Tribunal: TJES
Processo: 5011257-69.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-03-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5011257-69.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JAILSON MARCHI SGRANCIO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECU
ÇÃO PENAL.
DETRAÇÃO. ARTIGO 42, DO CÓDIGO PENAL. CÔMPUTO DO PERÍODO DE RECOLHIMENTO NOTURNO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE FIRMADO PELO C. STJ. RECURSO PROVIDO.

1. O mérito recursal cinge-se em averiguar a possibilidade de considerar como pena cumprida o período em que o apenado cumpriu restrição de recolhimento domiciliar noturno.

2. Ainda que o artigo 42, do Código Penal, faça referência apenas à prisão como forma de abatimento da pena, recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça analisou a matéria por meio da sistemática dos Recursos Repetitivos (REsp 1.977.135 – Tema 1155), consolidando o entendimento de que o referido dispositivo não é
numerus clausus,
razão pela qual, em uma compreensão extensiva e
bonam partem
, deve-se considerar o interregno de recolhimento noturno como período detraído, haja vista que compromete o
status libertatis
do agente.

3. Considerando que no período de 01/8/2011 até 07/8/2020 (data da expedição do mandado de prisão), o agravante permaneceu com a medida de recolhimento noturno, há que se reconhecer o direito à detração.

4. Recurso conhecido e, no mérito, provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011257-69.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: JAILSON MARCHI SGRANCIO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5011257-69.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JAILSON MARCHI SGRANCIO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
Agravo em Execução
, com pedido de tutela de urgência, interposto por JAILSON MARCHI SGRANCIO, em razão de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Viana (id. 3759082, pp.73/74), nos autos do processo de execução tombado sob nº 2000484-60.2022.8.08.0050, por meio da qual foi indeferido o pedido de detração penal formulado pelo ora agravante.

Nas razões recursais apresentadas (ID 3759082, pp. 01/29), a defesa técnica argumenta, em síntese, que: (i) o agravante tem a cumprir a pena total de 06 (seis) anos de reclusão, referente à ação penal nº 0001319-44.2010.8.08.0037; (ii) durante o trâmite do processo criminal, o agravante cumpriu 184 (cento e oitenta e quatro) dias de prisão preventiva e respondeu ao processo em liberdade, condicionada ao recolhimento domiciliar noturno, no período de 01/8/2011 a 07/8/2020.

Dessa forma, requereu-se, liminarmente, o reconhecimento da detração penal e a readequação do regime de cumprimento de pena para o aberto. No mérito, pugna pela confirmação da medida antecipatória, considerando-se como pena cumprida o lapso temporal em que o agravante usufruiu de liberdade provisória com restrição domiciliar.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

O mérito recursal, ao que se denota, cinge-se em averiguar a possibilidade de considerar como pena cumprida o período em que o apenado cumpriu restrição de recolhimento domiciliar noturno.

Trata-se, em suma, de debate relacionado ao do alcance do instituto da detração penal.

Nesses termos, de acordo com o artigo 42, do Código Penal, “
Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de
prisão provisória
, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior
”.

Ainda que o dispositivo legal em referência mencione apenas a prisão como forma de abatimento da pena, recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça analisou a matéria por meio da sistemática dos Recursos Repetitivos (REsp 1.977.135 – Tema 1155), consolidando o entendimento de que o artigo 42, do CP, não é
numerus clausus,
razão pela qual, em uma compreensão extensiva e
bonam partem
,
dev
e-se

considerar
o
interregno
de recolhimento noturno como período detraído,
haja vista que compromete o
status libertatis
do agente. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA
. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA.
DETRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. RECOLHIMENTO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA. POSSIBILIDADE.
COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS DO ACUSADO. INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL - CP. EXTENSIVA E BONAM PARTEM. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NON BIS IN IDEM. IN DUBIO PRO REO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESNECESSIDADE DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO ASSOCIADO. MEDIDA POUCO UTILIZADA NO PAÍS. PRECARIEDADE. ALTO CUSTO. DÚVIDAS QUANTO À EFETIVIDADE. PREVALECE NAS FASES DE EXECUÇÃO DA PENA. DUPLA RESTRIÇÃO AO APENADO. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONTAGEM. HORAS CONVERTIDAS EM DIAS. REMANESCENDO PERÍODO MENOR QUE 24 HORAS, A FRAÇÃO SERÁ DESPREZADA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DAS TESES .

1. A elucubração a respeito do abatimento na pena definitiva, do tempo de cumprimento da medida cautelar prevista no art. 319, VII, do código de Processo Penal - CPP (recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga) surge da ausência de previsão legal.

1.1. Nos termos do Art. 42 do Código Penal: "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior".

1.2. A cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio nesses períodos, desde que possua residência e trabalho fixos. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas diferencia-se de outras cautelares na limitação de direitos, pois atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside.

1.3. Nesta Corte, o amadurecimento da questão partiu da interpretação dada ao art. 42 do Código Penal. Concluiu-se que o dispositivo não era numerus clausus e, em uma compreensão extensiva e bonam partem, dever-se-ia permitir que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis, fosse reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem.

1.4. A detração penal dá efetividade ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana e ao comando máximo do caráter ressocializador das penas, que é um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil.

1.5.
Assim, a melhor interpretação a ser dada ao art. 42 do Código Penal é a de que o período em que um investigado/acusado cumprir medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP) deve ser detraído da pena definitiva a ele imposta pelo Estado.

2. Quanto à necessidade do monitoramento eletrônico estar associado à medida de recolhimento noturno e nos dias de folga para fins da detração da pena de que aqui se cuida, tem-se que o monitoramento eletrônico (ME) é medida de vigilância, que afeta os direitos fundamentais, destacadamente a intangibilidade corporal do acusado.

É possível sua aplicação isolada ou cumulativamente com outra medida. Essa medida é pouco difundida no Brasil, em razão do alto custo ou, ainda, de dúvidas quanto a sua efetividade. Outro aspecto importante é o fato de que seu empreg o prevalece em fases de execução da pena (80%), ou seja, não se destina primordialmente à substituição da prisão preventiva.

2.1. Assim, levando em conta a precária utilização do ME como medida cautelar e, considerando que o recolhimento noturno já priva a liberdade de quem a ele se submete, não se vislumbra a necessidade de dupla restrição para que se possa chegar ao grau de certeza do cumprimento efetivo do tempo de custódia cautelar, notadamente tendo em conta que o monitoramento eletrônico é atribuição do Estado.

Nesse cenário, não se justifica o investigado que não dispõe do monitoramento receber tratamento não isonômico em relação àquele que cumpre a mesma medida restritiva de liberdade monitorado pelo equipamento.

2.2 . Deve prevalecer a corrente jurisprudencial inaugurada pela Ministra Laurita Vaz, no RHC n. 140.214/SC, de que o direito à detração não pode estar atrelado à condição de monitoramento eletrônico, pois seria impor ao investigado excesso de execução, com injustificável aflição de tratamento não isonômico àqueles que cumprem a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga monitorados.

(...)

4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015 :

4.1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.

4.2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento.

4.3. As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.

5. Recurso especial provido para que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga obrigatório da recorrente seja detraído da pena que lhe foi imposta, nos moldes delineados. (REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022).

Na hipótese vertente, em consulta ao Sistema SEEU, verifiquei que, nos autos do processo nº 0001319-44.2010.8.08.0037, foi concedida a liberdade provisória ao ora agravante, mediante fiança, nos termos dos artigos 327 e 328, do CPP.

Por sua vez, no termo de fiança/compromisso assinado em Cartório no dia 01/08/2011, o então acusado (ora agravante) se comprometeu a cumprir as seguintes determinações: (i) comparecer perante o Juízo todas as vezes que intimado; (ii) não mudar de residência sem prévia autorização;
(iii) não permanecer na rua após as 22 horas
; (iv) não se ausentar de sua residência por mais de oito dias, sem comunicar ao Juízo.

Digno de nota ressaltar, além disso, que, mesmo condenado, foi concedido ao apenado o direito de aguardar o julgamento do recurso de apelação em liberdade.

Deste modo, considerando que no período de 01/8/2011 até 07/8/2020 (data da expedição do mandado de prisão), o agravante permaneceu com a medida de recolhimento noturno, há que se reconhecer o direito à detração.

Por derradeiro, vale ressaltar que a detração, para esses fins, pressupõe a conversão, em dias, das horas cumpridas durante o período noturno.

Desse modo, para permitir o cálculo, considerando que o recolhimento domiciliar definido pelo juízo da instrução, à época, seria iniciado a partir das 22 horas, entendo que se deve considerar que o referido período se encerraria às 05:00 horas, período em que, a meu ver, melhor se compatibiliza com o encerramento da “noite”
1
.

No que se refere à readequação do regime de cumprimento de pena, caberá ao Juízo da Execução, após realização do cálculo aritmético da detração, e a análise do período efetivamente cumprido de prisão, proceder à readequação de acordo com a quantidade de pena restante.

Ante o exposto,
DOU

PROVIMENTO
AO RECURSO
,
determinando que o
Juízo da

E
xecução proceda à detração do período em que
o
agrava
nte
permaneceu em recolhimento domiciliar noturno
nos autos nº 0001319-44.2010.8.08.0037
.

É como voto.

1
No mesmo sentido, o artigo 22, da Lei 13.869/2019, define como crime a conduta de cumprir mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21 horas ou
antes das 05 horas
.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5011257-69.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: JAILSON MARCHI SGRANCIO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECU
ÇÃO PENAL.
DETRAÇÃO. ARTIGO 42, DO CÓDIGO PENAL. CÔMPUTO DO PERÍODO DE RECOLHIMENTO NOTURNO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE FIRMADO PELO C. STJ. RECURSO PROVIDO.

1. O mérito recursal cinge-se em averiguar a possibilidade de considerar como pena cumprida o período em que o apenado cumpriu restrição de recolhimento domiciliar noturno.

2. Ainda que o artigo 42, do Código Penal, faça referência apenas à prisão como forma de abatimento da pena, recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça analisou a matéria por meio da sistemática dos Recursos Repetitivos (REsp 1.977.135 – Tema 1155), consolidando o entendimento de que o referido dispositivo não é
numerus clausus,
razão pela qual, em uma compreensão extensiva e
bonam partem
, deve-se considerar o interregno de recolhimento noturno como período detraído, haja vista que compromete o
status libertatis
do agente.

3. Considerando que no período de 01/8/2011 até 07/8/2020 (data da expedição do mandado de prisão), o agravante permaneceu com a medida de recolhimento noturno, há que se reconhecer o direito à detração.

4. Recurso conhecido e, no mérito, provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.