Tribunal: TJES
Processo: 0003836-67.2015.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE QUANTO AO CRIME DO ART. 35, DA LEI Nº 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS. INVIÁVEL. DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Preliminar de ofício. Sabe-se que, com a prática de um determinado crime, nasce para o Estado a pretensão de punir o autor pelo fato criminoso, devendo ser exercido em um determinado lapso temporal. Escoado esse prazo, ocorre a prescrição da pretensão punitiva. Vale dizer, a prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, a qual, inclusive, pode e deve ser reconhecida de ofício pelo julgador, em atenção ao exposto no artigo 61, do Código de Processo Penal. Concretizada na sentença com trânsito em julgado para o Ministério Público, em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas atribuído aos apelantes, menores de 21 anos na data do fato, condenados ao cumprimento de pena privativa de três anos e seis meses de reclusão, o lapso prescricional a ser considerado, reduzido de metade por força da menoridade relativa do réu, é o de quatro anos. Superado o mencionado lapso prescricional entre a data da publicação da sentença e o julgamento do recurso de apelação, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente e, consequentemente, decretada a extinção da punibilidade dos acusados.
2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.
3
. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 4. O Superior Tribunal de Justiça, após afirmar que a quantidade de dias-multa deveria obedecer aos critérios dispostos no art. 59, do Código Penal, passou a definir que a pena de multa deveria ser estabelecida de forma proporcional à privativa de liberdade imposta, obedecendo ao sistema trifásico (art. 68, do Código Penal). “Desse modo, a pena de multa do art. 49 do Código Penal, em razão da proporcionalidade, deve refletir a pena corpórea estipulada, de modo a serem consideradas as circunstâncias judiciais, as agravantes e as atenuantes e, ainda, as causas de diminuição e de aumento. [...]. (STJ. REsp 1756117/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019).”
5.
Recurso conhecido e desprovido, reconhecida, de ofício, a prescrição intercorrente quanto ao crime de associação para o tráfico.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003836-67.2015.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEAN CARLOS PAULO OUVIDIO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE QUANTO AO CRIME DO ART. 35, DA LEI Nº 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS. INVIÁVEL. DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Preliminar de ofício. Sabe-se que, com a prática de um determinado crime, nasce para o Estado a pretensão de punir o autor pelo fato criminoso, devendo ser exercido em um determinado lapso temporal. Escoado esse prazo, ocorre a prescrição da pretensão punitiva. Vale dizer, a prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, a qual, inclusive, pode e deve ser reconhecida de ofício pelo julgador, em atenção ao exposto no artigo 61, do Código de Processo Penal. Concretizada na sentença com trânsito em julgado para o Ministério Público, em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas atribuído aos apelantes, menores de 21 anos na data do fato, condenados ao cumprimento de pena privativa de três anos e seis meses de reclusão, o lapso prescricional a ser considerado, reduzido de metade por força da menoridade relativa do réu, é o de quatro anos. Superado o mencionado lapso prescricional entre a data da publicação da sentença e o julgamento do recurso de apelação, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente e, consequentemente, decretada a extinção da punibilidade dos acusados.
2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.
3
. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 4. O Superior Tribunal de Justiça, após afirmar que a quantidade de dias-multa deveria obedecer aos critérios dispostos no art. 59, do Código Penal, passou a definir que a pena de multa deveria ser estabelecida de forma proporcional à privativa de liberdade imposta, obedecendo ao sistema trifásico (art. 68, do Código Penal). “Desse modo, a pena de multa do art. 49 do Código Penal, em razão da proporcionalidade, deve refletir a pena corpórea estipulada, de modo a serem consideradas as circunstâncias judiciais, as agravantes e as atenuantes e, ainda, as causas de diminuição e de aumento. [...]. (STJ. REsp 1756117/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019).”
5.
Recurso conhecido e desprovido, reconhecida, de ofício, a prescrição intercorrente quanto ao crime de associação para o tráfico.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, negar provimento aos recursos e, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente quanto ao crime de associação para o tráfico em relação aos dois apelantes, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0003836-67.2015.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEAN CARLOS PAULO OUVIDIO, MARCOS DA SILVA PEREIRA

Advogado(s) do reclamante: TATIANA CARVALHINHO MOTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE OFÍCIO: RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO

Cuida
m
-se de recurso
s
de
a
pelação
c
riminal, interposto
s

por
Marcos da Silva Pereira e Jean Carlos Paulo Ouvidio
, inconformados com a r. sentença prolatada
pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal da Comarca de
Vi
ana

(fls.
128/132

dos autos físicos),
que o
s
condenou nas sanções do
artigo

33
e 35
,
da
Lei
nº
11.343/
20
06,
à pena
total
de
09
(
nove) anos e 06 (seis) meses
de reclusão
, bem como
ao pagamento de
1.335
(
mil trezentos e trinta e cinco
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
fechado
.

Antes de adentrar no mérito da causa, tenho por necessário o
reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal
quanto ao crime do artigo 35
,
da Lei
nº
11.343/
20
06, em relação aos dois apelantes.

Pois bem. Sabe-se que, com a prática de um determinado crime, nasce para o Estado a pretensão de punir o autor pelo fato criminoso, devendo ser exercido em um determinado lapso temporal, que varia de acordo com a figura criminosa.

Escoado esse prazo, ocorre a prescrição da pretensão punitiva. Vale dizer, a prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, a qual, inclusive, pode e deve ser reconhecida de ofício pelo julgador, em atenção ao exposto no artigo 61, do Código de Processo Penal.

O artigo 107, inciso IV, primeira figura, do Código Penal, prevê como um dos meios de extinção da punibilidade a prescrição, que, por sua vez, é regulamentada pelo artigo 109 do Código Penal, o qual se aplica na hipótese de ocorrência de prescrição antes do trânsito em julgado da sentença, e pelo artigo 110, do Código Penal, nos casos em que a prescrição é identificada após o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Dito isso, o caso em análise refere-se especificamente à prescrição em sua modalidade
intercorrente
.

Nessa linha,
prevê o art. 110, § 1º, do Código Penal, que a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso,
regula-se pela pena aplicada
.

Desse modo,
não havendo recurso da acusação, como
in casu
,
ou improvido o seu recurso, ocorre a prescrição da pretensão punitiva,
com base na pena efetivamente aplicada
, caso tenha
decorrido o prazo prescricional entre o termo inicial e os marcos interruptivos
,
estes previstos no art. 117, do Código Penal
,
in verbis
:

Causas interruptivas da prescrição

Art. 117 – O curso da prescrição interrompe-se:

I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

II
–
pela pronúncia;

III
–
pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;

V
–
pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI
–
pela reincidência

No caso em tela,
verifico que
ambos
o
s
recorrente
s
fo
ram
condenado
s
à pena de
03 (três) anos e 06 (seis) meses de
reclusão,
bem como ao pagamento de 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa,

valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
em razão da condenação pela prática do crime

de associação para o
tráfico de drogas, previsto no artigo 3
5
, da Lei nº 11.343/06.

De acordo com o artigo 109, inciso V, do Código Penal, tem-se que o prazo prescricional previsto para a pena aplicada aos apelantes é de
0
8
(
oito
) anos
.

Salienta-se, no entanto, que à época da prática delituosa os apelantes eram menores de 21 (vinte e um) anos, razão pela qual o mencionado prazo prescricional é reduzido pela metade, nos termos do art. 115, primeira parte, do Código Penal. Desse modo,
o prazo prescricional aplicável ao presente caso é de 0
4
(
quatro
) anos
, a ser
contado entre a data da publicação da sentença até o presente momento
.

Dito isso
, na hipótese dos autos, verifico que
a sentença condenatória foi publicada em
14 de fevereiro de
201
9
, conforme se depreende da fl. 132v dos autos físicos.

Portanto, depreende-se que
entre a data da publicação da sentença e a data do presente julgamento
,
já houve o decurso de prazo superior a 0
4
(
quatro
) anos
, havendo, por conseguinte, a incidência da
prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao crime previsto no artigo
3
5
, da Lei nº 11.343/06
.

Ressalto, por fim, que
a prescrição da pretensão punitiva sobrepõe-se a qualquer outra questão, e
precede à análise do mérito da própria ação penal
.

Diante disso, julgo
prejudicados
os pleitos absolutórios quanto ao crime do art.
35, da Lei nº 11.343/06
.

Pelo exposto,
suscito de ofício a presente preliminar
,
para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal,

na modalidade intercorrente e, por consequência,
DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE
do
s
apelante
s
,
Marcos da Silva Pereira e Jean Carlos Paulo Ouvidio
quanto ao crime do artigo 3
5
, da Lei nº 11.343/06
, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 109, inciso
I
V, 110, § 1º, 115 e 117, IV, todos do Código Penal, bem como com fundamento no art. 61, do Código de Processo Penal.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Superada a preliminar de prescrição intercorrente quanto ao crime do art. 35, da Lei nº 11.343/2006, suscitada de ofício, passo ao exame das demais matéri
as arguidas pela defesa dos apelantes.

Conforme relatado, c
uida
m
-se de recurso
s
de
a
pelação
c
riminal, interposto
s
por
Marcos da Silva Pereira e Jean Carlos Paulo Ouvidio
, inconformados com a r. sentença prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal da Comarca de
Vi
ana

(fls.
128/132

dos autos físicos)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/0
5
-verso, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...]
que no dia 24 de março de 2015, por volta das 13:00h, na Rua João Viana, Centro, Sooretama/ES, policiais militares, após serem informados que os denunciados estavam realizando tráfico de drogas, se dirigiram at
é
o local e avistaram o segundo denunciado, que imediatamente empreendeu gu
d
a (sic) para dentro da residência que se encontrava o primeiro denunciado.
Ato contínuo, os policiais militares adentraram na residência e lograram êxito em abordar os denunciados, mantendo em depósito, dentro da caixa de luz que fica na parede,
04 (quatro) buchas de maconha, 01 (um) frasco de ácido bórico, sem autorização legal ou regulamentar e ainda, a quantia de R$ 12,00 (doze) reais em espécie e um comprovante de depósito no valor de R$ 400 (quatrocentos) reais
, contendo com beneficiário a pessoa de Matheus de Azevedo.

Consta ainda dos autos, em apenso, que o
segundo denunciado
, em seu depoimento, na esfera policial às folhas 09, confessa a que comercializa crack na região. [...]”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
condenou
o
s
recorrente
s

nas sanções do
artigo

33
e 35
,
da
Lei
nº
11.343/
20
06,
à pena
total
de
09
(
nove) anos e 06 (seis) meses
de reclusão
, bem como
ao pagamento de
1.335
(
mil trezentos e trinta e cinco
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
fechado
.

Nas
razões recursais
sediadas às
fl
s.
151/160

dos autos físicos
,

a
defesa
de
Jean Carlos Paulo Ouvidio
requer

a
absolvição
do apelante
quanto aos dois crimes, bem como a
desclassificação para o
delito do art. 28
da Lei nº 11.343/2006.
Por fim,
pleiteia
s
ejam prequestionados os art
igo
s 5º, incisos LVII, e 93, IX, ambos da Constituição da República,
bem como os artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006
.

Por sua vez, a defesa de
Marcos da Silva Pereira
, em
razões
acostadas às fls. 168 dos autos físicos, postula pela absolvição do apelante quanto aos dois crimes.
Subsidiariamente, pleiteia pela redução da pena de multa.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, passo à análise do conjunto probatório constante nos autos.

A
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio do
Boletim Unificado acostado às fls.
10
/
12

verso dos autos
físicos
, do
Auto de Apreensão de fl.
13
dos autos
físicos
, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fls.
14
dos autos
físicos
e do Laudo de Perícia Criminal de fl. 112
dos autos físicos.

N
o que concerne à
autoria
do crime, passo a tecer as seguintes considerações.

Consta no Boletim de Ocorrência, às fls. 11/12, o seguinte relato:

“
[...] Nossa equipe foi acionada pelo DPM de Sooretama, onde denúncias apontava as pessoas de
J
eam e
M
arcos, como responsáveis da venda de entorpecentes nas proximidades do centro desta cidade. Diante do exposto deslocamos a bordo da RP 3088 composta pelos militares, Sargento Fernandes,
C
abo
J
onas e
S
oldado Ferrari, que ao chegarmos ao local nos deparamos com marcos em via pública, ao avistar nossa aproximação o mesmo saiu em fuga para dentro de uma residência. Em acompanhamento a Marcos nos deparamos com
J
eam dentro da referida casa. Foi então realizado uma abordagem policial nos suspeitos e sendo encontrado com Marcos, no bolso de sua bermuda, a quantia de (R$10,00) dez reais em espécie. Perguntado a
J
eam quem era o responsável pela casa, ele nos informou ser ele, na condição de locatário. Perguntado a
J
eam se no imóvel havia entorpecentes ele nos indicou uma caixinha de luz na parede, dentro foi encontrado a quantidade de quatro (04) buchas de subst
â
ncia semelhante a maconha. Perguntado a
J
eam sobre a procedência do entorpecente, ele disse que tinha ido a cidade de
L
inhares no dia 21 de março, na localidade conhecida como
P
uterão, e comprou cinco (05) gramas de crack e maconha encontrada. Perguntado a
J
eam onde estaria o crack, disse que havia picado e em seguida embalou, transformando em cinquenta pedras embaladas para venda. Perguntado a
J
eam onde estaria as pedras, disse que havia vendido todas para pagar o aluguel do imóvel.
J
eam ainda nos apresentou um comprovante de depósito tendo como beneficiário a pessoa de
M
atheus de Azevedo, sendo depositado na conta poupança número 10.698.553 a quantia de quatrocentos reais, assim como segue comprovante anexo a esta ocorrência. Perguntado a
J
eam sobre a maconha disse que vendia cada unidade no valor de (
R
$10) dez reais. Perguntado a
J
eam que Marcos fazia no local ele nos disse que vendia entorpecentes para ele, pois, estavam dividindo a moradia. Diante dos fatos foi dado voz de prisão a
J
eam e
M
arcos. [...] Informo ainda que tanto
J
eam como Marcos possuem extensa ficha criminal, onde consta diversos boletins de ocorrências policiais, passagens pelos crimes de tráfico de drogas e roubo. Informo ainda que é grande o número de denúncias que apontam as pessoas de
J
eam Carlos Paulo 0uvídio e
M
arcos da
Si
lva Pereira como traficantes na localidade onde ocorreu os fatos [...].”

Ao serem ouvidos na esfera policial, os
policiais militares
responsáveis pela ocorrência que deu causa a esta ação penal, confirmaram na íntegra o que foi registrado no boletim de ocorrência,
narrando o que segue:

Policial Militar Jonas Ribeiro (fl. 05):
“[...] Ratifica em todos seus termos, por ser a pura expressão da verdade, o Boletim Unificado n° 24217252, que noticia a prisão em flagrante dos conduzidos Jean Carlos Paulo Ouvídio e Marcos da Sílva Pereira, fato ocorrido hoje, por volta das 14 horas, no centro desta cidade, pelo fato deles terem sido flagrados com quatro buchas de maconha, um frasco de ácido bórico, R$ 12,00 (doze reais em espécie) e um comprovante de depósito bancário; [...]”.

Policial Militar
Bruno Teixeira Ferrari
(fl. 04):

“
[...] Ratifica em todos seus termos, por ser a pura expressão da verdade, o Boletim Unificado n° 24217252, que noticia a prisão em flagrante dos conduzidos Jean Carlos Paulo Ouvídio e Marcos da Silva Pereira, fato ocorrido hoje, por volta das 14 horas, no centro desta cidade, pelo fato deles terem sido flagrados com quatro buchas de maconha, um frasco de ácido bórico, R$ 12,00 (doze reais em espécie) e um comprovante de depósito bancário; [...]”.

Ao
prestar seu depoimento em juízo
(mídia de fl.
1
10
)
,
portanto, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
o Policial Militar
Bruno Teixeira Ferrari
confirmou os termos do depoimento prestado na esfera policial e o que constou no boletim de ocorrência, salientando, ademais, o que segue:

“
[...] que
confirma integralmente os termos do depoimento prestado na esfera policial; que esclarece que os acusados já foram presos diversas vezes pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas; que recentemente atingiram a maioridade penal e foram então presos por tráfico de drogas; que o acusado Jean, inclusive, foi preso recentemente pela prática de crime de homicídio, também vinculado à prática de drogas;
[...]”.

Assim, os depoimentos acima convergem no sentido de que, ao atenderem denúncia de que dois indivíduos estariam praticando tráfico de drogas na região central de Sooretama, os policiais militares flagraram o momento em que o apelante Marcos avistou a viatura e correu para dentro da residência, onde estava o apelante Jean, dando ensejo à abordagem policial, ocasião em que foram encontrados com os dois acusados quatro buchas de maconha, um frasco de ácido bórico, R$ 12,00 (doze reais em espécie) e um comprovante de depósito bancário no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

Consta, ainda, que o acusado Jean teria confirmado vender entorpecentes na região, esclarecendo que dividia moradia com Marcos, que também vendia drogas para ele.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do
s
recorrente
s
,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022)

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019)

O apelante Marcos da Silva Pereira, tanto na esfera policial (fl. 08) quanto em juízo (mídia de fl. 110 dos autos físicos), negou a prática do crime de tráfico de drogas e que teria fugido ao avistar a viatura da polícia, alegando que a droga era para consumo próprio.

Por sua vez, o apelante Jean Carlos Paulo Ouvidio, na esfera policial (fl. 06), confirmou que comprovou drogas no Bairro Aviso (região de Puteirão), com o escopo de vender drogas em Sooretama, tendo “cortado” a droga em 50 pedras de crack, cujo proveito econômico foi utilizado para pagar o seu aluguel, sendo a maconha apreendida para seu próprio uso. Na ocasião, contrariamente ao afirmado para os policiais militares, negou a participação de Marcos. Confira-se:

“
[...] Que o Interrogado confirma o que disse aos Policiais Militares, que realmente teria comprado uma pequena quantidade de drogas no bairro Aviso, região do puteirão, para revender em Sooretama, sendo que conseguiu cortar a droga e fazer em torno de 50 pedras de crack; Que comercializa cada pedra de crack pelo valor de R$ 10.00; Que tem uns 05 meses que o Interrogado vem vendendo crack nas ruas de Sooretama; Que o Interrogado fica sentado na rua, na calçada, esperando; Que sempre aparece alguém para comprar material entorpecente; Que o atualmente o Interrogado ganha em torno de R$ 400,00 ( quatrocentos reais) por mês, mais ou menos, somente o valor para pagar o aluguel; Que como não consegue emprego, tem de se virar para conseguir dinheiro para sobreviver; Que nesta data foi preso por posse de maconha, e que a maconha é para seu uso; Que não vende maconha; Que a droga crack que tinha o Interrogado vendeu tudo; Que foi conduzido junto com o rapaz de nome MARCOS; Que MARCOS não ajuda o Interrogado a vender drogas; Que MARCOS ficou na casa do Interrogado esta noite, somente para conversar e usar maconha; [...]”.

Já em juízo, o apelante apresentou versão completamente dissonante daquela consignada na esfera investigativa. Vejamos:

“
[...] que a droga encontrada na casa era do interrogando; que a droga era para uso; que o Marcos era seu colega e já tinha passagem no tráfico; que o interrogando não tinha passagem por tráfico; que tinha pouco tempo que tinha saído do IASES; que estava trabalhando e não estava mexendo com nada errado; que a droga era sua e que foi ele que guardou a droga dentro da lâmpada; que teve medo de ir de novo para a cadeira; [...] que estava fumando, quando Marcos disse que iria comprar cigarro; que então o interrogando deu R$12,00 (doze reais) e ia para o seu serviço; [...] que então o Marcos voltou correndo, dizendo que ‘as polícia tá ali’; [...]”

Diante do cenário acima, verifico que as versões apresentadas pelos apelantes não são coerentes e se mostram dissonantes das demais provas produzidas nos autos, de modo que os depoimentos dos policiais militares, bem como as circunstâncias da apreensão denotam que a droga se destinava ao tráfico de drogas e não para o consumo pessoal dos
apelantes
. Explico.

Como cediço, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, trouxe alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

No presente caso, conforme se depreende dos autos, os policiais militares apreenderam a droga e material destinado ao preparo de droga (ácido bórico),
além d
e
quantidade de dinheiro em espécie
,
circunstâncias essas que evidenciam a traficância.

Ao apreciar casos análogos ao presente, este e. Tribunal de Justiça assim tem se manifestado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º. INVIÁVEL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU SOLTO DURANTE A INSTRUÇÃO. DETRAÇÃO. INVIÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. ADEQUAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APELO DESPROVIDO. 1. Descabido o pleito de absolvição, eis que

incontestes as provas de autoria e materialidade constantes no APFD, nos termos de declarações, no auto de qualificação e interrogatório, no BU, no auto de apreensão, nos depoimentos dos policiais, no interrogatório e no laudo pericial.
2. O
artigo 28, §2º
, da
Lei nº 11.343/06
, dispõe que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Na hipótese, a forma como a droga estava acondicionada, o dinheiro apreendido, as informações recebidas pelos policiais, dentre outras circunstâncias, demonstram a

prática do

crime de tráfico de drogas, não havendo que

se

falar em

desclassificação para o crime do

art. 28 da

Lei de Drogas.
3. Não se

vislumbra ser possível a

aplicação causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33,
§4º

da

Lei nº 11.343/06
, pois o apelante não ostenta um dos requisitos exigidos legalmente, tendo em

vista que

possui condenação transitada em

julgado pelo delito de tráfico de drogas, o que

impede a

incidência da

benesse. 4. Dispõe o
artigo 804,
do Código de Processo Penal
, bem

com os
artigos 98 e seguintes
do CPC
, que, a

sentença que

julgar a

ação

condenará nas custas o vencido, contudo, deferido o benefício, após o trânsito em

julgado, o pagamento ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, sendo, portanto, a

análise da

possibilidade ou não de pagamento no prazo acima mencionado de competência do

juízo da

execução. 5. O apelante esteve solto durante toda a

instrução processual, não havendo razão em

conceder o direito de recorrer em

liberdade, além de não ser possível a

realização da

detração penal. 6. APELO DESPROVIDO.
(TJES; APCr 0002954-58.2016.8.08.0002; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 18/05/2022; DJES 30/05/2022).

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo fundada suspeita de que

o

paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que

se

falar em

nulidade da

busca pessoal realizada. Precedentes 2. Enquanto a

materialidade do

delito encontra-se

demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo das drogas, a

autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial. 3. Para determinar se

a

droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Impossibilidade de desclassificação, a teor do artigo 28, §2º, da Lei de Drogas. 4. Os maus a
n
tecedentes impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. A isenção em relação às custas processuais será apreciada em sede de execução penal uma vez sobrevindo o trânsito em julgado da condenação.
(TJES; APCr 0001509-73.2016.8.08.0044; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 15/03/2023; DJES 30/03/2023.)

Assim, seguindo os critérios estabelecidos no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, verifico que as circunstâncias da apreensão demonstram se tratar do crime de tráfico de drogas.

Lado outro, cabe destacar que
“mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da
s
conduta
s
praticada
s
pelo
s apelantes
, que se enquadra
m
no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, para
o delito
previst
o
no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Prejudicada a análise do pedido de absolvição quanto ao crime do art. 35, da Lei nº 11.343/2006, diante do reconhecimento da prescrição intercorrente.

Registro que, em que pese tenha sido declarada a extinção da punibilidade quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, entendo ser o caso de manter o afastamento do tráfico privilegiado, uma vez que as circunstâncias do caso concreto denotam que os apelantes se dedicam às atividades ilícitas.

Conforme registrado acima,
foi apreendido com os apelantes
droga e material destinado ao preparo de droga (ácido bórico),
além d
e
quantidade de dinheiro em espécie,
o que denota n
ão se tratarem de
traficante
s
eventua
is
ou
ocasiona
is
.

A propósito,
o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para
o
afastamento da benesse
prevista
n
o art
igo
33,
§ 4º,
da Lei nº 11.343/06,
conforme
entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. NÃO CONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -STF. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Quanto ao pleito de desclassificação do delito ou de absolvição, o recurso especial não foi conhecido, de vez que não houve indicação do dispositivo legal supostamente violado pelo acórdão recorrido. Incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal.. 2. No caso, o juiz sentenciante deixou de aplicar a minorante do tráfico privilegiado,
porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que as agravantes dedicavam-se a atividades ilícitas, em razão da quantidade e natureza de drogas apreendidas, aliadas às características do local da ocorrência do crime, aos depoimentos policiais acerca do envolvimento das acusadas em organização criminosa, ao concurso de agentes e aos maus antecedentes
(Mari Tânia).
Essa orientação está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte, no sentido de que a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas, nem integre organização criminosa.
3. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.002.201/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023).

Lado outro,
conforme fls. 38/39 dos autos físicos, verifica-se que o apelante Jean Carlos Paulo Ouvídio tem 06 (seis) registros de prática de
atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico de drogas, roubo qualificado
e
homicídio tentado,
todos eles próximos à data dos fatos apurados no presente feito, o que também é suficiente a afastar o tráfico privilegiado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Confira-se:

[...]
Na hipótese, a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada na presença de anotações pela prática de quatro atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, reiterados e anotados em curto espaço de tempo, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva e está em consonância com o entendimento prevalecente da Terceira Seção desta Corte no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração
(EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). Precedentes. [...
]
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 808.872/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023.)

E
m razão disso, por não preencher
em
todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena,
mantenho a não aplicação da
benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei de Drogas.

Por fim,
q
uanto
ao pleito de redução da
pena de multa,
sabe-se que tal espécie de reprimenda
se submete ao critério trifásico do art. 68,
do Código Penal,
o que resulta na necessidade de a quantidade de dias-multa ser coerente e proporcional à pena privativa da liberdade aplicada, já que são consideradas as mesmas circunstâncias judiciais, circunstâncias agravantes e atuantes e causas de diminuição e de aumento para valorá-la.

Nesse sentido,
o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que
“
a pena de multa do art. 49 do Código Penal, em razão da proporcionalidade, deve refletir a pena corpórea estipulada, de modo a serem consideradas as circunstâncias judiciais, as agravantes e as atenuantes e, ainda, as causas de diminuição e de aumento. [...]. (STJ. REsp 1756117/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019)”.

Dito isso,
constato que
no caso em questão
, a quantidade de dias-multa foi fixada de forma proporcional e equiparada ao acréscimo procedido para a reprimenda corporal, já que estabelecida em
600
(
seiscentos
) dias-multa, ou seja, correspondente à pena de
06
(
seis
) anos
de reclusão
quanto ao
crime capitulado no
art
igo

33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006
.

Por fim,
considero como prequestionados os
art
igo
s 5º, incisos LVII, e 93, IX, ambos da Constituição da República,
bem como os artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006,

para fins de acesso aos Tribunais Superiores.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

dos recursos interpostos para, no mérito,
N
EGAR-LHES PROVIMENTO.

É como voto.

Vitória, 11 de outubro de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)