Tribunal: TJES
Processo: 0003687-79.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Inconstitucionalidade Material; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
RECOLHIMENTO DO
DIFAL/ICMS –
PRELIMINARES DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE, ILEGITIMIDADE ATIVA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADAS -

TEMA 1093 DE REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O
EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 –
RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO -
LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO OU INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Preliminares de impetração contra lei em tese, ilegitimidade ativa e inadequação da via eleita afastadas.

2.

O
E. Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de repercussão geral) fixou a tese de que
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a
partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022),
ressalvadas as ações judiciais em curso.

3
.
E
m não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 24/02/2021.

4
.
Importa consignar que no curso da ação sobreveio a edição
da Lei Complementar nº 190/2022
cuja produção de efeitos
não se sujeita ao princípio da anterioridade uma vez que tal regulamentação não mo
dificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL (
não majorou/instituiu tributo)
, mas somente alterou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal para atribuir a capacidade tributária ativa a outro ente público.

5
.
Portanto,
conclui-se que possui a parte apelada/impetrante direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto
desde a impetração do
mandamus
até a vigência da LC nº 190/2022.

6
.
N
o tocante à suspensão da exigibilidade do Adicional do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP não foi colacionada aos autos prova pré-constituída de que o montante
do tributo
recolhido
engloba o
adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL como defendido pela impetrante, já que o art. 62, IV, do ADCT da Constituição Estadual autoriza o Estado a instituir um adicional de até 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS
sobre produtos supérfluos, na forma da
LCE nº 615/2011
,
como uma das receitas que compõem o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FUNCOP).

7
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003687-79.2021.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: WESTWING COMERCIO VAREJISTA S.A.
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0003687-79.2021
.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APEL
ADO:
WESTWING COMERCIO VAREJISTA SA

RELATORA:
DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto
p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da sentença proferida pelo Juízo da
3
ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/
ES às fls. 255/256 integrada pelo julgamento dos embargos de declaração às fls. 282/282-v
, que
nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
WESTWING COMERCIO VAREJISTA SA

concedeu
a segurança p
ara afastar a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais
mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados neste Estado, afastando qualquer sanção, bem como reconhecendo a n
ão obrigatoriedade do recolhimento do FECP.

Em suas razões (fls. 283/315), o Estado apelante sustenta o não enquadramento da situação da impetrante nas exceções da modulação dos efeitos da decisão do STF no tema 1093 de repercussão geral, pois a ação foi impetrada após o julgamento.

Suscita a impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, diante da ausência de ato coator de efeitos concretos no presente caso.

Argui a ilegitimidade ativa da impetrante pois a legislação faculta ao contribuinte de direito a possibilidade de reembolso ou retenção do tributo perante o contribuinte de fato.

Alega, ainda, a inadequação da via eleita tendo em vista a impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança.

Em relação ao mérito propriamente dito, defende o Estado apelante a ausência de direito líquido e certo, diante da desnecessidade de edição de nova lei complementar regulamentando o artigo 155, §2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal, porquanto os elementos necessários para essa hipótese de incidência tributária já estão definidos no diploma constitucional e na Lei Complementar nº 87/1996. Por fim, argumenta a inexistência do adicional de ICMS na LCE nº 652/2011 (FUNCOP).

Contrarrazões apresentadas pela parte apelada (fls. 317/329) em que refuta as preliminares e requer o desprovimento do recurso com a manutenção da sentença.

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória, 20 de janeiro de 2023.

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

Desembargadora Substituta

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora - Sessão dia 14/03/2023

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0003687-79.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: WESTWING COMÉRCIO VAREJISTA S/A

RELATORA: DESª. (SUBST.) CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Pedi vista dos autos em razão de dúvida que me assaltou após o voto proferido pela eminente Relatora, Desembargadora (Substituta) Cláudia Vieira de Oliveira Araújo.

Do exame que fiz da matéria cheguei às mesmas conclusões das eminentes Desembargadoras que me antecederam no presente julgamento, razão pela qual conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, nos termos do voto proferido pela eminente Relatora, Desembargadora (Substituta) Cláudia Vieira de Oliveira Araújo, no que já foi acompanhada pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

É como me manifesto.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme narrado, trata-se de
recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto
p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da sentença proferida
nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
WESTWING COMERCIO VAREJISTA SA

que

concedeu
a segurança p
ara afastar a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais
mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados neste Estado, afastando qualquer sanção, bem como reconhecendo a n
ão obrigatoriedade do recolhimento do FECP.

Em suas razões, postula
o Estado
apelante, em síntese, a reforma da sentença com a
denegação
da segurança requerida sob o
s seguintes
fundamento
s:
a impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese; a ilegitimidade ativa da impetrante;
a
inadequação da via eleita;
não enquadramento
da situação da impetrante nas exceções da modulação dos efeitos da decisão do STF no tema 1093 de repercussão geral;
a
desnecessidade de edição de nova lei complementar regulamentando o artigo 155, §2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal; a inexistência do adicional de ICMS na LCE nº 652/2011 (FUNCOP).

Passo ao exame das questões preliminares.

PRELIMINAR DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE

Arguiu
o apelante que a parte impetrante questiona a constitucionalidade do Convênio do CONFAZ nº 93/2015 e do Decreto nº 3.916-R/2015 que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações relativas ao DIFAL, ou seja, a impetração tem por objeto leis em tese (normas abstratas de conduta.

Sem maiores delongas,
REJEITO a preliminar suscita
da
, uma vez que este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento
na hipótese de MS questionando a ausência de lei complementar regulamentadora do ICMS-DIFAL que
por
se
tratar de norma apta a produzir efeitos concretos, qual seja, o recolhimento de tributo, não é o caso de mandado de segurança contra lei em tese.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA

Suscitou o apelante a ilegitimidade ativa da empresa apelada para pleitear a exclusão/afastamento/anulação do tributo cobrado pelo Estado do Espírito Santo, por se tratar de contribuinte de direito e não de fato.

Igualmente,
REJEITO a preliminar

pois o sujeito passivo da obrigação tributária relativa ao recolhimento do ICMS – DIFAL é a empresa vendedora da mercadoria e não o destinatário final não contribuinte do imposto.

PRELIMINAR DE I
NADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

O apelante
arguiu a inadequação da via mandamental eleita diante da necessidade de dilação probatória acerca da comprovação da ocorrência do fato gerador do DIFAL em relação às operações envolvendo a venda de mercadorias em operação mercantil, bem como do valor detalhado do DIFAL que teria sido indevidamente recolhido.

Considerando que não há nos autos pedido de restituição de tributo, mas sim de afastamento da cobrança, questão eminentemente de direito, não há que se falar em necessidade de dilação probatória, motivo pelo qual
REJEITO a preliminar.

Ultrapassadas as questões preliminares, passo ao exame do mérito.

MÉRITO

Pois bem, o julgamento do presente recurso demanda uma análise da matéria de fundo da regulamentação do Diferencial de Alíquota do ICMS.

Em 24/02/2021, o E. Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de repercussão geral) fixou a tese de que
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a
partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022),
ressalvadas as ações judiciais em curso.

Com efeito, na esteira do entendimento pacificado tanto do Colendo Superior Tribunal de Justiça quanto do Excelso Supremo Tribunal Federal a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia
erga omnes
desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. (STJ, TP, AG. Reg. na Recl. 3.632-4/AM, Rel. p/ acórdão Min. Eros Grau, j. 02.02.2006 e STF, Rcl 3473 AgR, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2005, DJ 09-12-2005).

Desta feita, em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em
03.03.2021
(Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 24/02/2021.

Portanto, havendo tese firmada em sede de repercussão geral reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL sem a edição de lei complementar federal veiculando normas gerais,
deve ser rechaçado o argumento de mérito recursal.

Importa consignar que
o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a
Lei Complementar Federal nº 190/2022
para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo

E. STF
,
na análise do pedido
cautelar
das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 que questionam a LC nº 190/2022
, se manifest
ado
no sentido de que a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Portanto, considerando
todo o exposto, conclui-se que possui a parte apelada/impetrante direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto
desde a impetração do
mandamus
até a vigência da LC nº 190/2022.

Por fim, n
o tocante à suspensão da exigibilidade do Adicional do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP não foi colacionada aos autos prova pré-constituída de que o montante
do tributo
recolhido
engloba o
adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL como defendido pela impetrante, já que o art. 62, IV, do ADCT da Constituição Estadual autoriza o Estado a instituir um adicional de até 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS
sobre produtos supérfluos, na forma da
LCE nº 615/2011
,
como uma das receitas que compõem o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FUNCOP).

Por todo o exposto,
CONHEÇO

e
D
O
U
PROVIMENTO
parcial

ao recurso
tão somente para afastar a suspensão da cobrança do
Adicional do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FEC
P
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0003687-79.2021
.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APEL
ADO:
WESTWING COMERCIO VAREJISTA SA

RELATORA:
DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
RECOLHIMENTO DO
DIFAL/ICMS –
PRELIMINARES DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE, ILEGITIMIDADE ATIVA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADAS -

TEMA 1093 DE REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O
EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 –
RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO -
LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO OU INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Preliminares de impetração contra lei em tese, ilegitimidade ativa e inadequação da via eleita afastadas.

2.

O
E. Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de repercussão geral) fixou a tese de que
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a
partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022),
ressalvadas as ações judiciais em curso.

3
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E
m não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 24/02/2021.

4
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Importa consignar que no curso da ação sobreveio a edição
da Lei Complementar nº 190/2022
cuja produção de efeitos
não se sujeita ao princípio da anterioridade uma vez que tal regulamentação não mo
dificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL (
não majorou/instituiu tributo)
, mas somente alterou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal para atribuir a capacidade tributária ativa a outro ente público.

5
.
Portanto,
conclui-se que possui a parte apelada/impetrante direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto
desde a impetração do
mandamus
até a vigência da LC nº 190/2022.

6
.
N
o tocante à suspensão da exigibilidade do Adicional do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP não foi colacionada aos autos prova pré-constituída de que o montante
do tributo
recolhido
engloba o
adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL como defendido pela impetrante, já que o art. 62, IV, do ADCT da Constituição Estadual autoriza o Estado a instituir um adicional de até 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS
sobre produtos supérfluos, na forma da
LCE nº 615/2011
,
como uma das receitas que compõem o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FUNCOP).

7
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
d
ar
parcial
provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 21 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.