Tribunal: TJES
Processo: 0004063-04.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004063-04.2021.8.08.0012

APELANTE:
RAFAEL ABREU TEIXEIRA DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGOS 33
C/C ARTIGO 40, IV,
DA LEI Nº 11.343/06).
PRELIMINARES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. REJEIÇÃO. MÉRITO.

ABSOLVIÇÃO.

ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. FORÇA PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS.
AUTORIA CONFIRMADA.

PENA-BASE. EXASPERAÇÃO COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. POSSIBILIDADE.

ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA
.
FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO EM 1/6. CRITÉRIO PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE INDICAM DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Preliminares. 1.1.

Preliminar de
violação de domicílio
.
Hipótese em que a abordagem decorreu da constatação da prática de comércio de entorpecentes pelo réu no momento em que policiais realizavam patrulha preventiva, tendo o aquele fugido no momento em que abordado e corrido em direção à residência na qual foram encontrados os demais materiais destinados à traficância. Havia elementos concretos, portanto, que identificavam, no momento da abordagem, a prática de crime, razão pela qual o ingresso na residência não pode ser considerada como ilegal.
Preliminar rejeitada
.
1.2. Cerceamento de defesa.
Não se vislumbra cerceamento de defesa quando o eventual resultado obtido com o deferimento da prova não traz repercussão para a persecução criminal. Além disso, a defesa técnica informou de forma expressa que não tinha nada a requerer, pugnando pela remessa dos autos ao Ministério Público para apresentação de alegações finais.
Preliminar rejeitada
.
1.3. Quebra da cadeia de custódia.
É desnecessária a preservação da pochete em que foram encontradas as drogas na medida em que os itens enumerados pelos policiais e que constam no auto de apreensão foram os mesmos utilizados na elaboração da perícia, razão pela qual a cadeia de custódia foi preservada.
Preliminar rejeitada.

2. Mérito.
O depoimento dos policiais militares que operaram o flagrante é claro e corrobora a versão apresentada pela acusação, ao passo que a versão apresentada pelo réu está desassociada do contexto dos autos
.

3. Os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos.

4. É idônea, para aferição da pena-base, a análise dos vetores do artigo 42, da Lei 11.343/2006, quando o material entorpecente encontrado é deveras relevante. Precedentes do STJ e do STF. Exasperação que não obedece a critério matemático específico.

5. O C. Superior Tribunal de Justiça sugere a fração de 1/6 (um sexto) para a 2ª fase da dosimetria da pena como forma de parâmetro da proporcionalidade, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário,

6. Embora o réu seja tecnicamente primário, a apreensão de materiais para embalo de drogas, assim como de rádio comunicador, denotam uma maior expertise no mundo do tráfico e, consequentemente, são elementos que se revelam hábeis para configurar a dedicação a atividades criminosas

7. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido para reduzir a pena do apelante para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 dias de reclusão e 681 (seiscentos e oitenta e um) dias-multa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004063-04.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: RAFAEL ABREU TEIXEIRA DE SOUZA
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004063-04.2021.8.08.0012

APELANTE:
RAFAEL ABREU TEIXEIRA DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE VIOLÊNCIA POLICIAL E DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Inicialmente, considerando o preenchimento de todos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso interposto.

Sustenta a defesa que o apelante estava no interior da residência de terceiros, prestando serviço de manutenção e conserto de refrigerador, quando foi surpreendido por policiais militares que invadiram o local, sem autorização ou apresentação de ordem judicial, trazendo consigo duas pessoas algemadas.

Na oportunidade, o réu teria sido agredido pelos policiais, em que pese não houvesse nada de ilícito com ele. Argumenta-se que inexistia fundada razão de que ocorria uma situação de flagrante delito na residência que justificasse a busca domiciliar, razão pela qual as provas dela derivadas seriam ilícitas.

Examinando detidamente o contexto dos autos, todavia, observa-se que a entrada dos agentes policiais em imóvel residencial decorreu de prévias diligências que indicavam, de forma contundente, a prática de ilícito pelo réu no momento da abordagem.

Não desconheço que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui firme jurisprudência no sentido de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (STJ; AgRg-REsp 2.011.113; Proc. 2022/0199417-0; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 04/10/2022; DJE 10/10/2022).

A justa causa para o ingresso forçado em domicílio, vale ressaltar, evidencia-se mediante uma análise objetiva do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

No presente caso, por sua vez, verifico que a abordagem policial decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime no local.

Com efeito, está-se, neste momento, diante de uma tese defensiva de natureza preliminar, ou seja, de ordem processual. A versão apresentada pela defesa, por sua vez, destoa de toda a narrativa apresentada na denúncia, o que revela, na verdade, que a pretensão está diretamente relacionada ao mérito, razão pela qual, superada as preliminares, a argumentação será examinada no momento devido, a fim de identificar se há razoabilidade na versão apresentada.

Com efeito, colhe-se dos elementos constantes dos autos, notadamente o depoimento dos policiais que presenciaram o flagrante, que a abordagem do réu decorreu da constatação da prática de comércio de entorpecentes pelo mesmo no momento em que se realizava patrulha preventiva, tendo o réu fugido no momento em que abordado e corrido em direção à residência na qual foram encontrados os demais materiais destinados à traficância.

Cumpre ressaltar que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Por derradeiro, ressalta-se que, considerando a natureza permanente do delito de tráfico de drogas, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão quando a prática delitiva preexiste à operação policial.

Sobre o tema, já decidiu este eg. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE NÃO VERIFICADA. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR. RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO NEGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.As provas colhidas por meio audiovisual encontram-se juntadas na contracapa do processo, garantindo o contraditório e ampla defesa. 2.
Não há que se falar em obtenção de provas por meio ilícito, uma vez que a hipótese dos autos é de crime classificado como permanente, aquele cuja consumação se protrai no tempo, e, assim, tratando-se de flagrante, a expedição de mandado judicial de busca e apreensão era totalmente dispensável, não havendo qualquer ilicitude na diligência policial, que culminou na apreensão de drogas e na prisão do apelante
. O entendimento do STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "guardar" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, inclusive no período noturno, independente de mandado judicial (AgRg no REsp 1557612/SP), sendo esta a hipótese dos autos. [...] (TJES, Classe: Apelação Criminal, 031210000464, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022)

HABEAS CORPUS ARTIGOS 33 E 35 DA LEI N° 11.343/06 E ARTIGO 12, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL PRISÃO CAUTELAR ILEGALIDADE NA BUSCA E APREENSÃO INVASÃO DE DOMICÍLIO NÃO VERIFICADO CRIME PERMANENTE PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA MEDIDAS ALTERNATIVAS À PRISÃO IMPOSSIBILIDADE - ORDEM DENEGADA. 1
. À luz do artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, a ação da autoridade policial mostrou-se devidamente justificada como exceção à inviolabilidade de domicílio, uma vez que o ingresso na residência foi lastreado em elementos concretos.
2. O estado de flagrância no crime de tráfico de drogas protrai-se no tempo, em se tratando de delito de natureza permanente. (...). (TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210043814, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 17/11/2021, Data da Publicação no Diário: 29/11/2021).

Havia elementos concretos, portanto, que identificavam, no momento da abordagem, a prática de crime pelo réu, razão pela qual o ingresso na residência não pode ser considerada como ilegal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, REJEITO a preliminar arguida.

É como voto.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Argumenta o apelante que foi vítima de brutalidade e violência policial, circunstância que declarou em audiência de custódia e que motivou o Ministério Público a requerer o encaminhamento de ofício à Corregedoria da Polícia Militar para apurar eventuais agressões sofridas.

Nesse diapasão, na audiência de instrução e julgamento, a defesa requereu fosse juntado aos autos, pela SEJUS, cópia da mídia da audiência de custódia, o que foi deferido, bem como cópia de eventual procedimento administrativo disciplinar instaurado em desfavor dos policiais militares envolvidos. Este último requerimento, por sua vez, foi indeferido pelo magistrado.

Desse modo, sustenta-se que houve franco cerceamento de defesa, na medida em que a comprovação da atitude dos policiais serviria para auxiliar na tese defensiva relativa à inidoneidade da atuação policial.

Pois bem.

De acordo com o termo de declaração que inaugura o auto de prisão em flagrante delito, o réu foi entregue sem lesões corporais. Não obstante tal fato, consignou-se que Rafael se queixou de dores, mas ao ser informado que seria conduzido ao hospital para atendimento médico, recusou-se dizendo que não seria necessário (vol. 01, pp. 13/15).

Em interrogatório perante a autoridade policial, declarou que foi agredido com socos e pauladas (vol. 01, pp. 21/23)

Na audiência de instrução e julgamento, a defesa, dentre outros requerimentos, pugnou fosse
“oficiada à corregedoria da Polícia Militar para que preste informações a respeito de eventuais sindicâncias/PAD, oriundos de violência policial a respeito dos militares envolvidos no flagrante. Requer ainda que seja encaminhado por esta corregedoria eventuais procedimentos instaurados e seus resultados, contra os policiais ouvidos nos últimos três anos”
.

O juízo a quo, ao seu turno, indeferiu o pedido sob o fundamento de ser ele impertinente,
“pois tal procedimento não tem como impedir a apuração dos fatos narrados na peça acusatória, até mesmo porque os dois policiais arrolados pelo Ministério Público, quando das suas oitivas em juízo, não foram contraditados pela defesa técnica do acusado. Ademais, se a defesa técnica do réu entender que é extremamente relevante para a apuração da verdade real o referido PAD, o mesmo poderá obter tais documentos através da Lei 12.251/2011”.

Com efeito, não vislumbro o alegado cerceamento de defesa no tocante ao indeferimento do pedido, na medida em que eventual resultado obtido, salvo melhor juízo, não traria repercussão para a persecução criminal. Isto porque não se discute a vida pregressa dos agentes policiais. Caso tenha ocorrido agressão em face do réu, as diligências deveriam partir da identificação de sua integridade física na época dos fatos.

A defesa poderia, por exemplo, ter buscado o resultado do exame de corpo de delito realizado no réu no dia dos fatos ou até mesmo demonstrado irresignação quanto ao indeferimento na oportunidade em que desistiu da oitiva de uma testemunha, momento em que, inclusive,
informou de forma expressa que não tinha nada a requerer, pugnando pela remessa dos autos ao Ministério Público para apresentação de alegações finais
(vol. 01, p. 275).

Pelas razões explicitadas, não identifico circunstância que tenha levado o juízo primevo a obstaculizar a estratégia da defesa na construção de acervo probatório destinado a provar a inocência do réu.

Diante do exposto, REJEITO a preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA

Em razões recursais, a defesa também argumenta que, considerando que o réu estaria na posse de uma pochete contendo drogas, dinheiro e rádio comunicador, deveria tal acessório ser armazenado pelo corpo de perícia. Nesse contexto, sustenta que houve quebra da cadeia de custódia, na medida em que não seria possível identificar se o material constante do Auto de Apreensão é o mesmo que aquele apreendido no dia dos fatos e, em caso afirmativo, se todos os itens caberiam dentro da pochete.

Destarte, a
cadeia de custódia da prova
material recebeu grande atenção na reforma de 2019 (“Pacote Anticrime” – Lei nº 13.964/19) e tem por objeto a
atribuição de critérios e parâmetros objetivos para a preservação e registro do caminho da prova, desde a sua coleta
, com o escopo de assegurar
“que a prova valorada é exatamente e integralmente aquela que foi colhida”
(princípio da “mesmidade”)
1
, bem como para garantir a lisura e a validade das provas, maximizando-se o devido processo legal.

A definição legal é trazida no
caput,
do art. 158-A, do Código de Processo Penal, pelo qual
“Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte”
, e, embora o §3º, do art. 158-A, do Código de Processo Penal, enfoque a cadeia de custódia apenas sobre os vestígios (“objeto ou material bruto”), a doutrina reforça que
tal mecanismo garantidor se aplica a todo e qualquer elemento probatório.
2
.

Além dessas observações, relembro que a doutrina
3
e a jurisprudência vêm ponderando que eventual interferência na cadeia de custódia da prova
não implica necessária e automaticamente a sua imprestabilidade,
devendo ser sopesada pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável (STJ, AgRg no RHC 147.885/SP, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 07/7/2021; HC 653.515/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 23/11/2021).

Com efeito, a relevância da cadeia de custódia reside em assegurar a máxima confiabilidade da prova (autenticidade e integridade) e permitir o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, mas não pode ser fundamento para protelar o prosseguimento do processo, nem para perquirir questões laterais, insignificantes e de pouca repercussão concreta sobre a higidez probatória.

Estabelecidos os parâmetros jurídicos aplicáveis ao debate, verifico que, no presente caso, a questão foi assim enfrentada pelo Juízo
a quo:

“
Em que pese o alegado pela defesa, observo que em ambos laudos periciais, juntados às fls. 95/96 e 106/109, é possível verificar que os materiais examinados são provenientes do Boletim Unificado nº 44801174 e foram enviados em sacolas lacradas para os respectivos setores para as perícias. Portanto, em que pese o esforço da defesa, de fato, não há sequer indícios que a cadeia de custódia da prova foi desrespeitada”

De fato, não vislumbro ter havido irregularidade na conservação da prova, na medida em que os itens enumerados pelos policiais e que constam no auto de apreensão foram os mesmos utilizados na elaboração da perícia, não havendo que se falar em quebra da cadeia de custódia. Além disso, o e. Procurador de Justiça, em parecer, consignou que o acessório onde foram localizados os produtos do crime não possui relevância para apuração dos fatos. Sobre o tema, já decidiu a jurisprudência:

PROCESSO-CRIME. RECURSO DEFENSIVO. NULIDADE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. Inocorrência. Tráfico. Adequada apreensão, preservação e apresentação das drogas à autoridade policial, com encaminhamento final à perícia.
Desnecessidade de preservação da pochete em que estavam acondicionadas as porções do entorpecente. Preliminar rejeitada.
Tráfico de drogas. Recurso defensivo: Pleito de absolvição por insuficiência probatória. Inadmissibilidade. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas. Palavras dos policiais corroboradas por demais elementos acostados aos autos. Condenação mantida. Recurso improvido. (TJSP; ACr 1500442-06.2021.8.26.0599; Ac. 15579187; Laranjal Paulista; Terceira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Jayme Walmer de Freitas; Julg. 13/4/2022; DJESP 19/4/2022; Pág. 3314)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. 2-)
Inexiste a quebra de cadeia de custódia. Além de a aventada pochete vermelha não ter relevância alguma para o julgamento da causa, pois sua apreensão seria mesmo desnecessária para avaliar a responsabilidade penal do recorrente, não há nada nos autos que demonstre possível adulteração na perícia do material ilícito ou interferência que ensejasse a sua invalidação.
(...) (TJSP; ACr 1500615-79.2020.8.26.0594; Ac. 14568500; Bauru; Décima Primeira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Tetsuzo Namba; Julg. 23/4/2021; DJESP 29/4/2021; Pág. 2495)

Face a tais considerações, REJEITO a preliminar suscitada.

É como voto.

V O T O

(MÉRITO)

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
RAFAEL ABREU TEIXEIRA DE SOUZA
em face da r. Sentença disponibilizada em link do Google Drive (ID nº 3598519, vol. 01, pp. 329/353), proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica, por meio da qual foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, c/c artigo 40, IV, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

A defesa técnica, no mérito, pugna pela absolvição diante de alegada insuficiência probatória. Subsidiariamente, aduz que a exasperação da pena-base foi desproporcional, assim como a aplicação da atenuante da menoridade relativa. Requer, ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, do Código Penal, em seu grau máximo.

Emerge da Denúncia que no dia 20 de abril de 2021, por volta das 00:54 horas, o réu estava na Rua São João, Bairro Presidente Médice, em Cariacica, trazendo consigo, no interior de uma pochete, com a finalidade de mercancia, o total de 135 (cento e trinta e cinco) pinos da substância ilícita conhecida como cocaína, 30 (trinta) buchas da droga identificada como “cocaína”, 25 (vinte e cinco) pedras de maconha, 01 (um) frasco da substância ilícita conhecida como “loló”, além de um rádio comunicador e a quantia de R$ 118,95 (cento e dezoito reais e noventa e cinco centavos), além de portar em sua cintura, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, um revólver marca Taurus, calibre .38, carregado com seis munições intactas.

Consta nos autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo na região quando perceberam a presença do réu, que, ao vê-los, empreendeu fuga.

Sem êxito em alcançá-lo, os policiais se dividiram, de modo que enquanto dois desembarcaram da viatura policial, os demais ficaram no veículo.

Passados cerca de trinta minutos, o réu retornou ao local onde estava inicialmente e os policiais observaram que o mesmo vendia drogas a qualquer cidadão, trazendo no pescoço uma pochete e a todo tempo retirava da cintura uma arma de fogo.

A viatura policial, então, foi acionada, mas, mais uma vez, o réu empreendeu fuga, no entanto, desta vez, os policiais que estavam mais próximos conseguiram abordá-lo no momento em que correu para dentro de uma residência.

Realizada busca pessoal, os agentes encontraram o revólver municiado e a pochete contendo os entorpecentes. Por sua vez, na residência, os policiais encontraram e apreenderam uma panela contendo aproximadamente 220 (duzentos e vinte) gramas da substância conhecida como “crack”, material para preparo e embalo de entorpecentes, uma faca, uma peneira, um recipiente plástico, todos com vestígios de drogas, uma embalagem de sacolés, onze cartelas de cinegripe, quatro frascos de citrato de fentanila, sete ampolas de hemitartarato de norepinefrina monoidratada, um vidro de éter, uma pomada de lidocaína e sete frascos de ácido bórico.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o réu foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/2006).

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, destaco que o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Na hipótese vertente, a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Inquérito Policial, no Boletim Unificado (vol. 01, pp. 25/33), no Auto de Apreensão (vol. 01, p. 35), no Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (vol. 01, p. 39), no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (vo. 01, p. 41), no Laudo de Exame de Arma de Fogo (vol. 01, pp. 187/190), no Laudo da Seção Laboratório de Química Forense (vol. 01, pp. 191/195), bem como nos depoimentos prestados perante a Autoridade Policial e em Juízo.

No tocante à
autoria
, por sua vez, entendo que esta ficou devidamente robustecida e evidenciada.

O réu, em interrogatório, descreveu que estava trabalhando no dia dos fatos. Argumentou que foi inserido na prática criminosa pelos agentes policiais, que o agrediram e atribuíram a ele a propriedade das drogas e dos materiais destinados a sua fabricação. Declarou, ainda, que outros dois indivíduos foram abordados, mas estes ofereceram propina para os policiais e, por conta disso, foram liberados. Além disso, atribuiu o fato de estar “menos machucado” como o motivo de ter sido levado para a delegacia.

Vejamos a transcrição de parte de suas declarações:

“
Que recebeu uma ligação da Sra. Adriele pra poder prestar um serviço elétrico na geladeira da casa dela. Que chegando lá prestou a manutenção. Que desceu para poder trocar o dinheiro que ela deu para pagar. Que deixou o portão da garagem aberto. Que subiu novamente. Que então os policiais chegaram e o abordaram. Que os policiais o agrediram. Que mandaram descer algemado. Que tinha dois rapazes. Que os policiais perguntaram se o interrogando conhecia os homenes e ele respondeu que não. Que os outros indivíduos também não conheciam o réu. Que solicitaram o celular do interrogando. Que ele forneceu a senha e não achando nada demais, quebraram o aparelho. Que escutou os policiais negociando com os indivíduos. Que os rapazes deram um dinheiro para os policiais. Que os policiais colocaram o réu na viatura porque tinha sido o que menos tinha apanhado. Que foi consertar o motor que estava com falta de gás. Que utilizava massarico porsátil. Que utilizava peças grandes. Que levou os itens com a mão. Que não conhecia os policiais. Que nunca os viu. Que estava desempregado à época dos fatos. Que na época dos fatos a sua mulher fazia bicos. Que sustentava a casa com a ajuda da companheira e da mãe desta. Que o local onde foi preso é conhecido pelo tráfico. Que nega que os materiais encontrados sejam seus. Que nunca foi preso. (...). Que possui todos as ferramentas necessárias para a execução do serviço de manutenção. Que levou esses materias para a casa de Adriele. Que não sabe que fim levou suas ferramentas. Que sofreu violência pessoal. Que os policiais bateram no interrogando com as peças do guarda-roupa de Adriele. Que o agrediram nas pernas e no abdômen. (...). Que os outros indivíduos não estavam na casa, somente Adriele, Nicole e quatro crianças. Que Adrian também foi ver o que estava acontecendo e também foi agredido. (...) Que os outros indivíduos não foram presos por causa do dinheiro da propina. Que não tinha dinheiro para dar. Que foi levado à delegacia porque apanhou menos. (...)”.

Apesar de serem graves as acusações apresentadas pelo réu e por sua defesa técnica, não foram apresentadas provas que pudessem corroborar a sua versão.

Nesse contexto, o apelante não soube explicar o motivo de ser chamado para consertar uma geladeira fora do horário comercial, mais precisamente durante a madrugada. Também não arrolou como testemunhas as pessoas que estavam no dia dos fatos e que supostamente teriam visto as agressões. Ademais, a companheira do réu, arrolada como testemunha, não presenciou os fatos, razão pela qual não pôde contribuir para elucidação dos fatos.

Ao seu turno, no depoimento dos policiais militares, constou o seguinte:

“
Que se recorda do réu e do dia da prisão. Q
ue estavam fazendo patrulhamento na região, que é conhecida por homicídio e tráfico. Que estavam em uma viatura.
Que visualizaram o réu correndo.
Que não conseguiram abordá-lo. Que decidiram esperar no local.
Que tempos depois o réu voltou e ficou comercializando drogas.

Que ele também tirava a arma na cintura e colocava de novo.
Que acionou a viatura para poder iniciar nova abordagem. Que conseguiram acompanhá-lo.
Que abordaram o réu na residência, mais precisamente na garagem.

Que o réu estava com a bolsa contendo os entorpecentes e a arma
. Que o réu não chegou a dar explicação.
Que entraram dentro da casa e encontraram mais drogas e material para embalo.
Que não havia mais ninguém na casa. Que o local parecia um ponto de apoio. (...) Que não conhece o réu de outras abordagens. Que foi um dos policiais que ficou no local para visualizar o réu. Que junto ao depoente havia outro policial. (...). Que o material encontrado cabia na pochete. Que não se recorda de ter visto outras pessoas na residência. Que não se recorda quantas abordagens fez no dia dos fatos. Que naquele dia não se recorda de ter feito outra apreensão.” (Policial Maycon Gomes Cesconetto)

“
Que se recorda do réu e da ocorrência que o envolveu.
Que estavam em um patrulhamento. (...).
Que em um primeiro momento fugiu. Que posteriormente ele voltou e começou a vender entorpecentes.
Que viu o réu correndo anteriormente.
Que voltou armado e com uma pochete.
Que foi um dos que ficou no local e fez a abordagem. Que abordaram o réu na residência.
Que na busca pessoal foi encontrado um revólver e entorpecentes (cocaína, crack, maconha, dinheiro e um rádio).
Que o réu não apresentou nenhuma versão.
Que entraram na casa e acharam material para embalar drogas, além de mais entorpecentes.
Que não havia mais ninguém na casa. Que havia um colchão no chão. (...). Que o réu não falou nada sobre a casa. (...). Que não conhecia o réu de outras abordagens. (...)”. (Policial Vilson Tadei Vieira Cravo)

Pelo que se denota, portanto, o depoimento dos policiais militares que operaram o flagrante é claro e corrobora a versão apresentada pela acusação, ao passo que a versão apresentada pelo réu está desassociada do contexto dos autos
.

Diante do exposto, considerando o acervo probatório produzido, a autoria delitiva resta plenamente configurada, não havendo que se falar em dúvidas que ponham em questionamento a condenação, que deve ser mantida.

Subsidiariamente, o apelante aduz que a exasperação da pena-base foi desproporcional, assim como a aplicação da atenuante da menoridade relativa. Requer, ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, do Código Penal, em seu grau máximo.

Na primeira fase dosimétrica, constata-se que o juízo primevo exasperou a pena-base em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, senão vejamos:

“
Não há circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, contudo, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos recomenda o acréscimo da pena, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, fixo a pena base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.”

Com efeito, a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 01/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal,
sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base
quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, configurando
bis in idem
.

Desse modo, é idônea a aferição, na primeira fase dosimétrica, dos vetores do artigo 42, da Lei 11.343/2006, quando o material entorpecente encontrado é deveras relevante.

Dentro desses parâmetros, a existência de apenas uma única circunstância judicial desfavorável ao apelante já é suficiente para a aplicação da pena acima do mínimo legal (TJES; APCr 0015301-87.2017.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 25/5/2022; DJES 06/6/2022).

Por sua vez, quanto ao critério para exasperação,
“
a
fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração espec
i
ficada para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório,
exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias”
(STJ, Edcl no AgRg no HC 701.231/SC, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 07/6/2022, Dje de 14/6/2022)”

Com base nessas circunstâncias, e tendo em vista o material apreendido, a exasperação em dois anos se revela proporcional, não havendo que se falar em excessos.

Na segunda fase, em razão da incidência da atenuante da menoridade relativa, a pena intermediária foi reduzida em três meses. Nesse ponto, entendo que não agiu com acerto o magistrado. Destarte, o C. Superior Tribunal de Justiça sugere a fração de 1/6 (um sexto) para a 2ª fase da dosimetria da pena como forma de parâmetro da proporcionalidade, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário,
sendo justificável a diminuição em patamar inferior ou superior
somente quando haja
fundamentação idônea para tanto, o que não ocorreu no caso em apreço
.

À vista do exposto, aplicando a fração de 1/6 (um sexto) redimensiono a pena intermediária para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. A pena de multa também deve ser reduzida, sobretudo para manter a proporcionalidade, razão pela qual fixo-a em 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa.

Na terceira fase, no tocante à aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, observo que, embora o réu seja tecnicamente primário, a apreensão de materiais para embalo de drogas, assim como de rádio comunicador, denotam uma maior expertise no mundo do tráfico e, consequentemente, são elementos que se revelam hábeis para configurar a dedicação a atividades criminosas (Nesse sentido: AgRg no HC 733020/SP. Rel. Min. Jesuíno Rissato. Desembargador Convocado do TJDFT. Quinta Turma. Julgado em 07/6/2022. DJe: 14/6/2022).

Por derradeiro, incide a causa de aumento constante do artigo 40, IV, da Lei de Entorpecentes. Aplicada a fração mínima de aumento (1/6 – um sexto),
a pena definitiva do apelante será de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 dias de reclusão e 681 (seiscentos e oitenta e um) dias-multa.

O regime inicial de pena mantém-se no semiaberto, em conformidade com o disposto no artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, haja vista que o tempo de prisão provisória não tem o condão de promover alteração na forma de cumprimento da pena corpórea.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso da defesa para reduzir a pena do apelante para
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 dias de reclusão e 681 (seiscentos e oitenta e um) dias-multa.

É como voto.

1
LOPES JUNIOR, Aury.
Direito processual penal.
17.ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 656-657.

2
LOPES JUNIOR, Aury.
Direito processual penal.
17.ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

p. 657.

3
PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 25.ed. São Paulo: Atlas, 2021. p. 547.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004063-04.2021.8.08.0012

APELANTE:
RAFAEL ABREU TEIXEIRA DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGOS 33
C/C ARTIGO 40, IV,
DA LEI Nº 11.343/06).
PRELIMINARES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. REJEIÇÃO. MÉRITO.

ABSOLVIÇÃO.

ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. FORÇA PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS.
AUTORIA CONFIRMADA.

PENA-BASE. EXASPERAÇÃO COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. POSSIBILIDADE.

ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA
.
FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO EM 1/6. CRITÉRIO PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE INDICAM DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Preliminares. 1.1.

Preliminar de
violação de domicílio
.
Hipótese em que a abordagem decorreu da constatação da prática de comércio de entorpecentes pelo réu no momento em que policiais realizavam patrulha preventiva, tendo o aquele fugido no momento em que abordado e corrido em direção à residência na qual foram encontrados os demais materiais destinados à traficância. Havia elementos concretos, portanto, que identificavam, no momento da abordagem, a prática de crime, razão pela qual o ingresso na residência não pode ser considerada como ilegal.
Preliminar rejeitada
.
1.2. Cerceamento de defesa.
Não se vislumbra cerceamento de defesa quando o eventual resultado obtido com o deferimento da prova não traz repercussão para a persecução criminal. Além disso, a defesa técnica informou de forma expressa que não tinha nada a requerer, pugnando pela remessa dos autos ao Ministério Público para apresentação de alegações finais.
Preliminar rejeitada
.
1.3. Quebra da cadeia de custódia.
É desnecessária a preservação da pochete em que foram encontradas as drogas na medida em que os itens enumerados pelos policiais e que constam no auto de apreensão foram os mesmos utilizados na elaboração da perícia, razão pela qual a cadeia de custódia foi preservada.
Preliminar rejeitada.

2. Mérito.
O depoimento dos policiais militares que operaram o flagrante é claro e corrobora a versão apresentada pela acusação, ao passo que a versão apresentada pelo réu está desassociada do contexto dos autos
.

3. Os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos.

4. É idônea, para aferição da pena-base, a análise dos vetores do artigo 42, da Lei 11.343/2006, quando o material entorpecente encontrado é deveras relevante. Precedentes do STJ e do STF. Exasperação que não obedece a critério matemático específico.

5. O C. Superior Tribunal de Justiça sugere a fração de 1/6 (um sexto) para a 2ª fase da dosimetria da pena como forma de parâmetro da proporcionalidade, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário,

6. Embora o réu seja tecnicamente primário, a apreensão de materiais para embalo de drogas, assim como de rádio comunicador, denotam uma maior expertise no mundo do tráfico e, consequentemente, são elementos que se revelam hábeis para configurar a dedicação a atividades criminosas

7. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido para reduzir a pena do apelante para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 dias de reclusão e 681 (seiscentos e oitenta e um) dias-multa.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.