Tribunal: TJES
Processo: 0000127-36.2021.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000127-36.2021.8.08.0055

APELANTE: RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRELIMINAR REJEITADA. ART. 14 DA LEI 10.826/2003. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. CONDENAÇÕES PENAIS ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SSENTENÇA REVISTA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se vislumbra motivos para a revogação da prisão preventiva, que se encontra devidamente fundamentada para a garantia da ordem pública (artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal), tendo em vista o risco concreto de reiteração delitiva, já que o apelante é reincidente específico quanto ao tipo penal do art. 14 da Lei nº 10.826/2003. Precedentes.

2. A dosimetria é o procedimento pelo qual o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico, chega ao
quantum
ideal de pena, com base nos critérios previstos abstratamente pelo legislador, suas convicções pessoais e sempre tendo como norte os princípios da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.

3. A jurisprudência dos Tribunais Superiores orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes. Precedentes.

4. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Precedentes.

5. Revelando-se incontestável o direito do apelante à alteração da pena base, bem como ao reconhecimento da compensação no concurso de atenuantes e agravantes, impõe-se a reforma da sentença para fixar a pena definitiva do apelante em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

6.
Recurso
a que se
dá parcial

provi
mento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000127-36.2021.8.08.0055
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000127-36.2021.8.08.0055

APELANTE: RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRELIMINAR REJEITADA. ART. 14 DA LEI 10.826/2003. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. CONDENAÇÕES PENAIS ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SSENTENÇA REVISTA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se vislumbra motivos para a revogação da prisão preventiva, que se encontra devidamente fundamentada para a garantia da ordem pública (artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal), tendo em vista o risco concreto de reiteração delitiva, já que o apelante é reincidente específico quanto ao tipo penal do art. 14 da Lei nº 10.826/2003. Precedentes.

2. A dosimetria é o procedimento pelo qual o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico, chega ao
quantum
ideal de pena, com base nos critérios previstos abstratamente pelo legislador, suas convicções pessoais e sempre tendo como norte os princípios da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.

3. A jurisprudência dos Tribunais Superiores orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes. Precedentes.

4. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Precedentes.

5. Revelando-se incontestável o direito do apelante à alteração da pena base, bem como ao reconhecimento da compensação no concurso de atenuantes e agravantes, impõe-se a reforma da sentença para fixar a pena definitiva do apelante em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

6.
Recurso
a que se
dá parcial

provi
mento
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000127-36.2021.8.08.0055

APELANTE: RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de Apelação Criminal interposto por
RHAONY HANSEN CORDEIRO SOARES

em face da r. Sentença disponibilizada no link do Google Drive (ID nº 3601600, Doc. 00001273620218080055 VOL 002.pdf, pp. 273/279), proferida pelo Juízo da Vara Única de Marechal Floriano, por meio da qual o apelante fora condenado à pena de
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto, além de
100 (cem) dias-multa, fixados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
, pela prática do crime previsto no art. 14, da Lei n.º 10.826/03. Bem como à pena de
prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 05 (cinco) meses
, pela prática do crime previsto no art. 28, da Lei n.º 11.343/06.

Emerge da denúncia que, no dia 28 de abril de 2021, por volta das 06h da manhã, no Sítio Baluarte, localizado em estrada de chão, no Bairro Bom Jesus, o ora apelante, em concurso com outro codenunciado, foi preso em flagrante delito, eis que, em união de desígnios e vontades, guardaram, com o fim de traficância ilícita e mediante o emprego de arma de fogo, no interior da residência em que estavam, substâncias entorpecentes consistentes em aproximadamente 150 (cento e cinquenta) gramas de "maconha"
(cannabis sativa provida de tetraidrocanabino
l
)
e 03 (três) unidades de "haxixe", sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta, ainda, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, os denunciados, com vontades livres e conscientes e em união de desígnios, ocultaram, em proveito de ambos, arma de fogo, marca Tauros, espécie pistola calibre .380, além de 38 (trinta e oito) munições de mesmo calibre, sabendo tratar-se de produto de crime anterior.

Devidamente processado, o réu
teve sua conduta
desclassificada
do crime de tráfico de drogas (art. 33,
na
Lei n.º 11.343/06)

para a figura do
porte de drogas para consumo p
róprio (
art. 28, da mesma Lei)
; além disso, diante da insuficiência de provas para o crime do art. 180, do Código Penal (receptação), a conduta foi
declassificada
para o crime de

porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (
art. 14, da Lei n.º 10.826/03)
. Ademais, o apelante restou
absolvido
quanto à prática do crime de associação para o tráfico de drogas contido no art. 35, da Lei n.º 11.343/06.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente saliento
ser fato incontroverso a autoria e a materialidade delitivas
,
uma vez que o recorrente confessou a conduta ilícita, sendo que os delitos nos quais ele foi condenado restam devidamente configurados diante do BU n° 44857934, do auto de apreensão e do auto de constatação provisória da natureza e quantidade da substância tóxica, além das demais provas coligidas aos autos, que se apresentam coesas.

Busca a defesa, então, a reforma da dosimetria da pena exclusivamente
em
relação ao delito de que trata o art. 14, da Lei n.º 10.826/03
, afirmando que o magistrado de primeiro grau, na primeira fase, teria deixado de apresentar fundamentos idôneos para valorar negativamente a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e os motivos do crime, deixando, ainda, de proceder, na segunda fase, a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Pois bem. Sabe-se que a dosimetria é o procedimento pelo qual o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico, chega ao
quantum
ideal de pena, com base nos critérios previstos abstratamente pelo legislador, suas convicções pessoais e sempre tendo como norte os princípios da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.

Com relação aos vetores do art. 59, do Código Penal
,
insta salientar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores
“
(...)
orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado,
pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes
"
(STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

No caso vertente, entendo que, realmente, o magistrado
a quo
valeu-se dos antecedentes criminais do apelante para valorar negativamente sua culpabilidade e conduta social, além, óbvio, de seus antecedentes propriamente ditos, de modo que resta caracterizada, na hipótese, indevida violação ao postulado da vedação ao
bis in idem
.

Transcrevo os trechos pertinentes:
“A
culpabilidade
encontra-se presente em seu alto grau de reprovabilidade,
perante o fato de o réu já ter sofrido 03 (trés) condenações pela prática de crimes do estatuto de desarmamento
, e ainda assim volta a delinquir. Os antecedentes do Réu são maculados. A sua conduta social deve ser considerada negativamente, não exercendo o mesmo atividades laborativas lícitas, não externando o modo de vida do homem médio, vivendo em ambientes nocivos,
estando diuturnamente envolvido em ocorrências criminais (A exemplo: Proc 0015622-05.2010.8.08.0024 e Proc. 0010592-37.2020.8.08.0024
, sendo neste mencionado como o Chefe do Bairro Andorinhas). No tocante aos motivos do crime, os tomo desfavoráveis, uma vez que o crime ocorreu para a sua defesa de organizações criminosas adversas. (...).”
(Destaquei).

Com relação ao concurso de agravantes e atenuantes, por igual modo, entendo que o magistrado
a quo,
ao concluir que a agravante da reincidência deveria preponderar sobre a atenuante da confissão espontânea, deixou de observar a melhor exegese para o art. 67, do Código Penal, que considera ambas as circunstâncias igualmente preponderantes, na medida em que a atenuante da confissão espontânea constitui manifestação inerente à personalidade do agente.

A propósito, confira-se:
“
A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão
, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.”
(STJ, REsp: 1947845-SP, Data de Julgamento: 22/6/2022, TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 24/6/2022).

Assim, revelando-se incontestável o direito do apelante à alteração da pena-base, bem como ao reconhecimento da compensação no concurso de atenuantes e agravantes, passo ao redimensionamento da pena.

Neste sentido, entendo que, de fato, na
primeira fase
, devem ser decotados os vetores atinentes à
culpabilidade
e à
conduta social do agente
, restando inalterados os vetores correspondentes aos antecedentes e aos motivos do crime para efeito de exasperação da pena-base, razão pela qual passo a fixá-la em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses
de reclusão
, considerando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima
1
.

Na sequência, diante do direito à compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, que ora passo a reconhecer na
segunda
fase
, mantenho a pena intermediária em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses
de reclusão
.

Por fim, considerando a ausência de causas de aumentos e diminuição a incidir na
terceira
fase
, torno a pena definitivamente em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses
de reclusão
.

Tratando-se de condenado reincidente em crime doloso, e dadas as suas condições pessoas desfavoráveis, deixo de realizar a substituição por penas restritivas de direitos, na forma do art. 44, inciso II, do Código Penal, bem como mantenho o regime inicial em
semi
aberto
, em conformidade com o art. 33, § 2º, alínea “b)”, do Código Penal (
vide
Súmula n.º 269/STJ).

Ante todo o exposto,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso, reformando a sentença para fixar a pena definitiva do apelante, em relação ao delito de que trata o art. 14, da Lei n.º 10.826/03, em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses
de reclusão
, mantidos os demais termos e condições do édito condenatório.

É como voto.

1

“Para elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses.”
(
vide
STJ, AgRg no AREsp: 1799289-DF, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 03.8.2021, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06.8/2021)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)