Tribunal: TJES
Processo: 5000240-53.2022.8.08.0059
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-11-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000240-53.2022.8.08.0059
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ELZA NIEIRO
RECORRIDO: TELEFONICA BRASIL S.A.
RELATOR(A):
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RELATÓRIO/VOTO

Sessão Virtual – 22 de novembro de 2023

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto pelo
TELEFONICA BRASIL SA
contra a sentença proferida nos seguintes termos:

Posto isto,
JULGO PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO
, resolvendo o mérito na forma do artigo 487, I, do CPC, para:

a) TORNAR DEFINITIVA A DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA (ID 19480439), CONDENANDO
a parte ré a manter a transferência de titularidade da linha telefônica nº (27) 98132-9843, para o CPF da parte Requerente, qual seja, 017.092.517-00, sem a incidência de multa por quebra de contrato;

b) DECLARAR
a inexistência da cobrança de R$ 288,00 (duzentos e oitenta e oito reais), referente a multa por cancelamento de contrato;

c) CONDENAR
a Requerida na obrigação de pagar a Autora o valor de R$3.000,00, corrigido monetariamente desde a data do ajuizamento da ação, com base na Tabela de Correção do ETJES, e, acrescido de juros de mora de 1% ao mês a contar da data da citação.

d)
Com relação ao aventado descumprimento da medida liminar, renove-se a intimação da requerida para se abster de enviar cobranças à parte autora, ante a transferência de titularidade da linha telefônica.

Irresignada, a recorrente pugna pela reforma integral da r. sentença para julgar totalmente improcedente o pleito autoral.

A recorrida, por sua vez, requer a manutenção da r. sentença.

Em síntese, é o necessário.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Verifico que o recurso inominado interposto preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, com preparo realizado, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DO MÉRITO

Colhe-se dos autos que:

Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e materiais, em que narra a Autora ser sub-rogada, há mais de 20 (vinte) anos, na titularidade do direito de uso e gozo da linha telefônica nº (27) 98132- 9843, linha vinculada atualmente à conta nº 2082647435. Aduz que há mais de 10 (dez) anos a referida linha está vinculada à operadora Requerida, a qual tem a Câmara de Dirigentes Lojistas de Fundão (CDL) como gestora do plano empresa de comodato celebrado com a empresa Recorrente.

Alega a Autora que por considerar que o plano de pessoa jurídica não era mais benéfico, solicitou junto à Empresa ré a transferência de titularidade de pessoa jurídica para pessoa física, por meio de solicitação à gestora da conta que, após contatar a Recorrente, obteve a informação que para ransferência de titularidade seria necessário realizar o pagamento de uma multa, no valor de total de r$ 384,00, a qual não concorda. Diante do exposto, requereu a Recorrida, em sede de liminar, que a Recorrente fosse compelida a proceder a transferência de titularidade da linha telefônica nº (27) 98132-9843, linha vinculada atualmente à conta nº 2082647435, para o CPF da parte Recorrida e, no mérito, requer a condenação da Recorrente ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00, bem como a inversão do ônus da prova.

É o quanto basta.

Após analisar detidamente os autos,
entendo que é o caso de manter intocada a sentença guerreada, por seus próprios fundamentos
, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95
.
Nesse mesmo sentido, o Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal assevera que “
a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica
”. Explico.

O contrato de permanência pactuado entre as partes é fato que restou incontroverso. O cerne da questão cinge-se na análise acerca da regularidade da renovação imposta pela ré.

Não obstante as alegações da requerida, a renovação automática da fidelidade, além de repudiada pelo Código de Defesa do Consumidor através da cláusula geral insculpida no inciso VI do art. 39, perfaz, especificamente, indisfarçável burla ao prazo limite de duração dos contratos de permanência, previsto no art. 57 da Resolução nº 632/2014 da Anatel. Nesse sentido:

Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.

§ 2º Os benefícios referidos no caput devem ser objeto de instrumento próprio, denominado Contrato de Permanência, firmado entre as partes.

§ 3º O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente:

I - o prazo de permanência aplicável;

II - a descrição do benefício concedido e seu valor;

III - o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; e, IV - o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.

§ 4º Caso o Consumidor não se interesse pelo benefício oferecido, poderá optar pela adesão a qualquer serviço, não sendo a ele imputada a necessidade de permanência mínima.

Destarte, ultrapassado o interstício de vinte e quatro meses acordado pelas partes, encerrou-se o compromisso de permanência assumido pela usuária, não havendo mais que se cogitar a exigibilidade da sanção acordada para prematura resilição do pacto. A multa cobrada é indevida e vulnera a liberdade de escolha do consumidor ao ter por escopo compeli-lo à preservação de vínculo que passou a poder optar por extinguir sem oneração, prática que se apresenta manifestamente reprovável.

A cláusula de fidelidade objetiva ressarcir a companhia de telecomunicações dos investimentos realizados para a celebração ou execução do contrato por meio da estipulação de prazo contratual mínimo, de modo que a renovação automática do prazo de permanência descaracteriza a sua natureza jurídica.

Dessa forma, a acionada não se desincumbiu de seu ônus probatório previsto no art. 373, II do CPC, merecendo reforma a sentença para declarar a inexigibilidade da dívida.

Acerca do tema, destaca-se o seguinte julgado:

APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO - Contrato de Telefonia - Renovação Automática com Fidelidade - Multa - Sentença de parcial procedência - Insurgência da Ré - É comum que a prestadora do serviço conceda ao cliente alguns benefícios e exija, em troca, sua vinculação e fidelidade durante um prazo mínimo previamente definido - A cobrança da multa rescisória quando findo o prazo de fidelização prevista no contrato, revela-se abusiva, sendo, inclusive, ilegal a sua renovação automática - Em se tratando de pessoa jurídica, conquanto ela possa sofrer dano moral, este é mais restrito do que em relação à pessoa física, de forma que só ocorre quando for atingida sua honra objetiva. É presumido, contudo, o dano moral no caso de inscrição indevida em cadastro restritivo de crédito - Valor fixado a título de indenização que está dentro dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade ¿ Juros de mora que incidem da citação - Apelo parcialmente provido. * (TJ-SP - AC: 10059004720198260400 SP 1005900-47.2019.8.26.0400, Relator: Jacob Valente, Data de Julgamento: 04/02/2022, 12ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/02/2022)

Portanto, para que seja aplicável a fidelização, a contratação ou a renovação do contrato depende de clara manifestação do consumidor acerca da adesão ao novo período.

Segundo o art. 14, do CDC, o prestador do serviço responde, independentemente da existência de culpa, pelos defeitos na prestação do serviço. Aquele que lucra com o negócio não pode se furtar à responsabilização pelo prejuízo, deixando o consumidor prejudicado sem qualquer proteção.

A Teoria do Risco da Atividade impõe ao fornecedor a assunção dos danos, na modalidade de responsabilidade objetiva. Quem tem o lucro deve suportar o ônus do exercício de sua atividade, principalmente quando o erro é na conferência de autenticidade de documentos que servem para a concessão de crédito, contratação de serviços ou aquisição de bens de consumo.

É cediço que, na sociedade moderna, em que as contratações são massificadas, as empresas prestadoras de serviços assumem o risco de sua atividade, que engloba o “risco de fraudes”, sendo o alto lucro auferido a compensação diante de tais circunstâncias.

O risco da atividade econômica é do empresário, assim como o lucro, com base no princípio capitalista insculpido na Constituição Federal de 1988. Pela Teoria do Risco,
“aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes”
(
ubi emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda
). O que desejam os fornecedores, na maioria dos casos, é gozar do bônus e transferir o ônus, numa postura violadora da boa-fé objetiva, em nítido descompasso com as noções modernas de empresarialidade responsável ou cidadã, que exige que todas as suas ações sejam pautadas pela ética, sem exceção.

Karl Larenz, tratando do risco da atividade, ensina que a responsabilidade pelo risco “se trata de uma imputação mais intensa desde o ponto de vista social a respeito de uma determinada esfera de riscos, de uma distribuição de riscos de dano inerentes a uma determinada atividade segundo os padrões ou medidas, não da imputabilidade e da culpa, senão da assunção de risco àquele que cria ou domina, ainda que somente em geral.”

Salienta-se que a recorrente não trouxe aos autos quaisquer fatos ou fundamentos capazes de atrair a aplicação das excludentes de responsabilidade civil cristalizadas no artigo 14, § 3º do Código de Defesa do Consumidor.

A fragilidade das razões do acionado demonstra e corrobora a veracidade dos fatos apresentados na exordial, e, em consequência, restou evidenciado o ato ilícito praticado pela recorrente.

Quanto à fixação das astreintes, sabe-se que a sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias à satisfação, inclusive, impondo majoração ou redução da multa, conforme dispõe o artigo 536 do CPC.

Aliás, entende-se que as astreintes foram arbitradas pelo magistrado sentenciante em patamar razoável e proporcional à obrigação imposta, o que não se revela exorbitante considerando a capacidade econômica da recorrente e a obrigação de fazer que lhe foi imposta. Além disso, foi fixado como limite máximo de multa cominatória o teto dos Juizados Especiais Cíveis e inclusive a obrigação foi devidamente cumprida pela Recorrente, conforme petição ID nº 5730859, motivo pelo qual se mantém a sentença impugnada.

Com relação aos danos morais, nos termos da jurisprudencia do STJ, para fixacao de indenizacao por danos morais, devem ser observados os principios da razoabilidade e da proporcionalidade, atendo-se as particularidades do caso concreto, a partir da analise da gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vitima e condicao economica das partes.

Ademais, insta frisar que a condenacao em indenizacao por danos morais, possui o carater duplice, ou seja, o de punir o infrator e o de desestimular a reiteracao da conduta em contrapartida a satisfacao da vitima, cuja lesao sofrida e amenizada pela pecunia. (STJ, EDcl no REsp n° 845001/MG).

A doutrina, por sua vez, consoante leciona Carlos Roberto Goncalves, aponta que o dano moral “nao e a dor, a angustia, o desgosto, a aflicao espiritual, a humilhacao, o complexo que sofre a vitima do evento danoso, pois esses estados de espirito constituem o conteudo, ou melhor, a consequencia do dano”. Assevera, ademais que “[o]direito nao repara qualquer padecimento, dor ou aflicao, mas aqueles que forem decorrentes da privacao de um bem juridico sobre o qual a vitima teria interesse reconhecido juridicamente”.

Analisando o presente caso, entendo que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) se adequa aos requisitos exigidos pela jurisprudência para o arbitramento de danos morais, a fim de atender os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, sem ensejar o enriquecimento lícito.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença objurgada por suas razões e fundamentos.

Condeno a parte recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no importe de 20% sobre o valor da causa, nos termos do art. 55 da lei 9.099/95.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)