Tribunal: TJES
Processo: 0001151-54.2016.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-10-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO
INDENIZATÓRIA
. MUNICÍPIO DE
PIÚMA
. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO.
OPER
ÁRIO

BRAÇAL
. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
GRAU DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE ASSEGURA AO SERVIDOR DA LIMPEZA 20% (VINTE POR CENTO) ATÉ A REALIZAÇÃO DE EXAME PERICIAL. LAUDO ELABORADO CONCLUINDO QUE
A
SERVIDOR
A
ATUA EM CONDIÇÕES INSALUBRES
POR ESTAR EM CONTATO HABITUAL E PERMANENTE COM AGENTES BIOLÓGICOS. ATIVIDADE DESENVOLVIDA QUE NÃO SE RESTRINGE A CAPINAR, MAS TAMBÉM A COLETAR LIXO E REALIZAR A LIMPEZA DE PRÉDIOS PÚBLICOS, INCLUSIVE SEUS BANHEIROS. NECESSIDADE DE
ELEVAR O PERCENTUAL D
O ADICIONAL.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL MANTIDA
.

RECURSO

DESPROVIDO
.

1)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal.

2
)
No âmbito do município de Piúma-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 1.840/2011 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, inclusive, regulamentou a matéria nos arts. 90 e 214, disciplinando que, até que seja realizada a prova pericial, o servidor municipal que exerce atividade relacionada à limpeza pública fará jus ao adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido, impondo o dever de pagar 40% (quarenta por cento) exclusivamente aos servidores que lidam com raio-x.

3
)
Diante da natureza
propter laborem
do adicional de insalubridade, referida vantagem pecuniária somente pode ser paga pela Administração Pública ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local que esteja exposto a agentes físicos, químicos ou biológicos, que podem causar danos à saúde, o que pressupõe a existência de prova técnica para averiguar o caráter insalubre das atividades desempenhadas pelo servidor público, com a posterior definição do grau de insalubridade.

4
)
Apesar de o Memorando RH nº 40/2017, emitido pelo setor de Recursos Humanos do ente municipal recorrente, informar, genericamente, que a recorrida está lotada, atualmente, na Secretaria de Obras e Serviços e que exerceria somente a atividade de capina, o laudo pericial elaborado pelo
expert
nomeado pelo juízo
a quo
elucidou a matéria com o detalhamento necessário para formar a convicção do julgador neste caso, pois o perito compareceu aos locais em que a servidora apelada desenvolve suas funções, conforme diversas fotografias acostadas ao laudo, acompanhado dos representantes de ambas as partes, e esclareceu que a sua atividade não se resumia apenas a capinar determinadas áreas, mas, também,
“varrer e manter limpar”
,
“passar pano de chão úmido”
,
“coletar lixo”
,
“limpar e lavar os banheiros (...) 02 vezes por dia”
, nas áreas das sedes da Polícia Civil, do Almoxarifado e da Capela Mortuária daquele município, sem que nunca lhe tivesse sido entregue nenhum tipo de Equipamento de Proteção Individual (EPI), o que é suficiente para evidenciar a insalubridade em grau máximo (40%) de sua atividade laboral, nos termos da NR 15, Anexo 14, do Ministério do Trabalho.

5)
Em que pese o perito somente tenha feito remissão ao Anexo 14 da NR 15 do Ministério do Trabalho para indicar que as atividades desenvolvidas pela servidora apelada envolveriam agentes biológicos caracterizadoras da insalubridade em grau máximo, a análise desta referência com as atividades descritas pelo perito no laudo permitem concluir indubitavelmente que foi considerada a circunstância de a servidora apelada exercer suas atividades, habitualmente e em contato permanente, com
“carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infecto-contagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose)”
e com
“lixo urbano (coleta e industrialização)”
, conforme descrito naquela norma regulamentar, principalmente analisando as fotografias acostadas ao laudo, que evidenciam que a recorrida capina, limpa e coleta lixo, em locais insalubres.

6
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001151-54.2016.8.08.0062

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE PIUMA

APELADO: MARIA DA PENHA DE JESUS COELHO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO
INDENIZATÓRIA
. MUNICÍPIO DE
PIÚMA
. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO.
OPER
ÁRIO

BRAÇAL
. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
GRAU DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE ASSEGURA AO SERVIDOR DA LIMPEZA 20% (VINTE POR CENTO) ATÉ A REALIZAÇÃO DE EXAME PERICIAL. LAUDO ELABORADO CONCLUINDO QUE
A
SERVIDOR
A
ATUA EM CONDIÇÕES INSALUBRES
POR ESTAR EM CONTATO HABITUAL E PERMANENTE COM AGENTES BIOLÓGICOS. ATIVIDADE DESENVOLVIDA QUE NÃO SE RESTRINGE A CAPINAR, MAS TAMBÉM A COLETAR LIXO E REALIZAR A LIMPEZA DE PRÉDIOS PÚBLICOS, INCLUSIVE SEUS BANHEIROS. NECESSIDADE DE
ELEVAR O PERCENTUAL D
O ADICIONAL.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL MANTIDA
.

RECURSO

DESPROVIDO
.

1)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal.

2
)
No âmbito do município de Piúma-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 1.840/2011 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, inclusive, regulamentou a matéria nos arts. 90 e 214, disciplinando que, até que seja realizada a prova pericial, o servidor municipal que exerce atividade relacionada à limpeza pública fará jus ao adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido, impondo o dever de pagar 40% (quarenta por cento) exclusivamente aos servidores que lidam com raio-x.

3
)
Diante da natureza
propter laborem
do adicional de insalubridade, referida vantagem pecuniária somente pode ser paga pela Administração Pública ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local que esteja exposto a agentes físicos, químicos ou biológicos, que podem causar danos à saúde, o que pressupõe a existência de prova técnica para averiguar o caráter insalubre das atividades desempenhadas pelo servidor público, com a posterior definição do grau de insalubridade.

4
)
Apesar de o Memorando RH nº 40/2017, emitido pelo setor de Recursos Humanos do ente municipal recorrente, informar, genericamente, que a recorrida está lotada, atualmente, na Secretaria de Obras e Serviços e que exerceria somente a atividade de capina, o laudo pericial elaborado pelo
expert
nomeado pelo juízo
a quo
elucidou a matéria com o detalhamento necessário para formar a convicção do julgador neste caso, pois o perito compareceu aos locais em que a servidora apelada desenvolve suas funções, conforme diversas fotografias acostadas ao laudo, acompanhado dos representantes de ambas as partes, e esclareceu que a sua atividade não se resumia apenas a capinar determinadas áreas, mas, também,
“varrer e manter limpar”
,
“passar pano de chão úmido”
,
“coletar lixo”
,
“limpar e lavar os banheiros (...) 02 vezes por dia”
, nas áreas das sedes da Polícia Civil, do Almoxarifado e da Capela Mortuária daquele município, sem que nunca lhe tivesse sido entregue nenhum tipo de Equipamento de Proteção Individual (EPI), o que é suficiente para evidenciar a insalubridade em grau máximo (40%) de sua atividade laboral, nos termos da NR 15, Anexo 14, do Ministério do Trabalho.

5)
Em que pese o perito somente tenha feito remissão ao Anexo 14 da NR 15 do Ministério do Trabalho para indicar que as atividades desenvolvidas pela servidora apelada envolveriam agentes biológicos caracterizadoras da insalubridade em grau máximo, a análise desta referência com as atividades descritas pelo perito no laudo permitem concluir indubitavelmente que foi considerada a circunstância de a servidora apelada exercer suas atividades, habitualmente e em contato permanente, com
“carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infecto-contagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose)”
e com
“lixo urbano (coleta e industrialização)”
, conforme descrito naquela norma regulamentar, principalmente analisando as fotografias acostadas ao laudo, que evidenciam que a recorrida capina, limpa e coleta lixo, em locais insalubres.

6
)
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
ape
l
aç
ão
cíve
l
interposto pelo
Município de
Piúma
-ES
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Piúma-ES (fls. 285/288), integrada pela decisão aclaratória de fls. 297/298, que, nos autos da
ação indenizatória
proposta por
Maria da Penha de Jesus Coelho
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, a fim de declarar que a autora possui direito ao adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento) desde a data de elaboração do laudo da perícia judicial, declarando prescrita, por sua vez, a pretensão autoral de receber verbas remuneratórias retroativas a período anterior a 17/05/2011, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

Depreende-se do caderno processual que a autora é servidora do município de Piúma-ES, ocupante do cargo efetivo de Operário Braçal desde 12/01/2004 – fls. 29 e 55. Por sempre ter desenvolvido suas atividades vinculado à Secretaria Municipal de Fazenda e Administração realizando a limpeza de logradouros, avenidas e praças públicas, por meio de coleta de lixo, varrição ou lavagem, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade.

Muito embora a Administração Municipal sempre tenha efetuado o pagamento do referido adicional de insalubridade, ilegalmente o realiza apenas no grau de 20% (vinte por cento) – fls. 30/32 e 56/82 –, em que pese o item 15.1 do Anexo 14, da NR 15 do Ministério do Trabalho, assegure o pagamento do percentual de 40% (quarenta por cento) – fls. 48/50 –, motivo pelo qual ajuizou ação indenizatória em desfavor do município de Piúma-ES, objetivando o reconhecimento do patamar correto do mencionado adicional e o recebimento retroativo das diferenças remuneratórias.

Após a concessão da gratuidade da justiça à autora – fl. 16 –, a apresentação de contestação pela municipalidade, a formulação de réplica pela requerente, a especificação das provas pretendidas pelas partes – pericial e oral –, a prolação de decisão saneadora deferindo a produção de prova pericial e a entrega do laudo pelo perito nomeado pelo juízo – fls. 121/266 –, com os devidos esclarecimentos prestados posteriormente às partes – fls. 278/279 –, a magistrada
a quo
realizou o julgamento antecipado do mérito e acolheu a pretensão autoral parcialmente, reconhecendo ser devido o recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento) pela demandante, o que ensejou a interposição do presente apelo pelo município requerido.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se, portanto, em aferir se o laudo pericial produzido na demanda pelo
expert
nomeado pelo juízo a quo foi suficiente e idôneo para justificar o direito da autora apelada elevar o percentual de seu adicional de insalubridade para o grau máximo de 40% (quarenta por cento).

Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88
1
) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88
2
), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para
instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional
3
, consoante
precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714
, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “
Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).”
(RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada,
não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base
direta
na legislação trabalhista,
como, por exemplo,
a Consolidação das Leis Trabalhistas e
as Normas Regulamentadoras
do Ministério do Trabalho e Emprego
, sem qualquer tipo de menção por parte de lei editada pelo Poder Público.

Como a Administração Pública é regida pelo princípio basilar da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), somente pode atuar respaldada nos mandamentos da lei e em seus regulamentos, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido. Desse modo, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal
4
,
para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessári
o que o respectivo município

regulamente a matéria por meio d
a edição de normas específicas
que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de insalubridade.

Na mesma linha, orienta o Superior Tribunal de Justiça que “
O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer.”
(AgInt no AREsp n. 920.506/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 8/11/2016, STJ).

Ciente destas premissas, para os servidores do município de Piúma-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 1.840/2011 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, em seu art. 90,
caput
, dispõe que
“
Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma gratificação concedida na forma da legislação municipal”
, estabelecendo em seus §§ 1º e 2º, respectivamente, que
“Considera-se atividade insalubre, perigosa ou penosa aquelas declaradas na Legislação Federal pertinente”
e que
“Todo servidor exposto a condições de insalubridade deve ser submetido a exame médico, observados os critérios e a periodicidade na forma da lei.”
.

A legislação municipal, então, reportou expressamente à legislação federal o encargo de definir o que deve ser considerado atividade insalubre e condicionou o pagamento do referido adicional à submissão do servidor municipal a exame médico, para aferir se realmente está exposto a condições insalubres de trabalho.

Acontece que a Lei Municipal nº 1.840/2011, ciente que em determinados casos o exame pericial poderia demorar por tempo significativo, estabeleceu em seu art. 214,
caput
e inciso I, que
“
Até que se estabeleça a perícia médica para atribuição do grau de risco para efeito do pagamento do Adicional de Insalubridade e Periculosidade, fica atribuído, provisoriamente, o pagamento de: Adicional de Insalubridade: a) do grau médio, correspondente a 20% (vinte por cento) sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido o servidor, abrangente a todos os casos de pessoal da saúde e da limpeza pública que lidam diretamente com atividades consideradas insalubres; b) do grau máximo, correspondente a 40% (quarenta por cento) sobre o menor vencimento base da classe a que estiver investido o servidor, para aqueles que lidam com raio X”
.

Dessa forma, o art. 214,
caput
e inciso I, alínea “a”, da Lei Municipal nº 1.840/2011, estabeleceu que, até que seja realizada a prova pericial, o servidor municipal que exerce atividade relacionada à limpeza pública fará jus ao adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido, impondo o dever de pagar 40% (quarenta por cento) exclusivamente aos servidores que lidam com raio-x, o que tem sido devidamente observado, pois a autora apelada percebe do município requerido apelante adicional de insalubridade no grau de 20% (vinte por cento) por exercer o cargo efetivo de Operária Braçal.

Nesse contexto, para fazer jus ao recebimento do grau máximo do adicional de insalubridade, competia à autora apelada demonstrar,
por meio de prova pericial
, que as suas atividades desenvolvidas no exercício o cargo público a expõe a algum agente nocivo,
ônus do qual logrou êxito em se desincumbir
.

Diante da natureza
propter laborem
do adicional de insalubridade, referida vantagem pecuniária somente pode ser paga pela Administração Pública ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local que esteja exposto a agentes físicos, químicos ou biológicos, que podem causar danos à saúde, o que pressupõe a existência de prova técnica para averiguar o caráter insalubre das atividades desempenhadas pelo servidor público, com a posterior definição do grau de insalubridade.

Nessa linha, a discussão apresentada nos autos relacionada ao grau de insalubridade na função de Operário Braçal exercida pela apelada e a habitualidade laborativa nesta atividade demanda análise exclusivamente a ser feita por meio de prova pericial, consoante reiteradamente tem orientado o Superior Tribunal de Justiça, no sentido que
“A jurisprudência desta Corte é no sentido de que: o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.953.114/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023, STJ) e que
“
A jurisprudência desta Corte Superior possui firme entendimento de que o pagamento de adicional de insalubridade está condicionado ao laudo pericial comprobatório que ateste as reais condições e circunstâncias a que estão submetidos os servidores”
(AgInt no REsp n. 1.671.308/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022, STJ).

Na hipótese, a despeito de o município apelante levantar dúvida acerca de qual seria a atividade laborativa desenvolvida pela servidora apelada, o atento exame do caderno processual não permite amparar tal questionamento.

Isto porque, apesar de o Memorando RH nº 40/2017, emitido pelo setor de Recursos Humanos do ente municipal recorrente, informar, genericamente, que a recorrida está lotada, atualmente, na Secretaria de Obras e Serviços e que exerceria somente a atividade de capina – fls. 40/41 –, o laudo pericial elaborado pelo
expert
nomeado pelo juízo
a quo
elucidou a matéria com o detalhamento necessário para formar a convicção do julgador neste caso, pois o perito compareceu aos locais em que a servidora apelada desenvolve suas funções, conforme diversas fotografias acostadas ao laudo, acompanhado dos representantes de ambas as partes, e esclareceu que a sua atividade não se resumia apenas a capinar determinadas áreas, mas, também,
“varrer e manter limpar”
,
“passar pano de chão úmido”
,
“coletar lixo”
,
“limpar e lavar os banheiros (...) 02 vezes por dia”
, nas áreas das sedes da Polícia Civil, do Almoxarifado e da Capela Mortuária daquele município, sem que nunca lhe tivesse sido entregue nenhum tipo de Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Diante da constatada atividade desenvolvida pela servidora apelada, que abrange aquela relatada na petição inicial e aquelas descritas nas atribuições do cargo de Operária Braçal pelo art. 5º, Anexo III, da Lei Municipal nº 1.673/2011 – fls. 33/39 –, ao contrário do alegado pelo município apelado, o perito judicial foi examinando, individual e separadamente, cada uma das circunstâncias capazes de evidenciar a insalubridade a que estaria exposta a recorrida, nos termos da NR 15 da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho, tendo aferido que
foi identificada a presença de agentes biológicos no exercício de suas funções, sem que a Administração Municipal tenha disponibilizado os EPI’s necessários para mitigar a influência destes agentes
, o que implica o
reconhecimento da insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento)
.

É verdade que o perito somente fez remissão ao Anexo 14 da NR 15 do Ministério do Trabalho para indicar que as atividades desenvolvidas pela servidora apelada envolveriam agentes biológicos caracterizadoras da insalubridade em grau máximo. Todavia, a aferição desta referência com as atividades descritas pelo perito no laudo permitem concluir indubitavelmente que foi considerada a circunstância de a servidora apelada exercer suas atividades, habitualmente e em contato permanente, com
“
carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infecto-contagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose)”
e com
“lixo urbano (coleta e industrialização)”
, conforme descrito naquela norma regulamentar, principalmente analisando as fotografias acostadas ao laudo, que evidenciam que a recorrida capina, limpa e coleta lixo, em locais insalubres.

Muito embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial (art. 479 do CPC/2015
5
), inexiste prova ou argumento nestes autos que seja capaz de confrontar àquilo que foi informado e esclarecido pelo perito nomeado pelo juízo
a quo
, especialmente porque o exame das atuais condições de trabalho da servidora apelada descortinaram que, além da capina, ela continua desenvolvendo o serviço indicado na exordial de conservação de limpeza de prédios públicos, inclusive seus banheiros, e de coleta de lixo, o que é suficiente e idôneo para reconhecer o seu direito ao grau máximo do adicional de insalubridade de 40% (quarenta por cento) desde a confecção do laudo pericial, na medida em que não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão da vantagem pecuniária almejada, consoante posicionamento consolidado do Superior Tribuna de Justiça
6
.

Em hipóteses semelhantes, esta Corte de Justiça teve a oportunidade de concluir da mesma forma, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL
SERVIDOR TRABALHADOR BRAÇAL EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE GARI ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO
RECURSO conhecido e IMprovido. I. Incidem ao caso as normas federais, as quais albergam a pretensão de recebimento do adicional de insalubridade. Não se trata de vinculação do magistrado ao laudo pericial, máxime porque esta Corte em outras oportunidades já assentou inclusive a prescindibilidade do trabalho do expert para concluir que o exercício do cargo de gari, por si só, já e capaz de caracterizar a periculosidade ante o patente risco à saúde causado pela coleta de lixo urbano. Precedentes.
II. A NR nº 15 do Ministério do Trabalho em seu anexo 14 dispõe que o trabalhador em exercício de função que tenha contato com lixo urbano faz jus ao recebimento de periculosidade em grau máximo, o que perfaz o importe de 40% (quarenta por cento) dos seus vencimentos.
III. (...). (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 063150004743, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/10/2021, Data da Publicação no Diário: 26/10/2021).

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ACOLHIDA - SERVIDOR GARI ATIVIDADE COLETA DE LIXO CONTATO PERMANENTE COM MATERIAL BIOLÓGICO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO de 40% AUSÊNCIA DE DIREITO DO MUNICÍPIO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SEREM FIXADOS NA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA ILÍQUIDA RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO PARA REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA. 1. - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem (Decreto nº 20.910/32, art. 1º). Como a ação foi ajuizada em 25/09/2015, estão prescritas as verbas anteriores a 25/09/2010.
2. - O adicional de insalubridade está assegurado aos servidores públicos do Município de Laranja da Terra (ES) conforme disposto na alínea l, do artigo 55, do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Laranja da Terra (Lei Municipal nº 184/1997). 3. - Ademais, o art. 143, do referido diploma legal, prevê que o Município observará as prescrições da legislação federal no que se refere aos trabalhos insalubres. 4. - Não havendo dúvidas do desempenho da função de gari pelo apelado, impositivo o pagamento do adicional em debate, no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre a soma do valor do vencimento base e do valor da complementação salarial do servidor, com a observância do período atingido pela prescrição quinquenal.
5. - (...). (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 063150004693, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 21/09/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GARI. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. DIREITO PREVISTO EM LEI. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA Nº 3.214/78 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA ALTERADA. 1- (...). 2- O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII da Constituição Federal é necessária a edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleça os respectivos critérios de pagamento pelo Ente Federado Municipal regulamentando a matéria. 3- Conforme consta dos autos, o adicional de insalubridade está devidamente assegurado na legislação municipal através do inciso I do artigo 55 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Laranja da Terra/ES (L184/1997) em que prevê o referido pagamento, ao estipular entre os direitos dos Funcionários Públicos Municipais o Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
4- Em situações análogas este Egrégio Tribunal já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que a legislação federal aplicável para a aferição do adicional de insalubridade é a Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. 4- Quanto ao grau de insalubridade a ser aplicado, constato que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho não faz distinção entre as formas de coletas de lixo, aplicando o adicional de insalubridade em grau máximo, no patamar de 40% (quarenta por cento), também para o gari varredor.
5- (...). (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 063170000309, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/06/2019, Data da Publicação no Diário: 03/07/2019).

Evidenciado, portanto, que a servidora apelada exerce suas funções, dentre outras coisas, em contato direto com lixo urbano, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), consoante interpretação conjugada da Lei Municipal nº 1.840/2011 e da NR nº 15, Anexo 14, do Ministério do Trabalho,
devendo, assim, ser preservada a sentença objurgada que julgou
parcialmente
procedente
a pretensão autoral
, afastando apenas o período declarado prescrito.

A prevalecer o voto aqui proposto pelo desprovimento do recurso interposto pelo autor, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Assim, considerando a atuação do patrono da autora nesta instância revisora,
arbitro os honorários advocatícios recursais em
R$
2
00,00 (
duzentos
reais)
e estabeleço definitivamente os honorários advocatícios sucumbenciais em
R$ 1.
2
00,00 (um mil e
duzentos
reais)
a serem pagos pelo município requerido.

Ante tais considerações,
conheço do recurso de apelação cível
, para
lhe negar provimento
, preservando a sentença objurgada.

É como voto.

1
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

2
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

3
“O direito à percepção do adicional também não decorre da CF/88. Com efeito, a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade, especificamente o art. 7º, XXIII, da CF/88, é de eficácia limitada, já que se utiliza da expressão ‘na forma da lei’. Ademais, essa regra se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para o servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88.” (RMS 34.564/RR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012, STJ).

4
“SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.” (RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997, STF).

5
Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

6
“A Primeira Seção desta Corte consolidou orientação segundo a qual, ‘o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual’ (STJ, PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/04/2018).” (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.000.096/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023, STJ).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.