Tribunal: TJES
Processo: 0007104-26.2014.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
.
INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DO ISSQN
. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A descrição da atividade desenvolvida nos autos se enquadra perfeitamente na hipótese analisada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no AREsp 1785368/SP ao verificar que “
a
chamada 'industrialização por encomenda' caracteriza prestação de serviço, sendo, portanto, fato jurídico tributável pelo ISSQN, e, não, como defende a recorrente, pelo ICMS
” (EDcl no AgInt no AREsp 1785368/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 01/07/2021).
2.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007104-26.2014.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
.
INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DO ISSQN
. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A descrição da atividade desenvolvida nos autos se enquadra perfeitamente na hipótese analisada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no AREsp 1785368/SP ao verificar que “
a
chamada 'industrialização por encomenda' caracteriza prestação de serviço, sendo, portanto, fato jurídico tributável pelo ISSQN, e, não, como defende a recorrente, pelo ICMS
” (EDcl no AgInt no AREsp 1785368/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 01/07/2021).
2.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0007104-26.2014.8.08.0011

APELANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR:

DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme consta do Relatório, trata-se de Apelação Cível interposta em razão da Sentença (fls. 146-147) por meio da qual o Magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim (ES), nos autos da Ação de Consignação em Pagamento, declarou “
que sobre a industrialização por encomenda em questão incide o ISSQN, cuja titularidade é do Município de Cachoeiro de Itapemirim. Por conseguinte, resta afastada sobre o fato gerador a tributação do ICMS
”. Condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Nas razões recursais (fls. 154-188) o Estado Apelante sustenta, em síntese,
(1)
a existência de operação mista, ocorrendo a presença simultânea da prestação de serviço e da circulação de mercadoria numa mesma operação econômica;
(2)
os produtos submetidos a industrialização enquadram-se perfeitamente no conceito de mercadoria, devendo incidir o Imposto Estadual (ICMS);
(3)
a fixação dos honorários advocatícios deve ser por apreciação equitativa, nos moldes do artigo 85, §2º, do CPC.

A autora GMG Grolla Mármores e Granitos Ltda – EPP ajuizou em desfavor do Estado do Espírito Santo e do Município de Cachoeiro de Itapemirim (ES) ação de Consignação em Pagamento afirmando, em síntese, que presta serviços de beneficiamento de chapas de pedras ornamentais e os Demandados, Estado do Espírito Santo e o Município de Cachoeiro vêm exigindo, cada qual, um imposto diverso, o ICMS e o ISSQN.

Sustenta que o Município Apelado entende que a operação realizada constituti hipótese de incidência do ISSQN, configurando “beneficiamento de objetos”, nos termos da Lei Complementar n.º 116/03.

O Estado Apelante, por sua vez, alega que a operação caracteriza fato gerador do ICMS, tendo em vista que o beneficiamento é de mercadorias e não de bens de terceiros.

A sentença declarou que na industrialização por encomenda incide o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), cuja titularidade é do Município de Cachoeiro de Itapemirim.

Á luz do disposto no artigo 156, III, da Constituição Federal, “compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em Lei Complementar.

A Lei Complementar n.º 116/2003 – Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências – preceitua a incidência do imposto municipal sobre serviços relativos a bens de terceiros, consistente em:

“14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer”.

No caso que ora se examina, restou demonstrado que a atividade desenvolvida pela Empresa Apelada consiste na chamada “industrialização por encomenda”.

A descrição da atividade desenvolvida nos autos se enquadra perfeitamente na hipótese analisada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no AREsp 1785368/SP ao verificar que “
a
chamada 'industrialização por encomenda' caracteriza prestação de serviço, sendo, portanto, fato jurídico tributável pelo ISSQN, e, não, como defende a recorrente, pelo ICMS
” (EDcl no AgInt no AREsp 1785368/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 01/07/2021).

Nesta perspectiva, tal qual decidido pelo Juízo “a quo”, não há como afastar a incidência do ISSQN sobre o serviço prestado pela Empresa Autora, uma vez que ela não operou a entrega de um bem, mas sim recebeu uma mercadoria e prestou uma
obrigação de fazer
, beneficiando o minério recebido, e devolvendo-o para que seu proprietário faça com ele o uso que melhor lhe aprouver.

É importante ressaltar que o produto entregue à Empresa somente foi recebido para que o serviço de beneficiamento fosse prestado, não havendo circulação jurídica da mercadoria, com a transferência de sua titularidade, permanecendo a titularidade do minério sempre em nome da encomendante, razão pela qual inexiste o fato gerador do ICMS.

Acerca do tema, este egrégio Tribunal (TJES) é no sentido de que a industrialização por encomenda, quando configurada como atividade fim do prestador do serviço, é tributável pelo ISSQN, ainda que consistente em etapa de industrialização ou comercialização do encomendante. Nesse sentido, transcrevo precedentes:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO ISS INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA INCIDÊNCIA SOBRE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO RECURSO IMPROVIDO. 1. A própria agravante afirma que
o serviço realizado por sua empresa se refere aqueles prestados sob encomenda de uma indústria, realizados como etapa do processo produtivo, e que após o processo de industrialização, o produto retoma ao estabelecimento que o encomendou para que possa dar uma nova destinação aquele produto, como, comercializá-lo ou submetê-lo a nova etapa de industrialização
. 2. Com efeito, em análise restrita à limitada devolutividade que é própria do presente recurso, independente do bem retornar à cadeia produtiva após o beneficiamento, o imposto incide sobre a prestação do serviço e não sobre o produto de propriedade da encomendante, posteriormente comercializado. 3. Recurso improvido. Agravo Interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199004812, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/02/2020, Data da Publicação no Diário: 28/02/2020).

ACÓRDÃO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. SERVIÇOS DE BENEFICIAMENTO DE BLOCOS DE MÁRMORE E GRANITO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. INCIDÊNCIA DE ISSQN. INAPLICABILIDADE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 155, § 3º, DA CF/88. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Como se sabe, a Súmula nº 17, editada por este Egrégio Tribunal de Justiça ficou assim redigida: 'A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento - corte, recorte e/ou polimento - sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro
'. (TJES, Classe: Apelação, 11140160422, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/06/2017, Data da Publicação no Diário: 30/06/2017). 2. No caso em análise, sendo a discussão dos autos a incidência de tributo sobre a prestação de serviço industrializado por encomenda, conforme assumido pelo próprio recorrente, verifica-se que a atividade principal da apelada é beneficiamento de rocha de mármore e de granito, de acordo com os cadastros nacional e estadual da pessoa jurídica, motivo pelo qual o fato gerador discutido nestes autos amolda-se perfeitamente à hipótese tratada no enunciado sumular desta Corte, de modo que a relação existe é entre o terceiro e a empresa apelada, a qual presta o serviço de beneficiamento de mármore. 3. A atividade de industrialização por encomenda, que constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico-obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante), importa na não incidência do ICMS, mas do ISS. Precedentes. 4. A posição adotada está em estrita conformidade com a súmula 17 desta Corte, oriunda do julgamento do IUJ 11050110532, sendo certo que o entendimento exarado pelo STF no bojo do RE 606.960 é inaplicável, neste caso, porque não se verifica nos autos a etapa subsequente ao serviço de beneficiamento por encomenda. Precedentes. 5. Acerca da regra de imunidade tributária prevista no art. 155, § 3º, da CF/88, a jurisprudência do STF é remansosa no sentido de que a norma constitucional é restritiva e incisiva quanto às hipóteses de incidência tributária permitidas nas referidas operações, não se admitindo interpretação extensiva para alcançar fatos jurídicos tributários nela não contemplados. (RE 631225 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, j. 05/08/2014, Publicação 15/08/2014). 6. Diante da consolidação do entendimento em cotejo por esta Corte e com arrimo em precedentes reiterados das Cortes Superiores, entendo que a interposição do agravo interno é manifestamente infundada, devendo a agravante, assim, arcar com a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, que ora arbitro em 2,5% sobre o valor atualizado da causa (R$ 20.329,65). 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno Ap, 048100052819, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/11/2018, Data da Publicação no Diário: 14/11/2018)

Assim, em que pesem os substanciosos argumentos demonstrados pelo Estado Apelante, constatando que a Empresa Apelada operou a chamada industrialização por encomenda, não vejo fundamento jurídico para afastar o entendimento adotado na Sentença, que reconheceu a legalidade da incidência da tributação pelo ISSQN.

Por fim, no que diz respeito aos honorários advocatícios, diferentemente da afirmação do Estado Apelante a fixação foi no sentido de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, inexistindo aplicação por apreciação equitativa.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao recurso, majorando a verba honorária em 10% (dez por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.