Tribunal: TJES
Processo: 0000701-12.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-06-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT E ART. 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO DA QUALIFICADORA. NÃO CABIMENTO. DETRAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Incabível o afastamento da causa de aumento do uso da arma de fogo, visto que o conjunto probatório revela de forma robusta a autoria e materialidade de sua conduta. 2. A detração não ensejará a alteração do regime de pena, mantendo-se o regime fechado por ser o réu reincidente específico. 3. A análise acerca da miserabilidade do réu para fins de isenção das custas processuais deve ser feita pelo juízo da execução. 4. Os honorários devem ser fixados considerando as peculiaridades do caso, tais como o local de prestação do serviço, o zelo empreendido e o tempo de dedicação. Recurso parcialmente Provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000701-12.2021.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RODRIGO BINS PRATTI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT E ART. 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO DA QUALIFICADORA. NÃO CABIMENTO. DETRAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Incabível o afastamento da causa de aumento do uso da arma de fogo, visto que o conjunto probatório revela de forma robusta a autoria e materialidade de sua conduta. 2. A detração não ensejará a alteração do regime de pena, mantendo-se o regime fechado por ser o réu reincidente específico. 3. A análise acerca da miserabilidade do réu para fins de isenção das custas processuais deve ser feita pelo juízo da execução. 4. Os honorários devem ser fixados considerando as peculiaridades do caso, tais como o local de prestação do serviço, o zelo empreendido e o tempo de dedicação. Recurso parcialmente Provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000701-12.2021.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RODRIGO BINS PRATTI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: PAULO ROBERTO BARBOSA SILVA - ES28992-A, PATRICK GIORDANO GAIA DE BARROS - ES29453

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente narra a denúncia:

“Consta do inquérito policial em anexo que, no dia 13 de fevereiro de 2021, por volta de 00h31min, na Rua Jales, Bairro Nova Santa Cruz, nesta Comarca, o denunciado RODRIGO tinha em depósito, para fins de comércio, 56 (cinquenta e seis) pedras de crack, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão de fls. 10.

Nas mesmas condições de hora e local, a denunciado RODRIGO praticou o crime de tráfico de drogas com emprego de arma de fogo, eis que as policiais apreenderam 01 (um) revólver, calibre 38 (trinta e oito), n° ka69435, com 05 (cinco) munições intactas do mesmo calibre.

Segundo os autos, policiais militares receberam informações de que indivíduos estariam armados e traficando entorpecentes no local indicado acima. Chegando ao local, os policiais passaram a observar o movimento, ocasião em que presenciaram o denunciado RODRIGO retirando urna sacola debaixo de urna pilha de lajotas e colocando algo no bolso.

Após a saída do ora denunciado, os policias encontraram a sacola com as drogas citadas acima, em seu interior.

Consta que os policiais organizaram o cerco, momento em que o denunciado RODRIGO entrou no banheiro de uma lanchonete, a fim de se esquivar da ação policial. Ato contínuo, os policiais esperaram RODRIGO sair do banheiro e entraram no local, onde encontraram a arma de fogo descrita acima, na lixeira do banheiro.

Em revista ao denunciado, os policiais apreenderam, ainda, o valor de R$ 530,00 (quinhentos e trinta reais), em espécie.

Destaca-se, ainda, que os policiais encontraram 06 (seis) pinos e 04 (quatro) papelotes de cocaína em uma vegetação em frente à referida lanchonete.

Desta forma, pelas circunstâncias da prisão, pela apreensão da droga, da arma e do dinheiro, bem como pela dinâmica dos fatos, denota-se a existência de materialidade e indícios suficientes de autoria quanto à prática do comércio de entorpecentes.

Ante o exposto, denuncio a V. Exa. RODRIGO BINS PRATTI, como incurso nas sanções do art. 33,capj, c/c art. 40, inciso IV, da Lei 11.343106,_e, após recebida esta, requeiro seja o mesmo citado para apresentação de resposta, bem como designada Audiência de lnstrução e Julgamento para as oitivas das testemunhas infra arroladas e interrogatório, com a condenação nas penas que Ihe couber.”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, foi o mesmo condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/06.

Inicialmente, busca a defesa o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, alegando que a arma de fogo não pertencia a Rodrigo Bins Pratti.

Não vejo como acolher o pleito defensivo, pelos motivos que exponho a seguir.

A autoria e materialidade restaram sobejamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 04/06), auto de apreensão (fls. 13), boletim de ocorrência (fls. 16/26) e laudo de exame de arma de fogo (fls. 91/94).

Para comprovação do que se narra, colaciono os seguintes depoimentos:

“(...) que não se recorda do acusado ou da ocorrência; que reconhece o acusado na audiência; que confirma a autenticidade das assinaturas de fls. 09/10; que lendo o depoimento se lembra dos fatos e que no dia monitorava alguns indivíduos em um terreno, que fica por trás de Santa Cruz; que verificou que o acusado ia com frequência em uma casa em construção e levantava algumas lajotas, ocasião em que a guarnição foi até o local e encontrou uma certa quantidade de entorpecentes;
que os policiais decidiram andar a pé pelo bairro e foram até um bar que fazia lateral com uma creche e ao chegarem, verificou que o acusado estava saindo do banheiro, momento em que abordaram Rodrigo e revistaram o banheiro, encontrando um revólver na lata de lixo; que no local onde estava a droga, somente o acusado estava e mexia;
que viu inúmeras vezes o acusado entregando drogas para consumidores; que não se recorda se encontrou dinheiro com o acusado; que acusado traficava para o pessoal de Santa Cruz; que o acusado negou a posse do revólver no momento da abordagem; que o banheiro da lanchonete era pequeno e o acusado tinha acabado de sair de dentro; que não se recorda se além do dinheiro, foi encontrado alguma droga nos bolsos do acusado; que não viu a arma na mão do acusado ou em sua cintura;
que dentro da lanchonete só tinha o acusado e o dono do bar,

as outras pessoas estavam sentadas na calçada da lanchonete;

que o acusado escondeu o revólver no fundo da lixeira e não confessou que a arma era dele;
que nunca abordou o acusado com arma (...).” (Depoimento judicial da testemunha PMES Dhiogo Reetz, fls. 119)

“(...) que reconhece o acusado em audiência e recorda do dia dos fatos; que os policiais ficaram sabendo de um tráfico de drogas em Santa Cruz, por isso a guarnição ficou escondida atrás de um muro observando a movimentação do acusado vendendo drogas;
que quando a viatura chegou para realizar a abordagem de Rodrigo, observou que o acusado entrou em um banheiro no bar e depois saiu, sentando na mesa; que a guarnição saiu para realizar a abordagem, encontrando uma arma na lixeira do banheiro e no local onde o acusado ficava, uma sacola com certa quantidade de entorpecentes; que somente o acusado entrou no banheiro;
que não se recorda qual a droga encontrada ou a quantidade; que o acusado tinha sido abordado uns dias antes e o local onde estava é ponto de venda de drogas ate hoje; que não se recorda se foi encontrado dinheiro com o acusado; que a droga não estava no bar, estava próxima ao local em que a guarnição ficou escondida, em que observaram o acusado mexer várias vezes; que o acusado ficava no bar, as pessoas chegavam ate ele e Rodrigo ia ate esse local buscar a droga, em uma distância de mais ou menos 100 metros;
que o acusado entrou no banheiro assim que viu a polícia e depois saiu, sentando em uma mesa;
que confirma o depoimento prestado na esfera policial; que na abordagem, em posse com o acusado, não foi encontrado nada; que não viu a arma na mão ou cintura do acusado; que tinha mais pessoas na lanchonete, sentadas nas mesas na calcada; que o acusado só entrou no banheiro quando viu a aproximação da viatura; que não se recorda se o acusado confessou que a arma era dele (...).” (Depoimento judicial da testemunha PMES Thaymir Silva, fls. 119)

Pois bem. Diante dos depoimentos acima colacionados, resta inconteste que o réu Rodrigo, assim que avistou os policiais, entrou no banheiro do estabelecimento, no qual estavam apenas ele e o dono do bar, Sr. Garcia, com o propósito de esconder a arma.

Desta forma, o réu incorreu nos elementos do tipo penal previsto no art. 33, caput c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/06.

Importante ainda reforçar que os depoimentos dos policiais militares gozam de presunção de veracidade e legitimidade.

Cumpre ainda salientar que os depoimentos realizados pelos agentes públicos, se satisfazem de forma harmônica e convergente, sem contradições no que se refere à execução da operação, e em concordância com as demais provas, por conseguinte, realizada de forma legal.

Nesse liame, dispôs a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça:

“o testemunho prestado em juízo pelo policial deve ser valorado, assim como acontece com a prova testemunhal em geral, conforme critérios de coerência interna, coerência externa e sintonia com as demais provas dos autos”. (STJ –Informativo 756 - AREsp 1.936.393-RJ - QUINTA TURMA. Publicação 14/11/2022. Julgamento: 25 de Outubro de 2022. Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS)

Assim, mantenho a condenação do réu Rodrigo como incurso no art. 33, caput c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/06.

No que tange à detração penal (art. 387, §2º do CPP), verifico que o acusado foi preso em 13/02/2021.

Constata-se que o apelante cumpriu até a data da sentença (25/11/2021), 09 (seis) meses e 13 (três) dias de pena, restando pendente de cumprimento 06 (seis) anos, 2 (dois) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão.

Assim, visto que Rodrigo é reincidente específico, a detração não ensejará a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e, por isso, inaplicável ao presente caso, mantendo-se em regime fechado, conforme art. 33, 3º do Código de Processo Penal.

A defesa requer também a isenção de custas processuais, em face do suposto estado de pobreza do réu Rodrigo Bins Pratti.

No que tange ao pleito defensivo, entendo que o mesmo não merece acolhimento, uma vez que a análise acerca da condição de miserabilidade do acusado, para fins de isenção do pagamento de custas, deverá ser feita pelo juízo da execução, adequado para verificar a real situação financeira do réu.

Por fim, requer a defesa o arbitramento de honorários advocatícios, diante da atuação do advogado dativo.

A fim de arbitrar tal valor, destaco a seguinte notícia publicada em importante meio de comunicação capixaba:

“Governo do Estado amplia gastos com advogados dativos: O governo do Estado tem justificado falta de recursos para investir na reestruturação da Defensoria Pública do Espírito Santo (DPES), que tem tido seu orçamento reduzido ao longo dos anos e recebe a pior remuneração entre os profissionais do País. No entanto, os gastos com advogados dativos, utilizados quando não há a presença dos defensores púbicos, continua a todo vapor. Segundo estimativas das entidades de classe dos defensores, em 2017, foram gastos R$ 12 milhões com dativos, o dobro do que foi pago em 2016.

Recentemente, o 9º Juizado Especial Cível de Vitória publicou edital abrindo inscrições para advogados dativos. Em seu despacho, o juiz Leonardo Alvarenga da Fonseca justificou a contratação mencionando a ausência de defensores estaduais. Há, no entanto, cerca de 100 profissionais já aprovados em concurso, aguardando nomeação.

O magistrado também citou a resolução nº 05/2018, da Presidência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), que regulamentou a nomeação de dativos em processos do Poder Judiciário do Estado, legislação editada após denúncias da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção Espírito Santo (OAB-ES).

Segundo a Ordem, profissionais com parentesco com magistrados estavam sendo beneficiados nas nomeações. Em outubro de 2017, por exemplo, a Ordem questionou o favorecimento de filhos de juízes. A denúncia apontou irregularidades em Vitória, Vila Velha, Cariacica, Serra e Viana – locais em que alguns dativos chegaram a ser nomeados em mais de 120 ações num período de um ano.

A denúncia da OAB-ES mostrou que, dos 716 advogados nomeados como dativos entre janeiro de 2016 e junho de 2017 para atuar na Grande Vitória, apenas 40 receberam mais da metade dos R$ 4,38 milhões. Essa minoria recebeu valores entre R$ 27 mil e R$ 97 mil.

O documento, assinado pelo presidente do TJES, desembargador Sérgio Luiz Teixeira Gama, prevê a publicação de um edital de seleção por três dias consecutivos no Diário da Justiça e afixado em local de destaque na secretaria da unidade judiciária, para que todos os interessados possam se inscrever. Além disso, cada unidade deverá formar, semestralmente, lista própria obedecendo ordem crescente de envio da inscrição. Após ser nomeado para atuar como dativo em processo, o advogado será direcionado ao final da lista.

Associação

A Associação dos Defensores Públicos do Espírito Santo (Adepes), entidade representativa de defensores públicos no Estado, vem se posicionando contra o excessivo gasto com a advocacia dativa. Segundo a entidade, dados da Secretaria Estadual de Fazenda indicam que, no ano de 2015, foram gastos R$ 5,4 milhões e, em 2016, R$ 6 milhões, o que chegou a R$ 12 milhões em 2017.

Já o orçamento da Defensoria Pública do Estado foi reduzido em R$ 4 milhões de 2016 para 2017. A Adepes destacou ainda a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que reitera o absurdo de resolver a falta de defensor público com advogado dativo.

Um projeto de lei que ampliaria o orçamento da DPES e aumentaria os salários dos profissionais chegou a ser enviado para a Assembleia Legislativa, mas continua parado na Casa. A categoria, com apoio dos movimentos sociais, tem realizado uma séria de manifestações, incluindo audiências públicas para conscientizar a população sobre o importante trabalho dos defensores, sobretudo em função dos menos favorecidos.

Já a comissão dos aprovados no último concurso da Defensoria Estadual ressalta que o déficit de defensores no Espírito Santo só favorece o descumprimento da Emenda Constitucional 80/2014, que determina a presença de defensores em todas as comarcas do Estado. Hoje, apenas 26 dos 78 municípios capixabas contam com a presença da Defensoria.

A comissão enfatiza que o gasto com advogados dativos prejudica os cofres públicos e o atendimento extrajudicial que é prestado à população carente, uma vez que os dativos cumprem apenas um ato do processo, e reitera que o número de aprovados no último concurso é suficiente para suprir o déficit de profissionais da Defensoria.”.
http://seculodiario.com.br/38956/9/governo-do-estado-continua-ampliando-gastos-com-advogados-dativos

Ainda relato que chega ser triste a defesa do Estado em pedir a fixação de 150,00 de honorários advocatícios, como li há poucos dias em outro processo, o que seria indigno com a classe dos advogados.

E prossegue muitas das vezes a defesa do Estado citando a baixa remuneração dos Defensores Públicos para requerer que os honorários sejam fixados também de modo irrisório.

Todavia, não há o que ser feito. As partes não podem ficar desassistidas, e o advogado não pode ficar sem remuneração.

Somado a isso, é consabido que na seara criminal “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (CPP, art. 261).

Nesse sentido, é dominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] Deve o Estado arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo, nomeado pelo juiz ao réu juridicamente necessitado, quando inexistente ou insuficiente Defensoria Pública na respectiva Comarca. [...]. (AgRg no REsp nº 685.788/MA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJ 7.4.2009).

De igual forma, há decisões monocráticas proferidas por esta Corte: Apelação Cível nº 7088034355, DJ 25.11.2009; Apelação Cível nº 7088007757, DJ 15.3.2010; Apelação Cível nº 7070016345, DJ 15.10.2009; Apelação Cível nº 7070011197, DJ 6.10.2009 e Apelação Cível nº 7060006801, DJ 24.8.2009.

Quando da fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica, vejamos:

“Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

No caso, por inexistir condenação a subsidiar o arbitramento da verba honorária, aplica-se o disposto no § 8º, do artigo 85, do CPC:

“§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.”

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Há que se considerar, por via de consequência, inadequada a obrigatoriedade da utilização de valores pré-fixados na apreciação do magistrado sobre a remuneração devida ao patrono da causa, tais como o Decreto nº 2821-R e a Resolução nº 558/2007 da Justiça Federal; ainda acerca desta última norma, esta eg. Corte já se manifestou por sua inaplicabilidade perante a Justiça Estadual:

“A Resolução nº 558, do Conselho da Justiça Federal, não se aplica às demandas submetidas à Justiça Estadual, porquanto, consoante jurisprudência iterativa deste Egrégio Tribunal, o aludido diploma normativo disciplina, de forma específica, a fixação de honorários advocatícios aos advogados dativos atuantes perante os órgãos da Justiça Federal, em primeira e segunda instância, e os Juizados Especiais Federais. (Apelação Cível nº 30100094124, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Segunda Câmara Cível, DJ 24.8.2011)”.

Assim, verifico ser inquestionável a dedicação e o seu zelo profissional da advogada dativa nomeada, uma vez que atuou na oportunidade em que foi demandada.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/88).

É imperioso elevar e reconhecer a importância de tais profissionais, de maneira que o trabalho exercido não caia no descrédito e desmerecimento.

Deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados, especificamente os dativos, pois atendem à nomeação judicial para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado.

Ao assumirem tais nomeações, os dativos ficam impedidos, ainda que parcialmente, de desenvolverem nos instantes em que se dedicam à causa que lhes foi conferida judicialmente, das tarefas particulares e dos serviços que poderia vir a ser contratado.

Por tais motivos, fixo, pela atuação neste grau de jurisdição em favor do Dra. Paulo Roberto Barbosa Silva, OAB/ES Nº 28.992, o valor total de R$ 800,00 (oitocentos reais) a título de honorários advocatícios.

Ante tudo o que foi exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas no que tange à fixação de honorários advocatícios.

É como voto.

6 de maio de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Desembargador Relator.