Tribunal: TJES
Processo: 0003982-44.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Arrendamento Mercantil
Data de julgamento: 2023-10-12

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. ALEGAÇÃO DA MATÉRIA NA ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE INOVAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. INSTRUMENTO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. VALIDADE. EXTRAPOLAMENTO DO PRAZO PREVISTO CONTRATUALMENTE E DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS EM DOBRO. EXISTÊNCIA DE LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES

I.I.
Na esteira do que reiteradamente afirmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
“não é dado à parte inovar na apelação, deduzindo causa petendi diversa daquela apresentada no pedido inicial e devidamente rechaçada na sentença. (...) É na precisa lição de Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, invocando Barbosa Moreira, a ‘impossibilidade de inovar a causa no juízo da apelação, em que é vedado à parte pedir o que não pedira perante o órgão a quo.’ (Curso de Direito Processual Civil, volume 3, 3ª edição, 2007, Edições Jus Podium)”
(STJ, REsp 276.092/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 05/11/2009, DJe 16/11/2009).

I.II.
In casu,
os Requeridos/Recorrentes, em sede de Contestação, afirmam que
“não há que se falar em qualquer descumprimento contratual por parte das Requeridas que ensejasse em rescisão contratual”,
motivo pelo qual
“incabível ventilar a hipótese de aplicação da respectiva multa contratual”.
Também consignaram que
“atribuir às Requeridas o dever de pagamento da cláusula penal, quando está comprovado nos autos a ausência de ilícito por sua parte, não faz o menor sentido, ainda menos quando se verifica que real intenção da Requerente é burlar o regramento contratual que prevê retenções lícitas e previamente acordadas em caso de distrato. Incabível, portanto, o pleito de condenação das Requeridas ao pagamento a título de multa de 10% sobre o valor do contrato”.

I.III.
Não há falar-se em invocação recursal, na medida em que os Recorrentes, na primeira oportunidade que tiveram para se manifestar aos autos, isto é, em sua Contestação, já utilizaram o argumento de que seria incabível o pagamento da multa contratual.

I.IV.
Preliminar rejeitada.

II.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

II.I.
As Recorrentes suscitam Preliminar de Ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, por
“ter finalizado as obras no prazo previsto, sendo de responsabilidade exclusiva do SAAE a data da entrega das obras”.

II.II.
Acerca do Empreendimento objeto dos autos (“MORADA PARK”), este Egrégio Tribunal de Justiça já fixou entendimento de que as Empresas Recorrentes não lograram êxito em comprovar que o atraso na entrega do imóvel se deu por culpa exclusiva de terceiros.

II.III.
In casu,
as Recorrentes são responsáveis pela entrega do empreendimento, em perfeitas condições de uso e habitabilidade, sendo certo que o fornecimento de serviço de água e esgoto é inerente ao objeto contratual, motivo pelo qual o atraso na ligação do esgotamento sanitário e do abastecimento de água potável insere-se no fortuito interno da Construtora, não servindo para justificar o atraso da obra, além da cláusula de tolerância, como já decidiu esta Egrégia Terceira Câmara Cível, em casos semelhantes ao dos autos.

II.IV.
Preliminar rejeitada.

III. MÉRITO

III.I.
A jurisprudência pátria é assente no sentido de considerar válida a existência de cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos para entrega de unidade imobiliária, cujo escopo é, em síntese, minimizar eventuais riscos inerentes à construção civil, fornecendo ao construtor um lapso temporal para que esse gerencie eventuais imprevistos decorrentes de sua atividade.

III.II.
O atraso na entrega do imóvel foi superior ao supramencionado prazo de tolerância, uma vez que o termo final para entrega da unidade seria em
26.11.2018
l, contudo, até a data do ajuizamento da demanda, em
18.06.2019
(fl. 02), o Empreendimento não havia sido entregue.

III.III.
As Recorrentes são responsáveis pela entrega do empreendimento, em perfeitas condições de uso e habitabilidade, sendo certo que o fornecimento de serviço de água e esgoto é inerente ao objeto contratual, motivo pelo qual o atraso na ligação do esgotamento sanitário e do abastecimento de água potável insere-se no fortuito interno da Construtora, não servindo para justificar o atraso da obra, além da cláusula de tolerância.

III.IV.
Ultrapassada a Cláusula de Tolerância de 180 dias, impõe-se a rescisão contratual, com a responsabilização das Requeridas, ora Recorrentes, pela referida rescisão, com a devolução em dobro dos valores pagos pela parte Autora, nos termos estipulados pelo § 1º, da Cláusula Nona, do Contrato firmado entre as partes, tal como fixado pelo Magistrado de Primeiro Grau.

III.V.
No que concerne aos lucros cessantes, diante do comprovado inadimplemento da Construtora, é assente o posicionamento jurisprudencial de que esses são devidos, não dependendo de prova, pois sua ocorrência é presumida, em razão da impossibilidade de fruição do bem por parte dos Promitentes Compradores. Escorreita a Sentença em condenar as Recorrentes ao pagamento de Lucros Cessantes no valor de 01 (um) aluguel do bem, mensal, pelo período compreendido entre 30.11.2018 à 07.08.2019, devidamente corrigido e com incidência de juros de mora.

III.VI.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que
“a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”
(STJ, REsp nº 1.635.428/SC e REsp nº 1.498.484/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019). Merece reforma a Sentença combatida, para afastar a condenação da Recorrente ao pagamento da cláusula penal, prevista na Cláusula Segunda, § 8º, do Contrato firmado entre as partes, diante da impossibilidade de cumulação da referida cláusula penal com a indenização por lucros cessantes.

III.VII. Recurso conhecido e parcialmente provido, tão somente para afastar a condenação das Recorrentes ao pagamento da multa prevista na Cláusula Segunda, § 8º, do Contrato firmado entre as partes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003982-44.2019.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SPE ARACRUZ MOROBA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e outros

APELADO: SABRINA AZEREDO XAVIER

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. ALEGAÇÃO DA MATÉRIA NA ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE INOVAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. INSTRUMENTO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. VALIDADE. EXTRAPOLAMENTO DO PRAZO PREVISTO CONTRATUALMENTE E DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS EM DOBRO. EXISTÊNCIA DE LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES

I.I.
Na esteira do que reiteradamente afirmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
“não é dado à parte inovar na apelação, deduzindo causa petendi diversa daquela apresentada no pedido inicial e devidamente rechaçada na sentença. (...) É na precisa lição de Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, invocando Barbosa Moreira, a ‘impossibilidade de inovar a causa no juízo da apelação, em que é vedado à parte pedir o que não pedira perante o órgão a quo.’ (Curso de Direito Processual Civil, volume 3, 3ª edição, 2007, Edições Jus Podium)”
(STJ, REsp 276.092/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 05/11/2009, DJe 16/11/2009).

I.II.
In casu,
os Requeridos/Recorrentes, em sede de Contestação, afirmam que
“não há que se falar em qualquer descumprimento contratual por parte das Requeridas que ensejasse em rescisão contratual”,
motivo pelo qual
“incabível ventilar a hipótese de aplicação da respectiva multa contratual”.
Também consignaram que
“atribuir às Requeridas o dever de pagamento da cláusula penal, quando está comprovado nos autos a ausência de ilícito por sua parte, não faz o menor sentido, ainda menos quando se verifica que real intenção da Requerente é burlar o regramento contratual que prevê retenções lícitas e previamente acordadas em caso de distrato. Incabível, portanto, o pleito de condenação das Requeridas ao pagamento a título de multa de 10% sobre o valor do contrato”.

I.III.
Não há falar-se em invocação recursal, na medida em que os Recorrentes, na primeira oportunidade que tiveram para se manifestar aos autos, isto é, em sua Contestação, já utilizaram o argumento de que seria incabível o pagamento da multa contratual.

I.IV.
Preliminar rejeitada.

II.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

II.I.
As Recorrentes suscitam Preliminar de Ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, por
“ter finalizado as obras no prazo previsto, sendo de responsabilidade exclusiva do SAAE a data da entrega das obras”.

II.II.
Acerca do Empreendimento objeto dos autos (“MORADA PARK”), este Egrégio Tribunal de Justiça já fixou entendimento de que as Empresas Recorrentes não lograram êxito em comprovar que o atraso na entrega do imóvel se deu por culpa exclusiva de terceiros.

II.III.
In casu,
as Recorrentes são responsáveis pela entrega do empreendimento, em perfeitas condições de uso e habitabilidade, sendo certo que o fornecimento de serviço de água e esgoto é inerente ao objeto contratual, motivo pelo qual o atraso na ligação do esgotamento sanitário e do abastecimento de água potável insere-se no fortuito interno da Construtora, não servindo para justificar o atraso da obra, além da cláusula de tolerância, como já decidiu esta Egrégia Terceira Câmara Cível, em casos semelhantes ao dos autos.

II.IV.
Preliminar rejeitada.

III. MÉRITO

III.I.
A jurisprudência pátria é assente no sentido de considerar válida a existência de cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos para entrega de unidade imobiliária, cujo escopo é, em síntese, minimizar eventuais riscos inerentes à construção civil, fornecendo ao construtor um lapso temporal para que esse gerencie eventuais imprevistos decorrentes de sua atividade.

III.II.
O atraso na entrega do imóvel foi superior ao supramencionado prazo de tolerância, uma vez que o termo final para entrega da unidade seria em
26.11.2018
l, contudo, até a data do ajuizamento da demanda, em
18.06.2019
(fl. 02), o Empreendimento não havia sido entregue.

III.III.
As Recorrentes são responsáveis pela entrega do empreendimento, em perfeitas condições de uso e habitabilidade, sendo certo que o fornecimento de serviço de água e esgoto é inerente ao objeto contratual, motivo pelo qual o atraso na ligação do esgotamento sanitário e do abastecimento de água potável insere-se no fortuito interno da Construtora, não servindo para justificar o atraso da obra, além da cláusula de tolerância.

III.IV.
Ultrapassada a Cláusula de Tolerância de 180 dias, impõe-se a rescisão contratual, com a responsabilização das Requeridas, ora Recorrentes, pela referida rescisão, com a devolução em dobro dos valores pagos pela parte Autora, nos termos estipulados pelo § 1º, da Cláusula Nona, do Contrato firmado entre as partes, tal como fixado pelo Magistrado de Primeiro Grau.

III.V.
No que concerne aos lucros cessantes, diante do comprovado inadimplemento da Construtora, é assente o posicionamento jurisprudencial de que esses são devidos, não dependendo de prova, pois sua ocorrência é presumida, em razão da impossibilidade de fruição do bem por parte dos Promitentes Compradores. Escorreita a Sentença em condenar as Recorrentes ao pagamento de Lucros Cessantes no valor de 01 (um) aluguel do bem, mensal, pelo período compreendido entre 30.11.2018 à 07.08.2019, devidamente corrigido e com incidência de juros de mora.

III.VI.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que
“a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”
(STJ, REsp nº 1.635.428/SC e REsp nº 1.498.484/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019). Merece reforma a Sentença combatida, para afastar a condenação da Recorrente ao pagamento da cláusula penal, prevista na Cláusula Segunda, § 8º, do Contrato firmado entre as partes, diante da impossibilidade de cumulação da referida cláusula penal com a indenização por lucros cessantes.

III.VII. Recurso conhecido e parcialmente provido, tão somente para afastar a condenação das Recorrentes ao pagamento da multa prevista na Cláusula Segunda, § 8º, do Contrato firmado entre as partes.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

I - Preliminar de Inovação Recursal e Preclusão suscitada em Contrarrazões

Consoante relatado, a Recorrida apresentou Contrarrazões às fls. 362 /382, suscitando
Preliminar de Inovação Recursal
, tendo em vista que
“a Apelante, na contestação, no tópico 5, quis apenas eximir-se da responsabilidade, alegando não ter dado causa ao descumprimento contratual, transferindo a culpa para autarquia responsável pelo saneamento do loteamento”
, porém,
“na fase recursal traz à baila argumentos novos, alegando a proibição de dupla cobrança de multa contratual, configuração de bis in idem e enriquecimento ilícito da Apelada”,
matérias que afirma não terem sido alegadas anteriormente.

Em
manifestação
de ID 5096845, as Recorrentes alegam que
“em sede de defesa a apelante alegou a inaplicabilidade de ambas as multas, não se tratando, portanto, de inovação recursal”,
bem como que
“a, apenas após a publicação da r. sentença que pôde a Apelante recorrer da dupla aplicação de multa, tendo em vista que, por óbvio, o bis in idem ocorreu após a prolação da sentença”.

No que tange à alegada Inovação Recursal, na esteira do que reiteradamente afirmado pelo
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
“
não é dado à parte inovar na apelação, deduzindo causa petendi diversa daquela apresentada no pedido inicial e devidamente rechaçada na sentença. (...) É na precisa lição de Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, invocando Barbosa Moreira, a "impossibilidade de inovar a causa no juízo da apelação, em que é vedado à parte pedir o que não pedira perante o órgão a quo." (Curso de Direito Processual Civil, volume 3, 3ª edição, 2007, Edições Jus Podium)
”
(
STJ
, REsp 276.092/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 05/11/2009, DJe 16/11/2009).

Nesta seara, cumpre historiar que
SABRINA AZEREDO XAVIER
ajuizou
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS
em face das Recorrentes, sustentando que realizaram Contrato de Compra e Venda de Imóvel, relativo ao Empreendimento “MORADA PARK”, e, apesar de a Autora ter cumprido com sua parte da pactuação, pagando o respectivo preço,
“não fora realizada a entrega do imóvel
(na data prevista),
tampouco houve a notificação prévia à requerente de qualquer circunstância que pudesse atrasar esta entrega”.

Afirmou que
“se passou mais de um ano do prazo estabelecido para entrega do imóvel, e as demandadas ainda não realizaram a entrega do imóvel, nem tampouco têm previsão de fazê-lo”,
motivo pelo qual pleiteou
“a decretação de rescisão contratual em virtude de descumprimento de cláusulas contratuais por parte das demandadas, e consequente ressarcimento do valor pago pela requerente, que atualmente perfaz a quantia de R$ 66.676,94 (sessenta e seis mil, seiscentos e setenta e seis reais e noventa e quatro centavos), bem como aplicação da multa prevista no contrato, que perfaz 10% (dez por cento) do valor contratual, sem prejuízo de indenização por danos morais e materiais”.

Os Requeridos/Recorrentes, em sede de
Contestação
, afirmam que
“não há que se falar em qualquer descumprimento contratual por parte das Requeridas que ensejasse em rescisão contratual”,
motivo pelo qual
“
incabível ventilar a hipótese de aplicação da respectiva multa contratual
”.

Além disso, também consignaram que
“atribuir as Requeridas o dever de pagamento da cláusula penal, quando está comprovado nos autos a ausência de ilícito por sua parte, não faz o menor sentido, ainda menos quando se verifica que real intenção da Requerente é burlar o regramento contratual que prevê retenções lícitas e previamente acordadas em caso de distrato. Incabível, portanto, o pleito de condenação das Requeridas ao pagamento a título de multa de 10% sobre o valor do contrato”.

Nesta seara,
não há falar-se em invocação recursal, na medida em que os Recorrentes, na primeira oportunidade que tiveram para se manifestar aos autos, isto é, em sua Contestação, já utilizaram o argumento de que seria incabível o pagamento da multa contratual.

Isto posto, rejeito a preliminar suscitada.

II - Preliminar de Ilegitimidade Passiva

Consoante explicitado, as Recorrentes suscitam
Preliminar de Ilegitimidade
para figurar no polo passivo da demanda, por
“ter finalizado as obras no prazo previsto, sendo de responsabilidade exclusiva do SAAE a data da entrega das obras”.

Com efeito, acerca do Empreendimento objeto dos autos (“MORADA PARK”), este
Egrégio Tribunal de Justiça
já fixou entendimento de que as Empresas Recorrentes não lograram êxito em comprovar que o atraso na entrega do imóvel se deu por culpa exclusiva de terceiros,
in litteris:

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – VERIFICADO O ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – LOTEAMENTO – NÃO PROVADA A CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO – AUTARQUIA RESPONSÁVEL PELO FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO SANITÁRIO – DEVIDOS OS DANOS MATERIAIS, A INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL E OS DANOS MORAIS – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA DE OFÍCIO NO QUE TOCA OS JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.

1.
As partes firmaram contrato de promessa de compra e venda em 19/12/2016, referente a imóvel situado no Loteamento Morada Park. O término das obras de infraestrutura estava previsto para 30/05/2018, podendo ser prorrogado por mais 180 (cento e oitenta) dias, salvo caso fortuito ou de força maior previamente notificados;

2.
Argumenta o apelante que as obras de infraestrutura restaram finalizadas em prazo adequado, mas a entrega do empreendimento só não ocorreu em momento anterior por culpa exclusiva de terceiro, ante uma série de condutas ilegais praticadas pelo Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Aracruz – SAAE, que culminou no atraso da ligação do esgotamento sanitário e do abastecimento de água potável
;

3.

Não restou comprovado que as obras de infraestrutura foram concluídas no prazo adequado, nem que o atraso na entrega do imóvel se deu por culpa exclusiva de terceiro
;

4.
Presente a responsabilidade civil contratual das apelantes ante o inadimplemento contratual, deve o contrato ser rescindido, com a devolução dos valores pagos pelo consumidor apelado; (...)”

(
TJES
, Classe: Apelação Cível, 0002348-13.2019.8.08.0006, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/10/2022, Data da Publicação no Diário: 27/10/2022)

Além disso,
as Recorrentes são responsáveis pela entrega do empreendimento, em perfeitas condições de uso e habitabilidade, sendo certo que o fornecimento de serviço de água e esgoto é inerente ao objeto contratual, motivo pelo qual o atraso na ligação do esgotamento sanitário e do abastecimento de água potável insere-se no fortuito interno da Construtora, não servindo para justificar o atraso da obra, além da cláusula de tolerância,
como já decidiu esta
Egrégia Terceira Câmara Cível,
em casos semelhantes ao dos autos,
in verbis:

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. MÉRITO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO DA OBRA CONFIGURADO. CULPA DA CONSTRUTORA RECONHECIDA. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. DANOS MORAIS INDEVIDOS. AUSÊNCIA DE EXTRAORDINÁRIA SITUAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2 . Mérito: É cediço que exigências impostas por Prefeitura Municipal, na seara da construção civil, constituem fortuito interno, imprestável para justificar atraso na obra, notadamente em contratos de incorporação imobiliária, no qual a construtora recebe do permutante procuração com amplos poderes para resolução de entraves burocráticos à realização do empreendimento, como ocorreu in casu. 3.
A alegação de obstáculos para ligação de energia elétrica e de água, seja por demora
da concessionária ou mesmo por fatos atribuíveis a terceiros (furto de energia por moradores da rua), igualmente configuram igualmente fortuito interno, inerente ao ramo da cons
trução civil, não servindo para justificar o atraso da obra, além da cláusula de tolerância
. (...)”

(
TJES
, Classe: Apelação Cível, 035170178053, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/03/2021, Data da Publicação no Diário: 02/07/2021)

Isto posto, REJEITO a preliminar arguida.

III - MÉRITO

Consoante relatado,
SPE ARACRUZ MOROBA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA E CBL DESENVOLVIMENTO URBANO LTDA
interpuseram
APELAÇÃO CÍVEL
(fls. 344/360) em razão da
SENTENÇA
(fls. 334/336-verso) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA CÍVEL, FAMÍLIA E DE ÓRFÃOS E SUCESSÕES DE ARACRUZ
, nos autos da
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS
(Processo nº 0003982-44.2019.8.08.0006)

ajuizada por
SABRINA AZEREDO XAVIER
em face dos Recorrentes, cujo
decisum
julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais para:

“a) CONFIRMAR a liminar de fls. 62/63.

b) DECLARAR rescindido o contrato firmado entre as partes de nº 133, de fls. 24/33, a partir do requerimento administrativo realizado pela parte autora.

c) DETERMINAR a restituição de todas as parcelas quitadas pela autora, na forma da restituição prevista no §1º da cláusula nona do contrato de fls. 24/33, com correção monetária a partir do efetivo prejuízo e juros de mora a partir da citação.

d) CONDENAR ao pagamento da multa contratual prevista no §8º da cláusula segunda do contrato de fls. 24/33, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor total do contrato.

e) CONDENAR, ainda, a parte requerida, em lucros cessantes, no valor mensal de R$ 1.000,00 (mil reais), a partir de 30/11/2018 a 07/08/2019, a ser corrigido monetariamente da data do efetivo prejuízo e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento ao mês) desde a citação.

RESOLVO o mérito, na forma do art. 487, I do CPC.

Ante a sucumbência recíproca, condeno a requerida ao pagamento de 80% (oitenta por cento) das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º do CPC.

Condeno ainda a parte autora no pagamento de 20% (vinte por cento) das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º do CPC, todavia suspendo a exigibilidade da cobrança, em razão do deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita a parte autora, na forma do art. 98, §3º do CPC.”

Irresignados, os Recorrentes alegam que:
I)
“a cumulação das multas moratória e por infração contratual não podem decorrer do mesmo fato gerador, sob pena de punição do Vendedor pela mesma infração”;
II)
“a multa constante no § 8 da Cláusula Segunda só seria cabível em caso de pretensão autoral de manutenção do contrato, com a quitação do saldo devedor remanescente e a consequente entrega do imóvel, que não é a hipótese dos autos. Assim, tratando-se de rescisão contratual, descabida a aplicação da referida multa contratual”;
III)
“não pode a Apelante ser condenada ao pagamento de aluguéis, haja vista que, mesmo que o empreendimento fosse entregue na data em que alega a Embargada, teria ainda esta que realizar uma construção no imóvel”;
IV)
subsidiariamente, sustenta que
“revela-se plenamente plausível a redução da cláusula penal prevista no Contrato, tendo em vista que a obrigação foi plenamente cumprida”;
V)
“há nos autos evidências de que não houve atraso se somado o prazo do contrato com o prazo de 180 dias da lei”,
sendo que
“o Município de Aracruz realizou a vistoria no empreendimento, ainda no ano de 2018, na qual certificou que todas as obras de infraestrutura do empreendimento foram concluídas em conformidade com o projeto aprovado, nos termos do Alvará de Conclusão de Obras”.

DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS E DO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL

Inicialmente cabe mencionar que a jurisprudência pátria é assente no sentido de considerar válida a existência de cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos para entrega de unidade imobiliária, cujo escopo é, em síntese, minimizar eventuais riscos inerentes à construção civil, fornecendo ao construtor um lapso temporal para que esse gerencie eventuais imprevistos decorrentes de sua atividade. Neste sentido, inclusive, já decidiu este
Egrégio Tribunal de Justiça
,
in verbis
:

“
EMENTA:
APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PRIMEIRA APELAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. VALIDADE. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA. LUCROS CESSANTES. PREÇO MÉDIO DO ALUGUEL DO APARTAMENTO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVOLUÇÃO. PRESCRIÇÃO DECENAL NO CASO. ABUSIVIDADE. RESTITUIÇÃO DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO. SEGUNDA APELAÇÃO. DANOS MATERIAIS. VENCIMENTO DAS GARANTIAS DOS MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS E DEMORA NO INÍCIO DO SERVIÇO DE DECORAÇÃO CONTRATADO. PREJUÍZOS NÃO COMPROVADOS. FASE DE LIQUIDAÇÃO RESTRITA À DEFINIÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR. DANOS MORAIS. INOCORRÊRNCIA. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. COBRANÇA PREVISTA NO CONTRATO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação de Rossi Residencial S⁄A)
1) Na linha da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, embora se reconheça a validade da cláusula contratual que estabelece uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias em relação à data prevista para entrega do imóvel adquirido na planta, a inobservância desse prazo adicional revela ilícito contratual, que não pode ser justificado com base em fatores inseridos no risco ordinário da construção civil (fortuito interno), como as condições climáticas e a falta de mão-de-obra.
2) "Esta Corte Superior já firmou entendimento de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente-comprador." (AgRg no Ag 1319473⁄RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25⁄06⁄2013, DJe 02⁄12⁄2013) 3) [...]. 4) [...]. 5) Recurso desprovido. (Apelação de André Lamas Varejão) 6) [...] 7) [...]. 8) [...]. 9) [...] 10) Recurso desprovido.” (
TJES
, Classe: Apelação, 24110231305, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2015, Data da Publicação no Diário: 10/03/2015)

Na hipótese dos autos, mesmo já considerando a Cláusula de Tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, as Recorrentes entregaram o imóvel fora da data estabelecida. Isso porque,
consider
ando a data de
30.05.2018
, prevista na Cláusula Primeira, §1º do Contrato firmado entre as partes (fl. 25), para o término da construção, e com a incidência da cláusula de tolerância de 1
80 (cento e oitenta), nota-se que a Construtora tinha o prazo limite de
26.11.2018
para entrega do imóvel, contudo, até a data do ajuizamento da demanda, em
18.06.2019
(fl. 02), o Empreendimento não havia sido entregue.

Ademais, conforme elucidado no enfrentamento da Preliminar de Ilegitimidade Passiva,
as Recorrentes são responsáveis pela entrega do empreendimento, em perfeitas condições de uso e habitabilidade, sendo certo que o fornecimento de serviço de água e esgoto é inerente ao objeto contratual, motivo pelo qual o atraso na ligação do esgotamento sanitário e do abastecimento de água potável insere-se no fortuito interno da Construtora, não servindo para justificar o atraso da obra, além da cláusula de tolerância
.

Em sendo assim, ultrapassada a Cláusula de Tolerância de 180 dias, impõe-se a rescisão contratual, com a responsabilização das Requeridas, ora Recorrentes, pela referida rescisão,
com a devolução em dobro dos valores pagos pela parte Autora, nos termos estipulados pelo § 1º, da Cláusula Nona, do Contrato firmado entre as partes
,
tal como fixado pelo Magistrado de Primeiro Grau.

DOS LUCROS CESSANTES

No que concerne aos lucros cessantes,
diante do comprovado inadimplemento, é assente o posicionamento jurisprudencial de que esses são devidos, não dependendo de prova, pois sua ocorrência é presumida, em razão da impossibilidade de fruição do bem por parte dos Promitentes Compradores.

Nessa toada, cumpre trazer à baila alguns julgados desta
Egrégia Corte de Justiça
a respeito da temática,
ipsis litteris
:

“
EMENTA
: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE APARTAMENTO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO TRIENAL. PREJUDICIAL ACOLHIDA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PERÍODO QUE SUPERA O PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. COBRANÇA DE JUROS COMPENSATÓRIOS ANTES DA ENTREGA DAS CHAVES. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. SIMPLES INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. REPARAÇÃO INDEVIDA. RECURSO DA PROMITENTE VENDEDORA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DOS PROMITENTES COMPRADORES DESPROVIDO. (...)
4)

Não dependem de prova os lucros cessantes suportados pelo promitente comprador em decorrência do descumprimento do prazo para entrega do imóvel, sendo presumida sua ocorrência diante da impossibilidade de fruição do bem, acarretando o dever do promitente vendedor de pagar indenização equivalente ao valor do aluguel. Precedente do STJ e do TJES.
(...)”

(
TJES
, Classe: Apelação, 48120249775, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/03/2018, Data da Publicação no Diário: 21/03/2018)

“
EMENTA
: APELAÇÕES CÍVEIS PRINCIPAL E ADESIVA AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS LAUDÊMIO TRANSFERÊNCIA DE RESPONSABILIDADE POSSIBILIDADE DESDE QUE RESPALDADA EM CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA CLÁUSULA GENÉRICA OFENSA AO DISPOSTO AO ART. 54, §4º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR LUCROS CESSANTES DEVIDOS MORA DA CONSTRUTORA NÃO FRUIÇÃO DO IMÓVEL RESSARCIMENTO ALUGUEL DE IMÓVEL DO MESMO PADRÃO APELAÇÃO CÍVEL PRINCIPAL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA RECURSO ADESIVO COMISSÃO DE CORRETAGEM RESTITUIÇÃO PRESCRIÇÃO TRIENAL PRECEDENTES DA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS LAUDÊMIO RESTITUIÇÃO EM DOBRO AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ APELAÇÃO ADESIVA CONHECIDA E DESPROVIDA. (...)
3)

O pagamento de indenização por lucros cessantes ao consumidor, nos casos de inexecução do contrato de compra e venda consubstanciada na ausência de entrega do imóvel na data acordada, tem fundamento na não fruição do imóvel durante o tempo da mora da construtora, isto é, sem vinculação com a destinação a ser-lhe conferida pela adquirente
.
4)

À luz da jurisprudência predominante no âmbito deste egrégio Tribunal, é razoável e proporcional que o ressarcimento, a título de lucros cessantes, seja correspondente ao valor mensal do aluguel de um imóvel de mesmo padrão, dimensão e localidade, conforme se apurar em liquidação de sentença.
(...)”

(
TJES
, Classe: Apelação, 24140165481, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/03/2018, Data da Publicação no Diário: 16/03/2018)

Diante disso, escorreita a Sentença em condenar às Recorrentes ao pagamento de Lucros Cessantes no valor de 01 (um) aluguel do bem, mensal, pelo período compreendido entre 30.11.2018 à 07.08.2019, devidamente corrigido e com incidência de juros de mora.

DA CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA

Em relação à incidência da Cláusula Penal Compensatória, verifica-se que a mesma está prevista no Contrato firmado entre as partes, em sua Cláusula Segunda, § 8º, que prevê:
“
em caso de
descumprimento do presente contrato por qualquer das partes
, sem prejuízo das sanções nele previstas
,
a parte culpada pagará a inocente multa contratual, a título de cláusula penal, de
10% (dez por cento)
sobre o valor total do contrato
”.

Sucede, contudo, que em relação à cumulação da Cláusula Penal com os Lucros Cessantes, a
jurisprudência
perfilha no sentido de que
“
a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
”
(
STJ
, REsp nº 1.635.428/SC e REsp nº 1.498.484/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

De igual modo:

“
EMENTA:
PROCESSO CIVIL. RECLAMAÇÃO CÍVEL. ACÓRDÃO RECLAMADO. TURMA RECURSAL. LUCROS CESSANTES. CUMULAÇÃO. MULTA COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO. CLÁUSULA PENAL. CASO CONCRETO. INDEVIDA. (...) 2. O Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, alinhou em pacificação a matéria, ocasião em decidiu nos temas 970 e 971, respectivamente, que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes e que no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento. 3.
Não é possível a cumulação da multa compensatória com os lucros cessantes, conforme assentado pelo regime dos recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e em diversos precedentes alinhados desta Egrégia Corte de Justiça, fundamento que reside na necessidade de manter o equilíbrio contratual de maneira que o consumidor seja compensado pelos danos causados em razão da demora na construção e entrega do imóvel, entretanto, sem que a providência atinja um ônus desproporcional a acarretar um bis in idem na sua reparação pelos prejuízos causado
s. 4. Diante da impossibilidade de cumulação de condenação de mesma natureza jurídica (compensatória) e reconhecida a desproporção entre a multa fixada contratualmente em pagamento único de quantia igual à 2% sobre o débito atualizado à época do inadimplemento e os lucros cessantes efetivamente suportados pelos consumidores, é cogente o afastamento da inversão da cláusula penal em favor dos consumidores e a fixação de indenização material por lucros cessantes correspondente ao pagamento mensal de valor equivalente ao aluguel do imóvel durante o período de atraso na entrega da obra. 5. Reclamação conhecida e julgada procedente.”

(
TJ-DF
07424317020228070000 1727374, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, Data de Julgamento: 10/07/2023, Câmara de Uniformização, Data de Publicação: 21/07/2023)

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO AUTOR. PRETENSÃO OBJETIVANDO A CONDENAÇÃO DA PARTE RÉ AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO PELA FRUIÇÃO DO IMÓVEL (ALUGUÉIS) A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES.
INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL E LUCROS CESSANTES DECORRENTE DO MESMO FATO GERADOR. BIS IN IDEM. PRECEDENTES
. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”

(
TJ-SC
- APL: 03059588220198240033, Relator: José Agenor de Aragão, Data de Julgamento: 05/05/2022, Quarta Câmara de Direito Civil)

EMENTA:
DIREITO DO CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL DE NATUREZA COMPENSATÓRIA. MULTA COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INDENIZAÇÃO DE MESMA NATUREZA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. (...)
A multa compensatória prevista em contrato é uma antecipação do percentual de indenização em caso de descumprimento do contrato. 3. Verificada a existência de condenação, em outro juízo, determinando o pagamento de lucros cessantes, em razão de atraso na entrega de imóvel, torna-se impossível a aplicação de multa compensatória pelo mesmo motivo, de forma a afastar o
bis in idem
. (...)”

(
TJ-DF
- RI: 07015435520158070016, Relator: JOAO LUIS FISCHER DIAS, Data de Julgamento: 21/07/2015, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 19/08/2015 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Nesta seara, resta clara a impossibilidade de cumulação da referida cláusula penal com a indenização por lucros cessantes, devendo ser mantida apenas a que melhor refletir o prejuízo suportado pelo consumidor, que, no caso, são os Lucros Cessantes.

Desta forma, diante do reconhecimento do direito da Autora ao recebimento de indenização pelos lucros cessantes, não há que se falar em condenação das Recorrentes ao pagamento da multa prevista na Cláusula Segunda, § 8º.

DISPOSITIVO

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, CONHEÇO do Recurso de Apelação Cível e, no mérito, CONFIRO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para afastar a condenação das Recorrente ao pagamento da multa prevista na Cláusula Segunda, § 8º, do Contrato firmado entre as partes.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)