Tribunal: TJES
Processo: 0000191-80.2020.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela Provisória
Data de julgamento: 2023-09-19

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. IRREGULARIDADE DE CONSUMO DE ENERGIA. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. SENTENÇA MANTIDA. DANOS MORAIS DEVIDOS.
IN RE IPSA
. VALOR MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, uma vez constatada a irregularidade do medidor, deve lavrar o respectivo Termo de Ocorrência de Inspeção TOI e cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto à ampla defesa e ao contraditório.

2. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova de comprometimento do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora.

3. Apesar da obrigatoriedade de realização de perícia técnica para se apurar a irregularidade, a apelante não se desincumbiu de seu ônus processual de comprovar a sua realização, o que macula a autuação administrativa ante a inobservância da legislação que disciplina o procedimento.

4. Danos morais devidos, decorrente de falha na prestação de serviço. Em relação ao valor da indenização, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, mantém-se o quantum proferido em sentença, vez que condizente com os parâmetros da jurisprudência dominante desta corte.

5. Na incidência de juros e correção monetária sobre o valor da indenização por danos morais, o entendimento desta c. Câmara Cível é no sentido da incidência dos juros de mora a partir da citação, com base na taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

6. Recurso conhecido e desprovido, com a sistemática de atualização do débito reformada de ofício.

Vitória, 05 de setembro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000191-80.2020.8.08.0055

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: HILTON DEL PUPPO e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. IRREGULARIDADE DE CONSUMO DE ENERGIA. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. SENTENÇA MANTIDA. DANOS MORAIS DEVIDOS.
IN RE IPSA
. VALOR MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, uma vez constatada a irregularidade do medidor, deve lavrar o respectivo Termo de Ocorrência de Inspeção TOI e cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto à ampla defesa e ao contraditório.

2. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova de comprometimento do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora.

3. Apesar da obrigatoriedade de realização de perícia técnica para se apurar a irregularidade, a apelante não se desincumbiu de seu ônus processual de comprovar a sua realização, o que macula a autuação administrativa ante a inobservância da legislação que disciplina o procedimento.

4. Danos morais devidos, decorrente de falha na prestação de serviço. Em relação ao valor da indenização, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, mantém-se o quantum proferido em sentença, vez que condizente com os parâmetros da jurisprudência dominante desta corte.

5. Na incidência de juros e correção monetária sobre o valor da indenização por danos morais, o entendimento desta c. Câmara Cível é no sentido da incidência dos juros de mora a partir da citação, com base na taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

6. Recurso conhecido e desprovido, com a sistemática de atualização do débito reformada de ofício.

Vitória, 05 de setembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº. 0000191-80.2020.8.08.0055

Apelante: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Apelados: Hilton Del Puppo e Tarcilia Klippel Del Puppo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença (fls. 251/254 verso) proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara Única de Marechal Floriano/ES que, na ação declaratória de inexistência de débito cumulada com danos materiais e morais, proposta por Hilton Del Puppo e Tarcilia Klippel Del Puppo em face de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, julgou parcialmente procedente os pedidos autorais, declarando o cancelamento do débito constante do demonstrativo de cálculo de consumo irregular expedido pela apelante (fls. 214/217), no valor de R$ 4.485,09 (quatro mil, quatrocentos e oitenta e cinco reais e nove centavos), condenando a concessionária de serviços públicos ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) aos apelados, a título de danos morais. Determinou ainda que a apelante deixe de proceder com o corte no fornecimento de energia elétrica na unidade consumidora de nº 1515558, referente aos valores decorrentes da suposta fraude no medidor de energia, apurado unilateralmente pela concessionária, bem como que a correção monetária incidida a partir da data do arbitramento, a teor do disposto na súmula 362 do STJ, e juros legais a partir da citação. Por fim, condenou a apelante ao pagamento custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais (fls. 257/271), a apelante pretende a reforma da sentença alegando, em síntese, que (i) atuou licitamente e no exercício regular de seus direitos lavrando o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI); (ii) não ocorreram danos passiveis de abalo moral aos apelados; (iii) incidência de enriquecimento sem causa e violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade nos danos morais.

Contrarrazões (fls. 277/288), pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 15 de agosto de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

A matéria em debate consiste na possibilidade ou não da concessionária do serviço de energia elétrica realizar, de forma unilateral, inspeção nas unidades consumidoras e, de igual modo, emitir o respectivo Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) para fins de revisar (e cobrar) supostas diferenças de consumo encontradas, situação esta que, desde logo destaco, já foi por reiteradas vezes submetida à análise deste Tribunal.

Havendo suspeita de irregularidades, a fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, constatada a adulteração do medidor, lavrar o respectivo TOI e, consequentemente, cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo.

Todavia, é assente na jurisprudência deste Tribunal, a imprestabilidade da prova da adulteração do medidor de energia elétrica, se produzida unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora, devendo ser feita a análise de tal irregularidade por perito oficial ou acreditado perante o órgão publico competente, proporcionando ao consumidor a mais ampla defesa, sob pena de violação ao princípio do contraditório.

É a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDOR DEFEITUOSO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL. 2. Assim, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, sobretudo por mera presunção de consumo, fato este que dimana a medição nos termos do art. 115, III da Resolução 414/2010. 3. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado. Dano moral mantido. Valor razoável e proporcional. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 061190013419, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 11/04/2022).

Se visível o problema, lavra-se o Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI, com a descrição pormenorizada da irregularidade encontrada, substituindo-se imediatamente o equipamento de medição. O aparelho retirado deve ser lacrado em invólucro com as assinaturas do responsável pela inspeção e da pessoa que acompanhou o ato, a fim de possibilitar a realização da perícia técnica isenta, obedecendo-se, contudo, os princípios da ampla defesa e do contraditório, até mesmo porque em alguns casos pode-se identificar adulteração que caracteriza crime.

Posta assim a questão, observa-se que, apesar de a apelante defender a existência de irregularidade no medidor de energia elétrica da unidade consumidora dos apelados, deixou de comprovar a realização de perícia técnica no aparelho que atestasse a fraude alegada.

A ausência da perícia técnica, com reconhecimento unilateral da existência de fraude, implica em inviabilização do direito dos apelados de impugnar a irregularidade a eles imputada, o que viola as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Tem-se, assim, que, apesar da obrigatoriedade de realização de perícia técnica para se apurar a irregularidade, a apelante não se desincumbiu de seu ônus processual de comprovar a sua realização, o que macula a autuação administrativa ante a inobservância da legislação que disciplina o procedimento.

Saliente-se, por fim, que a presunção de legitimidade dos atos administrativos tem por premissa a observância do princípio da legalidade pela Administração Pública, de modo que os atos somente são reputados legítimos até que se demonstre a violação dos preceitos normativos que regem a atividade administrativa, como se infere no caso vertente.

Quanto ao dano moral, em casos assemelhados tenho perfilhado o entendimento de que a não observância do procedimento adequado pela concessionária na apuração de supostas irregularidades no consumo de energia elétrica, culminando com o corte ou inscrição indevida, enseja a observância da orientação jurisprudencial proveniente da Corte Uniformizadora segundo a qual "
[...]o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato. Precedentes.[...]”
(AgInt no REsp 1797271/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 03/06/2019).

Levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como os critérios subjetivos e objetivos pertinentes ao caso em comento, reconheço a regularidade do quantum indenizatório no patamar de R$ 3.000,00 (três mil reais), condizente com os parâmetros da jurisprudência dominante desta corte.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES DO STJ E DO TJES VALOR DA INDENIZAÇÃO ADEQUADAMENTE FIXADO SENTENÇA MANTIDA. 1. A fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, uma vez constatada a irregularidade do medidor, deve lavrar o respectivo Termo de Ocorrência de Inspeção TOI e cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto à ampla defesa e ao contraditório. 2. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova de comprometimento do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora. 3. No caso dos autos, ainda que tenha o autor firmado o recebimento do TOI, bem como da retirada do medidor, não lhe fora franqueada a oportunidade de acompanhar a perícia técnica do equipamento, sendo certo que tanto do TOI quanto do Comunicado de Substituição de Medidor não constam informações sobre o número do lacre, nota de aferição e data para comparecimento a eventual perícia técnica. 4. Na verdade a própria apelante confirma que o medidor então instalado foi suprimido da unidade comercial do recorrido com base em análise técnica unilateral, ou seja, sem que fosse realizada a perícia isenta necessária a legitimar tal conduta, justificando que seus atos restam respaldados pela presunção de legalidade dos atos administrativos e nas regulamentações da ANEEL. 5.
Não há razões para reduzir ou majorar o valor fixado na sentença no importe de R$3.000,00 (três mil reais), o qual atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa, não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva.
6. Apelação interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A desprovida e prejudicado o recurso de Davyson Campos da Silva. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL) em, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, negar provimento ao apelo interposto por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A e julgar prejudicada a apelação manejada por Davyson Campos da Silvanegar, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 23 de novembro de 2021. PRESIDENTE RELATORA (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190133436, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário: 11/01/2022) (grifei)

Deste modo, estando comprovadas as irregularidades na prestação de serviço por parte da apelante, causadoras dos danos aos apelados, e consideradas as características do caso concreto, especialmente no tocante à realidade das partes apeladas, amplamente descrita nos autos, não há que se falar em enriquecimento ilícito, porquanto obedecidos os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Por derradeiro, considerando tratar-se de matéria de ordem pública e a fim de adequar a sentença ao entendimento desta c. Câmara Cível, entendo por bem em alterá-la de ofício para determinar que sobre o valor da indenização por danos morais incidam juros de mora a partir da citação, com base na taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Diante do exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento,
reformando a sentença de ofício somente quanto à sistemática de atualização da indenização por dano moral, para determinar a incidência de juros de mora a partir da citação, com base na taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Majoro os honorários advocatícios fixados na sentença para 12% (doze por cento), nos termos do artigo 85
,
§11 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 05.09.2023.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatora.