Tribunal: TJES
Processo: 0000989-85.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000989-85.2022.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: OTTO FERNANDO DA PENHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
.
ART.
155, §4º, I,
CP
.

1.
PENA-BASE.
ANTECEDENTES.

FUNDAMENTO IDÔNEO.
2. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE.
TEMA REPETITIVO 585.
3. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO. ITER CRIMINIS. PATAMAR MÍNIMO. VALIDADE
.
4. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
MULTIR
REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE.

5.
RECURSO CONHECIDO
E PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Havendo condenação transitada em julgado por fato anterior, é cabível a valoração negativa dos antecedentes. 2. o Superior Tribunal de Justiça na apreciação do Tema Repetitivo nº 585, fixou tese no sentido de que “É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.” 3. A fração de diminuição pela tentativa deve orientar-se pelo
iter criminis
percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução. Caso em que o apelante chegou a romper o obstáculo à subtração e acondicionar as “
res furtivae”
numa bolsa, somente não consumando seu intento porque as forças de segurança pública chegaram ao local em tempo. 4. É cabível a fixação do regime inicial de cumprimento de pena fechado, a despeito de a reprimenda não ultrapassar quatro anos, no caso de haver circunstância judicial ponderada negativamente e militar em seu desfavor do réu o fato de ser reincidente. Inteligência do art. 33, §2º, "c", e §3º do CP. 5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000989-85.2022.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: OTTO FERNANDO DA PENHA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000989-85.2022.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: OTTO FERNANDO DA PENHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
.
ART.
155, §4º, I,
CP
.

1.
PENA-BASE.
ANTECEDENTES.

FUNDAMENTO IDÔNEO.
2. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE.
TEMA REPETITIVO 585.
3. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO. ITER CRIMINIS. PATAMAR MÍNIMO. VALIDADE
.
4. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
MULTIR
REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE.

5.
RECURSO CONHECIDO
E PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Havendo condenação transitada em julgado por fato anterior, é cabível a valoração negativa dos antecedentes. 2. o Superior Tribunal de Justiça na apreciação do Tema Repetitivo nº 585, fixou tese no sentido de que “É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.” 3. A fração de diminuição pela tentativa deve orientar-se pelo
iter criminis
percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução. Caso em que o apelante chegou a romper o obstáculo à subtração e acondicionar as “
res furtivae”
numa bolsa, somente não consumando seu intento porque as forças de segurança pública chegaram ao local em tempo. 4. É cabível a fixação do regime inicial de cumprimento de pena fechado, a despeito de a reprimenda não ultrapassar quatro anos, no caso de haver circunstância judicial ponderada negativamente e militar em seu desfavor do réu o fato de ser reincidente. Inteligência do art. 33, §2º, "c", e §3º do CP. 5. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000989-85.2022.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: OTTO FERNANDO DA PENHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal manejada por OTTO FERNANDO DA PENHA, em face da sentença de fls. 132/139, da 1ª Vara Criminal de Viana, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime descrito no artigo 155, §4º, inciso I, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 2 (anos) anos e 2 (dois) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa.

De conformidade com as razões de fls. 159/162, pugna pela redução da pena-base ao mínimo legal, a compensação da circunstância atenuante da confissão com a agravante da reincidência, a ampliação do patamar de redução decorrente da tentativa e o estabelecimento de regime inicial menos gravoso para o início do desconto da reprimenda.

Contrarrazões ministeriais às fls. 164/172, pela negativa de provimento aos recurso.

No id. nº 5572290, parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra do ilustre Procurador de Justiça Emmanoel Arcanjo de Souza Gagno, pela preservação integral da sentença.

É a síntese do feito. Passo à análise do mérito do recurso, lembrando que não se discute a autoria e a materialidade da infração, cingindo-se o apelo à rediscussão de aspectos ligados à reprimenda aplicada.

Nesse passo, destaco que a pena-base foi fixada em 3 (três) anos de reclusão, mediante a valoração negativa da circunstância judiciai atinente aos antecedentes.

No particular, extraio do relatório de fls. 78/83-v., que o apelante tem contra si outras quatro condenações criminais, todas transitadas em julgado em data anterior à prática do fato.

Preservo a ponderação negativa e a pena-base fixada na sentença.

Seguindo, postula o apelante seja a circunstância atenuante da confissão integralmente compensada com a agravante da reincidência.

Revendo o édito recorrido, constata-se que a despeito de a confissão espontânea ter sido devidamente considerada na dosimetria, pesou o fato de o réu ser multirreincidente. Aliás, percebe-se que o apelante é contumaz na prática de crimes contra o patrimônio (multirreincidência específica), de forma que mostra-se acertada e necessária a atribuição de maior relevância à agravante da reincidência, do que resultou o recrudescimento da reprimenda na etapa média do processo dosimétrico.

Em compasso com essa compreensão, o Superior Tribunal de Justiça na apreciação do Tema Repetitivo nº 585, fixou tese no sentido de que “É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia,
nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
.” (STJ, REsp n. 1.931.145/SP, 3ª Seção, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 24/6/2022)

Mantenho a pena inalterada na etapa média da dosimetria.

Em relação ao pedido de ampliação do patamar de redução em vista da prática do crime na modalidade tentada, destaco que a fração de diminuição deve orientar-se pelo
iter criminis
percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE PROVA. ÓBICE NA VIA ELEITA. EXISTÊNCIA DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ENSEJA NECESSARIAMENTE O RECONHECIMENTO DO CRIME IMPOSSÍVEL. INSIGNIFICÂNCIA E PRIVILÉGIO. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TENTATIVA. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. AGRAVO DESPROVIDO.
Omissis
. 6. A jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 7. No caso em apreço, a redução pela tentativa foi limitada a 1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente. Não há, portanto, nenhuma ilegalidade a ser reparada. De mais a mais, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões do remédio heróico, demanda o revolvimento da matéria probatória, situação vedada no âmbito da via eleita. 8. Agravo desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 805.662/SC, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, 16/6/2023)

Na espécie, constata-se que o apelante, no intuito de subtrair bens que se encontravam no interior do “Restaurante Rota das Garças”, arrombou a janela e a grade do estabelecimento e adentrou suas instalações. A polícia, acionada, surpreendeu o recorrente ainda dentro do restaurante, de posse de uma mochila que continha vários pertences da vítima, notadamente, uma balança, uma impressora fiscal, duas facas, um alicare, uma chave de boca, uma talhadeira e um aparelho de telefonia celular.

Desta forma, levando-se em conta que o apelante chegou a romper o obstáculo à subtração e acondicionar as “
res furtivae”
numa bolsa, somente não consumando seu intento porque as forças de segurança pública chegaram ao local em tempo, andou bem o magistrado sentenciante em aplicar o redutor no patamar mínimo. Aliás, houvesse o apelante deixado o local com os bens das vítimas, estaria configurada a forma consumada do crime, que se opera com a inversão da posse, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada (STJ, AgRg no HC n. 733.160/SC, 5ª Turma, rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe de 12/5/2023).

Fica, assim, mantido o quantum sancionatório nas proporções impostas na sentença.

Mantenho o regime inicial
semiaberto
, considerando a reincidência certificada nos autos.

Cabível, outrossim, a preservação do regime inicial de cumprimento de pena fechado, a despeito de a reprimenda não ultrapassar quatro anos, uma vez que, além de haver circunstância judicial ponderada negativamente, também milita em seu desfavor o fato de ser reincidente.

Na mesma linha, compreensão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "Apesar do quantum da pena aplicado, inferior a 4 anos de reclusão, a multirreincidência e o registro de circunstância judicial desfavorável do art. 59 do CP justificam, em consonância com o art. 33, § 2º, "c", e § 3º do CP, a fixação do regime inicial fechado" (STJ, AgRg no AREsp n. 2.306.603/DF, 5ª Turma, rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe de 2/6/2023).

Ante o exposto, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO
-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.