Tribunal: TJES
Processo: 0000968-69.2017.8.08.0023
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000968-69.2017.8.08.0023
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE ICONHA
RECORRIDO: ANDRESSA ALBANI e outros
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 0000968-69.2017.8.08.0023

RECORRENTE:
MUNICIPIO DE ICONHA

RECORRIDO:
ANDRESA ALBANI

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI DE OLIVEIRA GALVEAS

JUÍZA SENTENCIANTE:
DANIELA DE VASCONCELOS AGAPITO

EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. CONTRATAÇÃO POR DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. ALEGAÇÃO DE RENOVAÇÕES CONTÍNUAS E SUCESSIVAS. SENTENÇA QUE RECONHECEU A NULIDADE DO CONTRATO E CONDENOU A PARTE RÉ AO RESSARCIMENTO DO VALOR DEVIDO DE FGTS. CONTRATAÇÃO LEGAL.
OS CONTRATOS DE TRABALHO NÃO FORAM CONTÍNUOS E ININTERRUPTOS. LAPSO TEMPORAL DE UM ANO ENTRE AS CONTRATAÇÕES. CONTRATAÇÕES DEVIDAMENTE MOTIVADAS.
VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CF NÃO CONFIGURADA. NÃO É DEVIDO O DEPÓSITO DO FGTS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação declaratória de nulidade cumulada com indenizatória ajuizada por ANDRESA ALBANI em face do MUNICIPIO DE ICONHA.

Alega a autora ter sido contratada pelo requerido sob o regime de designação temporária, nos períodos de 19/05/2014 a 23/12/2014, 10/03/2016 a 22/12/2016 e 01/02/2017 a 03/08/2017. No entanto, não houve o recolhimento das parcelas do FGTS sobre o período trabalhado.

Requer, portanto, a declaração de nulidade do contrato temporário e o pagamento de indenização referente ao ressarcimento pelas quantias devidas de FGTS referentes às contratações nulas.

A sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido contido na inicial, para declarar a nulidade dos contratos de trabalho objeto da presente ação, e, por conseguinte, condenar o réu em promover o recolhimento do FGTS no período da contração, a ser vinculado ao nome da autora.

Irresignado com a sentença proferida em fls. 119/124, o requerido interpôs Recurso Inominado, argumentando, preliminarmente, pela prescrição quinquenal, e, no mérito, pelo caráter excepcional da contratação temporária, bem como pela inexistência de caráter contínuo e sucessivo da contratação e pela inexistência de direito da recorrida à restituição do FGTS.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Quanto à preliminar de prescrição quinquenal arguida pela parte recorrente, rejeito tal argumento, uma vez que a ação em tela foi ajuizada em 2017 e o primeiro contrato firmado entre a recorrente e a recorrida foi em 2014. Há, portanto, um lapso temporal de apenas 03 (três) anos entre os dois atos, não ocorrendo a prescrição.

Analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático probatório dos autos, entendo ser o presente caso de reforma do julgado.

No caso em análise, a recorrida argumenta que o tempo laborado configura trato sucessivo, fazendo jus ao recebimento do FGTS por este período.

Certo é que nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal é facultada à Administração Pública a contratação de pessoas por tempo determinado para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público na forma estabelecida em lei.

A propósito do instituto em análise, anota CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

“A Constituição prevê que a lei (entende-se: lei federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarram da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido “necessidade temporária”, por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Curso de Direito Administrativo, 31 a Edição, Malheiros Editores, p. 290)

Desta forma, a regularidade da contratação temporária nos moldes da Constituição Federal exige que a própria atividade a ser desempenhada seja temporária, o que afasta a necessidade de criação e provimento de cargos para este desiderato específico ou que, ainda que a atividade seja permanente, a necessidade de preenchimento da vaga seja excepcional à luz do interesse público, o que ocorre, por exemplo, nas hipóteses de necessidade de contratação temporária para a substituição de servidores efetivos em licenças médicas, de paternidade e maternidade.

Portanto, o que
eiva a contratação temporária de nulidade são prorrogações exageradas ou sucessivas

contratações em desconformidade com a natureza temporária e excepcional
, com burla ao princípio republicano do preenchimento de cargos de natureza e necessidade permanente mediante aprovação em concurso público,
valendo destacar que nosso E. TJES tem precedentes no sentido de admitir a renovação de certos contratos temporários por períodos de até dois ou três anos
(Apelação no 024140379868, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO – Relator Substituto: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/04/2017, Data da Publicação no Diário: 19/04/2017 – Remessa Necessária no 064140000270, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2016, Data da Publicação no Diário: 16/12/2016 - Apelação Cível no 0016710-05.2015.8.08.0024, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento: 28/05/2019).

Vejamos, pois, o aresto que abaixo destaco:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL OMISSÃO

PREQUESTIONAMENTO – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO PRECEDENTE NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO. 1 Ao que se depreende da análise do v. acórdão objurgado, houve manifestação sobre todas as questões postas nos autos e pertinentes ao julgamento do pleito contido no apelo, ao se manifestar expressamente sobre a ausência de nulidade do contrato da embargante, porquanto não houve renovação por longo período de tempo, tendo perdurado por menos de três anos. 2 - Embora a atividade desempenhada seja considerada essencial, a contratação temporária é reputada válida quando realizada de acordo com os ditames do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, ou seja, quando existente situação de caráter excepcional e transitório, não se aplicando ao caso os precedentes invocados pela parte. 3 - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 037160005023, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2018, Data da Publicação no Diário: 14/05/2018).

Nesta senda, a contratação temporária em desconformidade com os ditames fixados pelo ordenamento jurídico é ato nitidamente nulo. Contudo, quando efetivamente prestados os serviços, tal vício não obsta o reconhecimento do direito do servidor temporário ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, conforme previsão do art. 19-A da Lei no 8.036/90, com a redação conferida pela Medida Provisória no 2.164-41/2001:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória no 2.164-41, de 2001)

Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002.

A referida norma teve sua constitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário 594.478, julgado sob a sistemática de Repercussão Geral:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI No 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei no 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)

Este tem sido o posicionamento uniforme do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo desde o incidente de uniformização de jurisprudência no 0001651-95.2008.8.08.0064, ensejando inclusive a edição do Enunciado nº 22 da Súmula de sua jurisprudência:

Súmula 22 - “É devido o depósito do Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

No caso dos autos, a parte recorrente sustenta que deve ser reconhecida a validade dos contratos de trabalho entre os períodos de 19/05/2014 a 23/12/2014, 10/03/2016 a 22/12/2016 e 01/02/2017 a 03/08/2017.

Destarte, observa-se os elementos indicativos de validade, visto que a contratação é caracterizada por reduzido tempo, compatível com a substituição de servidores em licenças ou férias, não perdurando pelo ano letivo completo, além de que, entre a contratação de 2014 e a contratação de 2016 houve um lapso temporal de mais de um ano, o que descaracteriza o caráter sucessivo das contratações.

Para além disso, a parte recorrente, em sede de contestação, trouxe documentos informando de forma clara e razoável os motivos que levaram à necessidade da contratação temporária da recorrida (fls. 76, 79 e 81), evidenciando o caráter excepcional da contratação.

Deste modo, verifica-se que as contratações ocorridas não afrontam os dispositivos constitucionais alhures mencionados, mormente pela evidente necessidade provisória e temporária das contratações.

Ademais, a simples condição de temporário não confere ao servidor o direito de perceber FGTS. Para tanto, é necessário que existam sucessivas renovações do contrato de trabalho, em afronta ao princípio do concurso público, o que não se consagrou diante da análise das provas acostadas no caderno processual.

Sendo assim, entendo que o Recurso Inominado em análise deve ser provido, de modo a reformar a sentença e julgar improcedente o pleito autoral.

DISPOSITIVO

Em face do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a sentença vergastada e
JULGAR

IMPROCEDENTES
os pedidos formulados na petição inicial, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I do CPC.

Sem custas e honorários advocatícios ante o resultado do julgamento.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)