Tribunal: TJES
Processo: 0002898-59.2017.8.08.0044
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Imissão na Posse
Data de julgamento: 2023-10-17

Ementa:
DIREITO CIVIL.
ESCRITURA PÚBLICA DE
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
VÍCIO DE SIMULAÇÃO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTO TÍTULO DE DOMÍNIO DO IMÓVEL PARA CONCESSÃO DE IMISSÃO NA POSSE
. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

Diante das provas
constantes nos
autos, e
vidente
a
mácula de simulação do negócio jurídico realizado,
que resulta na nulidade do título aquisitivo imobiliário (escritura pública de compra e venda com cláusula de retrovenda) registrado no Cartório do Registro de Imóveis

e
inviabiliza a concessão do pleito relativo à imissão na posse em favor dos apelantes.

2.

A
s provas constantes nos autos mostram que realmente ocorreu uma simulação de compra e venda, sem que a apelada tomasse conhecimento da real intenção que os recorrentes tinham, o que gerou vício de nulidade do contrato de compra e venda com cláusula de retrovenda.

3.

A
ação de imissão
na
posse é o instrumento jurídico à disposição daquele que detém título apto à transferência do domínio, para haver a posse da coisa contra o próprio alienante ou contra terceiro que injustamente a possua. É, portanto, ação de cunho petitório à disposição daquele que busca a posse.

4.
D
iante da alteração da premissa fática, a prolação de sentença
reconhecendo a ocorrência de simulação
configura fato capaz de conferir
legitimidade possessória

à apelada
, no sentido de que a posse
atualmente
exercida sobre o imóvel é
j
usta, nos termos do art. 1.200, do Código Civil.

5.

Recurso de apelação cível conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002898-59.2017.8.08.0044

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ORLANDO ROQUE STELZER e outros

APELADO: TERESA SCOTA SANCIO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CIVIL.
ESCRITURA PÚBLICA DE
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
VÍCIO DE SIMULAÇÃO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTO TÍTULO DE DOMÍNIO DO IMÓVEL PARA CONCESSÃO DE IMISSÃO NA POSSE
. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

Diante das provas
constantes nos
autos, e
vidente
a
mácula de simulação do negócio jurídico realizado,
que resulta na nulidade do título aquisitivo imobiliário (escritura pública de compra e venda com cláusula de retrovenda) registrado no Cartório do Registro de Imóveis

e
inviabiliza a concessão do pleito relativo à imissão na posse em favor dos apelantes.

2.

A
s provas constantes nos autos mostram que realmente ocorreu uma simulação de compra e venda, sem que a apelada tomasse conhecimento da real intenção que os recorrentes tinham, o que gerou vício de nulidade do contrato de compra e venda com cláusula de retrovenda.

3.

A
ação de imissão
na
posse é o instrumento jurídico à disposição daquele que detém título apto à transferência do domínio, para haver a posse da coisa contra o próprio alienante ou contra terceiro que injustamente a possua. É, portanto, ação de cunho petitório à disposição daquele que busca a posse.

4.
D
iante da alteração da premissa fática, a prolação de sentença
reconhecendo a ocorrência de simulação
configura fato capaz de conferir
legitimidade possessória

à apelada
, no sentido de que a posse
atualmente
exercida sobre o imóvel é
j
usta, nos termos do art. 1.200, do Código Civil.

5.

Recurso de apelação cível conhecido e
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia 3ª Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0002898-59.2017.8.08.0044

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ORLANDO ROQUE STELZER, MARIA VITORIA CARLINI STELZER

APELADO: TERESA SCOTA SANCIO

Advogados do(a) APELANTE: RODRIGO LEONARDO PIGNATON COMETTI - ES10651-A, FRANCISCO GUILHERME MARIA APOLONIO COMETTI - ES2868-A, LUCIANO PALASSI - ES8098-A
Advogados do(a) APELANTE: RODRIGO LEONARDO PIGNATON COMETTI - ES10651-A, FRANCISCO GUILHERME MARIA APOLONIO COMETTI - ES2868-A, LUCIANO PALASSI - ES8098-A

Advogado do(a) APELADO: ALEXSANDRO RUDIO BROETTO - ES20762-A

V O T O

Consoante relatado,
t
rata-se de recurso de apelação cível interposto por
ORLANDO ROQUE STELZER
E
MARIA VITORIA CARLINI STELZER
contra

a r. sentença de fls.
359/368
, proferida
pel
o
MM. Ju
iz
de Direito
da
Vara Única de Santa Teresa/ES
,
Dr. Alcemir dos Santos Pimentel,

nos autos d
a

ação
de imissão na posse
que
move
m

em desfavor de

TERESA SCOTA SANCIO
,
a qual

julgou improcedentes os pedidos iniciais
.

Em suas razões de fls.
393/399
,
o
s
apelante
s

alega
m
, em síntese, que
(i
)
efetuaram o pagamento integral do
valor do
imóvel, cuja quitação fora atestada na Escritura Pública juntada
aos
autos
;
(ii)

embora a escritura pública tenha sido devidamente registrada, a apelada obstaculizou a posse do imóvel objeto do negócio jurídico
;

(iii)

a apelada não exerceu a cláusula de retrovenda contida na Escritura Pública, por tal razão viola o princípio da boa-fé contratual (art. 422, CC) ao resistir em não conceder à posse do imóvel em litígio aos apelantes;

(iv)

“
a r
ecorrida passou u
m
ano inteiro se
m
se manifestar quanto ao direito de exercer a C
l
áusula de Retrovenda, e, depois de findo o prazo, aparecem alegando em
tumultuada

narração
e em
ação
que denominaram de Ação Anulatória de Destituição de Negócio Jurídico, numa inesperada quebra contratual afastada de todos os princípios que regem as
relações
contratuais”;

(v)

deve ser garantido aos apelantes o direito de
gozo dos direitos inerentes à
propriedade, ante a presunção de veracidade da escritura pública
lavrada
;

(vi)

a
proteç
ã
o possessória só seria

conferida
à recorrida
no caso da total restituição do valor
ao
comprador e,
na hipótese
dos autos, trata-se de retrovenda, em que a vendedora
permanece
co
m

o be
m
e
o
s valores que recebeu, sendo que a posse ofende a no
rma

civil
.

Diante de tais argumentos, pede a reforma da sentença primeva, com o provimento recursal,
a fim seja
determinada a imissão na posse em favor dos recorrentes, com a condenação da apelada em perdas e danos
.

Contrarrazões ofertada
s pela apelada
às fls.
402/427
, em que pugna pela manutenção da r. sentença de primeiro grau,
majorando-se os honorários sucumbenciais para 15% do valor da causa.

Pois bem.

Inicialmente, observa-se que a gratuidade da Justiça já fora concedido aos apelantes, conforme se extrai de trecho da decisão liminar proferida pelo culto Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR. quando da análise do agravo de instrumento interposto
no
processo
conexo nº 0000673-03.2016.8.08.0044, devendo, por questão de coerência, ser também estendido
o benefício
a esta ação de imissão na posse
.

Ultrapassad
o esse primeiro ponto
, quanto ao mérito recursal,
relevante se destacar que os fatos que deram origem à judicialização do imbróglio entre as partes são descritos de formas diversas, a depender de quem os narra.

Por um lado, aduzem os apelantes
ORLANDO ROQUE STELZER
E
MARIA VITORIA CARLINI STELZER

que adquiriram o imóvel (Loja 01 do Edifício Sancio, Centro, Santa Teresa/ES), com o pagamento integral do preço, nos moldes da escritura de compra e venda com cláusula de retrovenda
(e retificação)
de fls. 25/29, tendo a apelada concordado com seus termos, mediante
por procuração (
mandato outorgado a seu filho EVANILDO JOSÉ SANCIO
)
.

Por outro lado, sustenta a recorrida
TERESA SCOTA SANCIO
que com os apelantes contraiu empréstimos para tratamento de sua saúde, por intermédio de seu filho, EVANILDO JOSÉ SANCIO e que, diante do inadimplemento dos empréstimos,
o mandatário,
em nome de sua mãe,

assinou novas documentações pelas qu
ai
s desconhecia tratar-se d
o
negócio jurídico de compra e venda d
e
imóvel.

E
xaminando detidamente as provas documentais e testemunhais produzid
a
s nos autos, apresenta-se irretocável a sentença
a quo
,
consubstanciada na
evidente
constatação de
mácula de simulação do negócio jurídico realizado
entre as partes
,
que
gera
a
consequente
nulidade do título aquisitivo imobiliário (escritura pública de compra e venda com cláusula de retrovenda) registrado no Cartório do Registro de Imóveis

e
inviabiliza a concessão do pleito relativo à imissão na posse em favor dos apelantes.

A sentença proferida na ação anulatória de negócio jurídico nº 0000673-03.2016.8.08.0044, declarou a nulidade da escritura de compra e venda (e sua retificação) de fls. 25/29, sob o argumento de inexistir entre as partes
negócio jurídico
de compra e venda, mas sim
contrato de
empréstimo.

Este vício negócio jurídico deriva da incompatibilidade entre o objeto contratual e a finalidade pela qual se deseja atingir com o pacto. Segundo Flávio Tartuce,
“na simulação há um desacordo entre a vontade declarada ou manifestada e a vontade interna. Em suma, há uma discrepância entre a vontade e a declaração; entre essência e aparência.”
(Manual de Direito Civil: volume único – 12. ed. - Rio de Janeiro, Forense; Método, 2022, p. 263)

O artigo 167, § 1º, do Código Civil dispõe que será nulo o negócio jurídico simulado quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira.

No caso dos autos,
realmente se
vislumbra a ocorrência de manifestação de vontade, por uma das partes, diversa da realmente
desejada
, conforme se extrai dos depoimentos de fls. 308 (Martinho Wandekkoken), fls. 309 (Ednaldo José Dalmaschio) e de fls. 310 (Messias Tadeu Roldi),
bem como de Valdemir Totola às fls. 507 dos autos em apenso.

Ademais,
o escrevente do Cartório de Notas, que lavrou a escritura pública (Daniel Nunes de Oliveira), declarou em Juízo
que
não atestou a quitação constante no instrumento lavrado na serventia extrajudicial:

Que quando disse “conforme extrato apresentado e achou exato” o depoente quis dizer que Evanildo examinou o extrato e no mesmo tinha o valor exato. Que não chegou a ver o extrato. Que lavrou a escritura com base nas informações das partes.
(fls. 521/522 dos autos n. 0000673-03.2016.8.08.0044)

O escrevente extrajudicial afirmou em Juízo, ainda, que
lavrou a escritura e entregou as partes
sem
saber qual foi o compromisso entre
elas
firmado e
sobre o dinheiro,
declarando desconhecer
o porquê de como
elas
chegaram ao valor
do negócio constante na escritura pública
.

S
e o negócio jurídico da compra e venda
realmente tivesse ocorrido
, os
apelantes

teriam
depositado os valores na conta-corrente indicada na própria Escritura Pública de Compra e Venda, o que assim também não o fizeram.

Neste ponto, válido se destacar a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

4. Na análise do vício da
simulação
, devem ser considerados os seguintes elementos:
a consciência dos envolvidos na declaração do ato simulado,
sabidamente divergente de sua vontade íntima, a intenção enganosa em relação a terceiros, e o conluio entre os participantes do negócio danoso.

5. Circunstâncias que evidenciam seguramente a ocorrência de simulação no negócio jurídico envolvendo a compra e venda do imóvel (...)
(3)
ausência de comprovação de transferência bancária em dinheiro entre tais empresas para a aquisição do imóvel
;
(...) (REsp n. 1.969.648/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)

Diferentemente ao descrito na escritura pública de contra e venda, o cheque no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) foi direcionado à pessoa de Anderson Sancio, pessoa diversa da outorgante vendedora (ora apelada) e seu procurador (ora apelado).

Além disso, os recorrentes descrevem a plena intenção de adquirir o imóvel objeto do negócio jurídico em definitivo. Porém, inseriram cláusula contratual de retrovenda em que a vendedora, se desejasse reaver o imóvel, em um ano, bastava pagar o mesmo valor pago pelos apelantes (art. 505, CPC).

A cláusula de retrovenda se apresenta no negócio jurídico em exame, a evidência, como uma espécie de pacto comissório garantia real autoexecutável no prazo final (convencionado em um ano) para o pagamento do empréstimo tomado pela apelada, por intermédio de seu filho (procurador).

Forçoso reconhecer que a vontade das partes contratantes na alienação efetuada era diversa da compra e venda do imóvel, pois o que se buscava era a utilização do bem como garantia do pagamento em empréstimo com indisfarçável pacto comissório, hipótese vedada pelos artigos 1.365 e 1.428 do Código Civil:

Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

E
m caso análogo
de constatação de vício de simulação do negócio jurídico
de compra e venda para fim de burlar contrato de empréstimo com garantia real
,
o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais anulou a
escritura pública:

“
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA - CONTRATO DE COMPRA E VENDA - SIMULAÇÃO - GARANTIA DE MÚTUO - NULIDADE - SENTENÇA MANTIDA - O negócio jurídico de compra e venda de imóvel cujo intuito real é promover o oferecimento do bem em garantia de contrato de mútuo é nulo de pleno direito, por incorrer em vício de simulação, conforme previsto no artigo 167, do Código Civil.” (TJ-MG - AC: 10011110029821001 Aimorés, Relator: Fernando Lins, Data de Julgamento: 01/06/2021, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2021)

Como bem verificado pelo Juízo
a quo
, a
s provas constantes nos autos mostram que realmente ocorreu uma simulação de compra e venda, sem que
a apelada
tomasse conhecimento da real intenção que os
recorrentes
tinham,
o que gerou vício de nulidade do contrato de compra e venda com cláusula de retrovenda lavrado às fls. 119/121, do Livro 53 e fls. 159/160, do livro 60 (escritura de retificação), no Cartório do 1º Ofício de Notas de Santa Teresa/ES.

Dito isso, a
ação de imissão
na
posse é o instrumento jurídico à disposição daquele que detém título apto à transferência do domínio, para haver a posse da coisa contra o próprio alienante ou contra terceiro que injustamente a possua. É, portanto, ação de cunho petitório à disposição
do titular do domínio
que busca a posse
do bem
.

A respeito, leciona Nelson Rosenvald:

"a ação de imissão na posse, tendo por fundamento o domínio, é ação dominial, de natureza petitória, posto que o autor invoca o jus possidendi, pedindo uma posse ainda não entregue. (...) é tipicamente uma ação petitória que, na maior parte das situações, deverá ser adotada por quem adquire a propriedade por meio de título registrado, mas não pode investir-se na posse pela primeira vez, pois o alienante, ou um terceiro (detentor) a ele vinculado, resiste em entregá-la." (Direitos Reais, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 4ª ed., 2007, p.148).

E para a concessão da imissão
na
posse, incumbe ao autor demonstrar a prova do domínio, a individualização da coisa e a posse injusta
da parte adversa
.

No caso dos autos
,
ainda que haja a lavratura de escritura de compra e venda, devidamente registrada -
induvidoso direito de propriedade sobre o imóvel - há situação jurídica

relevante capaz de infirmar
a concessão do objeto da ação,
porque a escritura pública de compra e venda
da

Loja 01 do Edifício Sancio, Centro, Santa Teresa/ES
, lavrada
no
Cartório do
1
º Ofício de Notas da Comarca de
Santa Teresa,
fo
i
declarada nula
pela sentença proferida nos autos da ação 0000673-03.2016.8.08.0044.

E
m razão disso,
diante da alteração da premissa fática, a prolação de sentença nos referidos autos
reconhecendo a ocorrência de simulação
configura fato capaz de conferir
legitimidade possessória

à apelada
, no sentido de que a posse
atualmente
exercida sobre o imóvel é
j
usta, nos termos do art. 1.200, do Código Civil.

N
a mesma linha o entendimento exarado pela c. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE. PREPARO. COMPLEMENTAÇÃO ADEQUADA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. PRESERVAÇÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO FORMULADO EM AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES. DECORRÊNCIA LÓGICA. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

[...]

3. Havendo pedido expresso de nulidade da escritura pública de compra e venda, formulado incidentalmente à ação de imissão na posse, não há que se falar em julgamento extra petita quanto à declaração de nulidade do negócio jurídico.

4. Declarada a nulidade do negócio simulado, é imprescindível o retorno das partes ao estado anterior, por meio da determinação de que o agravado restitua aos agravantes o valor por eles emprestado, que se constitui decorrência lógica da anulação do contrato, sob pena de enriquecimento ilícito.

5. Agravo interno provido. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.

(AgInt no AREsp n. 1.127.461/MG, relator Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Quarta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 23/8/2018.)

P
or todo o exposto,
CONHE
ÇO
do recurso de apelação
mas

NEGO
-
LHE
PROVIMENTO,

para
manter intacta a sentença de primeiro grau.

Na forma do § 11, do artigo 85, do
Código de Processo Civil
, determino a majoração dos honorários advocatícios em mais 2% (dois por cento) sobre o valor da
causa
, totalizando-se em 12% (doze por cento).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Acompanho o Relator para
CONHE
CER
do recurso de apelação
e

NEGAR
-
LHE
PROVIMENTO.