Tribunal: TJES
Processo: 0007787-16.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Receptação
Data de julgamento: 2023-01-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007787-16.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GILSON AMARAL PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
ARTIGO 33,
CAPUT
,

DA LEI Nº 11.343/06,
ARTIGO 12 DA LEI 10.826/03 E ARTIGO 180, “CAPUT”, DO CÓDIGO PENAL
–
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA RESIDÊNCIA
DO RÉU
– INOCORRÊNCIA -
MÉRITO -
ABSOLVIÇÃO
D
O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
– NÃO CABIMENTO –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –

AFASTAMENTO DO DELITO DO ART. 12 DA LEI 10.826/03 E APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06
–
INVIABILIDADE –
CRIMES AUTÔNOMOS -

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

Preliminar de nulidade das provas
:
1

- O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância,
hav
endo
fundadas razões que indi
quem
que dentro do
imóvel
ocorr
e
situação de flagrante delito,
como no presente caso,
sendo, inclusive, desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão.
2
– Preliminar rejeitada.

Mérito
:
1 -
Encontrando-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade d
o crime
de tráfico
,
não há que se falar em absolvição
d
o crime de tráfico de drogas
.
2
-
A
absorção do crime de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido com a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06,
poderá ocorrer quando
o uso da arma ou munição está ligado diretamente ao comércio de drogas, ou seja, para assegurar a prática do tráfico, o que
não se verifica na hipótese em análise, tratando-se de delito autônomo
.

3

-

Recurso conhecido e
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007787-16.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GILSON AMARAL PEREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o culto Desembargador Relator.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007787-16.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GILSON AMARAL PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

O apelante busca em sede preliminar, a nulidade das provas colhidas em sua residência, alegando terem sido produzidas de forma ilícita,
vez que
não
havia
fundada suspeita para a abordagem para o ingresso no domicílio
.

Consoante o disposto no art. 5º, XI, da Constituição Federal, que trata da inviolabilidade do domicílio do indivíduo, o flagrante delito é uma das exceções ali previstas.

Com efeito, o Código Penal, em seu art. 150, §3º, II, estabelece que “
não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I -(...); II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser
”
.

É sabido que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão.

Sobre o tema, vejamos a seguinte orientação jurisprudencial:

“
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO.NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. JUSTA CAUSA VERIFICADA.PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.O entendimento perfilhado pela Corte estadual estáem harmonia com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal.No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de o denunciado, sabidamente contumaz no envolvimento no tráfico de drogas, quando notou a presença dos policiais, empreendeu fuga, o que levou à busca pessoal e posterior busca domiciliar, onde foram encontrados entorpecentes diversos.Cumpre salientar que esta Corte tem entendimento reiterado segundo o qual "a discussão acerca de nulidade da prisão em flagrante fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, haja vista a formação de novo título a embasar a custódia cautelar" 4. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderáser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. A custódia cautelar na presença de risco concreto à ordem pública, pois, segundo as instâncias ordinárias, o paciente possui reiteração delitiva, tendo cometido o crime em liberdade provisória pela prática anterior de tráfico de drogas. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade. o caso, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a periculosidade do recorrente indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 632.423/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)
”.

Destarte, em vista da desnecessidade de Mandado de Busca e Apreensão e autorização para a autoridade policial ingressar no domicílio do réu, não restou caracterizada a ilicitude das provas obtidas,
que, ao contrário do alegado pela defesa, existiam
fundadas razões que indicavam que dentro do
imóvel
ocorria situação de flagrante delito.
D
iante da atitude suspeita do
réu, que, ao visualizar a presença da viatura tentou se esconder, e, ao ser abordado no beco, foi encontrado com o acusado um aparelho celular, produto de roubo
.
Soma-se ainda o fato de que, no fundo do beco havia uma máquina de lavar e no seu interior uma mochila contendo drogas,
ocasião em que, de acordo com os agentes policiais, o acusado confessou que era de sua propriedade. Por sua vez, realizaram diligências no interior da residência, quando foram encontradas outras drogas
e armas de fogo
.

Ante o exposto e em consonância com o Ministério Público de 2º Grau,
REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA
.

É como voto.

VOTO - Mérito

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
GILSON AMARAL PEREIRA
, irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de
C
ariacica
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, art. 12 da Lei 10.826/03 e art. 180, “Caput”, do Código Penal, a uma pena de 04 (quatro) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 340 (trezentos e quarenta) dias-multa, para cumprimento no regime inicial semiaberto.

Em suas razões de recurso, o recorrente busca, em sede preliminar a nulidade das provas colhidas na sua residência. No mérito, requer a sua absolvição do crime de tráfico de drogas; bem como que seja aplicado o princípio da consunção, afastando-se o tipo previsto no art. 12, da Lei 10.826/03 para aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A
douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Benedito
Leonardo Senatore
, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia 16 de agosto de 2021, o denunciado guardava o total de 281 (duzentos e oitenta e uma) buchas de maconha, 33 (trinta e três) pinos de cocaína e 22 (vinte e duas) pedras de crack, além de possuir no interior de sua residência, sem autorização e em desacordo com determinação legal, 19 (dezenove) munições intactas de calibre 9mm, 01 (um) carregador alongado de pistola calibre 9mm e 01 (um) coldre de arma de fogo. Consta ainda que o denunciado trazia consigo um aparelho celular proveniente de crime roubo.

Pois bem.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade do crime se encontra comprovada por meio do Auto de Apreensão de fls.
1
7/18
, Auto de Constatação Provisório de
N
atureza e Quantidade de Drogas
de fl.
1
9
, e pelos Laudos de fls. 88/90 e 94/94-v.

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações coerentes e harmônicas prestadas pelos Policiais Militares, que participaram da diligência que culminou na prisão do réu, tendo consignado o PM Cristiano Roque Bellumat, em juízo, que:

“
(...) se recorda da abordagem do réu; que estava em patrulhamento no bairro Mucuri; que avistou o acusado num beco, ao lado de uma casa, e ao perceber a presença da viatura, a acusado tentou Se esconder; que o beco aonde a réu foi encontrado dá acesso a outras residências; que fizeram a abordagem do acusado; que na cintura do acusado foi encontrado um celular, que era produto de roubo; que no fundo do beco havia uma máquina de lavar, e no seu interior uma mochila preta com drogas; que o acusado confessou que a mochila com drogas era de sua propriedade; que a máquina estava localizada no fundo do beco, ao lado da residência onde a réu foi abordado; que fizeram diligências no interior da residência; que o réu relatou que morava no local, e que existiam materiais ilícitos na casa; que na residência havia uma senhora, esposa do réu, que autorizou a entrada dos policiais; que o réu ficou do lado de fora da casa; que no interior da casa foram encontradas outras dragas, carregadores e outros materiais; que na presença dos policiais a réu confirmou que era o proprietário de toda a material ilícito apreendido”.

No mesmo sentido foram as declarações do PM Márcio Pimentel na esfera judicial.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (Apelação 0002278-74.2018.8.08.0056, Relator o Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, Publicação 11/11/2019), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos, valendo novamente lembrar que em momento algum os recorrentes apontam, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em absolvição
.

Adiante, busca o recorrente que seja afastado o crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, aplicando-se a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

A absorção do crime em análise poderá ocorrer quando
o uso da arma ou munição está ligado diretamente ao comércio de drogas, ou seja, para assegurar a prática do tráfico.

Neste sentido, vejamos:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA APREENDIDA NO CONTEXTO DO TRÁFICO. ABSORÇÃO. CRIME MEIO. INCIDÊNCIA DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROCESSOS EM ANDAMENTO. ILEGALIDADE. 1. "É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita
.
Nesse caso,

trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico

(HC n. 181.400/RJ, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado

em 17/4/2012
,
DJe 29/6/2012
).
2.
(...
)
.
(AgRg no HC n. 591.478/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 28/10/2021.
)”.

Na hipótese, como bem destacou a douta Procuradoria de Justiça, “
no caso vertente, a posse das munições se mostrou conduta independente do tráfico e, pois, configuradora de crime autônomo
”.

Desta forma, resta
inviável a aplicação do princípio da consunção, haja vista que trata-se de delitos autônomos
.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO

INTERPOSTO
,
MAS

NEGO
-LHE
PROVIMENTO,
mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007787-16.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GILSON AMARAL PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
ARTIGO 33,
CAPUT
,

DA LEI Nº 11.343/06,
ARTIGO 12 DA LEI 10.826/03 E ARTIGO 180, “CAPUT”, DO CÓDIGO PENAL
–
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA RESIDÊNCIA
DO RÉU
– INOCORRÊNCIA -
MÉRITO -
ABSOLVIÇÃO
D
O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
– NÃO CABIMENTO –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –

AFASTAMENTO DO DELITO DO ART. 12 DA LEI 10.826/03 E APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06
–
INVIABILIDADE –
CRIMES AUTÔNOMOS -

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

Preliminar de nulidade das provas
:
1

- O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância,
hav
endo
fundadas razões que indi
quem
que dentro do
imóvel
ocorr
e
situação de flagrante delito,
como no presente caso,
sendo, inclusive, desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão.
2
– Preliminar rejeitada.

Mérito
:
1 -
Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade d
o crime
de tráfico
,
não havendo que se falar em absolvição
d
o crime de tráfico de drogas
.
2
-
A
absorção do crime de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido com a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06,
poderá ocorrer quando
o uso da arma ou munição está ligado diretamente ao comércio de drogas, ou seja, para assegurar a prática do tráfico, o que
não se verifica na hipótese em análise, tratando-se de delito autônomo
.

3

-

Recurso conhecido e
im
provido.

DECISÃO
À unanimidade, rejeitar a preliminar arguida, para no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.