Tribunal: TJES
Processo: 0000480-83.2018.8.08.0022
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000480-83.2018.8.08.0022

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FELIPE MEDEIROS MODENESI, ELIANA MEDEIROS MODENESI, REGINALDO MIGUEL MODENESI
Advogados do(a) APELADO: PAULO OSCAR NEVES MACHADO - ES10496-A, RODRIGO TEIXEIRA DE ANDRADE BARBOSA - ES20198-A
Advogados do(a) APELADO: PAULO OSCAR NEVES MACHADO - ES10496-A, RODRIGO TEIXEIRA DE ANDRADE BARBOSA - ES20198-A
Advogados do(a) APELADO: PAULO OSCAR NEVES MACHADO - ES10496-A, RODRIGO TEIXEIRA DE ANDRADE BARBOSA - ES20198-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 1º, II, DA LEI 8137/90 - CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO.
1. Ausentes ilegalidades a serem sanadas, tendo em vista que a denúncia encontra-se inepta, mantenho a sentença de primeira instância em sua integralidade. Recurso Improvido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000480-83.2018.8.08.0022

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FELIPE MEDEIROS MODENESI e outros (2)

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000480-83.2018.8.08.0022

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FELIPE MEDEIROS MODENESI, ELIANA MEDEIROS MODENESI, REGINALDO MIGUEL MODENESI
Advogados do(a) APELADO: PAULO OSCAR NEVES MACHADO - ES10496-A, RODRIGO TEIXEIRA DE ANDRADE BARBOSA - ES20198-A
Advogados do(a) APELADO: PAULO OSCAR NEVES MACHADO - ES10496-A, RODRIGO TEIXEIRA DE ANDRADE BARBOSA - ES20198-A
Advogados do(a) APELADO: PAULO OSCAR NEVES MACHADO - ES10496-A, RODRIGO TEIXEIRA DE ANDRADE BARBOSA - ES20198-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 1º, II, DA LEI 8137/90 - CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO.
1. Ausentes ilegalidades a serem sanadas, tendo em vista que a denúncia encontra-se inepta, mantenho a sentença de primeira instância em sua integralidade. Recurso Improvido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000480-83.2018.8.08.0022

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FELIPE MEDEIROS MODENESI, ELIANA MEDEIROS MODENESI, REGINALDO MIGUEL MODENESI
Advogados do(a) APELADO: PAULO OSCAR NEVES MACHADO - ES10496-A, RODRIGO TEIXEIRA DE ANDRADE BARBOSA - ES20198-A
Advogados do(a) APELADO: PAULO OSCAR NEVES MACHADO - ES10496-A, RODRIGO TEIXEIRA DE ANDRADE BARBOSA - ES20198-A
Advogados do(a) APELADO: PAULO OSCAR NEVES MACHADO - ES10496-A, RODRIGO TEIXEIRA DE ANDRADE BARBOSA - ES20198-A

VOTO

Adiro o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Descreve a denúncia que, os acusados, agindo de forma livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios, entre o período de 31/03/2009 a 31/05/2010, na COMCAÇULA TRANSPORTES LTDA, em Ibiraçu/ES, por serem sócios responsáveis da empresa, fraudaram a fiscalização tributária, creditando indevidamente ICMS, por não observarem o limite de crédito determinado pelo art. 99, §1° e §2°, I e II, do Decreto 1090-R.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado aos réus o direito ao contraditório e à ampla defesa, foram os mesmos absolvidos, preliminarmente, em face da inépcia da denúncia, com fundamento no art. 395, I e 386, VII, ambos do CPP.

Busca a acusação pela condenação dos acusados, visto que há indícios e provas suficientes para condená-los no art. 1º, II, da Lei 8.137/90.

Verifico que não assiste razão à acusação, pelos motivos que passo a expor.

Em análise detida aos autos, observa-se que, de fato a denúncia se limitou a apenas informar que os acusados eram sócios da empresa, todavia, não individualizando a conduta dos mesmos, com as devidas circunstâncias do fato criminoso, senão, vejamos:

“(...) A autoria restou demonstrada em face de FELIPE MEDEIROS MODENESI, ELIANA MEDEIROS MODENESI e REGINALDO MIGUEL MODENESI, por serem os sócios responsáveis da empresa. (...)”

Cumpre salientar que, para os crimes contra a ordem tributária, na qual figuram pluralidade de sócios-administradores, inclusive em pequenas empresas, é indispensável que ao menos a conduta seja individualizada, mesmo que de forma sucinta, não sendo estritamente necessário que ocorra de forma pormenorizada, ou minuciosa, todavia, singularizada a cada acusado, para que se possa auferir a responsabilidade de cada no ilícito penal.

Desta forma, conforme art. 41 do CPP, a denúncia não se mostrou devidamente exposta com todas as circunstâncias do fato perpetrado, para que assim possa esclarecer e identificar as ações dos indivíduos na prática do
art. 1º, II, da Lei 8137/90.

Isto posto, pelo fato de a denúncia não ter sido individualizada a cada acusado, mesmo que de forma sucinta, não há razão para condenação.

Assim, mantenho a sentença de primeira instância em sua integralidade, por se mostrar a mesma muito bem lançada.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos na sessão pretérita após ouvir o bem fundamentado Voto proferido pela Eminente Relatora, Desembargadora Substituta Claudia Vieira de Oliveira Araújo, que votou no sentido de negar provimento ao apelo ministerial, mantendo intacta a sentença recorrida.

Foi imputada aos recorridos a prática de crime tributário, previsto no art. 1º, II, da Lei 8.137/90.

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

(...)

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

(...)

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Para melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia, que imputou aos recorrentes o delito de fraude à fiscalização tributária:

“Consta nos autos que no dia 08/07/2010, em ação fiscalizadora da Secretaria da Fazenda, foi lavrado o Auto de Infração 4.980.441-3 (fls. 03/04) em razão dos Acusados, agindo de forma livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios, no período de 31/03/2009 a 31/05/2010, na COMCAÇULA TRANSPORTES LTDA, neste Município, ter fraudado a fiscalização tributária, creditando indevidamente ICMS, por não observarem o limite de crédito determinado pelo artigo 99, § 1° e §2°, inciso 1 e II, do Decreto 1090-R, conforme Representação Fiscal de fls. 01/02, Certidão de Dívida Ativa de fls. 06, e cópia integral do processo administrativo em mídia digital inclusa.”

Após transcurso de toda a instrução, a sentença recorrida absolveu os três recorridos com fundamento no inc., IV, do art. 386, do CPP, considerando ausência de provas de que os réus tivessem fraudado a Fazenda Pública.

Após a leitura da sentença recorrida, destaco trecho onde se encontra o principal fundamento utilizado para a absolvição dos réus:

“Feitas tais análises, constato que
não há nos autos cópia do Contrato Social da Empresa, o que inviabiliza a responsabilização dos denunciados
Reginaldo e Eliana, isto porque no interrogatório prestado em Juízo, os denunciados afirmam que não eram sócios da empresa, mas sim funcionários, ao passo que apesar de sócio da empresa, o denunciado Felipe informa em seu interrogatório que era sócio minoritário e que sua função na empresa era a de contratação de fretes”. (Grifos meus).

A sentença absolutória recorrida considerou a ausência de provas de que os recorrentes detinham, de fato, o controle das decisões da sociedade empresária, e, por isto, considerou que eles não poderiam ser parte legítima para figurar no polo passivo da presente ação, o que atraiu a absolvição com fundamento no art. 386, IV, do CPP:

Art. 386.
O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(...)

IV
– estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (...)”.

Por outro lado, a referida sentença foi alvo de recurso de apelação por parte do Ministério público estadual, ocasião em que este postulou pela condenação dos recorrentes, nos exatos termos da denúncia, por considerar a existência de prova da materialidade e de autoria.

O voto de relatoria foi fundamentado no fato de que “
a denúncia se limitou a apenas informar que os acusados eram sócios da empresa, todavia, não individualizando a conduta dos mesmos, com as devidas circunstâncias do fato criminoso
”, e, desta forma, entendeu pela manutenção da sentença absolutória, que teria considerado a denúncia inepta, por ausência dos requisitos do art. 41, do CPP.

Após análise detida, peço
venia
para divergir parcialmente do voto da Digna e Culta Relatora.

Compulsando os autos, verifiquei que este é o segundo julgamento de recurso de apelação por parte deste Colegiado, relativo ao mesmo processo.

Na primeira oportunidade, o Juízo de origem - 2ª Vara de Ibiraçu -, após toda a instrução processual e apresentação de alegações finais pelas partes, proferiu sentença em que rejeitou a denúncia em face dos ora recorridos, na forma do art. 395,1 do CPP, constando ela das fls. 191/195, destes autos.

Na ocasião, também houve interposição de recurso de apelação ministerial, que foi julgado por este Colegiado, cabendo a relatoria à Eminente Desembargadora Elisabeth Lordes, sendo tal recurso provido à unanimidade, reconhecendo que a denúncia possuía os requisitos legais previstos no art. 41 do CPP, bem como considerando a fragilidade da fundamentação da decisão recorrida, até mesmo porque a denúncia já havia sido recebida anteriormente.

Transcrevo trecho da ementa, destacando que consta da mesma referência à “Recurso em Sentido Estrito” como erro material, já que se tratou, efetivamente, de recurso de Apelação, conforme consta no inteiro teor do voto que consta das fls. 230/232:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MERITO. REJEIÇAO DA DENUNCIA. INEPCIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REQUISITOS DO ART. 41, CPP. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO PROVIDO
.1. Nos crimes contra a ordem tributária, é bastante difícil identificar a autoria, especialmente considerado que, na maioria das vezes, são praticados em nome de sociedades empresariais ou pessoas jurídicas, as quais não se aplicam a responsabilidade criminal, por inexistência de previsão legal. 2. Malgrado seja imprescindível explicitar o liame do fato descrito com a pessoa do denunciado, importa reconhecer a desnecessidade da pormenorização das condutas, até pelas comuns limitações de elementos de informações angariados nos crimes societários, por ocasião do oferecimento da denúncia, sob pena de inviabilizar a persecução penal. A acusação deve correlacionar com o mínimo de concretude os fatos delituosos com a atividade do acusado, não sendo suficiente a condição de sócio da sociedade, sob pena de responsabilização objetiva. Precedente.3. Ainda que a denúncia prescinda de atribuição detalhada da ação ou da omissão delituosa de cada agente, é imprescindível a demonstração do nexo causal entre a posição do sócio na empresa e a prática delitiva por ele supostamente perpetrada, de modo a possibilitar o exercício amplo da defesa. Precedente.4. A idoneidade da peça acusatória trata de pressuposto para o regular desenvolvimento do processo. Em outras palavras, não se analisa neste momento o mérito, mas a aptidão em descrever de forma satisfatória a conduta delituosa, a fim de permitir aos réus o direito de contraditório e defesa. Assim, basta a leitura da denúncia para concluir que os réus poderiam refutar a prática do crime, bem como a condição de "sócios responsáveis" pela administração da empresa, assim como fizeram na defesa prévia. S. Deve-se ressaltar, que o magistrado a quo inicialmente recebeu a denúncia e citou os recorridos. Após a resposta à acusação proferiu despacho ratificando a decisão, afirmando não se tratar de hipótese de rejeição. Somente após a instrução e a apresentação das alegações finais, proferiu decisão fundamentando na ausência dos requisitos do art. 41 do CPP.6. Ainda que fosse admitida a rejeição tardia da denúncia, seja pelo momento em que ocorreu, seja pelos motivos invocados, a cognição realizada ultrapassou a mera admissibilidade, adentrando no mérito da ação penal, não sendo, portanto, a hipótese do art. 395, inciso 1, CPP. Aliás, impossível até mesmo considerar que o magistrado apenas se equivocou na parte dispositivo, pois, não obstante tenha absolvido as partes por inexistência de provas, não se manifestou sobre elas, limitando-se a reconhecer a inépcia da inicial, faltando-lhe fundamentação adequada.7. Recurso conhecido e provido.

Portanto, entendo que o fundamento da absolvição invocado pela relatora se relacionou com a primeira sentença absolutória proferida nestes autos, e que restou anulada por este Colegiado, e após reabertura do prazo para alegações finais, foi proferida a segunda sentença, também absolutória, que teve fundamento diverso da primeira, residindo neste fato a divergência do voto que ora profiro.

Fixadas as premissas iniciais, passo ao mérito do recurso.

Constou dos autos farta prova de materialidade delitiva, que está evidenciada pela: (1) Representação Fiscal para fins penais, de folhas 07/08, (2) Cópia do Auto de Infração e seus anexo, de folhas 09/11, (3) Certidão de Dívida Ativa nº 03098/2016, de folhas 12/12v, (4) Auto de Infração Fiscal contido no CD-R à folha 72, no qual inclusive conta o Contrato Social da Sociedade Empresarial, em que indica na clausula oitava os sócios administradores, ora apelado/denunciados FELIPE MEDEIROS MODENESI, MEDEIROS MODENESI, e REGINALDO MIGUEL MODENESI.

Portanto, não parece haver dúvidas de que, de fato, houve omissão em relação a obrigações administrativas e tributárias, que resultaram em supressão no pagamento de valores relativos ao ICMS.

Além disso, cai por terra o fundamento invocado na sentença de que não havia prova de que os réus eram sócios da empresa, já que o Contrato Social da Sociedade Empresarial está contido no Auto de Infração Fiscal contido no CD-R à folha 72, o qual eu pude verificar na pasta do PAF constante deste processo.

Todavia, é entendimento pacificado neste Colegiado de que, para que haja a tipicidade penal da conduta dos Recorrentes, é necessária a existência do elemento subjetivo, neste caso compreendido no interesse (dolo) em fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem consolidado o entendimento de que os crimes contra a ordem tributária prescindem de elemento subjetivo específico, bastando, para sua caracterização,
“a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, mediante as condutas descritas no tipo penal, que não traz descrição de especial fim de agir
“ (AgRg no REsp n. 1.726.180/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe de 21/10/2019).

Entendo que, em crimes dessa natureza, é necessário que as condutas dos agentes sejam avaliadas com cautela, sob pena de imputar uma condenação criminal a mera infração administrativa, o que incorreria em manifesta responsabilidade objetiva, sem a devida análise do dolo.

Neste contexto, apesar de a prova documental demonstrar a existência da infração tributária praticada pela pessoa jurídica, não se pode presumir a responsabilidade dos recorrentes pelo ilícito tributário tão somente pelo fato de figurarem como sócios-administradores da empresa.

Da leitura dos documentos produzidos durante a instrução, não há dúvida em relação à infração administrativa-tributária, tendo em vista que a empresa já foi penalizada administrativamente. Contudo, não se vislumbra a prova da existência do dolo em intensidade suficiente para que se possa condenar os réus.

De acordo com o STJ, a condição de sócio administrador da pessoa jurídica não é o suficiente, por si só, para a responsabilização automática pelo crime praticado no âmbito empresarial. Nesse sentido:

“(...) Para se imputar determinada responsabilidade penal é necessária a descrição do nexo causal, isto é, não há como considerar que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva.

3. A simples invocação da teoria do domínio do fato não serve, por si só, para estabelecer o nexo causal. Não há como presumir, pela circunstância de o indivíduo ser administrador de uma empresa, que todos os processos, todas as solicitações ou ordens judiciais que sejam dirigidas à empresa impliquem, caso descumpridas, sua responsabilidade no campo penal. Dito de outra maneira, é impositivo que se descreva, comprove ou demonstre, minimamente, que esse administrador, no caso concreto, teve ciência da ordem e que foi sua intenção embaraçá-la, situação que não ocorreu na espécie.

4. Recurso em habeas corpus provido para reconhecer a inépcia da denúncia.

(RHC n. 109.037/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

Este Colegiado já decidiu da mesma maneira em situação análoga:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, LEI 8.137/90. SÓCIO-ADMINISTRADOR. RESPONSABILIDADE PENAL. NEXO CAUSAL. NÃO COMPROVADO. RECURSO PROVIDO
. 1. Para que haja a tipicidade da conduta do Recorrente, é necessário o elemento subjetivo, neste caso compreendido no interesse em fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal. 2. Apesar da prova documental demonstrar a infração tributária praticada pela pessoa jurídica, não se pode presumir a responsabilidade do réu pelo ilícito tributário somente pelo fato de ser sócio-administrador da empresa. De acordo com a prova testemunhal, tratava-se de uma empresa organizada administrativamente e a apuração dos impostos era feita pelo departamento fiscal. 3. De acordo com o STJ, a condição de sócio administrador da pessoa jurídica não é o suficiente, por si só, para a responsabilização automática pelo crime praticado no âmbito empresarial, devendo existir prova de participação no delito. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES – Apelação Criminal: 0015441-77.2020.8.08.0048; Relª. Desª. Rachel Durão Correia Lima; Primeira Câmara Criminal, Publ.: 21/07/2023)

Assim, entendo que, não obstante a responsabilidade fiscal apurada em sede administrativa, a conduta dolosa imputada aos réus para a prática do delito narrado na inicial não restou comprovada de forma segura para a condenação.

O resultado prático da presente divergência é o deslocamento do fundamento da absolvição para o inc. V, do art. 386, do CPP: “
não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal
”.

Portanto, divergindo apenas parcialmente da Eminente Relatora Substituta,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação
, reformando a sentença para absolver os recorrentes na forma do art. 386, V, do CPP.

É como voto.