Tribunal: TJES
Processo: 0013827-42.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-10-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0013827-42.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS LEAL OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REALIZAÇÃO DA DILIGÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. A QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS JUSTIFICAM A FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO EM 1/3. INDÍCIOS DE QUE O ACUSADO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Restou evidentemente comprovado que os policiais possuíam fundadas razões de que estaria ocorrendo tráfico de drogas naquele local, de modo que resta inviável acolher o pleito da defesa.
2.
Considerando-se a contradição presente nas declarações do próprio acusado e o que foi dito pelos policiais militares e, ainda, a compatibilidade destes com os demais elementos probatórios presentes nos autos, restou comprovado que o acusado praticou os crimes previstos pelo artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e pelo artigo 12, da Lei n. 10.826/03, sendo impossível acolher o pleito absolutório sustentado.
3.
Inexistem reparos a serem realizados na dosimetria da pena, uma vez que não existe cálculo aritmético objetivo para a valoração de cada circunstância negativa, as quais, também, não possuem pesos absolutos, de maneira que a exasperação da pena-base em 01 (um) ano não se apresenta como excessiva. As circunstâncias dos autos, conjugadas, configuram elemento idôneo para fixar a fração referente à diminuição de pena pelo tráfico privilegiado em 1/3.
4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013827-42.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS LEAL OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0013827-42.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS LEAL OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REALIZAÇÃO DA DILIGÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. A QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS JUSTIFICAM A FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO EM 1/3. INDÍCIOS DE QUE O ACUSADO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Restou evidentemente comprovado que os policiais possuíam fundadas razões de que estaria ocorrendo tráfico de drogas naquele local, de modo que resta inviável acolher o pleito da defesa.
2.
Considerando-se a contradição presente nas declarações do próprio acusado e o que foi dito pelos policiais militares e, ainda, a compatibilidade destes com os demais elementos probatórios presentes nos autos, restou comprovado que o acusado praticou os crimes previstos pelo artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e pelo artigo 12, da Lei n. 10.826/03, sendo impossível acolher o pleito absolutório sustentado.
3.
Inexistem reparos a serem realizados na dosimetria da pena, uma vez que não existe cálculo aritmético objetivo para a valoração de cada circunstância negativa, as quais, também, não possuem pesos absolutos, de maneira que a exasperação da pena-base em 01 (um) ano não se apresenta como excessiva. As circunstâncias dos autos, conjugadas, configuram elemento idôneo para fixar a fração referente à diminuição de pena pelo tráfico privilegiado em 1/3.
4.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0013827-42.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS LEAL OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Cuida-se de apelação interposta por

Lucas Leal Oliveira

em razão de sentença que considerou o réu como incurso na figura tipificada no
artigo 33, caput da Lei n. 11.343/2006 e artigo 12 da Lei n. 10.826/03,
condenando-o à pena de
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 344 (trezentos e quarenta e quatro) dias-multa,
em regime inicial aberto, pena esta que foi substituída por duas restritivas de direito.

Em sede de apelação, requer a defesa, em síntese: a) a
nulidade
das provas oriundas da busca e apreensão realizada; b) a
absolvição
do apelante e; c) a revisão da
dosimetria
da pena.

As pretensões, contudo, não merecem prosperar.

De acordo com a denúncia, no dia 17 de setembro de 2021, por volta das 21h, em sua residência localizada no beco São Cristóvão, bairro Santa Clara, no município de Vila Velha, Lucas tinha em depósito, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, 478 (quatrocentas e setenta e oito) buchas de maconha e um pedaço grande da mesma droga, bem como tinha a posse, também em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uma arma de fogo, tipo revólver, marca Taurus, calibre .38 Special, número de série 0D250909 e de treze munições de arma de fogo calibre .38 Special.

Revelam os autos que policiais militares realizavam patrulhamento no bairro Santa Clara, quando foram informados por populares que não quiseram se identificar por medo de represálias, que havia um indivíduo armado na janela de uma residência no terceiro andar, no beco São Cristóvão, local de intenso tráfico de drogas e de conflitos armados.

Com a informação, os policiais realizaram patrulhamento a pé no referido beco, identificaram a residência e, ao se aproximarem, sentiram forte odor de maconha.

Os policiais tentaram contato com os moradores da residência do térreo, mas não foram atendidos. Como o portão do imóvel estava aberto, os policiais entraram na área comum onde havia bicicletas, oportunidade em que perceberam que o odor se intensificava no sentido da escada, por isso começaram a subir, e, ao chegarem no terceiro andar, encontraram a porta aberta, sendo visualizado por um dos policiais que o acusado estava sentado no sofá com um revólver no colo e com um cigarro de maconha na mão, fatos que motivaram a imediata abordagem.

Apreendidos o cigarro de maconha e a arma de fogo que estava com Lucas, verificou-se que tratava-se de um revólver, marca Taurus, calibre .38 Special, número de série 0D250909, com seis munições.

Realizadas buscas no imóvel, em um dos cômodos, os Policiais encontraram
478 buchas de maconha, sendo 36 delas com isqueiro e seda, prontas para a comercialização, um pedaço grande da mesma droga, uma balança de precisão, uma caixa de isqueiros, uma caixa de seda, 07 munições de arma de fogo calibre .38 e a quantia de R$370,00, advinda do tráfico de drogas.

A peça de investigação revela que o acusado disse aos policiais que havia assumido a gerência do tráfico de maconha no ponto final do Vale Encantado e na Água Fria, em Santa Clara.

Consta ainda que Lucas não possuía o registro da arma de fogo apreendida, nem autorização para portá-la.

Por fim, sustenta o
Parquet
, ainda, que, pelas circunstâncias da apreensão e pela quantidade, as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico.

Assim,
quanto ao pedido de nulidade das provas oriundas da busca e apreensão realizada
, sem razão a defesa.

Suscita a defesa a existência de preliminar de nulidade do feito, alegando que o processo se baseia em provas ilícitas que foram obtidas mediante violação de domicílio, razão pela qual inexistiria materialidade apta a gerar condenação.

Assim, deve-se considerar a tese firmada a partir do Tema 280 do Supremo Tribunal Federal, de autoria do Ministro Gilmar Mendes:

“
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.” (Recurso Extraordinário 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/5/2016 (Tema 280 da Repercussão Geral))

No presente caso, indubitavelmente, nota-se que as aludidas “fundadas razões” se encontram presentes, uma vez que, inicialmente, durante patrulhamento preventivo, a Polícia Militar foi abordada por moradores locais, que informaram que Lucas havia aparecido na janela de seu apartamento, de posse de arma de fogo.

Posteriormente, com o objetivo de apurar os fatos, os policiais adentraram no pequeno condomínio, onde o portão ficava totalmente aberto e, pela janela, foi possível avistar Lucas sentado, tomando uísque e fumando maconha, com uma arma de fogo, revólver calibre .38, em seu colo.

Pela janela, os policiais se identificaram e pediram que o acusado tirasse o armamento de seu colo e que ficasse em posição de abordagem, o que de pronto foi obedecido.

O apelante, em seu interrogatório, relatou que, de fato, portava arma de fogo e que os policiais lhe abordaram pela janela. O acusado acrescentou, ainda, que, quando os militares perguntaram a respeito de mais ilícitos na casa, respondeu que tinha munições e um pedaço de maconha.

Assim, caminhando em direção contrária ao que sustenta a defesa, é evidente que os policiais possuíam fundadas razões de que estaria ocorrendo tráfico de drogas naquele local e posse de arma de fogo, de modo que resta inviável acolher o pleito da defesa.

Quanto ao pleito absolutório
, também sem razão.

Verifico que
materialidade

e
autoria
restaram devidamente comprovadas mediante boletim unificado (folhas 05/09), auto de apreensão (folhas 21/22), auto de constatação de substância entorpecente (folhas 23/24), auto de constatação de arma de fogo (folha 27), relatório de inquérito policial (folhas 36/41), bem como pelas declarações colhidas em sede de inquérito policial e em juízo,
restando hígida a condenação
.

O acusado, em sede extrajudicial (folha 14), confessou que portava arma de fogo no dia dos fatos, alegando que somente o fez pois estava na casa de sua namorada, e esta estava sendo ameaçada por seu ex. Quanto à prática do delito de tráfico de drogas, Lucas nega a autoria do crime, afirmando que, na ocasião, estava apenas tomando whisky e que não viu nenhum tipo de droga na residência.

Em sede judicial (mídia anexa aos autos digitais - folha 133), o apelante alterou sua versão dos fatos ao afirmar o seguinte:

[...] que lhe foi perguntado se havia mais alguma coisa ilícita na casa, respondeu que tinha 07 (sete) munições; que perguntaram se havia drogas na casa, o interrogando falou que tinha um pedaço de maconha, que estava guardando; que a residência é de sua namorada [...] que foi abordado pela janela de casa; que os policiais pediram para o interrogando tirar o revólver do colo e colocar em cima da mesa, tendo obedecido [...] que o pedaço de maconha estava inteiro, em um papel insulfilm; que não tinha material para embalo; que o dinheiro apreendido lhe pertence e estava dentro de sua carteira;
que estava guardando a droga há uma semana e receberia cem reais em troca; que receberia quando o entorpecente fosse entregue
,
então nem chegou a receber;
que não tem porte de arma; que comprou a arma em seu serviço de instalador de piscinas
; que instalou uma piscina e o dono lhe pagou com um revólver calibre .38 em troca; que Tainara que abriu a porta para os policiais entrarem [...]

Ademais, destaco o que foi dito pelos policiais militares envolvidos na apreensão dos tóxicos no dia dos fatos.

O PM
Frederico Aragão do Amaral
, em juízo (mídia anexa aos autos digitais), reafirmou os fatos narrados na denúncia, afirmando que:

[...] se recorda de terem chegado no andar do acusado e pela janela, bem como fresta da porta, viram o acusado Lucas com um revólver calibre .38 no colo e, nas mãos, um copo de bebida e um cigarro [...] que seus parceiros revistaram um quarto que ficava em uma parede atrás do sofá e encontraram entorpecentes; que tinham informações de que o réu era gerente da maconha [...] que o acusado, por livre e espontânea vontade falou que era gerente da maconha; que perguntaram por que daquela droga toda, e o acusado o respondeu que era porque é gerente da maconha [...] que receberam informações de moradores que estavam morrendo de medo do acusado e tinha muito odor de maconha; que se recorda da fisionomia do acusado e o reconhece em audiência [...]

Ademais, o PM
Marcos José da Silva Inácio
, também em sede judicial (mídia anexa aos autos digitais), prestou declaração no mesmo sentido:

[...] que estavam em patruIhamento no bairro e moradores abordaram a PM para falar que o réu estava na janela, portando uma arma de fogo; que começaram a observar a casa e verificaram que o portão de uso comum das três casas estava aberto; que adentraram e foram até o terceiro andar, onde o acusado poderia residir; que do lado de fora já sentiram um cheiro de maconha muito forte; que um policial olhou pela janela e outro olhou pela fresta da porta, daí verificaram que o acusado estava fumando maconha e estava com um revólver [...] que recolheram a arma de fogo que estava na posse do acusado e perguntaram ao réu por que da arma e fizeram buscas na casa; que o próprio depoente encontrou drogas no quarto [...] sendo aproximadamente quatrocentas e poucas buchas de maconha, além de seda, isqueiro e algumas porções de maconha já estavam até prontas, com seda; que conversaram com o acusado e ele falou que estava guardando as drogas, além de fazer a entrega e gerência [...]

Neste ínterim, compete reforçar a
validade dos depoimentos policiais em juízo,
porquanto referentes ao exercício de sua função, desfrutando, pois, de fé pública. Eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AgRg no HC 782.347/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2022, DJe 28/11/2022)

Dessa maneira, considerando-se a contradição presente nas declarações do próprio acusado e o que foi dito pelos policiais militares envolvidos na apreensão dos tóxicos e da arma de fogo e, ainda, a compatibilidade destes com os demais elementos probatórios presentes nos autos, constato que
restou comprovado que o acusado praticou os crimes previstos pelo artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e pelo artigo 12, da Lei n. 10.826/03
, de modo que se torna
impossível acolher o pleito absolutório sustentado.

Por fim,
quanto ao pedido de revisão da dosimetria da pena, também sem razão
.

Artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06:

Verifico que, em sentença, ao considerar os critérios adicionais previstos pelo
artigo 42, da Lei n. 11.343/06,
citando a
quantidade exacerbada das drogas
encontradas,
a Magistrada de primeiro grau fixou corretamente a pena-base do acusado em 06 (seis) e 500 (quinhentos) dias-multa
,
uma vez que a existência de uma só circunstância judicial desfavorável é suficiente para exasperar a pena-base.

Neste sentido, deve-se considerar que:

"O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

Nota-se que foram encontrados com o apelante
478 (quatrocentos e setenta e oito) buchas de maconha, um pedaço da mesma droga, pesando 332g (trezentos e trinta e dois gramas) e mais um pedaço, pesando 0,8g (oito decigramas)
, de forma que a quantidade da droga apreendida pelos policiais justifica a exasperação da pena base.

Nesse sentido, o
Superior Tribunal de Justiça:

No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (STJ, AgRg no HC n. 750.611/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

Ademais, sabe-se que
não existe cálculo aritmético objetivo para a valoração de cada circunstância negativa
,
as quais, também, não possuem pesos absolutos, de maneira que a exasperação da pena-base em 01 (um) ano não se apresenta como excessiva, estando adequada se considerado o intervalo entre o mínimo e máximo de pena previsto no tipo penal e parâmetros comumente utilizados pelo Superior Tribunal de Justiça.

Na segunda fase, incidiu sobre o acusado a atenuante da confissão espontânea, prevista pelo artigo 61, inciso I, do Código Penal, motivo pelo qual sua pena intermediária foi corretamente fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

A impossibilidade de acolhimento do pedido relacionado à aplicação da fração de 1/6 à atenuante supracitada se dá pois o legislador não estabeleceu parâmetro mínimo ou máximo para aplicação das agravantes e atenuantes, de maneira que fica à critério do magistrado sua fixação, respeitada a proporcionalidade e sendo a aplicação devidamente motivada.

No caso, a Magistrado promoveu a referida redução por ter vislumbrado a ocorrência da confissão parcial.

Contudo, o apelante não
confessou a prática do tráfico de drogas, mas apenas o posse da arma de fogo, de modo que a referida atenuante sequer deveria ter sido reconhecido
. Não obstante, sob pena de
reformatio in pejus
, mantenho a pena intermediaria aplicada na sentença.

Não incidiram circunstâncias agravantes.

Na terceira fase, constato que a Magistrada fixou a fração de diminuição do tráfico privilegiado em
1/3
, utilizando como justificativa o fato de
Lucas encontrar-se munido de uma arma, munições, materiais para acondicionamento de drogas e balança de precisão, além da quantidade de drogas. Tais circunstâncias demonstram não se tratar de um traficante eventual, de modo que a referida redução sequer devia ter sido aplicada.

Contudo, s
ob pena de
reformatio in pejus
, mantenho a causa de diminuição de pena prevista pelo artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, bem como a fração aplicada, já que as peculiaridades descritas não autorizam a redução máxima pretendida pela defesa.

Dessa maneira, foi corretamente fixada a pena
definitiva
do acusado em
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa
,
em regime inicial

aberto,
pena esta que foi substituída por duas restritivas de direito.

Artigo 12, da Lei n. 10.826/03:

Verifico que, em sentença, ao considerar a circunstância judicial referente aos motivos, a Magistrada fixou a pena-base do acusado em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção.

Porém, constato que a mesma não fundamentou devidamente sua análise, de modo que passo a complementá-la conforme autorizado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Analisando-se o que foi dito pelo acusado em seu depoimento judicial, verifico que os
motivos

do crime, de fato, devem ser utilizados em desfavor ao apelante, uma vez que o mesmo afirmou ter recebido a arma, mesmo ciente de que não possuía registro para portá-la e sem saber da procedência da mesma, como pagamento por um serviço prestado, conduta que eleva a sua reprovabilidade e justifica a
exasperação da pena-base de Lucas em 02 (dois) meses.

Incidiu a atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual foi corretamente fixada a reprimenda
definitiva
do acusado em
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
,
ante a inexistência de demais causas de aumento ou diminuição de pena.

Levando em conta a regra de concurso formal de crimes, restou a pena
definitiva
corretamente fixada em
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção, 344 (trezentos e quarenta e quatro) dias-multa
,
no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Verifico, portanto, que inexistem reparos a serem realizados na dosimetria da pena.

Pelo exposto, na esteira da douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO

do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conhecer e negar provimento ao recurso.