Tribunal: TJES
Processo: 5004055-07.2023.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado; Nulidade; Cerceamento de Defesa; Ausência de Fundamentação
Data de julgamento: 2023-11-28

Ementa:
HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. PEDIDO
PELA
ACUSAÇÃO APÓS O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART 451 DO CPC. APLICAÇÃO
SUBSIDI
Á
RIA
AO PROCESSO PENAL. EXCEÇÃO NÃO CONFIGURADA. EXCESSO DE PRAZO PARA FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1.

Na espécie, foi p
roferida
uma
decisão em audiência ocorrida
em
20
/
04
/202
3
, na qual
o Juízo
afastou a manifestação da defesa em relação ao pedido de substituição de testemunha arrolada pela acusação
após a denúncia,
sendo este o objeto de irresignação.

2. Aplica-se subsidiariamente a regra do art. 451 do CPC, segundo
a
qual
“
d
epois de apresentado o rol, de que trata
m
o
s §§ 4º e 5º do art. 357
, a parte só pode substituir a testemunha:
que falecer; que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;
que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça.
(...)”

3.
H
á
uma série de
precedentes dos Tribunais Superiores no sentido de que:
“
A substituição de testemunhas arroladas tempestivamente é medida excepcional, possível, por exemplo, em situações de falecimento, doença ou paradeiro desconhecido da pessoa indicada inicialmente ou consoante a prudente discricionariedade do juiz.
(
...
)
.”
(AgRg no RHC 51.642/CE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017)

4.
No caso, a
ssiste razão ao
impetrante,
já que, salvo melhor juízo, a
testemunha Anna Caroline Fleger não compareceu à audiência de instrução e julgamento por um erro cartorário
e não porque mudou-
se
ou não foi
encontrada pelo
O
ficial de
J
ustiça, não satisfazendo a regra contida no art. 451, III, do CPC, aplicad
a

subsidiariamente
ao processo
criminal
.

5
.
Q
uanto ao excesso de prazo para a formação da culpa, verific
a-se
que
tal
argumento não foi direcionado ao juízo de origem, não podendo esta Câmara
enfrentar tal questão sob pena de incorrer em supressão de instância.

6
.
Ordem parcialmente concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004055-07.2023.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: MATHEUS EMMANUEL ARAUJO TEIXEIRA e outros (2)

COATOR: JUIZO DE DIREITO DE VITORIA - 5ª VARA CRIMINAL

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. PEDIDO
PELA
ACUSAÇÃO APÓS O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART 451 DO CPC. APLICAÇÃO
SUBSIDI
Á
RIA
AO PROCESSO PENAL. EXCEÇÃO NÃO CONFIGURADA. EXCESSO DE PRAZO PARA FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1.

Na espécie, foi p
roferida
uma
decisão em audiência ocorrida
em
20
/
04
/202
3
, na qual
o Juízo
afastou a manifestação da defesa em relação ao pedido de substituição de testemunha arrolada pela acusação
após a denúncia,
sendo este o objeto de irresignação.

2. Aplica-se subsidiariamente a regra do art. 451 do CPC, segundo
a
qual
“
d
epois de apresentado o rol, de que trata
m
o
s §§ 4º e 5º do art. 357
, a parte só pode substituir a testemunha:
que falecer; que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;
que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça.
(...)”

3.
H
á
uma série de
precedentes dos Tribunais Superiores no sentido de que:
“
A substituição de testemunhas arroladas tempestivamente é medida excepcional, possível, por exemplo, em situações de falecimento, doença ou paradeiro desconhecido da pessoa indicada inicialmente ou consoante a prudente discricionariedade do juiz.
(
...
)
.”
(AgRg no RHC 51.642/CE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017)

4.
No caso, a
ssiste razão ao
impetrante,
já que, salvo melhor juízo, a
testemunha Anna Caroline Fleger não compareceu à audiência de instrução e julgamento por um erro cartorário
e não porque mudou-
se
ou não foi
encontrada pelo
O
ficial de
J
ustiça, não satisfazendo a regra contida no art. 451, III, do CPC, aplicad
a

subsidiariamente
ao processo
criminal
.

5
.
Q
uanto ao excesso de prazo para a formação da culpa, verific
a-se
que
tal
argumento não foi direcionado ao juízo de origem, não podendo esta Câmara
enfrentar tal questão sob pena de incorrer em supressão de instância.

6
.
Ordem parcialmente concedida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
5004055-07.2023.8.08.0000

PACIENTE: MATHEUS EMMANUEL ARAUJO TEIXEIRA, FABIANNY EMANUELY MEIRELES LOYOLA GONCALVES, WESLEY MAICON MIRANDA DOS SANTOS

COATOR: JUIZO DE DIREITO DE VITORIA - 5ª VARA CRIMINAL

Advogado do(a) PACIENTE: RODOLFO NASCIMENTO MALHAME - ES34342
Advogado do(a) PACIENTE: RODOLFO NASCIMENTO MALHAME - ES34342
Advogado do(a) PACIENTE: RODOLFO NASCIMENTO MALHAME - ES34342

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS
Nº
5004055
-
07
.202
3
.8.08.0000

PACIENTES:
MATHEUS EMMANUEL ARAÚJO TEIXEIRA, FABIANNY EMANUELY MEIRELES LOYOLA GONÇALVES
e
WESLEY MAICON MIRANDA DOS SANTOS

AUTORIDADE COATORA:
JU
IZ
DE DIREITO
DA
5
ª VARA CRIMINAL DE
VI
TÓRIA

RELATOR:
DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOT
O

Conforme relatado, trata-se de
Habeas Corpus
impetrado em favor de
Matheus Emmanuel Araújo Teixeira
,
Fabianny Emanuely Meireles Loyola Gonçalves
e
Wesley Maicon Miranda
,
ante a alegação de suposto constrangimento ilegal causado pelo MM. Juízo de Direito da
5
ª
Vara Criminal d
e Vi
tória
,
nos autos tombados sob o nº 000
3333-
45
.2022.8.08.00
48
.

Aduz o impetrante que o MPES em sua peça acusatória, arrolou, no momento legal oportuno, quatro testemunhas, sendo elas: SD/PMES Erick Medeiros Bandeira, 3º SGT/PMES Silvestre Salles (
ambos
ouvidos em audiência) e as vítimas Pedro Henrique Grigio Alberto e Anna Caropline Fiegler.

Destaca que as duas vítimas não foram ouvidas por erro do Cartório do Juízo, que deixou de intimá-las para comparecerem à audiência de instrução e julgamento, fato reconhecido pela magistrada e constante em ata de audiência.

Inform
a que
os policiais militares ouvidos em audiência não concordaram em quase nada e que, no seu entendimento, pouco contribuíram para a acusação em sua pretensão acusatória ou de aumento de pena dos réus.

Assim,
alega
que não se pode permitir que o MPES busque despir-se de seu papel
de Promoção de Justiça (Promotor natural - fiscalizador e aplicador da lei
)
, para vestir-se de justiceiro a qualquer custo, conquistador da maior pena,
já que
não é este o seu papel constitucional.

A
ssevera que
d
iante do equívoco na não intimação de duas testemunhas (
vítimas)
, possivelmente partes
mais
interessadas no processo, o MPES, que deveria exercer seu papel de Promotor natural, ao arrepio da Lei Processual Civil (art. 450 e 451 do CPC, aplicados subsidiariamente ao Processo Penal
),
requer
eu
a substituição de uma
testemunha vítima
(Anna Carpline Fiegler) por outra,
o
P
olicial Militar Bremenkamp,
que sequer fo
i
arrolado
n
a inicial acusatória, mormente considerando o fato de que os dois policiais arrol
ados
e ouvidos
em audiência
, se “enrolaram” completamente ao responder as pergunta
s.

Em síntese, quanto à verossimilhança, destacou os seguintes pontos: I) inobservância do rol taxativo dos arts. 450 e 451 do CPC, imprescindibilidade não demonstrada,
além d
e ausência de falecimento, enfermidade ou não localização; II) existência de documentos incontroversos que ratificam o preenchimento dos requisitos, testemunhas que não foram intimadas e ausência de quaisquer circunstâncias supervenientes à indicação na inicial; III) precedentes do STJ e do STF.

Quanto ao perigo na demora,
asseverou
: I) prejuízo à defesa
e possível nulidade (ofensa ao
Pas de Nullité Sans Grief
)
; II) a análise dos pedidos influencia diretamente na produção probatória; III) prazo exíguo entre a análise dos pedidos até a eventual nova data, considerando que o processo tramita há aproximadamente 02 (dois) anos
sem

que
a audiência de instrução e julgamento
tenha se encerrado.

Requer liminarmente a ordem para determinar que o Juízo
a quo
não proceda com a intimação de qualquer outra testemunha, senão as indicadas no rol da inicial acusatória.

No mérito, requer a cassação da decisão que deferiu a substituição injustificada da testemunha de acusação após apresentação da denúncia, reconhecendo a preclusão consumativa diante da redação do art. 351 do CPC/1973, não sendo o erro de não intimação da Secretaria motivo elencado no rol taxativo do dispositivo legal.

Foi proferida decisão indeferindo o pedido liminar (ID 4821398).

Em seguida, o Parecer da d. Procuradoria de Justiça pela denegação da ordem (ID 5159301).

Elaborado pedido de reconsideração (ID 5994197),
que
foi seguido de nova decisão concedendo em parte o pedido liminar, apenas para suspender o curso do processo até o julgamento de mérito do presente remédio heroico (ID 6014334).

O impetrante peticionou novamente nos autos,
renovando a irresignação quanto ao excesso de
prazo para a custódia cautelar, sem que a defesa tenha contribuído (ID 6387844).

Pois bem.

Destaco, inicialmente, que a
ação constitucional de
Habeas Corpus
possui características peculiares que impõem rito sumaríssimo, inadmite dilação probatória, sendo necessária a apresentação de prova pré-constituída que afaste qualquer dúvida sobre o direito postulado.

Na espécie, foi p
roferida
uma
decisão em audiência ocorrida
em
20
/
04
/202
3
, na qual
o Juízo
afastou a manifestação da defesa em relação ao
pedido de substituição de testemunha arrolada pela acusação
após a denúncia
.
Vejamos seu conteúdo
:

“
Aos 20 dias do mês de abril do ano de 2023 (dois mil e vinte e três), às 13:00 horas, nesta cidade e Comarca de Vitória, Estado do Espírito Santo, na Sala de Audiências da 5ª Vara Criminal, onde se encontravam presentes a MM. Juíza de Direito,
Drª Graciela de Rezende Henriquez, a

i
lustre Representante do
Ministério Público Drª Letícia Lemgruber, presentes os acusados
Fabianny Emanuelly Meireles Loyola Gonçalves, Matheus Emmanuel Araujo Texeira, Wesley Maicon Miranda dos Santos representados pelo Douto Advogado
Dr. Rodolfo Nascimento Malhame - OAB/ES

34.342.

Aberta a Audiência
, foram colhidos os depoimentos das
testemunhas arroladas pela acusação Erick Mederos Bandera e Silvestre Salles,
nos termos do art. 405, § 1º, do CPP, cuja cópia será mantida nos autos, sem transcrição, nos termos do item 3.8.3.2.1.8 do Plano de Gestão de Varas Criminais do CNJ, bem como nos termos do art. 2º da resolução do CNJ nº. 105 de 06/04/2010, que assim dispõe: “
os depoimentos documentados por meio audiovisual não precisam de transcrição
”.

No que tange à
testemunha Pedro Henrique Grigio Alberto, a
I
RMP insistiu em sua oitiva e no que se refere à testemunha Anna Caroline Flegler, requereu a substituição pela testemunha PMES CB. Bremenkamp.

Dada a palavra ao
Ilustre Advogado de Defesa,
este se
manifestou contrariamente à substituição da testemunha
pelo Ministério Público.

Por fim, pela MM.ª Juíza foi proferida a seguinte
DECISÃO
:
Considerando que a testemunha Anna Caroline Flegler não compareceu ao presente ato processual e que é direito da parte a substituição da testemunha faltante antes de encerrada a instrução
, conforme previsão contida no art. 408, inciso III, do Código de Processo Civil, que, por analogia, aplica-se à presente hipótese, defiro o pedido de substituição.

Em consonância ao disposto no art. 316, parágrafo único, do CPP e no art. 4º, inciso I da Recomendação nº 62/2020 do CNJ, que determina a revisão da necessidade da manutenção da prisão preventiva a cada 90 (noventa dias), passo a analisar o decreto de prisão em desfavor dos acusados. Analisando detidamente os autos, verifica-se que não houve alteração fático-processual que justifiquem a revogação da prisão dos acusados, permanecendo, portanto, latentes os requisitos autorizadores da medida extrema, conforme elucidado na decisão de fls. 269/271.

Pelo exposto,
MANTENHO A PRISÃO PREVENTIVA
dos acusados Matheus Emmanuel Araujo Teixeira e Wesley Maicon Miranda dos Santos
,
com fulcro nos artigos 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal. Autos conclusos para designação de audiência em continuação na qual deverão ser intimadas as testemunhas PMES CB. Bremenkamp e Pedro Henrique Grigio Alberto, bem como requisitados os réus Matheus Emmanuel Araujo Teixeira e Wesley Maicon Miranda dos Santos e intimada a ré Fabianny Emanuelly Meireles Loyola Gonçalves. (...)”

De fato, é
possível a substituição da testemunha arrolada, aplicando-se subsidiariamente o art.
4
51
do
CPC
, segundo o qual:

“
Art.
4
51
. Depois de apresentado o rol, de que trata
m
o
s §§ 4º e 5º do art. 357
, a parte só pode substituir a testemunha:

I - que falecer;

II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;

III - que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça.
(...)”

Também há
uma série de
precedentes dos Tribunais Superiores no sentido de que:
“(...
)
A substituição de testemunhas arroladas tempestivamente é medida excepcional, possível, por exemplo, em situações de falecimento, doença ou paradeiro desconhecido da pessoa indicada inicialmente ou consoante a prudente discricionariedade do juiz.
(
...
)
.”
(AgRg no RHC 51.642/CE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017)

E
outro
:
“(...)
A jurisprudência predominante nesta Corte Superior de Justiça entende só ser possível a substituição de testemunhas previamente arroladas em sede de resposta à acusação nas hipóteses de sua não localização, enfermidade ou falecimento, não verificadas no caso, tudo nos termos do novel art. 451, do CPC/2015, aplicado ao processo penal por força do art. 3º, do CPP.
(...)
.”
(RHC 67.589/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 22/08/2016)

E
m complemento
:

“(...)
O
direito à prova não é absoluto, limitando-se por regras de natureza endoprocessual e extraprocessual. Assim é que, na proposição de prova oral, prevê o Código de Processo Penal que o rol de testemunhas deve ser apresentado, sob pena de preclusão, na própria denúncia, para o Ministério Público, e na resposta à acusação, para a defesa. No caso vertente, não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal desta faculdade processual.”
(HC n. 202.928/PR, Relator p/ Acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 08/09/2014). Nesse sentido: (AgRg no REsp 1671234/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018) e (HC 393.172/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 06/12/2017).

Dito isto, com razão o impetrante,
já que, salvo melhor juízo, a
testemunha Anna Caroline Fleger não compareceu à audiência de instrução e julgamento por um erro cartorário
e não porque mudou-
se
ou não foi
encontrada pelo
O
ficial de
J
ustiça, não satisfazendo a regra contida no art. 451, III, do CPC, aplicad
a

subsidiariamente
ao processo
criminal
.

Por fim, quanto ao excesso de prazo para a formação da culpa, verifico que o argumento não foi direcionado ao juízo de origem, não podendo esta Câmara
enfrentar tal questão sob pena de incorrer em supressão de instância.

À luz de tais considerações
,

CONCEDO PARCIALMENTE
A ORDEM.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)