Tribunal: TJES
Processo: 0049722-78.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LESÃO CORPORAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DE CITAÇÃO. REJEITADA. ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA, RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O

réu não foi localizado pelo oficial de justiça, em seu endereço, estando em lugar incerto e não sabido, o que autoriza sua citação por edital, nos termos do art. 361, do Código de Processo Penal.

2.

Na primeira fase, adotou-se a pena-base em 01 (um) ano de detenção, sendo valorada negativamente as circunstâncias relativas à culpabilidade, à personalidade a aos motivos do crime.
Porém, entend
ido
que a culpabilidade deve ser considerada com maior grau de reprovabilidade, uma vez que a vítima estava de resguardo. As circunstâncias também devem ser consideradas desfavoráveis, já que a vítima foi agredida
de forma violenta
em via pública.

3.

julgo por bem afastar à circunstância relativa à personalidade do agente para não ocorrer
bis in idem
, pois o fato do réu ter agredido a vítima de forma violenta em via pública já foi utilizado para desvalorar a pena do réu nas circunstâncias do crime
e na culpabilidade.

4.

J
ulgo por bem,
também,
afastar à circunstância relativa aos motivos do crime, uma vez que o vício por drogas trata-se de um drama pessoal e social, não havendo, portanto, de influir de forma desfavorável.

5.

A
valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a proporcionalidade.

6.

C
onsiderando a fração adotada pelo MM. Magistrado de piso, bem como a desvaloração de duas circunstâncias judiciais, quais sejam, a culpabilidade e as circunstâncias do delito, julgo proporcional fixar a pena-base do apelante em 09 (nove) meses de detenção.

7.
Na segunda fase, ausente as agravantes e atenuantes. Inexistem causas de aumento ou diminuição de pena. Por isso, fixo a pena definitiva em
09
(
nove
) meses de detenção. Mantenho o regime inicial aberto, conforme art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

8.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0049722-78.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIONES ALVES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LESÃO CORPORAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DE CITAÇÃO. REJEITADA. ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA, RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O

réu não foi localizado pelo oficial de justiça, em seu endereço, estando em lugar incerto e não sabido, o que autoriza sua citação por edital, nos termos do art. 361, do Código de Processo Penal.

2.

Na primeira fase, adotou-se a pena-base em 01 (um) ano de detenção, sendo valorada negativamente as circunstâncias relativas à culpabilidade, à personalidade a aos motivos do crime.
Porém, entend
ido
que a culpabilidade deve ser considerada com maior grau de reprovabilidade, uma vez que a vítima estava de resguardo. As circunstâncias também devem ser consideradas desfavoráveis, já que a vítima foi agredida
de forma violenta
em via pública.

3.

julgo por bem afastar à circunstância relativa à personalidade do agente para não ocorrer
bis in idem
, pois o fato do réu ter agredido a vítima de forma violenta em via pública já foi utilizado para desvalorar a pena do réu nas circunstâncias do crime
e na culpabilidade.

4.

J
ulgo por bem,
também,
afastar à circunstância relativa aos motivos do crime, uma vez que o vício por drogas trata-se de um drama pessoal e social, não havendo, portanto, de influir de forma desfavorável.

5.

A
valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a proporcionalidade.

6.

C
onsiderando a fração adotada pelo MM. Magistrado de piso, bem como a desvaloração de duas circunstâncias judiciais, quais sejam, a culpabilidade e as circunstâncias do delito, julgo proporcional fixar a pena-base do apelante em 09 (nove) meses de detenção.

7.
Na segunda fase, ausente as agravantes e atenuantes. Inexistem causas de aumento ou diminuição de pena. Por isso, fixo a pena definitiva em
09
(
nove
) meses de detenção. Mantenho o regime inicial aberto, conforme art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

8.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0049722-78.2013.8.08.0024

APELANTE: DIONES ALVES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO – PRELIMINAR

DA NULIDADE DA CITAÇÃO REALIZADA POR EDITAL

Sustenta a d. Defesa que a citação realizada por edital é nula, uma vez que não houve esgotamento dos meios possíveis para localização do réu.

Conforme se atém da certidão de fls. 75, o réu não foi localizado pelo oficial de justiça, em seu endereço, estando em lugar incerto e não sabido, o que autoriza sua citação por edital, nos termos do art. 361, do Código de Processo Penal.

Repare-se que o Oficial de Justiça fez constar na certidão o seguinte:

“Certifico e dou fé, que em cumprimento ao respeitável mandado retro, dirigi-me ao lugar indicado, e, aí sendo, após preenchidas as formalidades legais, DEIXEI DE CITAR/INTIMAR DIONES ALVES DE OLIVEIRA, em virtude de não ter conseguido encontrá-lo no local indicado, segundo informação do Sr. LEONARDO LOUREIRO DOS SANTOS, proprietário de um bar/distribuidora chamado PITAKA.COM, que fica na região, disse que só se conhece as pessoas que ficam por aquelas bandas pelos apelidos e não sabe quem é pelo nome. Assim sendo, devolvo este ao cartório para os devidos fins. Dou fé”.

Sabe-se que a citação do réu no processo penal brasileiro é ato de extrema relevância, imprescindível ao exercício pleno do direito de defesa e pressuposto constitucional do contraditório e do devido processo legal.

Todavia, estatui o art. 361 do CPP que, não sendo encontrado o acusado, será citado por edital.

Sobre a citação por edital, vale trazer à baila a lição de Guilherme de Souza Nucci:

"(...) citação por edital: continua a existir, embora seja de natureza nitidamente ficta e, portanto, inócua em grande parte dos casos. Anteriormente, mencionavam-se as situações para a citação por edital (ocultação do réu, acusado em lugar inacessível, em virtude de epidemia, guerra ou outro motivo de força maior, quando incerta a pessoa a ser citada), passando-se, agora, a generalizar: basta que não seja encontrado. Parece mais lógico, desde que o juiz tome as cautelas naturais para verificar se o acusado foi procurado em todos os endereços disponíveis nos autos do inquérito e do processo, bem como se não estaria preso em algum lugar, ao menos do Estado da Federação onde se encontra a Vara que o processa." (Código de Processo Penal Comentado, 9ª ed., Ed. RT, p. 670).

Deste modo, não há que se falar em nulidade dos atos processuais, a partir da citação por edital do acusado, posto que esgotados os meios possíveis para efetivação do chamamento pessoal, uma vez que encontrava-se em lugar incerto e não sabido, consoante certidão lavrada pelo oficial de justiça.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO E CORRUPÇÃO DE MENORES - PRELIMINAR - NULIDADE NA CITAÇÃO POR EDITAL - INOCORRÊNCIA - RÉU NÃO ENCONTRADO NO ENDEREÇO POR ELE FORNECIDO - MÉRITO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO - DESCABIMENTO - CRIME COMETIDO MEDIANTE VIOLÊNCIA - ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES - INVIABILIDADE - DECOTE DA MAJORANTE DO ART. 157, § 2º, II DO CPB - NÃO CABIMENTO - REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA INCIDÊNCIA DE ATENUANTES - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 231 DO STJ - RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS DELITOS DE ROUBO E CORRUPÇÃO DE MENORES - NECESSIDADE. Se o acusado não foi encontrado para ser citado no endereço por ele fornecido, tendo sido certificado pelo oficial de justiça que o mesmo mudou de residência para local desconhecido, não há que se falar em nulidade na citação editalícia. (...).(TJMG - Apelação Criminal 1.0604.10.000910-8/001, Relator (a): Des.(a) Furtado de Mendonça , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/09/2017, publicação da sumula em 06/10/2017).

Pelo exposto, rejeito a preliminar suscitada.

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0049722-78.2013.8.08.0024

APELANTE: DIONES ALVES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
DIONES ALVES DE OLIVEIRA
, em face da Sentença de fls.
112/114
proferida pelo M.M. Juiz de Direito da
1ª Vara Especializada em Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher de Vitória
/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o Apelante como incurso na pena no art. 129, §9º do Código Penal. Estabeleceu a pena definitiva em 01 (um) ano de detenção em regime inicial aberto, conforme art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

Recurso interposto as fls. 121 e razões recursais apresentadas as fls. 121/124, pretendendo-se, em síntese: (i) que preliminarmente, seja declarada a nulidade da citação do Apelante; (ii) a fixação da pena-base no mínimo legal, eis que ausentes fundamentos concretos para sua exasperação.

Contrarrazões apresentadas as fls. 127/129 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 4962167).

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que no dia 06 de dezembro de 2013, aproximadamente 01h00min, em Vitória/ES, o ora Apelante agrediu fisicamente a vítima Verciane da Silva Pires.

Consta que após uma discussão banal, o denunciado passou a agredir a vítima fisicamente desferindo-lhe socos e chutes, causando-lhe lesões corporais comprovadas no laudo do exame de corpo de delito, constante à fl. 39.

Pois bem.

Pugna a d. Defesa pela fixação da pena-base no mínimo legal, eis que ausentes fundamentos concretos para sua exasperação,
pelo que
passo a
nálise da
dosimetria da pena,
fazendo a

ressalva que
corroboro com a linha doutrinária e jurisprudencial segundo a qual é possível a refundamentação das circunstâncias judiciais, ainda que em recurso exclusivo da defesa, desde que não importe em agravamento da pena imposta ao réu.

Na primeira fase, adotou-se a pena-base em 01 (um) ano de detenção, sendo valorada negativamente as circunstâncias relativas à
culpabilidade
, à
personalidade
a aos
motivos
do crime.

De fato, entendo que a
culpabilidade
deve ser considerada com maior grau de reprovabilidade, uma vez que a vítima estava de resguardo. As
circunstâncias
também devem ser consideradas desfavoráveis, já que a vítima foi agredida de forma violenta em via pública.

Porém, com relação à
personalidade
do agente, o Juiz de primeiro grau assim fundamentou:
“(...) indicam ser o réu pessoa descontrolada,
haja vista a dinâmica dos fatos, ou seja, praticou o ato sem se preocupar como fato de estar em via pública, com a companheira de “resguardo”, apenas no afã de usar entorpecente”.

Dessa forma, julgo por bem afastar à circunstância relativa à personalidade do agente para não ocorrer
bis in idem
, pois o fato do réu ter agredido a vítima de forma violenta em via pública já foi utilizado para desvalorar a pena do réu nas circunstâncias do crime e na culpabilidade.

Com relação
aos motivos
do crime, o Juiz de primeiro grau fundamentou negativamente:
“(...) induzem à exacerbação da reprimenda a ser imposta, eis que o acusado, agiu movido pela sede de seu vício por drogas”.

Ocorre que o vício por drogas trata-se de um drama pessoal e social, não havendo, portanto, de influir de forma desfavorável.

Nesse sentido, cito:

APELAÇÃO CRIMINAL - RÉUS CONDENADOS POR FURTO QUALIFICADO PRETENDIDA (ART. 155, § 1º E § 4, I E IV, CP)- INSURGÊNCIA DA DEFESA - CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - NÃO CONHECIMENTO - QUESTÃO A SER DEBATIDA JUNTO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - MÉRITO - AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - IMPOSSIBILIDADE - FATO PROVADO NOS AUTOS - MANUTENÇÃO - DELITO CONSUMADO - REJEIÇÃO DA TESE DE TENTATIVA - DOSIMETRIA - UMA DAS QUALIFICADORAS UTILIZADA PARA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE - INOCORRÊNCIA DE ‘ ’ -BIS IN IDEM POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL - DELITO PRATICADO ENQUANTO UM APELANTE USAVA TORNOZELEIRA ELETRÔNICA E OUTRO ESTAVA EM LIBERDADE PROVISÓRIA - REPROVABILIDADE DAS CONDUTAS DEMONSTRADA - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - AUMENTO DAS PENAS PELO USO DE DROGAS POR AMBOS OS APELANTES - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO PROPORCIONAL DAS SANÇÕES - PATAMAR DE REDUÇÃO DAS PENAS PROVISÓRIAS MANTIDO - COMPETÊNCIA DO JULGADOR SENTENCIANTE PARA FIXAR CONDIÇÕES AO REGIME ABERTO - PLEITO PELO AFASTAMENTO DA CONDIÇÃO DO REGIME ABERTO - IMPOSIÇÃO PARA OS RÉUS FREQUENTAREM INSTITUIÇÃO DE ENSINO - EXEGESE DO ART. 36, § 1º, CP - MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO. (...)
IV -O vício em drogas caracteriza doença e não autoriza recrudescimento da reprimenda.
RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 3ª C.Criminal - 0035457-25.2017.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: Desembargador Gamaliel Seme Scaff - J. 05.04.2019) (TJ-PR - APL: 00354572520178160019 PR 0035457-25.2017.8.16.0019 (Acórdão), Relator: Desembargador Gamaliel Seme Scaff, Data de Julgamento: 05/04/2019, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/04/2019)

Ressalto que já se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Portanto, a valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a proporcionalidade.

Assim, considerando a fração adotada pelo MM. Magistrado de piso, bem como a desvaloração de duas circunstâncias judiciais, quais sejam, a culpabilidade e as circunstâncias do delito, julgo proporcional fixar a pena-base do apelante em 09 (nove) meses de detenção.

Ademais, é firme na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

Na segunda fase, ausente as agravantes e atenuantes.

Inexistem causas de aumento ou diminuição de pena.

Por isso, fixo a pena definitiva em 09 (nove) meses de detenção.

Mantenho o regime inicial aberto, conforme art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, para no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)