Tribunal: TJES
Processo: 5010019-78.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação; Substituição Tributária
Data de julgamento: 2023-11-01

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA -
ICMS-
ST
– MEDICAMENTO –
ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – BASE DE CÁLCULO –

PREÇO MÉDIO PONDERADO AO CONSUMIDOR FINAL (PMPF) – MEDICAMENTO GENÉRICO – MAJORAÇÃO DO TRIBUTO – MEDICAMENTO NÃO GENÉRICO – ATUALIZAÇÃO DO VALOR MONETÁRIO DA RESPECTIVA BASE DE CÁLCULO – NECESSIDADE DE COGNIÇÃO APROFUNDADA -
RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
Tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

2.
De acordo com o art. 150, inciso III, alínea “c” da Constituição da República vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a cobrança de tributos: antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

3.
O aumento da base de cálculo (Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final – PMPF) implicou na majoração indireta do tributo em relação aos medicamentos genéricos, fato aparentemente incontroverso, pois o próprio agravante sustentou tal assertiva.

4.
Quanto à alegação de que não houve majoração de tributo nos demais medicamentos (não genéricos), mas apenas a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo, faz-se necessário uma cognição aprofundada da questão, pois essa assertiva carece de uma comprovação.

5.
Sem embargo das demais teses sufragadas neste recurso – que deverão ser objeto de análise após uma cognição exauriente perante o juízo singular – e, reforço, diante desta análise sumária da matéria, compreendo, neste momento embrionário da relação processual, que deve ser mantido o deferimento da liminar realizada pelo juízo
a quo.

6.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010019-78.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: RAIA DROGASIL S/A

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA -
ICMS-
ST
– MEDICAMENTO –
ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – BASE DE CÁLCULO –

PREÇO MÉDIO PONDERADO AO CONSUMIDOR FINAL (PMPF) – MEDICAMENTO GENÉRICO – MAJORAÇÃO DO TRIBUTO – MEDICAMENTO NÃO GENÉRICO – ATUALIZAÇÃO DO VALOR MONETÁRIO DA RESPECTIVA BASE DE CÁLCULO – NECESSIDADE DE COGNIÇÃO APROFUNDADA -
RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
Tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

2.
De acordo com o art. 150, inciso III, alínea “c” da Constituição da República vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a cobrança de tributos: antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

3.
O aumento da base de cálculo (Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final – PMPF) implicou na majoração indireta do tributo em relação aos medicamentos genéricos, fato aparentemente incontroverso, pois o próprio agravante sustentou tal assertiva.

4.
Quanto à alegação de que não houve majoração de tributo nos demais medicamentos (não genéricos), mas apenas a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo, faz-se necessário uma cognição aprofundada da questão, pois essa assertiva carece de uma comprovação.

5.
Sem embargo das demais teses sufragadas neste recurso – que deverão ser objeto de análise após uma cognição exauriente perante o juízo singular – e, reforço, diante desta análise sumária da matéria, compreendo, neste momento embrionário da relação processual, que deve ser mantido o deferimento da liminar realizada pelo juízo
a quo.

6.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão de id.28449596 que, nos autos do “Mandado de Segurança” impetrado em face do
SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

deferiu a liminar para afastar “de 01.12.2023 até 01.03.2023, a cobrança do ICMS-ST apurado pela utilização do PMPF estipulado na Portaria 109-R/2022, devendo, nesse período, vigorar a tabela de PMPF anterior” e, por consequência suspender “a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado na diferença entre o valor do ICMS-ST cobrado com base na tabela da Portaria 109-R/2022 e o valor do ICMS-ST com base na tabela anterior”.

Em suas razões (id. 2753355), aduz a agravante, em suma, que: (i) não constitui majoração de tributo a atualização do valor monetário da base de cálculo; (ii) todos os medicamentos genéricos tiveram sua regra de obtenção de base de cálculo da substituição tributária alterada de MVA (margem de valor agregado) prevista na Portaria n 54-R para indicação de seu para PMPF (Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final), quando da publicação da Portaria n. 109-R; (iii) em relação aos medicamentos genéricos pode ter havido um aumento acima da atualização monetária, porém nos demais medicamentos houve apenas uma adequação dos valores praticados e, desta forma, não há que se falar em majoração do tributo, não sendo necessário observar o princípio da anterioridade nonagesimal.

Com base nesses argumentos, pugnou pela concessão do efeito suspensivo ao recurso para que seja garantido a “higidez da cobrança e exigibilidade do ICMS-ST apurado pela utilização do PMPF estipulado na Portaria 109-R/2022 para os medicamentos
não genéricos
, devendo ser mantida a incidência da anterioridade nonagesimal no período de 01/12/2022 a 01/03/2023 APENAS para os medicamentos genéricos, comunicando-se ao Juízo
a quo
esta decisão”.

Por meio da decisão de id.5917519 indeferi o efeito suspensivo.

Contrarrazões no id. 6199150, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A D. Procuradoria de Justiça não vislumbrou a necessidade de sua intervenção (id. 6299854) .

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Cabível o uso da sustentação oral.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5
010019-78.2023.8.08.0000.

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

AGRAVADO: RAIA DROGASIL S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão de id.28449596 que, nos autos do “Mandado de Segurança” impetrado em face do
SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

deferiu a liminar para afastar “de 01.12.2023 até 01.03.2023, a cobrança do ICMS-ST apurado pela utilização do PMPF estipulado na Portaria 109-R/2022, devendo, nesse período, vigorar a tabela de PMPF anterior” e, por consequência suspender “a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado na diferença entre o valor do ICMS-ST cobrado com base na tabela da Portaria 109-R/2022 e o valor do ICMS-ST com base na tabela anterior”.

De saída, é importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Do cotejo da inicial, observo que a impetrante, ora agravada, afirmou que comercializa medicamentos e produtos farmacêuticos, estando sujeita ao recolhimento de ICMS-ST. E, que para o cálculo dessa tributação é utilizado o Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final – PMPF, definido na Portaria nº 06-R/2019, editada pelo Estado do Espírito Santo.

Ocorre que, em 30/11/2022, foi editada a Portaria nº 109-R, em que houve a majoração dos preços de medicamentos genéricos na tabela do PMPF, a partir de 01.12.2022.

Desta forma, sustenta que o ocorreu aumento surpresa na base de cálculo do ICMS-ST, majorando-se, via reflexa, o próprio tributo, não tendo sido observa a anterioridade nonagesimal. E, com bases nesses argumentos, requereu a concessão da medida liminar para afastar “o ato coator consubstanciado na imediata cobrança do ICMS-ST apurado pela utilização dos PMPFs estipulados na Portaria 109-R até 01.03.2023, quando completado o prazo de 90 (noventa) dias a contar da publicação da norma em 01.12.2022, bem como reconhecendo-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão, na forma do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional”.

Por meio da r. decisão recorrida, o juízo
a quo
deferiu a liminar vindicada.

Irresignado, o Estado do Espírito Santo interpôs o presente recurso (id. 2753355), alegando, em suma, que: (i) não constitui majoração de tributo a atualização do valor monetário da base de cálculo; (ii) todos os medicamentos genéricos tiveram sua regra de obtenção de base de cálculo da substituição tributária alterada de MVA (margem de valor agregado) prevista na Portaria n 54-R para indicação de seu para PMPF (Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final), quando da publicação da Portaria n. 109-R; (iii) em relação aos medicamentos genéricos pode ter havido um aumento acima da atualização monetária, porém nos demais medicamentos houve apenas uma adequação dos valores praticados e, desta forma, não há que se falar em majoração do tributo, não sendo necessário observar o princípio da anterioridade nonagesimal.

Pois bem.

Inicialmente, vale registrar que, tratando-se de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Dito isso, observo que de acordo com o art. 150, inciso III, alínea “c” da Constituição da República vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a cobrança de tributos: antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

Firmadas tais premissas, parece-me, ao menos nesse grau de cognição sumária que o aumento da base de cálculo (Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final – PMPF) implicou na majoração indireta do tributo. Nesse ponto, inclusive, em relação aos medicamentos genéricos, o próprio agravante afirmou que houve a respectiva majoração, veja-se:

Na tabela comparativa abaixo, fica evidenciado que a mudança da tributação de MVA para PMPF, no caso de medicamentos genéricos, provoca uma majoração acima da simples atualização monetária, indicada nos percentuais marcados em vermelho, cabendo razão ao argumento da impetrante, APENAS EM RELAÇÃO AOS MEDICAMENTOS GENÉRICOS.

[...]
desde já reconhece a onerosidade introduzida pela Portaria 109-R de 2022 (APENAS PARA OS MEDICAMENTOS GENÉRICOS
), direito que pode ser arguido pela via administrativa. (grifei)

Além disso, como bem salientado pelo juízo
a quo
no regramento “o qual majora a tabela do PMPF, deve ser aplicado o Princípio da Anterioridade Nonagesimal. Isso porque a base de cálculo do imposto não advém do livre comércio, mas, sim, de tabela editada pelo Poder Público. De tal maneira, nesses casos de tributação, o aumento na carga tributária pode vir tanto pela via da majoração da alíquota quanto pela majoração da base de cálculo, conforme seja a vontade do Poder Público. Assim, em qualquer desses casos, fica o administrado à mercê da discricionariedade da Administração Pública, carecendo-lhe, então, a proteção dada pelo Princípio da Anterioridade Tributária”.

Insta consignar que, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou em favor da necessidade de se observar o princípio da anterioridade quando ocorre majoração indireta de tributos veja-se:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo.
Tributário. ICMS-ST. Base de cálculo presumida
. Operações subsequentes. Margem de valor agregado. IVA-ST. Fixação. Majoração indireta de tributo. Ocorrência. Observância do princípio da anterioridade. Necessidade. 1.
A aplicação do Índice de Valor Adicional Setorial (IVA-ST) utilizado para fins de definição da base de cálculo do ICMS devido nas operações com produtos da indústria alimentícia, de perfumaria e de higiene pessoal, determinada pelas Portarias CAT nº 70/15, 83/15 e 102/15, deve observar o princípio da anterioridade
. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Majoração do valor monetário da verba honorária já fixada em 10%, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1360319 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 11-05-2022 PUBLIC 12-05-2022)”

Seguindo, não deve prosperar o argumento de que não houve majoração de tributo nos demais medicamentos (não genéricos), mas apenas a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo, ou seja, de que “não houve aumento acima de uma simples atualização monetária”. Isso porque, ao menos diante de uma análise perfunctória da matéria – típica da fase processual em que proferida a decisão objurgada –, tenho que é necessário uma cognição aprofundada da questão, pois essa assertiva carece de uma comprovação que neste momento não ficou demonstrada.

Desta forma, sem embargo das demais teses sufragadas neste recurso – que deverão ser objeto de análise após uma cognição exauriente perante o juízo singular – e, reforço, diante desta análise sumária da matéria, compreendo, neste momento embrionário da relação processual, que deve ser mantido o deferimento da liminar realizada pelo juízo
a quo.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 31/10/2023.

Voto: Acompanhar o voto do eminente Relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.