Tribunal: TJES
Processo: 5000382-32.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2023-05-08

Ementa:
consumidor. APELAÇÃO CÍVEL. Embargos à execução fiscal. MULTA APLICADA PELO PROCON. Valor DESproporcional. Redução mantida. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Cabe ao judiciário aferir se o ato administrativo restou praticado em extensão e intensidade proporcionais ao escopo do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido efetivado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

2)
A multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada (R$ 50.000,00), considerando a repercussão do dano ao consumidor.

3)
A redução da penalidade para R$ 10.000,00 se afigura razoável e suficiente a desestimular novas condutas antijurídicas, guardando coerência entre a multa e o valor correspondente à infração. Precedentes TJES.

4
)

Recurso
des
provido.
Honorários majorados em 2%.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000382-32.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A.
APELADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. VALOR DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Cabe ao judiciário aferir se o ato administrativo restou praticado em extensão e intensidade proporcionais ao escopo do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido efetivado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

2)
A multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada (R$ 50.000,00), considerando a repercussão do dano ao consumidor.

3)
A redução da penalidade para R$ 10.000,00 se afigura razoável e suficiente a desestimular novas condutas antijurídicas, guardando coerência entre a multa e o valor correspondente à infração. Precedentes TJES.

4
)

Recurso
des
provido.
Honorários majorados em 2%.

5
)
Tese vencida:

a imposição da sanção administrativa, assim como a gradação, obedeceu fielmente aos parâmetros legais e se encontra devidamente motivada, inexistindo ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao apelo.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia ao valor da multa aplicada pelo Procon do Município de Serra, reduzida para R$ 10.000,00 pelo douto juízo
a quo
.

Pois bem. É cediço que o PROCON, enquanto órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, possui legitimidade para aplicar sanções àqueles que malferem a legislação consumerista. Nada obstante, as sanções administrativas encontram limites objetivos e subjetivos fixados pelo ordenamento jurídico, os quais estabelecem parâmetros para a fixação do
quantum
punitivo.

Sob esse prisma, segundo dispõe o art. 57 do CDC, “
a pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”
.

Igualmente, o Decreto Federal nº 2.181/97, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC, assim preconiza no art. 28: “
a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Imbuído desse espírito, o legislador local intentou embutir no Decreto Municipal nº 11.738/2003 critérios objetivos de dosimetria mediante adoção de sistema bifásico, levando em consideração a pena-base correspondente à média aritmética entre os limites mínimo e máximo previstos para a situação em concreto, seguida da análise de circunstâncias atenuantes e agravantes.

Entretanto, o artigo 37 do mencionado ato normativo classifica a gravidade das infrações apenas pelo critério da tipicidade adotado no Código de Defesa do Consumidor,
sem levar em consideração a extensão do dano
. De igual forma, o art. 38 escalona a vantagem auferida conforme a repercussão individual ou coletiva,
sem o necessário esquadrinhamento quantitativo da vantagem decorrente da lesão
.

Por sua vez, extrai-se do art. 39 que a condição econômica do infrator é variável conforme a renda mensal média, situação que, a depender do caso em análise, pode implicar flagrantes distorções.

Ademais, tais preceitos devem concretizar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo foi praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Cumpre destacar, ainda, que
“embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.”
(TJES, Classe: Apelação / Reexame Necessário, 24070582622, Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

Volvendo os olhos ao caso concreto, é evidente a prática de infração às normas consumeristas; todavia,

constata
-se que a multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada
(
R$
50.000,00
)
, considerando o dano ao consumidor
(
não possuir sistema eletr
ô
nico de chamadas e senhas
)
.

Logo, conquanto legítima a sanção, mister a necessidade de redução da multa imposta, notadamente por não se ter observado os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na quantificação.

Nesse contexto,
a redução da penalidade para R$
10
.000,00 exsurge razoável e suficiente a desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência entre a multa e o valor
atinente
à infração
e afastada
a possibilidade
de
enriquecimento sem causa em favor do Fundo Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor.

O mesmo patamar vem sendo adotado pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça em casos assemelhados, consoante demonstram recentíssimos arestos:

EMENTA: APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - MULTA APLICADA PELO PROCON COMPETÊNCIA AUTOS DE INFRAÇÃO SEM ILEGALIDADE DEVIDO PROCESSO LEGAL RESPEITADO REDUÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON PELA SENTENÇA POSSIBILIDADE CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Código de Defesa do Consumidor confere ao PROCON competência para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas, sendo que o poder de polícia do órgão de proteção ao consumidor poderá ser exercido mesmo nos casos de reclamações advindas de um único consumidor. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. 3. O Poder Judiciário exerce controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, e ostenta competência para rever as sanções pecuniárias aplicadas pelo PROCON caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Precedentes deste Tribunal. (...) Ademais, quanto à alegada correição de suas condutas em relação a consumidora, que embora o plano de saúde dessa última fosse de fato, um plano não regulamentado, do conjunto probatório colacionado aos autos, não é possível verificar que a operadora tenha se preocupado em comprovar que oportunizou à consumidora a migração de seu plano anterior para outro, alinhado às disposições da Lei 9.656/98, sob pena de, não o fazendo, sofrer as consequências da sua aplicação. Desse modo, se não consta dos autos qualquer alusão à proposta de adaptação do contrato, donde não se pode aquilatar se a operadora, efetivamente, ofertou à consumidora a possibilidade de migração, é de se presumir que a avença está submetida à nova legislação e portanto, não há como verificar a licitude da conduta das apelantes. 6.
Por derradeiro, em relação à dosimetria da penalidade, a douta magistrada de primeiro grau de que a multa administrativa já adequou o valor aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sendo que a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixada na sentença recorrida, é condizente com os critérios legais trazidos pelo artigo 57 do CDC, bem como suficiente para coibir a reiteração de fatos semelhantes.
7. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180314809, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário:
06/12/2021
)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA NÃO CONFIGURADA. 1. - O Procon, na condição de órgão de defesa do consumidor, exerce poder de polícia em relação às normas protetivas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), o que o habilita a impor multas em casos de transgressões daquelas regras. 2. -
As multas aplicadas pelo Órgãos de Defesa do Consumidor estão sujeitas a controle de razoabilidade e de proporcionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário. 3. - No caso, o valor da multa aplicada pelo Procon foi reduzido de R$57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) para R$10.000,00 (dez mil reais)
. Tal redução deve ser mantida porque está em harmonia com a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. 4. - O valor da dívida tributária foi reduzido substancialmente com o julgamento da ação anulatória, motivo pelo qual a apelada não decaiu em parte mínima do seu pedido. 5. - Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180306573, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário:
18/02/2022
)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012812-67.2019.8.08.0048 RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR. RECORRENTE : EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. ADVOGADO : THIAGO BRAGANÇA. RECORRIDO : MUNICÍPIO DE SERRA. ADVOGADO : MARCELO ALVARENGA PINTO. MAGISTRADA : TELMELITA GUIMARÃES ALVES. ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COBRANÇA INDEVIDA. FALHA NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ART. 373, II, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. 1. É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores (AgInt no REsp 1.594.667/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/8/2016, DJe 17/8/2016). 2. Não tendo a concessionária de serviço de energia elétrica feito qualquer prova no sentido de atestar o devido valor cobrado nas faturas impugnadas, não se desincumbiu de seu ônus probatório, conforme art. 373, inciso I, do CPC. 3. O valor da multa administrativa aplicada pelo Procon pode ser reduzido quando for considerado excessivo e desproporcional. Precedentes TJES. 4.
A infração cometida é considerada como de maior gravidade (art. 2º, §1º c/c Grupo III, do Anexo I, da Instrução de Serviço do Procon/ES nº 019/2008), bem como que a Recorrente é considerada empresa de grande porte, atendendo o valor da multa (R$ 11.493,62) ao caráter pedagógico e punitivo da sanção
. 5. Recurso conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso. Vitória (ES), Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR. Presidente e Relator
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048198841396, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário:
17/12/2021
)

EMENTA : CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCON MUNICIPAL. COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA. MULTA POR ESPERA ELEVADA EM FILA DE BANCO. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO. SANÇÃO QUE DESTOA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MINORAÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Inexiste extrapolação do poder de polícia, ou mesmo incompetência do Procon Municipal para a autuação administrativa, porquanto suas atividades de fiscalização e imposição de multas encontram respaldo nas disposições contidas no artigo 3°, inciso X, no artigo 4°, caput e incisos III e IV, e artigo 5°, caput , do Decreto n° 2.181/97. Precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. II. A rigor, não há falar em ilegalidade da conduta da multa administrativa aplicada, tendo em vista a efetiva transgressão em relação aos direitos do consumidor, tendo em vista que o consumidor recebeu um produto com defeito, sendo suficiente para ensejar, dentre outras penalidades, a sanção pecuniária. III. A multa administrativa é uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, não visando à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas, sim, à punição pela prática de ato vedado por lei, a fim de coibir a sua reiteração, em típico exercício do poder de polícia administrativa, devendo ser fixada de acordo com três critérios básicos, estabelecidos pelo artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. IV. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça professa a compreensão de que enquanto mecanismo de autotutela da própria Administração e dos bens a que lhe cabe proteger, as sanções administrativas carreiam, no essencial, escopo de prevenção e repressão de infrações à lei. Entre os requisitos que devem observar estão a razoabilidade e a proporcionalidade. Desarrazoada e desproporcional é tanto a multa que, de tão elevada na dosimetria, assume natureza confiscatória, como a que, de tão irrisória, por desconsiderar a situação ou potência econômica do infrator, acaba internalizada como custo do negócio e perde a sua força persuasiva e intimidatória, assim enfraquecendo a autoridade do Estado (STJ - REsp 1793305/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 11/03/2019). V.
In casu, nada obstante a notória capacidade econômica do Recorrido, tem-se que o valor indenizatório de R$ 27.421,30 (vinte e sete mil, quatrocentos e vinte u
m reais e trinta centavos), pelo fato de o Reclamado haver recebido um produto com defeito, revela-se desproporcional e incompatível com a situação em análise, motivo pelo qual tem-se por irrepreensível a redução do valor da multa para o montante de R$ 12.000,00 (doze mil reais), mantendo-se, outrossim, o caráter pedagógico da medida, sem resultar no enriquecimento sem causa do Fundo destinatário, preservando-se, nesse contexto o primado da razoabilidade e proporcional
idade.
VI. Recurso conhecido e desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Voluntária , majorando os honorários advocatícios de sucumbência para R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, nos termos do voto do Eminente Relator.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 100210045215, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário:
24/11/2021
)

Do exposto, por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento. Na forma do § 11 do art. 85 do CPC, os honorários devidos pelo recorrente devem ser majorados em 2%
.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO-VOGAL

Eminentes desembargadores,
após
analisar
o voto proferido pel
o

d
out
o

r
elator,
Desembargador

José Paulo Calmon Nogueira da Gama
,

registro

divergência,
levando em conta
a redução do valor da multa aplicada pelo PROCON
. Explico.

Conforme relatado
,
t
rata-se de recurso de apelação interposto
pelo

MUNICÍPIO DE
SERRA

contra a r. sentença
(
ID 3904474
)
, proferida pelo magistrado da Vara da Fazenda Pública
Municipal de Serra
que, nos autos d
os
“
Embargos à Execução Fiscal
” movida em seu desfavor por
ITAU UNIBANCO S.A.

julgou parcialmente procedente o pedido inicial
para reduzir o valor da multa aplicada no Processo Administrativo nº
49722/2012
.

Em voto lançado nestes autos
,
o
eminente
r
elator, Des
embargador

José Paulo Calmon Nogueira da Gama
,

CONHECEU
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGOU
-
LHE PROVIMENTO
para manter intacta a r. sentença de primeiro grau.

Em sua manifestação,
o
relator

destacou
que
“
é evidente a prática de infração às normas consumeristas; todavia,
constata-se que a multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada

(R$

50.000,00), considerando o dano ao consumidor

(não possuir sistema eletrônico de chamadas e senhas)
.
”

Pois bem.
Após refletir sobre as razões expostas
pel
a
nobre julgador
a
, rogo-lhe vênia para
divergir
do seu entendimento.

C
omo cediço,
o PROCON tem legitimidade para impor multa
com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém
poder de polícia
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

N
o caso
em apreço,
a reclamação que ensejou a penalidade administrativa
no bojo do Processo Administrativo
nº
49722/2012
,
foi formulada em razão
da
instituição financeira não possuir sistema eletrônico de chamadas e senhas
.

Sobreveio decisão administrativa pela qual

aplicou sanção administrativa,

fixando o valor da
multa
em
R$
50.000,00
(
cinquenta mil reais
)
.

Verifica-se que o PROCON entendeu que o apela
nte

infringiu
o
disposto no
artigo 2º, da lei municipal nº 2829/05 e artigo 2º do decreto municipal nº 2270/06.

Nesse sentido,
o Órgão de
Proteção ao Consumidor observou, ao fixar o valor da multa,
os critérios fixados pela
Lei nº 8.078/1990
;
Decreto Federal nº 2.181/97,
entre eles
:

(i)
a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor
(art. 57, da Lei nº 8.078/1990);

(ii)
o grau de culpabilidade, a intensidade do dolo, os antecedentes, a conduta, os motivos, as conseq
u
ências e a extensão da infração,
além de circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 40,
caput,
Decreto Municipal 11.738/03);
(
iii
)
a
aplicação
de fórmula
para a dosimetria da pena de multa
estabelecida
pelo art. 40 do
Decreto Municipal 11.738/03,
modificado pelos Decretos 11.843/04, 12.302/05, 12.939/06
;

(
i
v
) a gravidade da infração cometida pela reclamada, classificada de acordo com a sua natureza e potencial ofensivo no item
25
do grupo III do Anexo Único do Dec. Municipal 11.738/03,
incidindo o Fator da Natureza da Infração 420, de acordo com o art. 40, §4º do Decreto nº 11.738/03
;

(v) a vantagem auferida com a prática do ato infrativo, de caráter individual (Dec. Municipal 11.738/03 arts. 38, “d”, e 40, §5º), incidindo o Fator de Vantagem Auferida, de acordo com o art. 40, §4º do Decreto nº 11.738/03;

(v
i
) inexistência de fator atenuante;

(vi
i
) presença de fatores agravantes
previstos no art. 26 do Decreto Federal nº 2.181/97 (reincidência; deixar o infrator, tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências);

(
vii
i
) previsão do a
rt. 41
do
Decreto Municipal 11.738/03
de aumento
de pena de um sexto à metade ou em diminuição de pena de um sexto à metade,
a depender da presença das circunstâncias agravantes e atenuantes estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor e no Decreto Federal nº 2.181;

(
ix
) previsão d
e incidência de fator de ajuste à multa, de acordo com o faturamento do infrator,
sendo a instituição financeira infratora considerada grande empresa
(
art. 40,
§6º
do
Decreto Municipal 11.738/03,
modificado pelo Decreto 12.939/06
).

Após aplicação da referida multa,
a instituição financeira não efetuou o pagamento,
ajuizando a presente ação anulatória de ato administrativo,
contestando,
entre
outros pontos
,
a
razoabilidade
da multa administrativa
.

O

julgador de origem
(
ID
3904473
)
,
reputando legítima a cobrança de multa pelo Procon Municipal, diante da
ocorrência de infração à lei consumerista
,
acolheu parcialmente o pedido autoral reduzindo a multa
fixando-a em R$ 1
0
.000,00 (d
ez
mil reais).

E
mbora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque
nos aludidos
princípios
, tenho que
reduções desse jaez
contraria
m
os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo,
a
multa foi
fixada

no
s
limites estabelecidos no parágrafo único do mencionado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor,
segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória,
rememorando
que
sanção foi
imposta
pela violação a
direito d
o
s
consumidor
es
, sendo que a autarquia apela
nte

demonstrou
que
a

instituição financeira apelada

descumpriu
a lei e decreto municipal.

Com efeito, acerca da mat
éria debatida dos autos, não há dúvidas de que o
processo administrativo mencionado
respeitou o devido processo legal, porquanto deflagrado a partir da formalização da Reclamação, nos termos do artigo 33, inciso III, do Decreto Federal nº 2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078/
90 (Cód
igo de Defesa do Consumidor),
in verbis
:

Artigo 33.
As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante:

I -
ato, por escrito, da autoridade competente;

I -
lavratura de auto de infração;

III -
reclamação
.

Oportuno registrar que, em nosso sistema,
tem sido
autorizada, pela jurisprudência,
a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

No caso, como visto,
a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração
, quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo.

Mutatis mutandis,
nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica.
Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo.
(AgInt no REsp 1823636/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 16/09/2021)

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos
sub judice
deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

Nos ensinamentos de Ronald Dworkin, “
As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”
(DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39).

Nos chamados casos difíceis, entretanto, nos quais as regras postas são insuficientes para abarcar o caso concreto, o julgador é impelido a julgar com base em princípios.

Nem por isso, todavia, permite-se a atuação discricionária do julgador, pois esta encontra limites na ordem jurídica preexistente, que não é “textura aberta” a permitir qualquer interpretação, afinal, cumpre ao juiz descobrir a resposta correta, sem que utilize como artifício a atuação como se legislador fosse.

No caso, não se verifica qualquer invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas federais e municipais aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.

Em vista da alegação
do
apelante
de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
sublinhe-se
que,
p
ara que
a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja
objetiva, comprovada,
manifesta e flagrante,
o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que
a imposição da sanção administrativa,
assim como a sua gradação,

obedeceu
fielmente a
os parâmetros legais e
foi devidamente motivada
, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo,
não é
adequado
afastar a aplicação das referidas normas
pelo PROCON Municipal de
Serra
,
arbitrando novo montante,
com base, primordialmente, no entendimento
subjetivo
do julgador quanto à
razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa.

Diferentemente da eminente relatora, considerando que não há ilegalidade na aplicação da penalidade, entendo que esta não pode ser reduzida do valor cobrado no processo administrativo, sob pena de tornar-se inócua, principalmente considerando o porte econômico considerável da empresa reclamada e a reprovabilidade da conduta praticada em desfavor do consumidor e o desrespeito ao Procon.

Outrossim, r
essalte-se que
a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico
,
objetivando
coibir
práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante,
necessariamente,
relação direta e exclusiva com o valor
das cobranças indevidas
.

Neste aspecto, entendo que
a
pena
originalmente fixada pelo PROCON Municipal de
Serra

no processo administrativo
49722/2012
, no valor de

R$
50.000,00
(
cinquenta mil reais
)
,
é apta à finalidade a que se destina, atendendo à proporcionalidade e a razoabilidade,
ao propósito pedagógico,
e
aos demais critérios legais
.

Nesse mesmo sentido já entenderam os Egrégios Tribunais de Justiça:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA.
3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88).
(TJ-MG - AC: 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 09/09/2021, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2021).

[...]
PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade.
Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP – AC: 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, Data de Julgamento: 30/11/2020, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2020).

[...]
1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa.
[...]
6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa.
[...] 9. Apelação desprovida. (TJ-DF 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 29/09/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Diante do exposto,
rogando
vênia
a nobre Relator
a
,
voto no sentido de
CONHECER

d
o

apelo
interposto
pelo

MUNICÍPIO D
E

SERRA

e, no mérito,
D
AR
-
LHE
provimento
,
mantendo
o valor da multa administrativa
originária,

estabelecido
no processo administrativo
nº
49722/2012
, no valor de
R$
50.000,00
(
cinquenta mil reais
)
,
pois de acordo com os critérios legais aplicáveis a espécie.

Outrossim, condeno o banco apelado
ITAU UNIBANCO S.A
no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios na proporção de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

É
como voto
.

Vitória, 10 de abril de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 10/04/2023 às 12:17:00, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45920910042023
.

VOTO VOGAL:
DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Eminentes Pares, em sessão pretérita pedi vista dos presentes autos para melhor analisar a questão atinente a aplicação de multa pelo Procon estadual à instituição financeira recorrida.

Rememoro que trata-se de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE SERRA/ES
, com vistas ao reexame da r. sentença proferida nos autos de origem de Embargos à Execução Fiscal que julgou parcialmente procedentes os embargos para o fim de minorar a multa imposta à recorrida ao patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Insatisfeito, o recorrente, objetiva a reforma da r. sentença, para que seja restabelecido o valor da multa aplicado pelo PROCON Municipal da Serra.

O eminente Relator,
Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama
, ao proferir o voto, negou provimento ao recurso, por entender que a conclusão alcançada pelo Julgador de origem no sentido de reduzir a multa do valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) para R$10.000,00 (dez mil reais) seria escorreita.

No entanto, no tocante à redução da multa administrativa aplicada, o eminente
Des. Raphael Americano Câmara
inaugurou a divergência para dar provimento ao recurso, reconhecendo a legalidade do processo administrativo nº 49722/2012 e manter o valor de R$ R$50.000,00 (cinquenta mil reais) a título de multa administrativa, conforme estabelecido pelo PROCON Municipal de Serra/ES, e ainda, em razão da total improcedência da pretensão inicial, condenou a apelada no pagamento das custas e honorários advocatícios, na proporção de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §3º, I do CPC.

Após detida análise dos autos,
acompanho
a conclusão adotada pelo eminente
Des. Raphael Americano Câmara
, pelos motivos que passo a expor.

De acordo com o STJ, “[...]
a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores (AgInt no REsp 1.594.667/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4.8.2016, DJe 17.8.2016)” (AgInt nos EDcl no REsp 1707029/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA
,
julgado em 09.04.2019
, DJe 29.05.2019)
.”

No caso em tela, a reclamação que ensejou a aplicação da multa ora discutida decorreu de a instituição financeira não possuir sistema eletrônico de chamadas e senhas, infringindo o disposto no Art. 2º, da lei Municipal nº 2829/05 e Art. 2º do Decreto Municipal nº 2270/06.

O Juízo
a quo
ao analisar o valor da multa aplicada pelo PROCON, assentou que:

[...]
In casu
, tenho que a multa aplicada 50.000,00 (cinquenta mil reais) pelo Procon Municipal é desproporcional ao fato concreto, fugindo à razoabilidade, pois não guarda relação de coerência com o caso concreto.

Embora se saiba que o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.

Atento a essas considerações, passo a reduzir a penalidade administrativa para o importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por considerar proporcional e razoável ao caso concreto[...].

Como bem observado pelo eminente Des. Raphael Americano Câmara, a Administração considerou os ditames legais quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever “
os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória,
rememorando que sanção foi imposta pela violação a direito dos consumidores, sendo que a autarquia apelante demonstrou que a

instituição financeira apelada

descumpriu a lei e decreto municipal.”

Ressalte-se que a multa aplicada pelo Órgão de proteção ao consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores.

Embora seja permitido ao Poder Judiciário a aferição da proporcionalidade e razoabilidade da aplicação da multa, não pode diante de alegações genéricas da parte apelada, promover a redução da multa aplicada pelo PROCON, sob pena de infringir os princípios da legalidade e da separação dos poderes (2º, CF).

Assim, peço vênia aos demais Pares para acompanhar integralmente o voto do eminente
Des. Raphael Americano Câmara
, para
CONHECER
do recurso interposto pelo
MUNICÍPIO DE SERRA/ES
e no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo a sanção originalmente fixada pelo PROCON Municipal de Serra/ES, no valor de R$ R$50.000,00 (cinquenta mil reais), condenando a parte apelada
ITAU UNIBANCO S.A
no pagamento das custas e honorários advocatícios, na proporção de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do Art. 85, §3º, I, do CPC.

É como voto.