOTAL. MERCADORIAS NÃO DEDUZIDAS. PRECEDENTES DO STJ.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 273, DA LEI MUNICIPAL 2006/97. INOCORRÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.497/MG (Tema 247), representativo da controvérsia apurada nestes autos deixou assente no julgado que a solução quanto ao alcance da autorização para a dedução de materiais na base de cálculo do ISS pago pelos serviços de construção civil, está a cargo do Superior Tribunal de Justiça.
É do Superior Tribunal de Justiça a competência para definir a correta interpretação de normas infraconstitucionais. No serviço de concretagem, a base de cálculo para a apuração do ISSQN é o custo do serviço em sua totalidade,
não
podendo ser deduzidas as mercadorias adquiridas que integram o preço do serviço. Precedentes do STJ.
O art. 273 da Lei Municipal nº 2006/97, não traz norma restritiva de direito. Ao contrário, garantiu a possibilidade de se deduzir 20% (vinte por cento) do material empregado na obra, tratando-se de um benefício conferido ao contribuinte. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (TJES; AC 0000403-31.2001.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Ney Batista Coutinho; Julg. 13/12/2021; DJES 27/04/2022)

Portanto, concluo que merece reforma a r. sentença, em sede de remessa necessária, para que seja denegada a segurança.

Diante do exposto, em sede de
remessa necessária,

DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA.

Custas pela impetrante.

Escoado o prazo recursal,
ce
rtifique-se o trânsito em julgado
e promova-se as baixas de estilo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora - Sessão dia 09/05/2023