Tribunal: TJES
Processo: 5003384-86.2021.8.08.0021
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2023-06-30

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003384-86.2021.8.08.0021
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: VERA LUCIA MARTINS LOUREIRO
RECORRIDO: TELEFONICA BRASIL S.A.
RELATOR(A):LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5003384-86.2021.8.08.0021

RECTE.: VERA LUCIA MARTINS LOUREIRO

RECDO.: TELEFÔNICA BRASIL S.A. - VIVO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO INOMINADO. CONTRATO DE TELEFONIA. COBRANÇA DE MULTA PELA ALTERAÇÃO CONTRATUAL. MULTA DE FIDELIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÔNUS DA PROVA - ARTIGO 373, INCISO II DO CPC. AUSÊNCIA DE PROVA DE FORMALIZAÇÃO DO INSTRUMENTO CONTRATUAL. INEXIGIBILIDADE DA MULTA. SENTENÇA MANTIDA

Tese da parte autora

A parte autora alega, em síntese, que possui um pacote pós-pago com a requerida, qual seja: VIVO CONTROLE 5GB – ANUAL, no valor de R$ 54,99 (cinquenta e quatro reais e noventa e nove centavos), no número (27) 9 9882-3487 e (73) 9 9864-5901 sendo este último do irmão da mesma. Ocorre que, após solicitar o desvinculamento do número de seu irmão de seu CPF, foi surpreendida com multa de quebra contratual no valor total de R$ 259,20. Após tentativa de solução extrajudicial do problema, teve o valor da multa minimamente reduzido para R$ 208,36, motivo pelo qual vem a juízo requerer a declaração de inexigibilidade da multa.

Apresentou Recurso Inominado (ID. 2654998) pugnando preliminarmente pela concessão da justiça gratuita e, no mérito, pela condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos materiais.

Tese da ré

Apresentou contrarrazões recursais ao ID 2655002, pugnando pelo improvimento do recurso autoral.

Sentença

A sentença proferida pelo juízo singular (ID 2654994) dispôs que:
“Em assim sendo,
JULGO IMPROCEDENTES
os pedidos autorais. Via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução de mérito, com fundamento no art. 487, I, do CPC”.

Voto

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

Defiro o pleito de assistência gratuita formulado pelo autor, eis que aparentemente hipossuficiente.

Pois bem. Quanto ao mérito, analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal, em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser caso de reforma da sentença impugnada.

De início, saliento que a questão em análise exsurge de relação de consumo, dado que o serviço é utilizado de forma final pelo destinatário, de maneira que devem ser aplicadas, ao caso concreto, as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor (CDC), consoante os critérios de seu art. 2º.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Da leitura minuciosa dos autos, verifico que relata a parte autora ser cliente da empresa requerida através das linhas telefônicas (27) 9 9882-3487 e (73) 9 9864-5901, sendo a última utilizada por seu irmão. A irresignação autoral versa sobre cobranças indevidas após o pedido para desvincular o número telefônico do seu irmão do seu CPF, bem como cobrança indevida de multa rescisória no valor de R$ 259,20.

Dito isso, verifico que a parte autora se desincumbiu do seu ônus pocessual com a comprovação do valor normal das faturas, indicando o número de protocolo em que solicitou a desvinculação do número telefônico de seu irmão de seu CPF, bem como da cobrança de multa ao ID. 2654953, a qual considera ser indevida.

Outrossim, a ora recorrente deixou de apresentar nos autos os documentos capazes de atestar a regularidade da cobrança de multa aplicada à cliente ou a ausência de falha na prestação dos seus serviços. Importa salientar, nesta oportunidade, que a ré sequer apresentou o contrato firmado entre as partes, ou mesmo gravação telefônica referente ao momento de adesão ao plano por parte da autora, de forma que a aplicação da pena de multa por descumprimento de cláusula de fidelidade não demonstrada é inviável.

Isto porque a ausência de tal comprovação torna inaplicável a multa questionada no presente, pela inexistência de prova do pacto de permanência e do benefício econômico auferido pela consumidora (devendo a multa aplicada guardar proporção com o benefício concedido, na forma do art. 57 da Res. 632/2014 da ANATEL). Assim, entendo ser abusiva a conduta da operadora que tenta obrigar o cliente, através da cobrança de multa, a manter-se vinculado ao plano contratado ao revés de previsão contratual.

Nessa esteira, a cobrança de multa em virtude do cancelamento do contrato se mostra indevida, na medida em que a recorrida não foi capaz de apresentar comprovação da referida cláusula de fidelidade no contrato avençado entre as partes, motivo pelo qual se justifica a reforma da sentença objurgada.

Por fim, apesar de constar no corpo do recurso pedido de reforma quanto a indenização por dano moral, este aparenta ter sido incluído por erro material do patrono da parte, haja vista que os argumentos que o fundamentam (ilegalidade na inclusão de seguros e garantias) serem completamente dissonantes da matéria tratada nos autos.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto pela autora e
DOU-LHE PROVIMENTO
para tornar inexigível o débito em discussão nos autos, no valor de R$ 208,36, referente à multa por fidelidade, e, consequentemente, reestabelecendo o valor da fatura no valor de R$ 54,99, nos termos da fundamentação supra. Deixo de condenar em custas e honorários advocatícios, ante o provimento do recurso, consoante art. 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)