Tribunal: TJES
Processo: 5023208-85.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-11-02

Ementa:
TRIBUTÁRIO –
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 –
TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, n
a

definição
do Tema 1093, d
e
repercussão geral, bem como
no julgamento da
ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469,
assentou a
inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadoria e serviços (
ICMS/DIFAL
), introduzida pela
E
menda
C
onstitucional n.º 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de
01
.
01
.202
2,
ressalvadas as ações em curso,
isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2.
A cobrança
do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022,
deve respeitar a anterioridade nonagesimal,
à luz da expressa remissão ao disposto na
alínea “c”, do inciso III, do art
igo
150, da
Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5023208-85.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTES: ASTRA S A INDUSTRIA E COMERCIO e outros
APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DES.
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

TRIBUTÁRIO –
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 –
TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, n
a

definição
do Tema 1093, d
e
repercussão geral, bem como
no julgamento da
ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469,
assentou a
inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadoria e serviços (
ICMS/DIFAL
), introduzida pela
E
menda
C
onstitucional n.º 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de
01
.
01
.202
2,
ressalvadas as ações em curso,
isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2.
A cobrança
do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022,
deve respeitar a anterioridade nonagesimal,
à luz da expressa remissão ao disposto na
alínea “c”, do inciso III, do art
igo
150, da
Constituição Federal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal

VOTOS VOGAIS

012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto por ASTRA S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO e JAPI S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO contra sentença exarada no id 5426303, da lavra do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que denegou a segurança postulada no presente "
mandamus"
, requerido de modo preventivo sob a pretensão de se obter ordem judicial que sobrestasse a cobrança do DIFAL/ICMS durante todo o ano de 2022 ou, subsidiariamente, impusesse a observância da anterioridade nonagesimal, obstando-se, no mínimo, a exigência da aludida rubrica antes de transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias a contar da publicação da Lei Complementar Federal n.º 190/2022.

Em seu arrazoado recursal (id 5426306), as Apelantes suscitam, prefacialmente, a suposta necessidade de suspensão do trâmite do presente feito, na forma do artigo 313, V,
“a”
, do Código de Processo Civil, até que o Excelso Supremo Tribunal Federal decida, definitivamente, as questões debatidas nas “ações diretas de inconstitucionalidade” n.ºs 7066, 7070 e 7078.

Em seguida, as Apelantes aduzem a pretensa inconstitucionalidade da exigência do DIFAL/ICMS antes da edição da Lei Complementar Federal n.º 190/2022, a partir da qual deveriam ser observadas as anterioridades anual e nonagesimal, conforme disposto no artigo 150, III,
“b”
e
“c”
, da Constituição Federal.

O Apelado apresentou contrarrazões no id 5426313, com registro de tese a sustentar o desprovimento do apelo e a conseguinte manutenção da sentença objurgada.

É o Relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por ASTRA S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO e JAPI S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO contra sentença exarada no id 5426303, da lavra do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que denegou a segurança postulada no presente
"mandamus"
, requerido, de modo preventivo, sob a pretensão de se obter ordem judicial que sobrestasse a cobrança do DIFAL/ICMS durante todo o ano de 2022 ou, subsidiariamente, impusesse a observância da anterioridade nonagesimal, obstando-se, no mínimo, a exigência da aludida rubrica antes de transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias a contar da publicação da Lei Complementar Federal n.º 190/2022.

Em seu arrazoado recursal (id 5426306), as Apelantes suscitam, prefacialmente, a suposta necessidade de suspensão do trâmite do presente feito, na forma do artigo 313, V,
“a”
, do Código de Processo Civil, até que o Excelso Supremo Tribunal Federal decida, definitivamente, as questões debatidas nas “ações diretas de inconstitucionalidade” ns.º 7066, 7070 e 7078.

Em seguida, as Apelantes aduzem a pretensa inconstitucionalidade da exigência do ICMS/DIFAL antes da edição da Lei Complementar Federal n.º 190/2022, a partir da qual deveriam ser observadas as anterioridades anual e nonagesimal, conforme disposto no artigo 150, III,
“b”
e
“c”
, da Constituição Federal.

O Apelado apresentou contrarrazões no id 5426313, com registro de tese a sustentar o desprovimento do apelo e a conseguinte manutenção da sentença objurgada.

Pois bem.

A
quaestio iuris
discutida no presente mandado de segurança é, de fato, objeto de exame pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas “ações diretas de inconstitucionalidade” ns.º 7066, 7070 e 7078, ainda pendentes de julgamento, no bojo das quais, entretanto, não fora proferida ordem de sobrestamento dos feitos que versem sobre a mesma controvérsia travada nesta ação mandamental, inexistindo, portanto, justa causa para a suspensão do trâmite do presente recurso, haja vista a presunção de constitucionalidade que milita em favor dos diplomas normativos que regem a matéria.

Posta essa premissa, infere-se da petição inicial que as Apelantes, no exercício regular de suas atividades empresariais, promovem a venda de mercadorias para consumidores finais localizados em diversos Estados da Federação, dentre os quais, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, aqui Apelado, motivo pelo qual se sujeitam à cobrança do “diferencial de alíquota de ICMS”

(ICMS/DIFAL), cuja instituição foi atribuída pela Emenda Constitucional n.º 87/2015 às unidades federadas destinatárias das operações interestaduais.

Sustentam as Apelantes, em abreviada síntese, que a exigência do ICMS/DIFAL seria indevida pois, conforme já decidiu o Excelso Supremo Tribunal Federal (Tema 1093), a cobrança da aludida rubrica
“carecia de prévia edição de Lei Complementar a disciplinar a nova sistemática de cobrança introduzida pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, sem o que essa cobrança se mostrava INCONSTITUCIONAL”
(id 5426065, fls. 03).

Nesse compasso, afirmam que, como a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 somente fora sancionada e publicada em 05.01.2022, a exigência do ICMS/DIFAL no exercício de 2022 seria inconstitucional, por inobservância ao “princípio da anterioridade”.

O Juízo
a quo
, no entanto, denegou a segurança postulada

na origem, rechaçando a tese de inconstitucionalidade sob o seguinte raciocínio:

“O eg. STF assentou, em síntese, que somente por lei complementar é que se poderia regulamentar a EC nº 87 de 2015, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode ‘suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS’.

Em razão dessa orientação, o eg. STF modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do julgamento do Recurso Extraordinário.

Sobreveio, então, na data de 05.01.2022, a publicação da Lei Complementar n. 190 de 2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL [...]

[...]

Desse modo, verifica-se que existe determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal.

Por outro lado,
compreendo que não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da LC 190 de 2022, tendo ocorrido apenas a regulamentação do DIFAL
, com a estipulação de normas gerais em âmbito federal.

Vale dizer:
a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo
, tendo em visto que a cobrança do DIFAL-ICMS, encontra fundamento na EC n. 87 de 2015 e nos artigos 2º, § 1°, IV, 3º, XVI, §§ 8° e 9º, e 20, § 3°, todos da Lei Estadual 7.000 de 2001.

Destarte, tenho que foi a legislação estadual quem efetivamente instituiu o tributo, que já era vigente e passou a produzir efeitos com a eficácia da Lei Complementar n. 190 de 2022.

Registre-se que no julgamento de recurso submetido ao rito de recursos repetitivos (Tema 1.094 de repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal (STF) assentou a validade de leis ordinárias instituidoras de tributos editadas após a promulgação de Emenda Constitucional (EC) autorizadora, mas antes da edição respectiva Lei Complementar (LC) regulamentadora, condicionando somente sua eficácia à publicação desta. [...]

[...]

Assim, já instituído o tributo em análise no Estado do Espírito Santo em momento pretérito e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190 de 2022, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, ‘b’, da C
F).
”
[id 5426303]

A despeito da controvérsia existente acerca da necessidade de observância, ou não, da anterioridade tributária a partir da edição da Lei Complementar Federal n.º 190/2022, tem prevalecido, no âmbito desta Colenda Primeira Câmara Cível, o entendimento segundo o qual a cobrança do ICMS/DIFAL deve respeitar a noventena prevista no artigo 3º, do aludido diploma normativo, que faz referência expressa à disposição insculpida no artigo 150, III,
“c”
, da Constituição Federal. Confira-se:

“REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022
– INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E
APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
– PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar.

2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015,
reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022
.

3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022.

4. Lado outro,
a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal
.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.

(TJES, Classe: Remessa Necessária/Apelação, 5006530-92.2022.8.08.0024, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26.07.2023)”

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL)
. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 1287019/DF. TEMA Nº 1093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22.
OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

2. A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino.

3. Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do art. 146, inciso III, alínea a, da CF, tem em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação.

4. Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

5. Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses: i) microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional (Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015) e ii) contribuintes com ações judiciais em curso. Com a referida modulação dos efeitos, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1966 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e, com isso, permitir que os Estados de fato possam exigir o seu recolhimento.

6. A Lei Complementar nº 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL em nova relação jurídico-tributária, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, somente no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023.

7. A respeito do tema, esta e. Primeira Câmara Cível vem reconhecendo a
necessária observância à anterioridade nonagesimal, sendo prescindível o respeito à anual
, com fundamento nos seguintes motivos: a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários.

8. Com isso, em respeito ao princípio da colegialidade e ao da anterioridade nonagesimal, sobretudo com fundamento no entendimento adotado por esta e. Primeira Câmara Cível, no sentido de que não houve majoração ou instituição de novo tributo, e tendo que a exação deve respeitar o referido princípio tributário.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação, 5003770-73.2022.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR – Des. Subst. JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03.08.2023)”

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e lhe dou parcial provimento para, com a reforma da sentença hostilizada, conceder, parcialmente, a segurança postulada na petição inicial a fim de pronunciar a inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS no prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar Federal n.º 190/2022.

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VOTOS ESCRITOS

(
EXCETO VOTO VENCEDOR
)

Sessão 31/10/2023
Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.

Sessão do dia 31/10/2023.
Voto: Acompanhar o voto do eminente Relator.
Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.