Tribunal: TJES
Processo: 0009438-14.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO
33,
CAPUT
, DA LEI N
º
11.343/06 –
RECURSO DEFENSIVO –
DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –
IMPOSSIBILIDADE
–
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO)
EM RAZÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE – CABIMENTO

–

RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
– POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS
–

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. Restando demonstrada a existência de circunstâncias desfavoráveis ao acusado, inviável a fixação da pena basilar no mínimo legal. Precedentes. 3. O Código Penal não estabeleceu parâmetros para a aplicação de atenuantes ou agravantes de pena, ficando ao critério do juiz, utilizando-se de sua discricionariedade e analisando as peculiaridades do caso concreto, aplicar a fração que entender por correta. Com isso, o Superior Tribunal de Justiça recomendou a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em situações padrões, sendo plenamente facultada a aplicação de valor diverso mediante fundamentação. 4. No presente caso, a magistrada não fundamentou o patamar redutor aplicado, razão pela qual a redução deve ser modificada para a fração paradigma fixada pelo Superior Tribunal de Justiça. 5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. 6. Restando demonstrada a utilização de fundamentação inidônea para se afastar a possibilidade de reconhecimento e aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, evidente a necessidade de reconhecimento da referida benesse em favor do apelante. 7. Contudo, em razão da variedade, da quantidade e da nocividade das drogas apreendidas, que extrapolam os limites da razoabilidade, e que não foram utilizadas para majorar a pena-base, o patamar redutor deve ser fixado no mínimo legal. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009438-14.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ARLEY FELIPE LOPES GAMA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO
33,
CAPUT
, DA LEI N
º
11.343/06 –
RECURSO DEFENSIVO –
DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –
IMPOSSIBILIDADE
–
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO)
EM RAZÃO DE CADA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE – CABIMENTO

–

RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
– POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS
–

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. Restando demonstrada a existência de circunstâncias desfavoráveis ao acusado, inviável a fixação da pena basilar no mínimo legal. Precedentes. 3. O Código Penal não estabeleceu parâmetros para a aplicação de atenuantes ou agravantes de pena, ficando ao critério do juiz, utilizando-se de sua discricionariedade e analisando as peculiaridades do caso concreto, aplicar a fração que entender por correta. Com isso, o Superior Tribunal de Justiça recomendou a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em situações padrões, sendo plenamente facultada a aplicação de valor diverso mediante fundamentação. 4. No presente caso, a magistrada não fundamentou o patamar redutor aplicado, razão pela qual a redução deve ser modificada para a fração paradigma fixada pelo Superior Tribunal de Justiça. 5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. 6. Restando demonstrada a utilização de fundamentação inidônea para se afastar a possibilidade de reconhecimento e aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, evidente a necessidade de reconhecimento da referida benesse em favor do apelante. 7. Contudo, em razão da variedade, da quantidade e da nocividade das drogas apreendidas, que extrapolam os limites da razoabilidade, e que não foram utilizadas para majorar a pena-base, o patamar redutor deve ser fixado no mínimo legal. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0009438-14.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ARLEY FELIPE LOPES GAMA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
ARLEY FELIPE LOPES GAMA
, inconformado com a sentença prolatada pel
a
magistrada da 3ª Vara
Criminal de Vila
Velha
(fls.
1
10
/1
1
4
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 4399067), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de
0
5
(
cinco
) anos
e
0
8
(
oito
)
meses

de reclusão
e
575
(
quinhentos e setenta e cinco
) dias-multa,
para cumprimento em regime inicial
mente
semiaberto.

Em suas razões recursais, a defesa requer
que seja aplicada
a fração de 1/6 (um sexto) às atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea,
pugna pela
valoração das circunstâncias judiciais favoráveis ao réu na primeira fase de dosimetria da pena,
bem como
pela
concessão da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, e por consequência, postula a fixação do regime aberto para o início de cumprimento de pena
e
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, e ainda conta com a sua confissão.

Dessa forma, passo à análise do capítulo da dosimetria da pena.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o
m
agistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao
m
agistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

Verifico que a magistrada
a quo
valorou negativamente as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade e as
consequências
do crime, o que resultou na pena-base de 06 (seis) anos de reclusão e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.

A defesa postula a valoração das circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, argumentando que essas não foram consideradas pela magistrada sentenciante ao fixar a pena,
alegando não possuir comprovações de associação
do acusado
ao tráfico de drogas
e
incitando a primariedade do
recorrente
.

Porém
, sabe-se que a pena-base deve ser aumentada na exata medida em que se revelam existentes requisitos prejudiciais ao acusado, assim, “
mesmo que a maioria das circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao réu, não seria suficiente para que a pena-base fosse fixada no mínimo legal, uma vez que para isso, há necessidade de que todas as circunstâncias judiciais do réu sejam favoráveis
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 12111233214, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/08/2012, Data da Publicação no Diário: 23/08/2012).

Logo, partindo dessas razoáveis premissas,
entendo não assistir razão ao pleito da defesa,
diante da existência de circunstâncias judiciais negativas, decorrente da aplicação do art
igo
59, do Código Penal.

Prosseguindo,
a defesa pleiteia a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, em observância ao entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Desse modo, cabe ao julgador, no caso concreto, em conformidade com as peculiaridades, escolher a fração de redução de pena pela incidência da atenuante em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ainda, sabe-se que é
orientação
do Superior Tribunal de Justiça a aplicação da redução de pena pela aplicação da atenuante de confissão no patamar de 1/6 (um sexto), sendo plenamente possível a adoção de fração inferior ou superior mediante fundamentação. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO INFERIOR A 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Com efeito, esta Corte firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6. Assim, a aplicação de fração inferior a esta exige motivação concreta e idônea.
[...]. (STJ; AgRg-HC 826.637; Proc. 2023/0180423-5; PE; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 24/08/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO ATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL QUANTO À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SÚMULA N. 284/STF. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA SOBRE OS QUAIS RECAIU A PRECLUSÃO. TESE DE VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADOS N. 282 E 356 DA SÚMULA DO STF. ILEGALIDADE MANIFESTA. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE (CONFISSÃO). FRAÇÃO DE REDUÇÃO INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. PENA REDIMENSIONADA, DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO, EM FAVOR DO RECORRENTE GUILHERME VICENTE DE SOUZA E DO CORRÉU CRYSTIAN JÚNIOR DE SOUZA. [...]. 5.
Em relação à segunda fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, em favor de ambos os Acusados. No entanto, foi aplicada a redução em patamar inferior a 1/6 (um sexto), sem qualquer justificativa, o que destoa da orientação desta Corte Superior.
[...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.337.797; Proc. 2023/0109782-8; ES; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 08/08/2023; DJE 15/08/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DE BIS IN IDEM. DOSIMETRIA DA PENA RFEITA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO CONSUBSTANCIADA NA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
[...]. (STJ; AgRg-HC 736.623; Proc. 2022/0111971-6; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 24/05/2022; DJE 30/05/2022).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO INFERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. [...].
3. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 exige motivação concreta e idônea, o que não ocorreu no caso. 4. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que proceda a nova dosimetria das penas do agravante, considerando a fração ideal de 1/6 para a redução em decorrência da confissão espontânea, quanto aos delitos de tráfico de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido. (STJ; AgRg-AREsp 1.986.808; Proc. 2021/0319739-6; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PARÂMETRO DE 1/6 (UM SEXTO). INCREMENTO EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. MULTIRREINCIDÊNCIA. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1
. Como é cediço, o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de acréscimo e/ou diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes e/ou atenuantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. 2. Nesse contexto, este Superior Tribunal consolidou o entendimento de que o acréscimo da pena, pela aplicação de agravante, em fração superior a 1/6 (um sexto) e/ou a redução da pena, decorrente da aplicação de atenuante, em fração inferior a 1/6 (um sexto), devem ser devidamente fundamentados. Precedentes.
[...]. (STJ; AgRg-REsp 1.907.547; Proc. 2020/0310853-6; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 16/03/2021; DJE 19/03/2021).

Destarte, nota-se que a incidência da fração de 1/6 (um sexto) não é uma imposição, mas uma recomendação a ser seguida em situações padrões, podendo o magistrado aplicar
quantum
diverso se assim entender cabível no caso.

Analisando a sentença ora objurgada, observo que a magistrada sentenciante reduziu a pena basilar em apenas 04 (quatro) meses de reclusão, patamar inferior a 1/6 (um sexto) da pena-base aplicada, sem proceder qualquer justificativa para adoção de tal redução.

Considerando que o acusado era, ao tempo da ação, relativamente menor e, ainda, confessou espontaneamente a prática do crime (art. 65, incisos I e III, alínea “d”, do CPB), atenuo-lhe as penas em 06 (seis) meses de reclusão, fixando-as em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor determinado
.

Assim, evidente
que a
redução
feita pel
a

m
agistrad
a

a quo

deve ser modificada, eis que
o patamar aplicado não restou devidamente justificado
,
devendo o reconhecimento da
s

atenuantes da menoridade relativa e da
confissão do acusado resultar numa redução na fração paradigma de 1/6 (um sexto),
para cada circunstância,
conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DA ATENUANTE EM PATAMAR INFERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1
. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AGRG no HC n. 370.184/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 22/5/2017). 2.
Na hipótese, a redução da pena em fração inferior a 1/6 foi realizada sem nenhuma justificativa
.
Embora o agravante alegue que a confissão foi qualificada e que nem deveria haver sido reconhecida, ela foi aplicada pelas instâncias ordinárias e não houve recurso da acusação; ademais, em nenhum momento esse argumento foi usado na sentença ou no acórdão para justificar a fração empregada. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AgRg-HC 789.166; Proc. 2022/0387348-6; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 03/04/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ROUBOS MAJORADOS. CONFISSÃO E MENORIDADE. REDUÇÃO EM PATAMAR INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO), PARA CADA ATENUANTE. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. PENA DE MULTA DESPROPORCIONAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
[...]
. 5.
Houve a redução das reprimendas, na segunda fase da dosimetria dos crimes de roubo majorado, pelo reconhecimento da confissão e da menoridade relativa em fração inferior a 1/6 para cada atenuante, sem nenhuma justificativa concreta, o que evidencia ilegalidade na dosimetria.

[...]
. (STJ; AgRg-AREsp 2.197.169; Proc. 2022/0267396-9; PA; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 14/02/2023; DJE 23/02/2023).

Dessa forma
, tenho por necessário reduzir a pena intermediária de
ARLEY FELIPE LOPES GAMA

para o mínimo legal, ou seja,
0
5
(
cinco
) anos de reclusão
e
500
(qu
inhentos
) dias-multa
,
em observância
da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça,
ante a aplicação d
as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, cada uma, no patamar de um 1/6 (um sexto).

Prosseguindo, passo a analisar
o pedido
defensivo de

reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei n
º
11.343/06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão da magistrada sentenciante ter valorado a quantidade e a
variedade
de drogas entregues ao apelante, situação que demonstraria que
ARLEY FELIPE LOPES GAMA
se
dedica
va às
atividades criminosas
,
in verbis
:

Conquanto primário, ao acusado foi outorgada a posse de relevante quantidade de entorpecentes, de qualidades diversas, sendo a cocaína de alto custo, os quais não seriam confiados a mero participante eventual do “movimento”, sendo de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação “autônoma” no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes,
de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena p
revista
no § 4
°
, do art. 33, da Lei em vog
a.

Importante destacar que tal fundamento não se mostra apto
para afastar a benesse supracitada em relação ao acusado,
p
ortanto
, entendo ser viável a aplicação da benesse do tráfico privilegiado ao apelante,
em razão do preenchimento dos requisitos necessários.

No que concerne à fração a ser aplicada, destaco que os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado no sentido de que é possível a utilização do disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, ou seja, usar a quantidade e a variedade de drogas para modular a fração da causa de diminuição do § 4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/06, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena, como ocorrido na hipótese. Nesse sentido:

[...]. 3. A Terceira Seção, no julgamento do HC 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, realizado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal,
sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido
bis in idem
.
4. Em observância ao decidido no ARE 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena. [...]. (STJ; AgRg-EDcl-REsp 2.031.733; Proc. 2022/0319571-2; TO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/05/2023; DJE 15/05/2023).

In casu
,
apesar da pena-base do apelante não ter sido fixada no mínimo legal
,
rememoro que
a magistrada sentenciante
não consider
ou
a variedade, a quantidade e a nocividade das substâncias entorpecentes apreendidas na primeira fase dosimétrica,
vindo

a
majora
r
a pena basilar
apenas
em razão da desvaloração
d
as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade e as consequências do crime.

Assim, tendo em vista que
na ocasião
descrita na denúncia
foram apreendidos 57 (cinquenta e sete) buchas de maconha e 210 (duzentos e dez) pinos de cocaína
, tenho por necessário aplicar a benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 no patamar de um 1/6 (um sexto), em razão de tal situação.

Portanto, considerando que a
pena
do apelante, após segunda fase de dosimetria, restou fixada no mínimo legal, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, aplicando a minorante do tráfico privilegiado, na fração redutora de
1/
6
(um sexto), conforme fundamentação supra, fixo a pena definitiva de
ARLEY FELIPE LOPES GAMA
em
0
4
(
quatro
) anos e 0
2
(
dois
) meses de reclusão e ao pagamento de
416
(
quatrocentos e dezesseis
) dias-multa
.

Por fim, tendo em vista o
quantum
de pena fixado e as circunstâncias judiciais já analisadas, tenho que os pleitos subsidiários de alteração do regime de cumprimento de pena e de substituição da pena corpórea nos termos do artigo 44, do Código Penal, devem restar prejudicados.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
para redimensionar a pena de
ARLEY FELIPE LOPES GAMA
ao importe de
0
4
(
quatro
) anos e 0
2
(
dois
) meses de reclusão e
416
(
quatrocentos e dezesseis
) dias-multa
, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença de 1º grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)