Tribunal: TJES
Processo: 5019403-61.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Lançamento
Data de julgamento: 2023-10-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO –
AÇÃO ANULATÓRIA
– SUBSTI
T
UIÇÃO TRIBUTÁRIA –
COBRANÇA
ANTECIPAD
A
DE ICMS SOBRE O ESTOQUE – INCLUSÃO DAS OPERAÇÕES COM MATERIAL DE CONSTRUÇÃO – LEGALIDADE –
AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO – PRINCÍPIO DA
ANTERIORIDADE
TRIBUTÁRIA
RESPEITADO
–
REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – VALIDADE – LEGISLAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL NÃO APLICÁVEL –
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

D
esde a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, que deu nova redação ao artigo 150, §7º, da Constituição da República, se encontra autorizada a exigência do recolhimento de forma antecipada do ICMS incidente sobre a revenda, pelo que se denomina regime da substituição tributária para frente.
Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o dispositivo supra, já se manifestou pela sua constitucionalidade ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.044, de relatoria da eminente Ministra Cármen Lúcia.

2.

R
econhecida a legalidade da cobrança antecipada do ICMS, deve-se assentar que não se está tratando de instituição ou majoração de tributo, ou, ainda, definindo-se nova hipótese de incidência ou se tratando de isenção. No caso em tela, houve apenas a inclusão das operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, de acordo com o Decreto 3.219-R, de 30/01/13, com efeitos a partir de 01/04/2013.
Vale dizer, essas operações, antes tributadas por meio do ICMS normal, agora passaram a sê-lo pelo regime da substituição tributária.

3.

N
ão tendo havido instituição de novo fato gerador do ICMS não se configura a ofensa ao princípio da anterioridade tributária previsto no artigo 105 do Código Tributário Nacional, pois quando surgiu a obrigação tributária a ora apelante já possuía as mercadorias sobre as quais incidiu o ICMS em seus estoques.

4.

A
o apreciar matéria similar, relativa a gênero alimentício de importância para o
Estado

(
café
)
, o Primeiro Grupo das Câmaras Cíveis Reunidas
deste Tribunal
, por unanimidade, compreendeu que a edição de decreto antecipando o prazo para o recolhimento do ICMS não agride a nenhum princípio constitucional.

5.

L
onge de afrontar a anterioridade ou irretroatividade, é possível inferir que as disposições atacadas do Decreto Estadual nº. 3.219-R regulamentaram a responsabilidade tributária em relação às operações subsequentes, antecipando-se o pagamento do tributo relativo ao estoque de produtos que a ora apelante já possuía, a justificar os percentuais aplicados sobre o valor de entrada dos bens (art. 3º do Decreto Estadual nº. 2.839-R/2011) -, como se prevendo a base de cálculo do fato gerador.

6.
Tal como afirmou em sua exordial, o contador da empresa apelante declarou que em 31/03/23 existia um estoque de R$ 850.420,32, entretanto, por não concordar com a tributação incidente, deixou de recolher o ICMS devido. Logo, não há dúvidas que a ora apelante deixou de recolher o tributo devido. Destarte, se na apuração do Fisco o resultado do estoque final não corresponde à soma do estoque inicial com as entradas, subtraídas as saídas, por certo resulta no entendimento de que houve entrada ou saída desacobertada de notas fiscais.
Em que pese a irresignação da ora apelante e a sua discordância com a tributação incidente, não há como respaldar-se tal conduta, uma vez que a escrituração contábil dos estabelecimentos empresariais deve obrigatoriamente corresponder às informações fiscais.

7.

E
m que pese a ora apelante ser contribuinte do Simples Nacional à época dos fatos, o tratamento
diferenciado decorrente de tal condição somente pode ser aplicado para operações devidamente escrituradas, nos termos do art. 34 da LC nº 123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte,
in verbis
:
“Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional
”. Por conseguinte, ainda que fosse optante do Simples Nacional, ao ser constatada a falta de escrituração contábil, ou seja, as saídas detectadas sem emissão de nota fiscal, a tributação do ICMS, por expressa determinação legal, é feita em separado do Simples Nacional e de acordo com legislação estadual aplicável as demais pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional.

8.

Recurso
des
provido.
P
rejudicado o
pedido autônomo de atribuição de efeito suspensivo ao presente apelo, distribuído sob o nº 5003078-15.2023.8.08.0000.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019403-61.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ORANGE FIRE COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO –
AÇÃO ANULATÓRIA
– SUBSTI
T
UIÇÃO TRIBUTÁRIA –
COBRANÇA
ANTECIPAD
A
DE ICMS SOBRE O ESTOQUE – INCLUSÃO DAS OPERAÇÕES COM MATERIAL DE CONSTRUÇÃO – LEGALIDADE –
AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO – PRINCÍPIO DA
ANTERIORIDADE
TRIBUTÁRIA
RESPEITADO
–
REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – VALIDADE – LEGISLAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL NÃO APLICÁVEL –
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

D
esde a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, que deu nova redação ao artigo 150, §7º, da Constituição da República, se encontra autorizada a exigência do recolhimento de forma antecipada do ICMS incidente sobre a revenda, pelo que se denomina regime da substituição tributária para frente.
Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o dispositivo supra, já se manifestou pela sua constitucionalidade ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.044, de relatoria da eminente Ministra Cármen Lúcia.

2.

R
econhecida a legalidade da cobrança antecipada do ICMS, deve-se assentar que não se está tratando de instituição ou majoração de tributo, ou, ainda, definindo-se nova hipótese de incidência ou se tratando de isenção. No caso em tela, houve apenas a inclusão das operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, de acordo com o Decreto 3.219-R, de 30/01/13, com efeitos a partir de 01/04/2013.
Vale dizer, essas operações, antes tributadas por meio do ICMS normal, agora passaram a sê-lo pelo regime da substituição tributária.

3.

N
ão tendo havido instituição de novo fato gerador do ICMS não se configura a ofensa ao princípio da anterioridade tributária previsto no artigo 105 do Código Tributário Nacional, pois quando surgiu a obrigação tributária a ora apelante já possuía as mercadorias sobre as quais incidiu o ICMS em seus estoques.

4.

A
o apreciar matéria similar, relativa a gênero alimentício de importância para o
Estado

(
café
)
, o Primeiro Grupo das Câmaras Cíveis Reunidas
deste Tribunal
, por unanimidade, compreendeu que a edição de decreto antecipando o prazo para o recolhimento do ICMS não agride a nenhum princípio constitucional.

5.

L
onge de afrontar a anterioridade ou irretroatividade, é possível inferir que as disposições atacadas do Decreto Estadual nº. 3.219-R regulamentaram a responsabilidade tributária em relação às operações subsequentes, antecipando-se o pagamento do tributo relativo ao estoque de produtos que a ora apelante já possuía, a justificar os percentuais aplicados sobre o valor de entrada dos bens (art. 3º do Decreto Estadual nº. 2.839-R/2011) -, como se prevendo a base de cálculo do fato gerador.

6.
Tal como afirmou em sua exordial, o contador da empresa apelante declarou que em 31/03/23 existia um estoque de R$ 850.420,32, entretanto, por não concordar com a tributação incidente, deixou de recolher o ICMS devido. Logo, não há dúvidas que a ora apelante deixou de recolher o tributo devido. Destarte, se na apuração do Fisco o resultado do estoque final não corresponde à soma do estoque inicial com as entradas, subtraídas as saídas, por certo resulta no entendimento de que houve entrada ou saída desacobertada de notas fiscais.
Em que pese a irresignação da ora apelante e a sua discordância com a tributação incidente, não há como respaldar-se tal conduta, uma vez que a escrituração contábil dos estabelecimentos empresariais deve obrigatoriamente corresponder às informações fiscais.

7.

E
m que pese a ora apelante ser contribuinte do Simples Nacional à época dos fatos, o tratamento
diferenciado decorrente de tal condição somente pode ser aplicado para operações devidamente escrituradas, nos termos do art. 34 da LC nº 123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte,
in verbis
:
“Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional
”. Por conseguinte, ainda que fosse optante do Simples Nacional, ao ser constatada a falta de escrituração contábil, ou seja, as saídas detectadas sem emissão de nota fiscal, a tributação do ICMS, por expressa determinação legal, é feita em separado do Simples Nacional e de acordo com legislação estadual aplicável as demais pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional.

8.

Recurso
des
provido.
P
rejudicado o
pedido autônomo de atribuição de efeito suspensivo ao presente apelo, distribuído sob o nº 5003078-15.2023.8.08.0000.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5019403-61.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ORANGE FIRE COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: IGOR LIMA GOMES - ES21613, ROSIMEIRE BARRETO DA SILVA OLIVEIRA - MG78716

VOTO

Nos termos do Relatório, t
rata-se de
recurso de apelação interposto
por

ORANGE FIRE COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA.

contra a
sentença
ID
4106751
integrada pela Decisão ID 4106759
, proferida pel
a

MM.
J
u
íza

de Direito
da

4
ª
Vara d
e
Fazenda Pública
Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
,
Sayonara Couto Bittencourt
, que

julgou improcedentes as pretensões autorais
formuladas na Ação Anulatória ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

e manteve a higidez do Auto de Infração 5.006.257-7, condenando a ora apelante ao pagamento das custas remanescentes e de honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Irresignad
a
,
ORANGE FIRE COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA.
argumenta em suas razões
ID 4106761
, que (1)
o caso em apreço não trata de venda sem emissão de nota fiscal, mas de recolhimento antecipado de ICMS sobre o estoque de mercadorias
; (2)
no entanto, a legislação a obrigava a recolher todos os seus tributos pela sistemática do Simples Nacional
; (3)
seu contador declarou em 31/02/13 que existia um estoque de R$ 850.420,32, mas não recolheu o ICMS exigido porque “não concordava na época, e ainda não concorda, haja vista que entende que já quitou o ICMS quando pagou os tributos do Simples Nacional sobre sua receita bruta”
;
(4)
a SEFAZ apurou o valor de R$ 129.786,64 de ICMS e aplicou multa de 100%, totalizando R$ 259.573,28, porém, não realizou a dedução do crédito de ICMS, em razão da adesão ao Simples Nacional, conforme previsto pelo art. 1.130, IV, a ou b; (5) a exigência do ICMS sobre o estoque (Decreto 3.219-R) configura antecipação da cobrança do tributo, especialmente porque o Estado estabeleceu a base de cálculo do ICMS (total do estoque) apenas 59 dias depois da edição da regra impositiva;
(6) sendo uma regra impositiva que determina a antecipação do pagamento de ICMS, deveria existir uma Lei Estadual e não apenas um Decreto; (7) há dúvidas sobre diversos elementos da capitulação do auto de infração, como, por exemplo, a aplicação da dedução do art. 1.130, IV, o que leva à sua insubsistência; (8) quando a SEFAZ exige o pagamento de 12% sobre o estoque e o regime do Simples Nacional exige 11,61% sobre a receita bruta (embutido 3,95% de ICMS), há um evidente cobrança duplicada de ICMS;
(9) a multa tributária para as empresas optantes do Simples Nacional deve obedecer o disposto no art. 35 da LC 123/2006, assim como o critério para aplicação dos juros de mora e correção monetária

P
reenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Trata-se, na origem, de
Ação Anulatória, que visa, em suma, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários oriundos do auto de infração 5.006.257-7.

Segundo sustenta a ora apelante, a demanda versa sobre a exigência de um crédito tributário decorrente do auto de infração 5.006.257-7 lavrado em 2014, quando ainda era optante do Simples Nacional, por supostamente “deixar de recolher o Imposto ‘ICMS’ referente ao Estoque de Mercadorias” (processo 67366635, CDA 4962/2019).

Assim, argumenta não se tratar de autuação referente à sonegação de imposto, mas, sim, do não pagamento de ICMS exigido ilegalmente pelo Estado, já que é referente à regra de transição do art. 1.130 do RICMS, incluída pelo Decreto 3.219/2013, que antecipou o recolhimento do ICMS.

P
ois bem.

De início, destaca-se que desde a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, que deu nova redação ao artigo 150,
§
7º, da Constituição da Rep
ú
blica, encontra-se autorizada a exigência do recolhimento de forma antecipad
a
do ICMS incidente sobre a revenda, pelo que se denomina regime da substituição tributária para frente, conforme se pode inferir:

Art. 150. [...]

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Nesse contexto, destac
a-se
que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o dispositivo supra, já se manifestou pela sua constitucionalidade ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.044, de relatoria da eminente Ministra Cármen Lúcia, tendo assim conclu
ído
:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1º DO DECRETO N. 39.647/1999, PELO QUAL ALTERADO O ART. 8º DO REGULAMENTO DO ICMS NO RIO GRANDE DO SUL. INSTITUIÇÃO DE COBRANÇA POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE”. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA PELO PLENÁRIO. CONSTITUCIONALIDADE DA SUBSTITUIÇÃO. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Nos termos do § 7º do art. 150 da Constituição da República “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. Desnecessidade de lei complementar.
2. Este Supremo Tribunal já decidiu sobre a legalidade da cobrança antecipada do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS no regime de substituição tributária, mensurada segundo o estoque de mercadorias desde que observados os princípios da irretroatividade e da anterioridade geral e nonagesimal.

3. As normas impugnadas estabelecem o regime de substituição tributária “para frente”, ou “progressiva” alcançando mercadorias em estoque de profusa distribuição dentro dos Estados como discos, lâminas de barbear, isqueiros, pilhas, baterias elétricas e sorvetes, não se verificando, na espécie, afronta aos princípios da irretroatividade e da anterioridade.
4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.(STF - ADI: 2044 RS, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 20/11/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 09/12/2019).

De acordo com o Professor Roque Antonio Carrazza
1
, “Na
substituição tributária “para frente”
parte-se do pressuposto de que o
fato imponível
(
f
ato gerador "in concreto"
) ocorrerá no futuro e que, portanto, se justifica a cobrança antecipada do tributo (ainda mais quando há fundados receios de que o realizador daquele
f
ato futuro
praticará
evasão
fiscal).

Assim, reconhecida a legalidade da cobrança antecipada do ICMS, deve-se assentar que não se está tratando de instituição ou majoração de tributo, ou, ainda, definindo-se nova hipótese de incidência ou se tratando de isenção. No caso em tela, houve apenas a inclusão das operações
com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno,
de acordo com o Decreto 3.219-R, de 30/01/13, com efeitos a partir de 01/04/2013.

Vale dizer, essas operações, antes tributadas por meio do ICMS normal, agora passaram a sê-lo pelo regime da substituição tributária.

C
om efeito, não tendo havido instituição de novo fato gerador do ICMS não se configura a ofensa ao princípio da anterioridade tributária previsto no artigo 105 do Código Tributário Nacional
2
, pois quando surgiu a obrigação tributária a
ora
apelante já possuía as mercadorias sobre as quais incidiu o ICMS em seus estoques,
tanto assim que a própria recorrente aduz expressamente em sua peça recursal que
se
“
soubesse que seu estoque seria tributado (ainda mais de maneira totalmente diferente do usual Simples Nacional), certamente ela teria se
preparado e esvaziado seu estoque
para evitar que surgisse a obrigação de recolher o ICMS sobre todo o seu estoque
”
(ID 4106761 – fls. 9/10 - os grifos e destaques são do original)
.

Infere-se, pois, que
houve
apenas regulamentação da forma de antecipar o ICMS sobre os materiais comercializados pela apelante, mediante a implantação do regime de substituição tributária do ICMS no Estado do Espírito Santo.

Ademais,
nos termos do que já decidiu essa Corte Estadual,
“É cediço que os decretos são normas jurídicas infralegais, emanadas do Poder Executivo, com o intuito de regulamentar - eis que secundários - o conteúdo das leis, consoante art. 84, IV, da CF/88. Admite-se sua utilização, verbi gratia, para (i) veicular (ou instituir) regulamentos consolidadores de leis tributárias afetas aos impostos, a exemplo do Decreto Estadual nº. 1.090-R⁄02 (RICMS⁄ES); (ii) estabelecimento de regras sobre obrigações tributárias acessórias; e (iii) estabelecimento (fixação ou alteração) do prazo para pagamento do tributo”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024139016547, Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 16/12/2013, Data da Publicação no Diário: 22/01/2014).

Registre-se, ainda, que
ao apreciar matéria similar, relativa a gênero alimentício de importância para o
Estado

(
café
)
, o Primeiro Grupo das Câmaras Cíveis Reunidas
deste Tribunal
, por unanimidade, compreendeu que a edição de decreto antecipando o prazo para o recolhimento do ICMS não agride a nenhum princípio constitucional.
Confira-se a ementa do julgado
:

MANDADO DE SEGURANÇA tributário icms operações envolvendo produtos agrícolas, em especial, café Decreto nº 3.314-R/2013, com redação alterada pelo Decreto nº 4.174-R/2017 Protocolo ICMS 55/2013 impedimento para a utilização de créditos de operações anteriores violação ao princípio da não-cumulatividade inconstitucionalidade reconhecida pelo egrégio tribunal pleno em incidente previsão de recolhimento do ICMS, antes de iniciada a remessa da mercadoria legalidade ausência de direito líquido e certo neste aspecto Decreto nº 3.846-R de 19/08/2015, que vedou a compensação de créditos do imposto em operações com diferentes espécies de café afronta à Lei Complementar nº 87/96, em seus artigos 19 e seguintes que não impõe que a operação antecedente refira-se a uma determinada mercadoria ou serviço, TAMPOUCO VEDA A COMPENSAÇÃO EM RAZÃO DA ORIGEM DO PRODUTO restrição imposta no decreto que extrapola a lei complementar ilegalidade SEGURANÇA parcialmente concedida. [...]
2. Relativamente ao recolhimento do ICMS, antes de iniciada a remessa da mercadoria, a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a lei instituidora do tributo tanto pode fixar o pagamento para o momento do fato gerador, como antecipá-lo, ou determinar que esse pagamento fique diferido para um momento futuro (STJ AgRG nos EDcl no REsp 1.022.639-RS, Segunda Turma. Rel. Min. Humberto Martins. Data do Julgamento 14/12/2008).
3. Portanto, no que diz respeito à antecipação da cobrança do ICMS, a impetrante não logrou demonstrar seu direito líquido e certo, uma vez que edição do decreto antecipando o prazo para recolhimento do ICMS não agride a nenhum princípio constitucional. Precedentes do TJES. [...]
. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100200055604, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Órgão julgador: Primeiro Grupo Câmaras Cíveis Reunidas, Data de Julgamento: 07/06/2021, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021).

C
om efeito, a substituição tributária para fins de recolhimento antecipado do ICMS não extrapola os limites tratados pelo
Decreto 3.219-R, de 30/01/13, com efeitos a partir de 01/04/2013,
uma vez que vem
expressamente prevista na própria Lei Estadual nº. 7.000/01
3
, regulamentada pelo RICMS/ES.

Nesses termos
, longe de afrontar a anterioridade ou irretroatividade,
é possível inferir que
as disposições atacadas do Decreto Estadual nº. 3.219-R regulamentaram a responsabilidade tributária em relação às operações subsequentes, antecipando-se o pagamento do tributo relativo
ao estoque de
produtos
que a ora apelante já possuía
, a justificar os percentuais aplicados sobre o valor de entrada dos bens (art. 3º do Decreto Estadual nº. 2.839-R/2011) -, como se prevendo a base de cálculo do fato gerador.

C
omo dito, a ora apelante foi atuada por
“Deixar de recolher o Imposto “ICMS” referente ao Estoque de Mercadorias, apurado em 31 de março de 2013, de acordo com documento declaratório em anexo. Suspenso a exigibilidade do pagamento do ICMS por determinação Judicial (AÇÃO DECLARATÓRIA nos autos N. 0025509-8.2013.8.08.0024). “DECISÃO/MANDADO”
(ID 4106702).

Tal conduta implica na
infração ao art. 1.130, inciso IV, do RICMS/ES,
introduzido pelo Decreto nº 3.219-R/2013
que
prevê
:

Art. 1.130. Os estabelecimentos que comercializam os produtos de que tratam os arts. 269-L e 269-M1
4
, para efeito de apuração do imposto a
recolher, incidente sobre esses produtos, deverão:

[...] IV - deduzir, do valor obtido na forma do inciso III, na hipótese de o estabelecimento ser optante do Simples Nacional, o valor do crédito correspondente:

1. à aquisição da mercadoria, ou

2. a sete por cento do valor do estoque da mercadoria
; [...]

Tal como afirmou em sua exordial, o contador da empresa apelante declarou que em 31/03/23 existia um estoque de R$ 850.420,32 (fl. 11 do Auto de Infração – ID 4106702), entretanto, por não concordar com a tributação incidente, deixou de recolher o ICMS devido.
Logo, não há dúvidas que a ora apelante deixou de recolher o tributo devido.

Destarte, se na apuração do Fisco o resultado do estoque final não corresponde à soma do estoque inicial com as entradas, subtraídas as saídas, por certo resulta no entendimento de que houve entrada ou saída desacobertada de notas fiscais.

Em que pese a irresignação da ora apelante e a sua discordância com a tributação incidente, não há como respaldar-se tal conduta, uma vez que a escrituração contábil dos estabelecimentos empresariais deve obrigatoriamente corresponder às informações fiscais.

Assim, como bem registrou a sentença apelada, em que pese a ora apelante ser contribuinte do Simples Nacional à época dos fatos, o tratamento diferenciado decorrente de tal condição somente pode ser aplicado para operações devidamente escrituradas, nos termos do art. 34 da LC nº 123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte,
in verbis
:
“Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional
”.

Por conseguinte, ainda que fosse optante do Simples Nacional, ao ser constatada a falta de escrituração contábil, ou seja, as saídas detectadas sem emissão de nota fiscal, a tributação do ICMS, por expressa determinação legal, é feita em separado do Simples Nacional e de acordo com legislação estadual aplicável as demais pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional.

Em outros termos, não se aplica a legislação do Simples Nacional à hipótese tratada nos autos, conforme dispõe o art. 13, §1º, XIII, ‘e’ da citada LC nº 123/2006:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII - ICMS devido:

[...] e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal; [...]

Portanto, a partir do momento em que se constatou a ausência de recolhimento de ICMS referente ao Estoque de Mercadorias, afasta-se a condição benéfica do Simples à ora apelante, para se aplicar a legislação inerente ao tributo sonegado.

Assim, firme nas razões expostas,
NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto e julgo prejudicado o
pedido autônomo de atribuição de efeito suspensivo ao presente apelo, distribuído sob o nº 5003078-15.2023.8.08.0000.

N
a forma do §11 do art. 85 do CPC/15 majoro os honorários sucumbenciais para 15% sobre o valor da causa, considerando a complexidade da demanda e o trabalho adicional realizado nesta instância recursal.

É como voto.

1
Curso de Direito Constitucional Tributário. 29ª ed., rev. ampl. Atual., p. 523.

2
Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

3
Vide art. 2º, §2º; art. 16; art. 28; e art. 29.

4

Das Operações com Materiais de Construção, Acabamento, Bricolagem ou Adorno
- Art. 269-M. Nas operações com as mercadorias listadas em ato do Secretário de Estado da Fazenda, fica atribuída ao estabelecimento industrial, importador, atacadista, distribuidor ou varejista deste Estado, na condição de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes (Protocolos ICMS 32/92, 196/09, 26/10, 121/12, 20/13 e 38/13).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)