Tribunal: TJES
Processo: 0015496-96.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015496-96.2018.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO ESPIRITO SANTO, PEDRO HENRIQUE ALMEIDA ROSALEM

APELADO: JOSE FELIPE FERNANDES PEREIRA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL –
BENEFÍCIO JÁ CONCEDIDO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA
-
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS –
IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe.
2.
O pedido de fixação da pena em seu patamar mínimo já foi concedido ao réu por ocasião da sentença condenatória
.
3
.
Descabida a
aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006
quando demonstrado que o réu se dedica às atividades criminosas
. 4
. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015496-96.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: JOSE FELIPE FERNANDES PEREIRA
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015496-96.2018.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO ESPIRITO SANTO, PEDRO HENRIQUE ALMEIDA ROSALEM

APELADO: JOSE FELIPE FERNANDES PEREIRA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL –
BENEFÍCIO JÁ CONCEDIDO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA
-
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS –
IMPOSSIBILIDADE – RÉU QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe.
2.
O pedido de fixação da pena em seu patamar mínimo já foi concedido ao réu por ocasião da sentença condenatória
.
3
.
Descabida a
aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006
quando demonstrado que o réu se dedica às atividades criminosas
. 4
. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0015496-96.2018.8.08.0048 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO ESPIRITO SANTO, PEDRO HENRIQUE ALMEIDA ROSALEM

APELADO: JOSE FELIPE FERNANDES PEREIRA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
PEDRO HENRIQUE ALMEIDA ROSALÉM
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 5
0
0 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento no regime semiaberto.

N
arra a denúncia, em síntese, que
no dia 17 de ju
l
ho de 2018,
p
olicia
i
s
m
ilitares, durante patrulhamento preventivo, avistaram o denunciado
e um comparsa
em atitudes suspeitas, pegando dinheiro de outro ind
i
v
í
duo at
é
o momento não identificado, que se encontrava no interior do ve
í
culo “Volkswagen Voyage", cor branca, motivo pela qual foram abordados, entretanto, empreenderam fuga.

Infere-se dos autos que, após diligências,
o
s
p
olicia
i
s
m
ilitares lograra
m
êxito em alcançar e deter
o
s denunciados José Felipe Fernandes Pereira e Pedro Henrique A
lm
eida Rosalém.

Ato cont
í
nuo, em revista pessoal no denunciado Pedro Henrique Almeida Rosalém, a guarni
çã
o policial localizou, no bolso da bermuda, o valor de R$40,00 (quarenta reais) em espécie, e, em revista pessoal no denunciado José Felipe Fernandes Pereira, encontrou o valor de R$40,00 (quarenta reais) em espécie e urna sacola que a mesmo tinha dispensado, contendo 09 (n
o
ve) buchas de maconha, 02 (duas) pedras de crack e 01 (u
m
) pino de coca
í
na, conforme auto de apreensão e de constataç
ão
de fls. 27/28 e 29.

Em suas razões de recurso a defesa do apelante requer
a sua absolvição em relação ao artigo 33, da Lei Antidrogas. Alternativamente, requer
a desclassificação do delito para
a

conduta
previst
a
no artigo 28 da Lei 11.343/06.
P
ede
ainda, a redução do apenamento para o mínimo legal, bem como pela

aplicação
da causa
especial
de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06
.

O
ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra d
a
ilustre Procurador
a

de Justiça
Izabel Cristina Salvador Salomão
, opinando pelo
im
provimento do recurso interposto.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 150/151.

Por ocasião do seu interrogatório, o acusado negou a autoria delitiva, afirmando ser mero usuário de entorpecentes.

Entretanto,
em
juízo
,

o policia
l
militar
Maycon Pralon dos Santos asseverou que ele e um colega estavam em patrulhamento ocasião em que
visualizaram
o
s acusados comercializando entorpecentes para uma pessoa que se encontrava na conducão de um
automóvel
, o qual entregara aos acusados uma nota de R$10,00 (dez reais),
e que nesse momento teria tentado
a abordagem, oportunidade em que o ve
í
culo se evadiu,
sendo que o corréu
José Felipe teria empreendido fuga na dire
ç
ão do mato, onde fora apreendido na posse de entorpecentes e Pedro Henrique teria sido abordado ainda na rua.

O Policial militar
Anderson Patrick,
em juízo esclareceu que
abord
ou o corréu
José Felipe em meio ao mato pegando uma bolsa/pochete onde continha os entorpecentes, tenta
n
do empreender fuga, enquanto o PM Maycon e outro colega abordaram Pedro Henrique na esquina.

Disse ainda,
que apesar de n
ã
o ter abordado os acusados em outras oportuni
d
ades, tem conhecimento que um deles foi preso novamente dias depois na mesma atividade.

A este respeito, conforme consta na sentença condenatória, o ora recorrente, de fato, além de ter sido preso em outras ocasiões, foi novamente preso alguns dias após os fatos por crime da mesma natureza.

Portanto, a
s provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram
claramente que o acusado restou incurso no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora o acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que
nada impede que
possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Outrossim, com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NEGAR PROVIMENTO. 1. Não merece prosperar o pedido de absolvição, bem como o pleito de desclassificação da conduta do réu para o disposto no art. 28 da Lei 11.343/06, haja vista os indícios robustos da ocorrência do crime de tráfico de drogas. 2.
(...).
(TJES, Classe: Apelação, 24140162058, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018)”.

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT , E ARTIGO 33, §1°, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 - 1) ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS DEPOIMENTO DOS POLICIAIS DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO IMPOSSIBILIDADE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - 2) APELO IMPROVIDO. 1) Como é cediço, o tipo penal do tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) possui dezoito verbos, sendo que para a configuração de tal delito é desnecessário o agente ser apanhado em flagrante comercializando a substância tóxica, uma vez que o bem jurídico protegido é a incolumidade pública, mais especificamente, a saúde pública e a própria integridade social, bastando o agente ser flagrado ter em depósito com aquele fim. Ademais, também ficou caracterizado o cultivo da maconha para ser utilizada como matéria prima para a preparação de drogas, tendo o próprio recorrente confirmado o plantio para tal fim, o que torna impossível a sua absolvição. Quanto ao valor probatório do depoimento de policiais que participaram da prisão do acusado, meu entendimento, assim como desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico, o depoimento dos policiais que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime. E se ainda usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento em coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício.
(...).
2) APELO IMPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação, 49150018577, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 31/01/2018, Data da Publicação no Diário: 07/02/2018)”.

Adiante, postula a defesa pela redução do apenamento para o mínimo legal.

De plano, rechaço o pedido defensivo eis que
a sentença
fixou a pena definitiva do réu em seu patamar mínimo, a saber, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Requer ainda, a defesa do recorrente, a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, observo que
o pleito recursal
foi indeferido corretamente pel
o
magistrad
o

a quo
tendo em vista que o sentenciado
não preenche os requisitos para tal, eis que se dedica às atividades criminosas,
conforme se infere da sentença condenatória (fls. 258), possuindo outras duas condenações por tráfico de entorpecentes
.

Neste sentido:

“
(...). 2. Para ser contemplado com a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, o agente precisa atender aos seguintes requisitos: a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas e a não participação em organização criminosa. 3. Na terceira etapa, a negativa de aplicação da causa especial de diminuição decorreu da análise conjunta das peculiaridades do caso concreto, que demonstram a dedicação da acusada a atividades criminosas.(Acórdão 1208038, 20180110160598EIR, Relator: CRUZ MACEDO, , Relator Designado:SEBASTIÃO COELHO, Revisor: SEBASTIÃO COELHO, CÂMARA CRIMINAL, data de julgamento: 30/9/2019, publicado no DJE: 16/10/2019. Pág.: 181)”.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
,
para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)