Tribunal: TJES
Processo: 0001689-74.2019.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001689-74.2019.8.08.0015 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: HENRIQUE GOMES SOUTO, DANIEL FELICIANO, DIOGO PEREIRA DE LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÊS
RÉUS.
TRÁFICO DE DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ART.
33,
CAPU
T
,
C/C ART. 40, INCISO
S

IV
E VI
, E ART. 35 C/C ART. 40, INCISO
S

IV
E VI
, TODOS DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL.

1
.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

2.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE
.
3
.
FIXAÇÃO DA PENA
-
BASE NO MÍNIMO LEGAL.
IN
VIABILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/06
.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 4.
ISENÇÃO
DA
PENA DE MULTA. I
NVIABILIDADE
.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO
QUANTUM
FIXADO.
JUÍZO DA EXECUÇÃO.
5
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

6
.
DECOTE DA
S
CAUSA
S
DE AUMENTO DE PENA PREVISTA
S
NO ART. 40, INCISO
S
IV
E
V
I
, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
EMPREGO DE ARMA DE FOGO
. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE
.
7.
BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
8.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
.
INVIABILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
RÉ
U
S
PRES
O
S
DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL
.

9
.
RECURSO
S
CONHECIDO
S

E
PARCIALMENTE PROVIDO
S
.

1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas em relação aos apelantes quanto ao crime de tráfico de drogas, através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos dos policiais militares na esfera policial e em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório por insuficiência probatória.
2
. Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Sentença que buscou fundamentos nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável e permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas. Impositiva a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico, com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.
3
. Manutenção da pena-base fixada acima do mínimo legal para o crime de tráfico de drogas, tendo em vista a natureza e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06.
4
. A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal e, sendo fixada de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberdade, torna-se inviável a isenção
.
5
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo que as circunstâncias demonstram a dedicação dos agentes a atividades criminosas, considerando que além da natureza lesiva do entorpecente (cocaína), fora apreendida quantia de dinheiro em espécie, bem como o delito de tráfico de drogas foi cometido em concurso de agentes e com envolvimento de adolescente, além do emprego de material bélico.
6
.
D
evidamente demonstrado nos autos, especialmente através dos depoimentos prestados pelos policiais militares, o envolvimento do adolescente e o uso de arma de fogo para facilitação do crime de tráfico de drogas, não há que se falar no decote das majorantes previstas no art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06.
7
. O pedido de concessão de justiça gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento.

8
.
Apelantes presos durante toda a instrução criminal e presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, devendo ser mantida a custódia dos réus.
9
.
Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001689-74.2019.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HENRIQUE GOMES SOUTO e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001689-74.2019.8.08.0015 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: HENRIQUE GOMES SOUTO, DANIEL FELICIANO, DIOGO PEREIRA DE LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÊS
RÉUS.
TRÁFICO DE DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ART.
33,
CAPU
T
,
C/C ART. 40, INCISO
S

IV
E VI
, E ART. 35 C/C ART. 40, INCISO
S

IV
E VI
, TODOS DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL.

1
.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

2.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE
.
3
.
FIXAÇÃO DA PENA
-
BASE NO MÍNIMO LEGAL.
IN
VIABILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/06
.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 4.
ISENÇÃO
DA
PENA DE MULTA. I
NVIABILIDADE
.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO
QUANTUM
FIXADO.
JUÍZO DA EXECUÇÃO.
5
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

6
.
DECOTE DA
S
CAUSA
S
DE AUMENTO DE PENA PREVISTA
S
NO ART. 40, INCISO
S
IV
E
V
I
, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
EMPREGO DE ARMA DE FOGO
. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE
.
7.
BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
8.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
.
INVIABILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
RÉ
U
S
PRES
O
S
DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL
.

9
.
RECURSO
S
CONHECIDO
S

E
PARCIALMENTE PROVIDO
S
.

1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas em relação aos apelantes quanto ao crime de tráfico de drogas, através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos dos policiais militares na esfera policial e em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório por insuficiência probatória.
2
. Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Sentença que buscou fundamentos nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável e permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas. Impositiva a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico, com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.
3
. Manutenção da pena-base fixada acima do mínimo legal para o crime de tráfico de drogas, tendo em vista a natureza e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06.
4
. A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal e, sendo fixada de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberdade, torna-se inviável a isenção
.
5
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo que as circunstâncias demonstram a dedicação dos agentes a atividades criminosas, considerando que além da natureza lesiva do entorpecente (cocaína), fora apreendida quantia de dinheiro em espécie, bem como o delito de tráfico de drogas foi cometido em concurso de agentes e com envolvimento de adolescente, além do emprego de material bélico.
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D
evidamente demonstrado nos autos, especialmente através dos depoimentos prestados pelos policiais militares, o envolvimento do adolescente e o uso de arma de fogo para facilitação do crime de tráfico de drogas, não há que se falar no decote das majorantes previstas no art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06.
7
. O pedido de concessão de justiça gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento.

8
.
Apelantes presos durante toda a instrução criminal e presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, devendo ser mantida a custódia dos réus.
9
.
Recursos conhecidos e parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001689-74.2019.8.08.0015 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: HENRIQUE GOMES SOUTO, DANIEL FELICIANO, DIOGO PEREIRA DE LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, tratam-se de recursos de Apelação Criminal manejados por
DANIEL FELICIANO, DIOGO PEREIRA DE LIMA
e
HENRIQUE GOMES SOUTO
, por encontrarem-se inconformados com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Conceição da Barra, que os condenou como incursos nas sanções do art. 33,
caput,
e 35, c/c art. 40, incisos IV e VI, todos da Lei nº 11.343/06, às penas definitivas idênticas de 12 (doze) anos de reclusão e ao pagamento de 1.950 (mil novecentos e cinquenta) dias-multa, todos para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 20 de dezembro de 2019, os denunciados mantinham em depósito substâncias entorpecentes para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como se associaram para o fim de praticar, reiteradamente, o tráfico ilícito de entorpecentes, tudo com o envolvimento de adolescente e emprego de arma de fogo.

Nas razões recursais, requer a defesa de
DANIEL
a absolvição por ambos os crimes em razão da insuficiência probatória.

A defesa de
DIOGO
pugna (I) pela absolvição em relação aos dois crimes, por insuficiência de provas; (II) fixação da pena-base no mínimo legal; (III) isenção da pena de multa; (IV) concessão de justiça gratuita; (V) direito de recorrer em liberdade; e (VI) arbitramento de honorários em favor da advogada dativa.

Por fim, a defesa de
HENRIQUE
requer (I) a absolvição quanto a ambos os crimes, por falta de provas; (II) reconhecimento do tráfico privilegiado; (III) decote das causas de aumento previstas no artigo 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06; e (IV) concessão de justiça gratuita.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
de tráfico de drogas restou comprovada pelo mandado de busca e apreensão, boletins unificados nº 41191180, nº 41191360, nº 41191528, auto de reintegração de adolescente, auto de apreensão, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, auto de constatação de substância entorpecente, laudos periciais de exame de arma de fogo nº 340/2020, nº 339/2020, nº 338/2020, laudo pericial de exame de material nº 342/2020, laudo pericial de exame químico nº 277/2020, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor dos apelantes, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogados em juízo, os três apelantes negaram a prática delitiva.

Embora tenha se retratado na esfera judicial, o réu
DIOGO
, quando interrogado na esfera policial, revelou que o adolescente N.A.D.S. “entocava” as armas em uma casa próxima, bem como viu o momento em que os policiais encontraram as substâncias entorpecentes, esclarecendo que N.A.D.S. traficava junto a
DANIEL
e
HENRIQUE
.

Ao contrário, necessário destacar as declarações prestadas pelo policial militar Raedy Bulhões Ferrari na esfera policial, sendo ele um dos responsáveis pela prisão dos réus:

“
[...
] que em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão exarado pelo Exmo. Dr. Lucas Modenesi Vicente, nº 0001605-73.2019.8.08.0015, a guarnição se deslocou à residência s/n, localizada na rua Vila Verde, no bairro São José, município de Conceição da Barra/ES; que no local realizamos o cerco, sendo que integrantes do grupamento se posicionaram na frente da residência e também nos fundos; que ato contínuo os policiais anunciaram a presença da Polícia e adentramos o interior da casa, sendo que de imediato notamos uma movimentação de elementos que tentavam evadir-se, entretanto não obtiveram êxito devido a altura do imóvel e pelo fato da casa estar devidamente cercada; que durante a entrada na residência os militares que encontravam-se nos fundos notaram que o nacional posteriormente identificado como sendo Daniel Feliciano, havia lançado um objeto pela janela; que posteriormente tal objeto foi arrecadado e identificado como sendo uma pistola 24/7, marca Taurus, calibre .40, de numeração SCW24766, pertencente à Polícia Civil do Estado da Bahia, com 01 (um) carregador contendo 13 (treze) munições do mesmo calibre e, após consulta no sistema SINARM, foi verificado que constava situação de furto/roubo da referida arma; que o declarante informou que durante a entrada na residência e, após dado comando de voz para que os nacionais se deitassem no chão, o nacional de nome Daniel Feliciano não acatou a ordem, sendo necessário o uso da força física necessária para sobrepujá-lo e consequentemente algemá-lo; que após a busca no interior da residência foram apreendidos 09 (nove) celulares, R$ 321,00 (trezentos e vinte e um reais) em espécie, que estava em posse do nacional Henrique Gomes Souto e 01 (uma) gaiola com um coleiro [...] que foi realizado também o procedimento no quintal da casa e foram encontrados enterrados 09 (nove) pinos contendo substância análoga a cocaína, sendo que tal busca foi acompanhada pela nacional Ingrid de Assis Muller [...] que diligenciando sobre os fatos fomos informados pelo delito de nome Diogo Lima sobre a existência de outros armamentos que seriam de propriedade dos infratores e que tais armamentos estariam escondidos em terrenos baldios nas proximidades da residência onde habitavam [...] que realizamos buscas pelos locais informados e logramos êxito em arrecadar uma espingarda calibre 44, carregada com 01 (uma) munição do mesmo calibre, escondida em cima do forro de uma casa abandonada em uma residência próxima; que também foi informado por este meliante que 02 (duas) armas de fabricação caseira sendo 01 (uma) submetralhadora calibre 380 com 01 (um) carregador contendo 28 (vinte e oito) munições e 01 (uma) espingarda calibre 12 com 02 (duas) munições e 01 (um) simulacro de arma de fogo estariam escondidas na residência do nacional identificado como N.A.D.S.; que deslocamos até tal residência, situada a rua São Jorge, e após adentrarmos tal residência arrecadamos o armamento mencionado, juntamente com 39 (nove) pinos de substância análoga a cocaína e 01 (uma) balança de precisão [...] que o declarante informa ainda que, durante as buscas, também foram encontradas diversas munições de vários calibres escondidas pelos locais em que o detido Diogo Lima havia informado , sendo 04 (quatro) calibre 32, 01 (uma) calibre 45, 07 (sete) cápsulas deflagradas de calibre 38 [...]”.

Ouvido em juízo, a testemunha policial reiterou todas as declarações prestadas na esfera inquisitorial.

Da mesma maneira foi o depoimento prestado pelo também policial militar Pablo Santos Pinheiro, reafirmando a apreensão das substâncias entorpecentes e dos armamentos.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Também ouvida em juízo, a testemunha Ingrid Assis Muller esclareceu que estava na residência no momento da apreensão, sendo que acompanhou o momento em que os policiais encontraram 9 (nove) pinos de cocaína no quintal.

Portanto, além das provas materiais colacionadas aos autos, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos agentes policiais em sede policial e judicial, aliadas ao relato da testemunha, demonstram de forma clara a culpabilidade de ambos os apelantes em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, incisos IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação, não havendo que se falar em insuficiência probatória.

A mesma conclusão, no entanto, não é possível em relação ao crime de associação para o tráfico.

Configura-se o crime de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33,
caput
e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. REQUISITOS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. EXISTÊNCIA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE PRESSUPÕEM UMA CONDUTA ORGANIZADA E PERPETRADA AO LONGO DO TEMPO. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. OS RECORRENTES SEQUER CHEGARAM A SER DENUNCIADOS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO DIANTE DA QUANTIDADE DE PENA E DA AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado.
[...]
(AgRg no HC n. 752.664/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).

A sentença recorrida, ao dispor sobre o crime de associação para o tráfico, buscou fundamentos unicamente nos depoimentos prestados pelos policiais militares. Os relatos, no entanto, não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos acima.

Assim, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas, é impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico.

Desta forma,
ABSOLVO o
s
réu
s

DANIEL FELICIANO, DIOGO PEREIRA DE LIMA e HENRIQUE GOMES SOUTO
do crime previsto no art
igo
35 da Lei nº 11.343/06,
com fulcro no artigo 386,
inciso II, do Código de Processo Penal
.

Dessa forma, restam aos condenados as penas estabelecidas quanto ao crime do artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, inciso IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06:

-
DANIEL FELICIANO
: 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa;

-
DIOGO PEREIRA DE LIMA
: 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa;

-
HENRIQUE GOMES SOUTO
: 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Em razão do
quantum
definitivo, fixo o
regime inicial SEMIABERTO
para cumprimento de pena de todos os réus, em conformidade com o disposto no artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Adiante, suscitou a defesa de
DIOGO
a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade do fundamento adotado
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou a quantidade e natureza lesiva das drogas apreendidas, acertadamente fixando a pena-base acima do mínimo.

Dessa mesma maneira já decidiu este E. Tribunal de Justiça em caso semelhante, senão vejamos:

PENAL PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS PENAS APLICADAS COM JURIDICIDADE INVIABILIDADE PRÁTICA DE APLICAÇÃO IMEDIATA DA DETRAÇÃO JURIDICIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO FIXADOS HONORÁRIOS.
[...]
3. Rejeitada a pretensão de redução das penas bases impostas ao recorrente, tendo em vista que mesmo diante da neutralidade da maioria das circunstâncias judiciais, e apenas a valoração negativa das consequências dos crimes apurados, utilizando-se de fundamentação inerente aos tipos penais imputados o efeito maléfico do tráfico e da associação para o tráfico na sociedade não transcende os preceitos dos delitos imputados -, as penas bases foram fixadas acima do mínimo em razão da permitida e efetiva aplicabilidade do art. 42 da Lei n. 11343/06, que revela que a natureza e a quantidade da droga, as quais constituem circunstância única, devem ser considerada com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.
[...]
7. Recurso conhecido e desprovido. Honorários fixados.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 052180011091, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

Requereu, em seguida, a defesa de DIOGO o decote da pena de multa, ao argumento de que o réu não possui condições financeiras de realizar o pagamento.

Em observância à sentença proferida, verifica-se que as penas de multa foram fixadas de forma diretamente proporcional à reprimenda privativa de liberdade.

Importa consignar ainda que o artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que os apenados poderão pedir a revisão ou parcelamento da multa a eles imposta caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira.

Seguindo na linha de irresignação, requereu a defesa de
HENRIQUE
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Entretanto, constato que além da natureza lesiva do entorpecente (cocaína), fora apreendida quantia de dinheiro em espécie, bem como o réu cometeu o delito de tráfico de drogas em concurso de agentes e com envolvimento de adolescente, além do emprego de material bélico, fatores que evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. [...
]
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Pugnou, ainda, a defesa de
HENRIQUE
pelo decote das majorantes previstas no art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06.

Contudo, as provas colacionadas aos autos, em especial as declarações prestadas pelos policiais militares responsáveis pela detenção dos réus, demonstram a participação do menor N.A.D.S.
,
o qual foi localizado e apreendido no mesmo contexto dos acusados, em atividade para o tráfico de drogas.

Da mesma forma, restou clarividente a existência das armas de fogo e munições, bem como sua ligação direta com o tráfico de entorpecentes.

Ademais, o pedido de concessão da gratuidade de justiça constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Por fim, descabida a pretensão de
DIOGO
quanto ao direito de recorrer em liberdade da sentença condenatória, eis que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, sobretudo pela garantia da ordem pública.

Destaco que o apelante permaneceu preso durante toda a instrução criminal, de modo que não se afigura medida adequada a soltura após prolação de sentença de primeiro grau, conforme entendimento jurisprudencial do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LAVAGEM DE DINHEIRO. FURTOS QUALIFICADOS. CONDENAÇÃO DE 9 ANOS, 2 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA. NEGADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE INTERROMPER ATIVIDADES DO GRUPO. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
6. Outrossim, verifica-se que o entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. 7. Ora, "a existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade" (RHC n. 105.918/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 12/03/2019, DJe 25/03/2019).
[...]
10. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 824.787/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S

INTERPOSTO
S

E

DOU-
LHE
S
PARCIAL PROVIMENTO
,

para absolver os apelantes do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, bem como para readequar-lhes o regime inicial de cumprimento de pena, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

Levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do
Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais),
em favor da Dra. Penélope Quintão Hemerly Soares – OAB/ES nº 20.938, advogada nomeada para patrocinar a defesa do réu Diogo neste recurso de apelação.

Sobre este ponto, intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.