Tribunal: TJES
Processo: 0910860-80.2009.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.

ROUBO MAJORADO.
VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CONFIRMADO PELA VÍTIMA EM JU
Í
ZO. VALIDADE. RÉU REVEL. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO EM JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS DE DATIVO DEVIDOS
. RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. A jurisprudência atual do STJ é no sentido de que
“o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.235.904/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023).

2.
In casu,
observa-se que no reconhecimento por fotografia realizado pela vítima Priscila em sede policial, fora observado, por analogia, o procedimento previsto no art. 226 do CPP, e que a ofendida, em Juízo, ratificou as declarações e o reconhecimento do réu realizados em sede inquisitiva, o que demonstra a regularidade do procedimento.

3. O apelante somente não foi reconhecido em Juízo porque tornou-se revel, não comparecendo à audiência, o que impossibilita a arguição de nulidade, diante da ausência de efetivo prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP.

4. Em relação à absolvição por insuficiência de provas quanto à autoria delitiva, melhor sorte não assiste à Defesa, porquanto, como já mencionado neste voto, restou ela corroborada pela prova oral coligida, em especial os depoimentos da vítima prestados tanto em esfera policial quanto em sede judicial, os quais apontam o ora apelante como autor do roubo pelo qual foi condenado.

4. Diante dos serviços efetivamente prestados pelo defensor dativo nomeado em grau recursal, necessária a condenação do Estado ao pagamento de verba honorária, e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0910860-80.2009.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EDMILSON MARTINS LISBOA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por EDMILSON MARTINS LISBOA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora recorrente nas iras do art. 157, § 2º, I e II, do CP (fato ocorrido em 08/12/2008), e absolvê-lo da imputação relativa ao art. 157, § 2º, I e II, do CP (fato ocorrido em 15/12/2008). Foi fixada ao acusado a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e a pena de multa de 80 (oitenta) dias-multa.

A Defesa, nas razões recursais, suscita nulidade por violação ao art. 226 do CPP no reconhecimento pessoal do acusado. Subsidiariamente, requer a absolvição por ausência de provas suficientes da autoria delitiva. Ao final, pugna pelo arbitramento de honorários pela atuação do defensor dativo em grau recursal.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por EDMILSON MARTINS LISBOA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora recorrente nas iras do art. 157, § 2º, I e II, do CP (fato ocorrido em 08/12/2008), e absolvê-lo da imputação relativa ao art. 157, § 2º, I e II, do CP (fato ocorrido em 15/12/2008). Foi fixada ao acusado a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e a pena de multa de 80 (oitenta) dias-multa.

A Defesa, nas razões recursais, suscita nulidade por violação ao art. 226 do CPP no reconhecimento pessoal do acusado. Subsidiariamente, requer a absolvição por ausência de provas suficientes da autoria delitiva. Ao final, pugna pelo arbitramento de honorários pela atuação do defensor dativo em grau recursal.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, a jurisprudência atual do STJ é no sentido de que
“o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.235.904/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023).

In casu,
observo que no reconhecimento por fotografia realizado pela vítima Priscila em sede policial, fora observado, por analogia, o procedimento previsto no art. 226 do CPP, uma vez que a vítima, em suas declarações, descreveu as características físicas do apelante, tendo sido lhe mostrado um álbum de fotografias, oportunidade em que a ofendida expressamente indicou a fotografia do ora apelante, apontando-o como a pessoa que lhe rendeu mediante arma de fogo, lavrando-se termo nos autos do ocorrido.

Além disso, a ofendida, em Juízo, ratificou as declarações e o reconhecimento do réu realizados em sede inquisitiva, o que, a meu ver, demonstra a regularidade do procedimento. Confira-se:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO DO PACIENTE PELA VÍTIMA TANTO EM JUÍZO QUANTO EM SOLO POLICIAL. DESCRIÇÃO DOS TRAÇOS FÍSICOS DO AGRESSOR. VÍTIMA EM PODER DE SEU ALGOZ POR CERCA DE 40 MINUTOS . AUSÊNCIA DE NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Alegação de inobservância do art. 226 do Código de Processo Penal. Com efeito, "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é harmônica no sentido de que a eventual inobservância do art. 226 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, sendo necessária, portanto, a efetiva demonstração de prejuízo, não observada no caso em análise. Ademais, esta Corte Superior vem entendendo que as disposições insculpidas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato" (AgRg no RHC n. 122.685/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1°/06/2020). De mais a mais, "a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação" (AgRg no AREsp n. 1.204.990/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 12/03/2018, grifei).
III - In casu, a vítima reconheceu o paciente como autor do fato, tanto em juízo quanto em solo policial. Além disso, a Corte local assentou que o ofendido descreveu os traços físicos do agressor, destacando, para tanto, o fato de a vítima ter ficado por cerca de 40 minutos sobre o poder de seu algoz. Portanto, não se divisa nenhuma nulidade processual.
Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC n. 764.242/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTOS PESSOAIS E FOTOGRÁFICO REALIZADOS EM SEDE EXTRAJUDICIAL DEVIDAMENTE RATIFICADOS EM JUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Com efeito, "ainda que o reconhecimento do Réu na fase policial não tenha observado as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal, se for posteriormente ratificado pelas vítimas no curso da instrução judicial, não há falar em absolvição do Réu em decorrência da suscitada nulidade do procedimento, sendo plenamente válido para comprovar a autoria delitiva, especialmente quando aliado às demais provas constantes dos autos, como na hipótese em epígrafe" (AgRg no HC n. 608.756/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 19/10/2020). II - Como bem observado pelo acórdão recorrido, "a própria redação do art. 226, II, do CPP não exige a obrigatoriedade de a pessoa a ser reconhecida seja colocada ao lado de outras com características físicas semelhantes, mormente porque a redação do artigo refere-se à "possibilidade" e não a "obrigatoriedade" do cumprimento de tal regra. Assim, não se tratando de regra cogente, sua inobservância não pode gerar nulidade absoluta" (fl. 533), ainda mais porque devidamente ratificada em Juízo. III - Dessa forma, tendo sido comprovada a participação do envolvido na empreitada criminosa pelo reconhecimento fotográfico, ratificado em juízo, e outras provas - depoimentos da vítima -, não há como afastar a condenação. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp n. 1.953.126/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 5/11/2021)

Não desconheço que atualmente o STJ orienta que
“o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo”
(STJ, HC n. 598.886/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Dje de 18/12/2020).

Tal orientação, contudo, não deriva de precedente judicial vinculante e, portanto, não é de observância obrigatória por esta Corte. Ademais, existe uma peculiaridade no caso concreto que impossibilita o reconhecimento da nulidade suscitada.

O apelante somente não foi reconhecido em Juízo porque tornou-se revel, não comparecendo à audiência, o que impossibilita a arguição de nulidade, diante da ausência de efetivo prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP. Neste sentido:
STJ, AgRg no REsp n. 1.976.912/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 23/6/2022
.

Compartilho do entendimento exposto pelo E. Ministro Relator no julgamento do recurso mencionado, no sentido de que,
“optando por não comparecer aos atos judiciais, não poderia o recorrente, posteriormente, questionar que a condenação se deu com base exclusivamente em elementos colhidos na fase inquisitorial, mesmo que não tenha sido esse o caso dos autos, em que houve, como dito acima, a colheita de elementos condenatórios na fase judicial
”
.

No mesmo sentido, cito julgados de outros tribunais:

Revisão Criminal. Roubo duplamente majorado. Alegação de decisão proferida contra a evidência dos autos. Provas hábeis à condenação. Réu preso em flagrante conduzindo o veículo roubado. Ofendido que reconhece o ora peticionário na primeira fase da persecução penal. Reconhecimento em juízo impossibilitado ante a revelia do acusado. Ato, na via administrativa, que ocorreu mediante a observância, inclusive, das disposições do artigo 226, do C. P. Penal. Qualificadoras bem demonstradas. Penas exasperadas em razão dos maus antecedentes e da reincidência e, na terceira fase, majoradas parcimoniosamente na terça parte em face das duas qualificadoras. Regime inicial fechado necessário. Pedido revisional indeferido. (TJSP; Revisão Criminal 0033658-20.2020.8.26.0000; Relator (a): Pinheiro Franco; Órgão Julgador: 3º Grupo de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 15ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 08/03/2022; Data de Registro: 08/03/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. ROUBO. RECONHECIMENTO DO ACUSADO POR FOTOGRAFIA EM SEDE INQUISITORIAL. RÉU REVEL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO PESSOAL. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO MEDIANTE CONFIRMAÇÃO VERBAL. VALIDADE. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I - Nos termos do art. 226 do Código de Processo Penal, é plenamente válido, como meio de prova, o reconhecimento do acusado, por fotografia, realizado em sede inquisitorial, que é ratificado, em juízo, mediante confirmação verbal, especialmente quando é impossível fazê-lo de forma pessoal, no caso, em virtude de revelia do réu, decretada em razão de sua ausência à audiência de instrução. II - Constatado, por meio de robusto conjunto probatório delineado nos autos, corroborado, inclusive, pela confissão extrajudicial do réu, que ele, efetivamente, subtraiu, mediante violência e grave ameaça, os bens descritos na denúncia, deve ser mantida a sua condenação pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal. III - Recurso desprovido. (TJDFT, Acórdão 667771, 20100111516087APR, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTÓDIO, , Revisor: JOÃO BATISTA, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 4/4/2013, publicado no DJE: 11/4/2013)

Rejeito, assim, a nulidade suscitada.

Em relação à absolvição por insuficiência de provas quanto à autoria delitiva, melhor sorte não assiste à Defesa, porquanto, como já mencionado neste voto, restou ela corroborada pela prova oral coligida, em especial os depoimentos da vítima prestados tanto em esfera policial quanto em sede judicial, os quais apontam o ora apelante como autor do roubo pelo qual foi condenado.

Diante dos serviços efetivamente prestados pelo defensor dativo nomeado em grau recursal, necessária a condenação do Estado ao pagamento de verba honorária, sob pena de enriquecimento ilícito do ente público:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 006180036409, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021
.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Nesse sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 030210011661, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010206, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022
.

In casu,
sem deixar de considerar o zelo do profissional, mas tendo em vista, também, que não se trata de causa de natureza complexa e que a advogada dativa praticou apenas um ato em fase recursal (apresentação das razões apelatórias), reputo suficiente o arbitramento da verba em R$ 400,00 (quatrocentos) reais.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação e
DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, apenas para fixar honorários em prol do defensor dativo pela atuação em grau recursal, na ordem de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.

ROUBO MAJORADO.
VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CONFIRMADO PELA VÍTIMA EM JU
Í
ZO. VALIDADE. RÉU REVEL. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO EM JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS DE DATIVO DEVIDOS
. RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. A jurisprudência atual do STJ é no sentido de que
“o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.235.904/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023).

2.
In casu,
observa-se que no reconhecimento por fotografia realizado pela vítima Priscila em sede policial, fora observado, por analogia, o procedimento previsto no art. 226 do CPP, e que a ofendida, em Juízo, ratificou as declarações e o reconhecimento do réu realizados em sede inquisitiva, o que demonstra a regularidade do procedimento.

3. O apelante somente não foi reconhecido em Juízo porque tornou-se revel, não comparecendo à audiência, o que impossibilita a arguição de nulidade, diante da ausência de efetivo prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP.

4. Em relação à absolvição por insuficiência de provas quanto à autoria delitiva, melhor sorte não assiste à Defesa, porquanto, como já mencionado neste voto, restou ela corroborada pela prova oral coligida, em especial os depoimentos da vítima prestados tanto em esfera policial quanto em sede judicial, os quais apontam o ora apelante como autor do roubo pelo qual foi condenado.

4. Diante dos serviços efetivamente prestados pelo defensor dativo nomeado em grau recursal, necessária a condenação do Estado ao pagamento de verba honorária, e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER da apelação e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para fixar honorários em prol do defensor dativo pela atuação em grau recursal, na ordem de R$ 400,00 (quatrocentos reais), nos termos do voto proferido pela E. Relatora.