Tribunal: TJES
Processo: 0002098-91.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-03-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA, NESTE PARTICULAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO AFETO AOS DANOS MORAIS.

1. Dano moral. O reconhecimento da abusividade da contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignável, quando se pretendia um empréstimo pessoal consignado na forma tradicional, configura conduta abusiva, a qual constitui dano moral in re ipsa.

2. Sentença reformada para julgar procedente o pedido afeto aos danos morais.

3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002098-91.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: IVAN BRAGANCA MAZOLLI
APELADO: BANCO CETELEM S.A.
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto do eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0002098-91.2021.8.08.0011

APELANTE: IVAN BRAGA MAZOLLI

APELADO
:
BANCO CETELEM

RELATOR: DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível manejado por
IVAN BRAGA MAZOLLI
, em desfavor de sentença que julgou parcialmente o pedido do autor deste apelo, nesta demanda, e, por conseguinte, reconheceu a nulidade do negócio jurídico descrito na exordial e, no mesmo ato, declarou a inexistência da contratação RCM e, por conseguinte, condenou o banco a restituir as prestações debitadas no benefício do apelante. A sentença julgou improcedente, todavia, o pedido afeto aos danos morais.

Em suas razões, o apelante afirma que a situação narrada neste caderno processual – descontos indevidos – da azo a condenação, da instituição financeira, por danos morais.

Entende que o caso concreto demonstraria a má-fé do agente financeiro, que deve ser punido por sua conduta desidiosa.

Após, requer a majoração dos honorários sucumbenciais.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento de seu recurso.

Em sede de resposta, o apelado rechaça a tese de existência de danos morais, e, alternativamente, caso este Tribunal julgue procedente tal tese, afirma que o valor arbitrado não deve ser exorbitante.

Em relação aos honorários de sucumbência, pugna pela aplicação de tal rubrica, pela equidade.

Ao final, requer o conhecimento e desprovimento do presente recurso.

Pois bem.

Antes de analisar o recurso propriamente dito, verifico oportuno relatar que extrai-se da peça exordial que a apelante é beneficiária de Aposentadoria por Tempo de Contribuição e que teria, em momento pretérito, buscado junto ao banco apelado, um empréstimo consignado tradicional, obtendo, na oportunidade, uma contratação diversa, qual seja, contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignável (RCM).

Observa-se que, no caso, a despeito de buscar um empréstimo consignado tradicional, a apelante foi induzida a contratar um cartão na modalidade consignado, com aparência de empréstimo consignado tradicional, sem que lhe fossem explicitadas as reais condições do negócio jurídico.

O contrato em questão, portanto, não é claro quanto a seu funcionamento, confunde o consumidor e o mantém em erro, pois, além de cobrar juros superiores aos de um empréstimo consignado tradicional, impõe o pagamento de parcela mínima que apenas perpetua a dívida, razão pela qual conclui-se que a adesão consciente do consumidor a esse procedimento não é verossímil, considerando que ninguém assume empréstimo com a intenção de passar um longo período pagando apenas os juros, com dedução direta em seu benefício previdenciário.

Tal contexto evidencia a ocorrência de erro essencial no tocante ao negócio jurídico, sem o qual não teria o autor aderido ao contrato.

A Magistrada Singular, para reconhecer a ocorrência dos danos materiais, adotou a tese supra e, no tocante aos danos morais, registrou o seguinte na sentença atacada:

“De outro lado, não vislumbro a ocorrência de dano moral. Na lição do Professor Yussef Said Cahali, este "é a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos e se classificando, assim, em dano que afeta a 'parte social do patrimônio moral' (honra, reputação etc.) e dano que molesta a 'parte afetiva do patrimônio moral' (dor, tristeza, saudade etc.); e dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.), e dano moral puro (dor, tristeza etc)".

A despeito de não possuir conceito essencializador legalmente formulado, ter sido reconhecido, pela doutrina e pela jurisprudência, como a decorrência de situações em que o ato ilícito do agente causa à vítima dor, sofrimento, angústia; ou, viola direitos personalíssimos, como o da honra, imagem, privacidade própria e das comunicações.

Ocorre que o mero descumprimento contratual não justifica, de per si, o reconhecimento de dano extrapatrimonial, e, observado no caso em concreto, não houve violação ao direito da personalidade, inclusive, já se tendo pronunciado o e. Tribunal em situação similar: (...)”

O comando de improcedência afeto aos danos morais, deu azo ao manejo deste recurso.

A respeito, com propriedade, registrou o TJSC:

É indiscutível que a realização dos descontos dos valores relativos ao cartão de crédito consignado no benefício previdenciário do apelante é prática considerada abusiva pelo Código de Defesa do Consumidor, e representa ato ilícito passível de indenização, à luz do preceituado nos arts. 186 e 927 ambos do Código Civil, in verbis:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Como são aplicáveis ao caso as normas do Código de Defesa do Consumidor, o réu, ora apelado, responde objetivamente pelos danos causados à parte autora, ora apelante. Na responsabilidade objetiva, importante lembrar, basta a demonstração do dano e do nexo de causalidade, dispensada a prova da culpa.
É que a responsabilidade civil do fornecedor por ato ilícito é baseada na teoria do risco ou da responsabilidade objetiva. Sob essa teoria, o agente deve indenizar quando, em razão de sua atividade ou profissão, criar um risco de dano a outrem.
O caput do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor preceitua:
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação do serviço, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Na lição de Carlos Roberto Gonçalves:
A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou "objetiva", porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa (Responsabilidade Civil, 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 54).

In casu, resta configurado o sofrimento e o desgaste emocional sentido pelo apelante, hipossuficiente em relação à instituição financeira, que teve que recorrer ao Judiciário para cessar os descontos e ver reconhecida a contratação indevida. O abalo moral sofrido é evidente, e vai muito além do mero aborrecimento.

A respeito, colhe-se da jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECLAMOS DE AMBAS AS PARTES.(...) DANO MORAL. AFASTAMENTO POSTULADO PELO BANCO. ILICITUDE DOS DÉBITOS. VERBA ALIMENTAR. MINORAÇÃO DA MARGEM CONSIGNÁVEL. PREJUÍZOS DE ORDEM MORAL QUE NÃO SE COADUNAM COM O CONCEITO DE MERO ABORRECIMENTO. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. VALOR ARBITRADO. REDUÇÃO ALMEJADA PELO BANCO E AUMENTO PRETENDIDO PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO, CONTUDO, PARA VALOR INFERIOR AO PLEITEADO. SENTENÇA REFORMADA NO PONTO. JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJSC, Apelação n. 5002793-74.2020.8.24.0002, rel. Des. Torres Marques, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 15-02-2022)- grifou-se.
Desse modo, evidenciado está o dever de indenizar.
No que se refere ao quantum indenizatório, o art. 944 do Código Civil estabelece que "a indenização mede-se pela extensão do dano". Contudo, é consabido que não há critérios legais objetivos que permitam quantificar de forma econômica os danos morais sofridos pela parte. Referidas situações dependem da análise individual de cada caso concreto, de modo que se deva aplicar justo valor em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como ao caráter pedagógico e compensatório da medida, sem que resulte no enriquecimento ilícito da vítima”. TJ-SC - APL: 50042220620218240014, Relator: Soraya Nunes Lins, Data de Julgamento: 20/10/2022, Quinta Câmara de Direito Comercial)

No mesmo sentido, TJRS:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC). Nulidade da contratação. A vinculação de reserva de margem consignável (RMC) ao pagamento mínimo de fatura de cartão de crédito exclusivamente para saques em dinheiro, desvirtua o disposto no art 5º, da Lei 10.820/2003, com a redação dada pela Lei 13.172/2015, e constitui vantagem excessiva à instituição financeira, sendo nula a negociação nos termos do art. 51, inciso IV, do CDC. Conversão em empréstimo consignado. Evidenciada a abusividade, é cabível a conversão do cartão de crédito com reserva de margem consignável em empréstimo consignado, com recálculo das parcelas mediante utilização da taxa média do mercado, com as devidas compensações. Repetição de indébito. Caso constatada a quitação do débito mediante utilização da taxa média do mercado ou a não utilização do cartão, é viável a repetição do indébito. A declaração de nulidade do cartão de crédito com reserva de margem consignável não demonstra o erro justificável, sendo caso de repetição em dobro. Dano moral.
Dano moral. O reconhecimento da abusividade da contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignável, quando se pretendia um empréstimo pessoal consignado na forma tradicional, configura conduta abusiva, a qual constitui dano moral in re ipsa. Sucumbência. Invertida.
Aplicação do disposto no art. 85, § 8º, do CPC.APELO PROVIDO. (TJ-RS - AC: 50002280720218212001 RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Data de Julgamento: 22/02/2022, Vigésima Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 25/02/2022)

Cabível, no caso, portanto, a condenação do agente financeiro em danos morais.

A pretensão à indenização por dano moral leva em conta as peculiaridades do caso, com aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que estabelecem uma relação equitativa entre a gravidade da lesão e o valor da indenização, que não deve ser insignificante ao ofensor, nem causar enriquecimento indevido à vítima.

No presente, verifico como razoável e proporcional, para fins de arbitramento da rubrica em questão, o valor de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

A correção monetária das importâncias fixadas a título de danos morais incide desde a data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ e juros a partir do evento danoso.

Como a parte autora logrou êxito em todos os seus pedidos, deve o agente financeiro suportar, como ônus da sucumbência, o valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a título de honorários, devendo, por isso, ser afastada a sucumbência recíproca determinada pela sentença atacada.

Deve ser sobre o valor da condenação, na situação posta, porque, ao apreciar definitivamente o Tema 1.076, o STJ entendeu que
não é possível
fixar os honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem
elevados
(mesmo nos casos em que a Fazenda Pública é parte).

“
1) A fixação dos honorários por
apreciação equitativa não é permitida
quando os

valores
da condenação

ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem
elevados
. É
obrigatória
, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos
parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC)
– a depender da presença da
Fazenda Pública
na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

2
)

Apenas
se admite o arbitramento de honorários por
equidade
quando, havendo ou não condenação: (a) o
proveito econômico
obtido pelo vencedor for

inestimável ou irrisório
; ou (b) o
valor da causa
for
muito baixo
.” (g.n.)

Feito o esclarecimento supra, sem mais delongas,
CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO PARA DAR-LHE PROVIMENTO PARA, POR CONSEGUINTE, JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO AFETO AOS DANOS MORAIS NA SITUAÇÃO POSTA E, NO MESMO ATO, ARBITRAR O VALOR DOS DANOS MORAIS EM R$2.500,00 (DOIS MIL E QUINHENTOS REAIS).

A correção monetária das importâncias fixadas a título de danos morais incide desde a data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ e juros a partir do evento danoso.

Como a parte autora logrou êxito em todos os seus pedidos, deve o agente financeiro suportar, como ônus da sucumbência, o valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a título de honorários, devendo, por isso, ser afastada a sucumbência recíproca determinada pela sentença atacada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA, NESTE PARTICULAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO AFETO AOS DANOS MORAIS.

1. Dano moral. O reconhecimento da abusividade da contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignável, quando se pretendia um empréstimo pessoal consignado na forma tradicional, configura conduta abusiva, a qual constitui dano moral in re ipsa.

2. Sentença reformada para julgar procedente o pedido afeto aos danos morais.

3. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.