Tribunal: TJES
Processo: 0000740-06.2019.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – UTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOSIMETRIA DA PENA –
PENA-BASE EXASPERADA EM RAZÃO DA CONDUTA SOCIAL – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO -
TRÁFICO PRIVILEGIADO –
FRAÇÃO MÁXIMA -
RECURSO CONHECIDO
E
PROVIDO
.

1.
A
utoria e a materialidade do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o laudo químico, auto de apreensão, boletim unificado e depoimentos colhidos durante a instrução.

2.
Quanto a dosimetria da pena
aplicada
relativa ao crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição

exasperou a pena-base por considerar como desfavorável a circunstância judicial referente a conduta social, eis que o apelante se encontrava desempregado e vivia do tráfico.

3.
A
mera situação de desemprego
não é suficiente para desvalorar a conduta social do réu, tampouco para se concluir que o agente faz do crime o seu meio de vida, mormente quando constatada a sua primariedade e bons antecedentes.
Jurisprudência.

4. E
m que pese observar a existência das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, descabe a sua aplicação
in casu
.
Isso pois, conforme Súmula 231 do STJ,

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

5.
A
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06
deve ser aplicada
na fração de 2/3, considerando a posição adotada pelo STJ, segundo a qual
“Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado” (HABEAS CORPUS 136.736/SP, Rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017).

6
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU
-LHE PROVIMENTO,
para redimensionar a pena imposta
ao
apelante
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000740-06.2019.8.08.0062
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HUDSON BRENNER PIMENTA AZEVEDO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DOSIMETRIA DA PENA –
PENA-BASE EXASPERADA EM RAZÃO DA CONDUTA SOCIAL – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO -
TRÁFICO PRIVILEGIADO –
FRAÇÃO MÁXIMA -
RECURSO CONHECIDO
E
PROVIDO
.

1.
A
utoria e a materialidade do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o laudo químico, auto de apreensão, boletim unificado e depoimentos colhidos durante a instrução.

2.
Quanto a dosimetria da pena
aplicada
relativa ao crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição

exasperou a pena-base por considerar como desfavorável a circunstância judicial referente a conduta social, eis que o apelante se encontrava desempregado e vivia do tráfico.

3.
A
mera situação de desemprego
não é suficiente para desvalorar a conduta social do réu, tampouco para se concluir que o agente faz do crime o seu meio de vida, mormente quando constatada a sua primariedade e bons antecedentes.
Jurisprudência.

4. E
m que pese observar a existência das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, descabe a sua aplicação
in casu
.
Isso pois, conforme Súmula 231 do STJ,

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

5.
A
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06
deve ser aplicada
na fração de 2/3, considerando a posição adotada pelo STJ, segundo a qual
“Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado” (HABEAS CORPUS 136.736/SP, Rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017).

6
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU
-LHE PROVIMENTO,
para redimensionar a pena imposta
ao
apelante
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000740-06.2019.8.08.0062

APELANTE: HUDSON BRENNER PIMENTO AZEVEDO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
HUDSON BRENNER PIMENTO AZEVEDO
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
117
e ss.
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
2
ª VARA DE
PIÚMA
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0000740-06.2019.8.08.0062
, condenou
o
recorrente à pena de
0
3
(
três
) anos,
09 (nove) meses e 4 (quatro) dias
de reclusão e ao pagamento de
340
dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33
da Lei nº 11.343/06
(tráfico de drogas),
em regime aberto
.

Em suas razões de apelação (fls. 129 e ss.), alega a defesa, em síntese que a sentença apresenta fundamentos inidôneos para exasperar a pena-base, que foi arbitrada em patamar desproporcional e irrazoável, considerando a desvaloração de apenas uma circunstância judicial. Ante o exposto, requer a reforma da sentença para que se diminua a pena.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso às fls.
134
e ss
. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça
para que se conheça do apelo e seja-lhe dado provimento

(
ID
3013634)
.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença merece reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que no dia 21 de abril de 2019, Policiais Militares receberam informação de que os réus estariam traficando na Rua Tombos, bairro Monte Aghá, Piúma-ES, em local conhecido pela mencionada prática delitiva.

Após a localização do endereço, os Policiais Militares monitoraram a residência e, ao observar que os réus manuseavam/preparavam os entorpecentes para a venda, adentraram no local, apreendendo 179 (cento e setenta e nove) pedras de crack, além da quantia de R$294,00 reais.

Ante o exposto, d
evidamente processad
o
,
os
r
éus
fo
ram
condenad
os
pelo crime de tráfico de drogas,
sendo a Maylon
(corréu)
arbitrada a reprimenda em
03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa; já a Hudson foi arbitrada a reprimenda em 03 (três) anos, 09 (nove) meses e 04 (quatro) dias de reclusão e 340 (trezentos e quarenta) dias-multa.

Somente Hudson apresentou recurso de apelação.

Dito isso, destaco, i
nicialmente,
que
a pretensão recursal da defesa d
o
apelante funda-se na

revisão da dosimetria da pena, não questionando a materialidade e autoria do delito a ele imputado
.

Ainda assim, destaco que tais requisitos foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o laudo químico de fl. 85 e ss., auto de apreensão de fl. 17, boletim unificado nº 39200600 (fl. 23) e depoimentos colhidos durante a instrução.

Dito isso, destaco que a testemunha ouvida em sede judicial, PM Carlos Aguilar Pereira de Oliveira, assim afirmou:

“
[...]
Que se recorda em partes da ocorrência; que foi relatado pelo sargento da PM que estava tendo tráfico intenso no beco do “Boquinha”, apelido de Ringrit Patussi, acusado de tentativas de homicídio; que o Ringrit Patussi não estava mais no local por estar foragido ou preso;
que recebida a denúncia, foram até o local e encontraram um portão de metalon, com uma abertura; que conseguiram observar o movimento dos dois réus; que determinado momento, visualizaram o manuseio de drogas e, diante do flagrante, adentraram a residência
; que um dos acusados pulou a janela e se cortou no muro com vidro; o outro não teve como correr dos policiais; que foi achado droga no bolso de um dos réus, ao passo que o outro acusado entregou o local onde estava guardada o restante das drogas; que a droga estava no compartimento de um grill; que não conhecia os acusados; que conhecia a residência, por ser boca de fumo do Ringrit Patussi, vulgo boquinha; com certeza é o Ringrit Patussi que recruta esses meninos para o tráfico na casa; que os réus confessaram a propriedade das drogas; que não se recorda se falaram se era pra uso ou pra venda, mas pelo modus operandi era para comercializar;
que sabe que era para o tráfico, pois foram apreendidas drogas embaladas, em grande quantidade, pronto para venda; que usuário não tem condições de comprar essa quantidade e, ainda, devidamente embalada
; que não falaram a procedência da droga; que nunca abordou os réus em Piúma; que não se recorda a quantidade exata, mas era considerável; que a droga estava com os dois réus; que um dos réus mostrou o local exato onde estavam as drogas guardadas; que estavam morando na casa;
[...]”

Ademais, destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

Já o apelante, assim afirmou:

“
[...]
Que lida a denuncia, confirma em parte;
que confessa que estava traficando naquele local; que o réu MAYLON DE ANDRADE EVANGELISTA estava com o depoente na casa;
que convidou o réu MAYLON DE ANDRADE EVANGELISTA para passar dias na casa; que o réu MAYLON DE ANDRADE EVANGELISTA não estava com drogas;
que é usuário de drogas desde a adolescência; que começou a traficar para sustentar seu vício; que também queria ajudar o filho pequeno;
que pensou em roubar com arma para sustentar seu vício; que confessa que a droga era sua; que mentiu que a droga era de Marica por medo de represálias contra a sua família, tendo em vista que a mesma foi comprada no bairro Niterói, em Piúma; que conhece o réu MAYLON DE ANDRADE EVANGELISTA desde a segunda série; que voltou para Marataízes e soube que o réu MAYLON DE ANDRADE EVANGELISTA tinha uma banda; que entrou para banda, mas nunca ganharam nenhum dinheiro; que o réu MAYLON DE ANDRADE EVANGELISTA estava usando drogas com o depoente; que usavam “maconha” e “cocaína”; que tem um conhecido que falou que sabia uma forma de ganhar dinheiro rápido, apresentando a casa para alugar; que comprou a droga, mas nunca chegou a usar “crack”; que aceitou vender “crack” porque é mais rápido ganhar dinheiro; que o conhecido afirmou que o depoente poderia ficar uma semana na casa e que, se gostasse, poderia ficar com a casa; que o réu MAYLON DE ANDRADE EVANGELISTA foi convidado um dia após o depoente entrar na casa; que o depoente avisou ao réu MAYLON DE ANDRADE EVANGELISTA que precisava fazer um dinheiro; que quando foi abordado, entrou toda a droga; que o réu MAYLON DE ANDRADE EVANGELISTA não tem nenhum envolvimento com a droga apreendida;
[...]”.

Assim, tanto pelos depoimentos prestados pelo militar, quanto pela confissão d
o
apelante,
todos congruentes tanto na esfera policial quanto judicial,
restou comprovado que
o
recorrente
praticou o delito previsto como tráfico de drogas.

Quanto a dosimetria da pena
aplicada
relativa ao crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição
exasperou a pena-base por considerar como desfavorável a circunstância judicial referente a conduta social, eis que o apelante se encontrava desempregado e vivia do tráfico.

Ocorre que, como é sabido:

"A
conduta social
tem caráter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho.

Devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128-129)

Nesse sentido, a mera situação de desemprego não é suficiente para desvalorar a conduta social do réu, tampouco para se concluir que o agente faz do crime o seu meio de vida, mormente quando constatada a sua primariedade e bons antecedentes. Inclusive, assim já se posicionou o STJ:

REFORMA DA SENTENÇA, TENDO EM VISTA QUE TER OU NÃO EMPREGO ASSIM COMO SER BEM OU MAL REMUNERADO NÃO PERMITEM, POR SI SÓS, A AVALIAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL.

"Assim considerada, a reprovabilidade da conduta social, lastreada tão só na constatação de a pessoa possuir, ou não, emprego, assim como auferir rendimento significativo ou mesmo ser dele ausente, não tornam a circunstância judicial por si desfavorável." (
HC 122.152/AL
)

AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL DE RÉU EM CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR FALTA DE FUNDAMENTO CONCRETO.

"4. Não havendo sido mencionado nenhum fundamento concreto que, de fato, demonstrasse a inadequação do comportamento do paciente no interior do grupo social a que pertence (família, vizinhança, trabalho, escola etc.), deve ser afastada a análise desfavorável da conduta social do agente. " (
HC 208.993/RS
)

Assim, de acordo com a fundamentação acima exposta, deve ser afastada a desvaloração da conduta social do agente, ante a ausência de fundamentação idônea, a fim de se arbitrar a pena-base o apelante no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ato contínuo, em que pese observar a existência das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, descabe a sua aplicação
in casu
.
Isso pois, conforme Súmula 231 do STJ,

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

P
or fim,
vejo que foi implementada
a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 (fração de 1/6 a 2/3)
pel
o
D.
Magistrado
a quo
.

De fato
, a jurisprudência do STJ tem acompanhado o atual posicionamento do STF, de que, não havendo prova inequívoca do envolvimento estável e permanente do agente com a organização criminosa, não se pode afastar automaticamente a caracterização do tráfico privilegiado, o qual foi criado para punir com menos rigor o pequeno traficante.

Outrossim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139) firmou o entendimento de que
é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

Ocorre que perfilho do entendimento segundo o qual a
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06
deve ser aplicada
na fração de 2/3, considerando a posição adotada pelo STJ, segundo a qual “
Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição
em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado
”
(HABEAS CORPUS 136.736/SP, Rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017).

E, inexistindo fundamentação na sentença para que o benefício fosse aplicado na fração de 1/6, entendo por bem modificá-la para que seja aplicad
o
em seu patamar máximo, qual seja, 2/3.

Diante
do exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO
, para redimensionar a pena imposta
ao
apelante,
fixando a pena-base no mínimo legal e
implementando a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06, no seu patamar máximo (2/3),
fixando a pena em definitivo,
assim,
em
01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 175 (cento e setenta e cinco) dias-multa
,
mantendo-se o
regime
inicial
aberto para fins de cumprimento de pena.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)