Tribunal: TJES
Processo: 5003563-15.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-07-07

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA –
ISS – PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE – IMPOSTO DEVIDO, EM REGRA, NO LOCAL DA SEDE DO PRESTADOR DO SERVIÇO – DÚVIDA QUANTO A NATUREZA DO SERVIÇO PRESTADO PELO AGRAVANTE (ATIVIDADE BANCÁRIA OU PROCESSAMENTO DE DADOS) – POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA – FUMUS BONI IURIS DEMONSTRADO – POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS DE EXECUÇÃO EM DESFAVOR DA AGRAVANTE – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO IRREPARÁVEL AO ERÁRIO – PERICULUM IN MORA CONFIGURADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA
.

1.
De acordo com o art. 300 do CPC, “
a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
”.

2.
Sabe-se que a lei de regência do ISSQN (Lei nº 116/2003) consolidou, em seu art. 3º, o princípio da territorialidade, uma vez que estabeleceu ser o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta dele, no local do seu domicílio, já que se presume ser nele o serviço prestado.

3
.
A respeito desta temática, no julgamento do REsp 1.117.121/SP, sob o rito dos repetitivos (art. 543-C do CPC), o c. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o ISSQN, sob a égide da Lei Complementar nº 116/2003, é devido, em regra, no local da sede do prestador do serviço.

4
.
Ocorre que, no caso concreto, não está clara a natureza do serviço prestado pela agravante: se atividade bancária ou de mero processamento de dados (gestão de caixa eletrônico), situação que, inclusive, teria o condão de alterar o sujeito ativo da relação tributária. E, diante de tal controvérsia, está configurado o
fumus boni iuris
.

5.

Quanto ao
periculum in mora
, por certo que o não deferimento da tutela de urgência incorreria na adoção de possíveis medidas de execução em desfavor da agravante, a qual teria que suportar eventual ônus de sua inscrição na Dívida Ativa e de ajuizamento de ação fiscal em seu desfavor, com repercussão em sua atividade comercial. Por outro lado, não se vislumbra a ocorrência de prejuízo irreparável ao erário, haja vista que, restando provada a improcedência das alegações da Agravante, o Ente Público poderá voltar a cobrar o crédito tributário normalmente.

6
. Recurso conhecido e provido.
Tutela de urgência deferida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003563-15.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: TECNOLOGIA BANCARIA S.A.
AGRAVADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA –
ISS – PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE – IMPOSTO DEVIDO, EM REGRA, NO LOCAL DA SEDE DO PRESTADOR DO SERVIÇO – DÚVIDA QUANTO A NATUREZA DO SERVIÇO PRESTADO PELO AGRAVANTE (ATIVIDADE BANCÁRIA OU PROCESSAMENTO DE DADOS) – POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA – FUMUS BONI IURIS DEMONSTRADO – POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS DE EXECUÇÃO EM DESFAVOR DA AGRAVANTE – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO IRREPARÁVEL AO ERÁRIO – PERICULUM IN MORA CONFIGURADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA
.

1.
De acordo com o art. 300 do CPC, “
a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
”.

2.
Sabe-se que a lei de regência do ISSQN (Lei nº 116/2003) consolidou, em seu art. 3º, o princípio da territorialidade, uma vez que estabeleceu ser o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta dele, no local do seu domicílio, já que se presume ser nele o serviço prestado.

3
.
A respeito desta temática, no julgamento do REsp 1.117.121/SP, sob o rito dos repetitivos (art. 543-C do CPC), o c. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o ISSQN, sob a égide da Lei Complementar nº 116/2003, é devido, em regra, no local da sede do prestador do serviço.

4
.
Ocorre que, no caso concreto, não está clara a natureza do serviço prestado pela agravante: se atividade bancária ou de mero processamento de dados (gestão de caixa eletrônico), situação que, inclusive, teria o condão de alterar o sujeito ativo da relação tributária. E, diante de tal controvérsia, está configurado o
fumus boni iuris
.

5.

Quanto ao
periculum in mora
, por certo que o não deferimento da tutela de urgência incorreria na adoção de possíveis medidas de execução em desfavor da agravante, a qual teria que suportar eventual ônus de sua inscrição na Dívida Ativa e de ajuizamento de ação fiscal em seu desfavor, com repercussão em sua atividade comercial. Por outro lado, não se vislumbra a ocorrência de prejuízo irreparável ao erário, haja vista que, restando provada a improcedência das alegações da Agravante, o Ente Público poderá voltar a cobrar o crédito tributário normalmente.

6
. Recurso conhecido e provido.
Tutela de urgência deferida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
TECNOLOGIA BANCÁRIA S/A
em face de decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra que, nos autos da ação anulatória ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE SERRA
, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência.

Em suas razões (id. 4712865), o agravante pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído nos Autos de Infração nº 8287448/2020 (Termo nº 1215/2020) e nº 8287457/2020 (Termo nº 1230/2020), de forma a impedir sua inscrição na dívida ativa, ajuizamento de execução fiscal ou qualquer outro procedimento tendente à cobrança do crédito.

Aduz, dentre outros fundamentos, que os Autos de Infração foram lavrados pela Prefeitura do Município de Serra para constituição e cobrança de Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (“ISS”) e multas referentes ao período compreendido entre 01/01/2015 e 31/10/2019. Salienta, no entanto, que os serviços prestados não são serviços bancários, até porque sequer possui autorização do Banco Central para tanto, tendo natureza de processamento de dados, e são prestados por seu estabelecimento situado em outro município, sendo o ISS devido e recolhido para tal municipalidade.

Requereu, liminarmente, a concessão de efeito ativo, para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído nos Autos de Infração nº 8287448/2020 (Termo nº 1215/2020) e nº 8287457/2020 (Termo nº 1230/2020 e, ao final, a reforma da decisão, com o consequente deferimento da tutela de urgência.

Proferi decisão no id. 4722473 deferindo o efeito ativo.

Em parecer carreado no id. 5071921 a douta Procuradoria de Justiça Cível manifestou seu desinteresse em intervir no feito.

Contrarrazões no id. 5129967, pelo desprovimento do recurso.

Cabível o uso da sustentação oral.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5003563-15.2023
.8.08.0000

AGRAVANTE:
TECNOLOGIA BANCÁRIA S/A

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE SERRA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
TECNOLOGIA BANCÁRIA S/A
em face de decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra que, nos autos da ação anulatória ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE SERRA
, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência.

Em suas razões (id. 4712865), o agravante pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído nos Autos de Infração nº 8287448/2020 (Termo nº 1215/2020) e nº 8287457/2020 (Termo nº 1230/2020), de forma a impedir sua inscrição na dívida ativa, ajuizamento de execução fiscal ou qualquer outro procedimento tendente à cobrança do crédito.

Aduz, dentre outros fundamentos, que os Autos de Infração foram lavrados pela Prefeitura do Município de Serra para constituição e cobrança de Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (“ISS”) e multas referentes ao período compreendido entre 01/01/2015 e 31/10/2019. Salienta, no entanto, que os serviços prestados não são serviços bancários, até porque sequer possui autorização do Banco Central para tanto, tendo natureza de processamento de dados, e são prestados por seu estabelecimento situado em outro município, sendo o ISS devido e recolhido para tal municipalidade.

Requereu, liminarmente, a concessão de efeito ativo, para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído nos Autos de Infração nº 8287448/2020 (Termo nº 1215/2020) e nº 8287457/2020 (Termo nº 1230/2020 e, ao final, a reforma da decisão, com o consequente deferimento da tutela de urgência.

Proferi decisão no id. 4722473 deferindo o efeito ativo e, já adianto, não vejo razão para alterar o entendimento adotado. Explico.

De início, vale registrar que, tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na r. decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857/69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018).

Ademais, de acordo com o art. 300 do CPC, “
a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e
o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
”.

O primeiro pressuposto (
fumus boni iuris
), confere à parte o dever de comprovar a plausibilidade do direito por ela invocado, e nada mais é do que a demonstração da probabilidade de existência do direito da parte. E, embora deva necessariamente estar presente, ao ser analisado em contrapeso com o segundo pressuposto (
periculum in mora
), este deve ser utilizado como diferencial para a concessão da medida. No mesmo sentido são os ensinamentos de Luiz Rodrigues Wambier:

“
O que queremos dizer, com "regra de gangorra", é que quanto maior o periculum demonstrado, menos fumus se exige para a concessão da tutela pretendida, pois a menos que se anteveja completa inconsistência do direito alegado, o que importa para a sua concessão é a própria urgência, ou seja, a necessidade considerada em confronto com o perigo da demora na prestação jurisdicional.” (WAMBIER, 2015, p. 498).

Dessa forma, dependendo do bem em litígio e se o
periculum in mora
restar comprovado, a tutela deve ser concedida mesmo que o
fumus
não seja tão robusto, pois não é isso que o instituto exige. Basta o indício da probabilidade do direito, pois o que realmente importa na tutela de urgência é evitar o dano irreparável ou de difícil reparação.

Adentrando nas especificidades do caso concreto, sabe-se que a lei de regência do ISSQN (Lei nº 116/2003) consolidou, em seu art. 3º, o princípio da territorialidade, uma vez que estabeleceu ser o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta dele, no local do seu domicílio, já que se presume ser nele o serviço prestado.

A respeito desta temática, no julgamento do REsp 1.117.121/SP, sob o rito dos repetitivos (art. 543-C do CPC), o c. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o ISSQN, sob a égide da Lei Complementar nº 116/2003, é devido, em regra, no local da sede do prestador do serviço, conforme a ementa:

TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. 1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68, era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). 2. (...) 5. Recurso Especial conhecido e provido. 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543- C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008."

Ocorre que, ao que me parece, não está clara a natureza do serviço prestado pela agravante: se atividade bancária ou de mero processamento de dados (gestão de caixa eletrônico), situação que, inclusive, teria o condão de alterar o sujeito ativo da relação tributária. E, diante de tal controvérsia, entendo estar configurado o
fumus boni iuris
.

Quanto ao
periculum in mora
, por certo que o não deferimento da tutela de urgência incorreria na adoção de possíveis medidas de execução em desfavor da agravante, a qual teria que suportar eventual ônus de sua inscrição na Dívida Ativa e de ajuizamento de ação fiscal em seu desfavor, com repercussão em sua atividade comercial.

Por outro lado, não vislumbro a ocorrência de prejuízo irreparável ao erário, haja vista que, restando provada a improcedência das alegações da Agravante, o Ente Público poderá voltar a cobrar o crédito tributário normalmente.

Dessa maneira, ao menos em cognição sumária dos fatos, entendo ser o caso de concessão da tutela de urgência pretendida pelo agravante, com a consequente reforma da decisão vergastada.

Com essas considerações,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
DAR
-LHE PROVIMENTO
, deferindo a medida de urgência pleiteada pelo agravante na origem e, via de consequência, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário constituído nos Autos de Infração nº 8287448/2020 (Termo nº 1215/2020) e nº 8287457/2020 (Termo nº 1230/2020), de forma a impedir sua inscrição na dívida ativa, ajuizamento de execução fiscal ou qualquer outro procedimento tendente à cobrança do crédito.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.