Tribunal: TJES
Processo: 0002509-64.2013.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Bancários; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-09-29

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CONTRATO NÃO EXIBIDO. APLICAÇÃO DO ART. 400, I, DO CPC. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. APLICAÇÃO DA TAXA MÉDIA DE MERCADO OU A TAXA ESTABELECIDA EM CONTRATO SE MAIS BENÉFICA AO CONSUMIDOR. APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS E COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – Considerando que o Banco/Apelante não cumpriu a determinação judicial de exibição do contrato, deve o Julgador utilizar-se da regra de julgamento prevista no artigo 400, I, do CPC. 2 - Este egrégio Tribunal tem entendido que deve prevalecer o que for mais vantajoso ao consumidor, ou seja, a taxa média do mercado ou a taxa contratada se esta puder ser conhecida na fase de liquidação de sentença (TJES, Apelação Cível, 024209003797). 3 - Diante da omissão do Banco/Apelante, não é possível saber se a capitalização de juros e a comissão de permanência foram contratadas, razão pela qual a cobrança destas se mostra ilegal. 4 - A restituição do indébito deve se dar de modo simples e não em dobro, já que os pagamentos foram realizados antes do julgamento do EREsp 1.413.542/RS, não sendo demonstrada a má-fé do credor. 5 - Ante o provimento parcial da apelação e diante da sucumbência recíproca, o Apelado ficará responsável pelo pagamento de 30% das custas processuais e 30% dos honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação e o Banco/Apelante ficará responsável pelo pagamento de 70% das mencionadas verbas. 6 - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002509-64.2013.8.08.0028

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BRADESCO S.A.

APELADO: DIANES SANGUINI DA SILVA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CONTRATO NÃO EXIBIDO. APLICAÇÃO DO ART. 400, I, DO CPC. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. APLICAÇÃO DA TAXA MÉDIA DE MERCADO OU A TAXA ESTABELECIDA EM CONTRATO SE MAIS BENÉFICA AO CONSUMIDOR. APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS E COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – Considerando que o Banco/Apelante não cumpriu a determinação judicial de exibição do contrato, deve o Julgador utilizar-se da regra de julgamento prevista no artigo 400, I, do CPC. 2 - Este egrégio Tribunal tem entendido que deve prevalecer o que for mais vantajoso ao consumidor, ou seja, a taxa média do mercado ou a taxa contratada se esta puder ser conhecida na fase de liquidação de sentença (TJES, Apelação Cível, 024209003797). 3 - Diante da omissão do Banco/Apelante, não é possível saber se a capitalização de juros e a comissão de permanência foram contratadas, razão pela qual a cobrança destas se mostra ilegal. 4 - A restituição do indébito deve se dar de modo simples e não em dobro, já que os pagamentos foram realizados antes do julgamento do EREsp 1.413.542/RS, não sendo demonstrada a má-fé do credor. 5 - Ante o provimento parcial da apelação e diante da sucumbência recíproca, o Apelado ficará responsável pelo pagamento de 30% das custas processuais e 30% dos honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação e o Banco/Apelante ficará responsável pelo pagamento de 70% das mencionadas verbas. 6 - Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002509-64.2013.8.08.0028

APELANTE:
BANCO BRADESCO S/A

APELADO:
DIANES SANGUINI DA SILVA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação em razão da Sentença de fls. 202-203 (págs. 404-405), por meio da qual o Magistrado da 1ª Vara Cível de Iúna, Comarca da Capital, nos autos da Ação de Revisão Contratual ajuizada por Dianes Sanguini da Silva em desfavor de Banco Bradesco S/A, julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC).

A Apelada ajuizou a presente ação objetivando a exibição e a revisão do contrato de abertura de conta corrente firmado com o Banco/Apelante.

Intimado a trazer aos autos todos os contratos, extratos e demais documentos relativos à conta em questão o Banco/Apelante se manteve inerte.

O MM Juiz prolatou sentença ressaltando que:

Os documentos eram imprescindíveis para a análise do direito do autor, que no caso, pela inversão do ônus da prova, caberia ao réu de comprovar os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor, conforme se observa o artigo 373, II, do CPC.

Razão pela qual sou forçado a reconhecer a incidência do art. 400, I, do CPC

[...]

Por este motivo, os pedidos constantes na inicial em relação as cláusulas abusivas em contrato, aos juros e correção monetária, as tarifas em boletos e taxas de contratações, aos descontos de títulos, as vendas casadas, aos débitos automáticos, ao pedido de encerramento de conta, a restituição dos encargos moratórios, a repetição do indébito, que dependeriam de análise dos documentos a serem trazidos pelo réu, o que não ocorreu, entendo que devem prosperar.

Em relação aos danos morais não vislumbro qualquer dano indenizável. Resta claro que não houve produção de prova que indicasse dano ligado a lesão íntima e personalíssima sentida pelo autor, dentro de seu eu. Por este motivo este pedido autoral não deve ser acolhido.

Como se vê, considerando que o Banco/Apelante não atendeu à determinação judicial de juntar aos autos o contrato firmado entre as partes, o MM Juiz julgou procedente a pretensão revisional e indeferiu o pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Pois bem. Como cediço, considerando que o Banco/Apelante não cumpriu a determinação judicial de exibição do contrato, deve o Julgador utilizar-se da regra de julgamento prevista no artigo 400 do CPC:

Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se:

I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398;

De fato, “
Em exibição incidental de documentos, cabe a presunção relativa de veracidade dos fatos que a parte adversa pretendia comprovar com a juntada dos documentos solicitados, nos termos do art. 359 do CPC/1973 (atual art. 400 do CPC/2015), sendo certo que, no julgamento da lide, as consequências dessa veracidade serão avaliadas, pelo Juízo de origem, em conjunto com as demais provas produzidas nos autos
” (AgInt no AREsp n. 1.646.587/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/8/2020, DJe de 15/9/2020).

Assim, cumpre analisar as consequências da presunção de veracidade decorrente da ausência de exibição do contrato em relação a cada uma das rubricas questionadas no recurso de Apelação.

Dos juros

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios que foi estipulada pela Lei de Usura (Decreto nº 22.626/1933), somente não sendo toleradas pelo ordenamento jurídico percentuais que se afigurem abusivos se comparados à taxa média de mercado.

Assim, eventual redução dos juros depende de comprovação da onerosidade excessiva que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, utilizando-se como parâmetro a taxa média de mercado para as operações equivalentes.

A ausência de exibição do contrato impede que se afira a abusividade dos juros remuneratórios contratados, em razão do desconhecimento da taxa pactuada.

Desse modo, deve ser aplicado ao caso o disposto no enunciado da Súmula 530 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "
nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor
."

Este egrégio Tribunal tem entendido que deve prevalecer o que for mais vantajoso ao consumidor, ou seja, a taxa média do mercado ou a taxa contratada se esta puder ser conhecida na fase de liquidação de sentença, conforme se vê no seguinte precedente:

APELAÇÃO CÍVEL - REVISÃO CONTRATUAL - CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS - APLICAÇÃO DA TAXA MÉDIA DE MERCADO OU A TAXA ESTABELECIDA EM CONTRATO SE MAIS BENÉFICA APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - IMPOSSIBILIDADE DE SE AFERIR A CONTRATAÇÃO SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CARACTERIZADA
. 1.
O descumprimento da determinação judicial de exibição incidental de documentos gera a presunção de veracidade dos fatos que por meio dos referidos documentos a parte pretendia comprovar
. 2. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou posicionamento, para a hipótese de contrato de cartão de crédito, no sentido de que nas faturas emitidas posteriormente a 1º/3/2011 emprega-se para a aferição de abusividade dos juros remuneratórios a tabela específica para a operação, publicada pelo Banco Central operações de crédito com recursos livres - taxa média de juros - pessoas físicas - cartão de crédito rotativo (código 22022) ou parcelado (código 22023). Já nas faturas anteriores a esta data, para as quais, portanto, inexiste estipulação específica,
há que se perscrutar, através de outros meios, em sede de liquidação, qual a taxa média de mercado aplicável, adotando-a, salvo se o índice cobrado for mais vantajoso para o consumidor.
Precedentes. 3. É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada (Súmula nº 539 do STJ). 4. Hipótese em que face a ausência tempestiva do contrato, não há como aferir se a cobrança de juros capitalizados foi expressamente contratada, bem como se a periodicidade é inferior a anual ou mesmo se a taxa de juros anual é superior ao duodécuplo da mensal, o que seria suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada, nos termos da Súmula nº 541 do STJ. 5. Considerando a sucumbência recíproca, as partes deverão arcar com os ônus da sucumbência na proporção de 50% (cinquenta por cento). 6. Recurso parcialmente provido (TJES, Apelação Cível, 024209003797, Relator: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/08/2021, Data da Publicação no Diário: 19/08/2021)

Da capitalização de juros

O Superior Tribunal de Justiça admite a capitalização mensal dos juros nos contratos celebrados por instituições financeiras, após 31 de março de 2000, em virtude do disposto na MP nº 1.963-17/2000 (reeditada sob o nº 2.170-36/01) e
desde que haja pactuação expressa
.

A ausência de apresentação do contrato impossibilita que se afira a existência de pactuação, de modo que a cobrança de qualquer forma de capitalização de juros deve ser afastada. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. DIREITO DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DA TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS CONTRATADA E DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. NÃO JUNTADA DO CONTRATO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. 1. É admitida a aplicação da presunção de veracidade prevista no art. 359 do CPC quando a exibição de documentos é requerida incidentalmente em ação revisional. (AgRg no REsp 1293812/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 13/03/2015). 2.
Não tendo a parte requerida juntado cópia do contrato firmado entre as partes, presume-se verdadeira a alegação da recorrente, devendo ser afastada a capitalização de juros no presente caso
. 3. De acordo com a Súmula 296 do c. STJ, Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado. 4. Recurso conhecido e provido (TJES, Apelação Cível, 024120254727, Relator: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2021, Data da Publicação no Diário: 11/05/2021).

Diante da omissão do Banco/Apelante, não é possível saber se a capitalização de juros foi contratada, razão pela qual a sua cobrança se mostra ilegal.

Da Comissão de permanência

A comissão de permanência objetiva remunerar a instituição financeira pela disponibilização do capital ao mutuário, durante o período de inadimplência, exercendo a função dos juros compensatórios durante o período de anormalidade.

A jurisprudência está sedimentada no sentido da impossibilidade da cobrança de comissão de permanência cumulada com outros encargos de mora ou de normalidade.

A Súmula n.º 472, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que “
A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual
”.

A cobrança da comissão de permanência, por si só, não caracteriza ilegalidade.

É legal a cobrança da referida comissão, estando apenas seu valor limitado à soma da taxa de juros remuneratórios contratados com a taxa de juros de mora (limitados a 12% ao ano) mais a multa contratual (limitada a 2%), sem cumulação, aí sim, com qualquer outro encargo.

Ocorre que, no caso em análise, sua cobrança também não é possível, pois, como já visto, o Banco/Apelante não juntou o contrato para que se pudesse verificar se houve a sua pactuação.

Do
pacta sunt servanda

Registra-se que “
O STJ entende que as cláusulas contratuais podem ser revisadas pelo Poder Judiciário, desde que assim expressamente requerido pelo consumidor, diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual, que mitigam a força anteriormente atribuída ao princípio da pacta sun servanta
” (TJES, Apelação, 48120094411, Relator: DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2016, Data da Publicação no Diário: 04/03/2016).

Da repetição em dobro

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que "
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
" (STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021).

Ocorre que, em razão da modulação dos efeitos do mencionado precedente, a decisão, quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público, se aplica somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, ou seja, a partir de 30/03/2021.

No caso em análise, os pagamentos ocorreram antes da mencionada data, de modo que ainda deve incidir o entendimento de que, para se determinar a repetição do indébito em dobro, deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, circunstâncias não aferidas na hipótese.

Desse modo, a restituição deve se dar de modo simples e não em dobro, como fixado na sentença.

Dos honorários de sucumbência

Considerando que a Apelada, Autora da ação, decaiu de parte do pedido, ou seja, do pedido de restituição do indébito em dobro e do pedido de indenização por danos morais, restou caracterizada a existência de sucumbência recíproca, como afirma o Banco/Apelante.

Ante o provimento parcial da apelação e diante da sucumbência recíproca, o Apelado ficará responsável pelo pagamento de 30% das custas processuais e 30% dos honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação e o Banco/Apelante ficará responsável pelo pagamento de 70% das mencionadas verbas.

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento ao recurso para reconhecer que a restituição do indébito deve ser dar de forma simples e que houve sucumbência recíproca, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e conferir-lhe parcial provimento