Tribunal: TJES
Processo: 0008919-72.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Empregado Público / Temporário; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-07-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
.
CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO QUE DEMANDA APROVAÇÃO. CANDIDATO QUE NÃO FOI CONVOCADO PARA AS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS EDITALÍCIAS. EDITAL QUE FAZ LEI ENTRE AS PARTES. PRETENSÃO QUE SURGIU NA EXCLUSÃO DO CANDIDATO. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. RECURSO IMPROVIDO.

I
-
Preterição em concurso público se dá quando um candidato devidamente aprovado tem seu direito à nomeação menosprezado em função da nomeação ilegal de outro, de modo que não se pode falar em preterição sem prévia aprovação.

II -
Durante a validade do concurso, caso o cargo seja preenchido sem observância da classificação, apenas o candidato aprovado tem direito à nomeação.

III -
O termo inicial do prazo prescricional conta-se do ato ou fato do qual se origina a pretensão.

IV -
O resultado final de determinada etapa do concurso é o termo inicial da pretensão de eventuais candidatos reprovados ou não habilitados para a fase seguinte.

V -
Nos termos do Dec. 20910/32, as ações contra a fazenda prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

V
I
-
Recurso
conhecido e
não
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0008919-72.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: VINICIUS RODRIGUES PALOMBO
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
.
CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO QUE DEMANDA APROVAÇÃO. CANDIDATO QUE NÃO FOI CONVOCADO PARA AS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS EDITALÍCIAS. EDITAL QUE FAZ LEI ENTRE AS PARTES. PRETENSÃO QUE SURGIU NA EXCLUSÃO DO CANDIDATO. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. RECURSO IMPROVIDO.

I
-
Preterição em concurso público se dá quando um candidato devidamente aprovado tem seu direito à nomeação menosprezado em função da nomeação ilegal de outro, de modo que não se pode falar em preterição sem prévia aprovação.

II -
Durante a validade do concurso, caso o cargo seja preenchido sem observância da classificação, apenas o candidato aprovado tem direito à nomeação.

III -
O termo inicial do prazo prescricional conta-se do ato ou fato do qual se origina a pretensão.

IV -
O resultado final de determinada etapa do concurso é o termo inicial da pretensão de eventuais candidatos reprovados ou não habilitados para a fase seguinte.

V -
Nos termos do Dec. 20910/32, as ações contra a fazenda prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

V
I
-
Recurso
conhecido e
não
provido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por VINICIUS RODRIGUES PALOMBO,
eis que irresignad
o
com a
S
entença
que reconheceu a prescrição na
ação matriz
(fls.
158-159
)
.

Em suas razões,
o
Recorrente
esclarece que não há que se falar em prescrição, haja vista que
a cláusula de barreira prevista no item 9.1 do edital nasceu válida, porém, tornou-se nula/inválida quando a administração abriu processo seletivo para inspetores penitenciários em designação temporária.
Assim
, argumenta que o termo inicial do prazo prescricional deve ser 14/09/2016, quando a própria administração revelou que necessitava de mais inspetores do que o quantitativo previsto no edital.

Explica
, ainda, que não se pode começar a contagem da prescrição na data da publicação do resultado da prova objetiva (10/04/2013), pois nesse momento o ora apelante foi impedido pela cláusula de barreira que, até então, era válida.
Ao final, pleiteia seja reformada a sentença a fim de reconhecer a preterição sofrida pelo ora recorrente.

C
ontrarrazões
às fls.
169-171, onde o recorrido suscitou preliminar de ausência de dialeticidade e, no mérito, pugnou pelo improvimento do apelo.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 05 de junho de 2023.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008919-72.2021.8.08.0024

APTE:
VINICIUS RODRIGUES PALOMBO

APDO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente recurso à análise da juridicidade da
S
entença
de
fls.
158-159

que reconheceu a prescrição
da pretensão autoral.

Em suas razões,
o
Recorrente
esclarece que não há que se falar em prescrição, haja vista que
a cláusula de barreira prevista no item 9.1 do edital nasceu válida, porém, tornou-se nula/inválida quando a administração abriu processo seletivo para inspetores penitenciários em designação temporária.
Assim
, argumenta que o termo inicial do prazo prescricional deve ser 14/09/2016, quando a própria administração revelou que necessitava de mais inspetores do que o quantitativo previsto no edital.

Explica, ainda, que não se pode começar a contagem da prescrição na data da publicação do resultado da prova objetiva (10/04/2013), pois nesse momento o ora apelante foi impedido pela cláusula de barreira que, até então, era válida. Ao final, pleiteia seja reformada a sentença a fim de reconhecer a preterição sofrida pelo ora recorrente.

Pois bem.

Inicialmente, elucido que não há que se falar em ausência de dialeticidade, tendo em vista que a parte recorrente impugnou o fundamentos da sentença recorrida.

Em trato continuativo, passo ao exame do mérito recursal.

O Decreto 20.910/1932 prescreve que:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim
todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos
contados da data do ato ou fato do qual se originarem
.

Na exordial, o autor aduziu que “
prestou concurso público para o Edital 001/2012 da SEJUS (documento 01) para o cargo de Agente Penitenciário, onde
obteve êxito em ser aprovado com pontuação de 56 pontos, ficando em colocação 1.592
(documento 02) e conforme a cláusula 8.3 do Edital, o interveniente
foi considerado habilitado, entretanto, não pôde participar das próximas fases do certame
violando assim a referida cláusula 8.3
[...]
”.

Já o edital do concurso em comento dispõe:

8.3.

Será considerado habilitado
na prova objetiva o candidato que obtiver
nota igual ou superior a 50 (cinquenta) pontos
e não zerar em nenhuma das disciplinas.

8.7.
Será
excluído
do Concurso:

8.7.1.
o candidato não habilitado na prova objetiva;

8.7.2.
o
candidato habilitado na prova objetiva e que não conste da lista dos convocados para a prova de condicionamento físico
, conforme disposto no subitem 9.1 deste Edital.

9.1.

Serão convocados
por cargo, para a aferição de altura e
prova de condicionamento físico os candidatos considerados classificados até a 1.2000 posição na prova objetiva
, aplicando-se os critérios de desempate constantes do item 8.5 deste Edital.

Da simples leitura das cláusulas acima transcritas, conclui-se que a exclusão do apelante do certame se deu na forma prevista no edital, de forma que este sequer seguiu nas etapas do concurso, não se podendo afirmar que este “foi aprovado fora do número de vagas”.

Nesse cenário, também não há que se falar em preterição
1
, eis que não houve aprovação do requerente no concurso mas, tão somente, friso, habilitação na primeira etapa.

Nos termos da jurisprudência do STJ, “a contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da Republica, não comprova, isoladamente, a
preterição dos
candidatos regularmente aprovados
”
2
. E, ainda: havendo preterição de candidato em concurso público, o termo inicial do prazo prescricional recai na data em que foram nomeados outros servidores no lugar dos aprovados na disputa
3
.

Destarte, consoante arestos do Tribunal da Cidadania, só há que se falar em preterição de candidato aprovado, o que não é o caso do autor, bem como, caso configurada a preterição, o prazo prescricional será da nomeação dos referidos servidores, e não da homologação do resultado de qualquer etapa da seleção.

Não obstante, como dito anteriormente, o caso posto em xeque não se amolda ao precedente supracitado. E assim o digo, porque o ingresso do autor no certame pressuporia a modificação do resultado da prova objetiva ou da cláusula de barreira 9.1, casos em que o termo inicial do lustro prescricional seria, respectivamente, o resultado final da prova objetiva e a publicação do edital, já que somente assim se justificaria o interesse autoral.

Feitas tais considerações, imperioso o reconhecimento da prescrição, haja vista que da divulgação do resultado final da prova objetiva até o ajuizamento da ação de origem transcorreu lapso temporal superior ao previsto para a prescrição da pretensão autoral, nos termos da sentença ora combatida.

Ante ao narrado, conheço do recurso e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença objurgada.

Deixo de majorar os honorários advocatícios pois não fixados na origem.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

1
Tema 784 do STF: o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

2

(STJ - RMS: 64693 MG 2020/0253113-7, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 08/06/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2021)

3

(STJ - AgInt no REsp: 1643048 GO 2016/0319403-3, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 05/03/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2020)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso. É como voto.