Tribunal: TJES
Processo: 5003018-42.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO CIVIL. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. RESPONSABILIDADE DA PREVIDÊNCIA USIMINAS. ENTENDIMENTO PREDOMINANTE NO C. STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
Na
esteira do entendimento sedimentado pelo colendo STJ no bojo do REsp n. 1.248.975/ES, reafirmado por aquela Corte em diversas ocasiões, “até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos" (REsp 1.248.975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 20/08/2015).

2. Sendo incontroverso que não ocorreu a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, tem-se a responsabilidade da Previdência Usiminas pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos beneficiários da COFAVI, independentemente de alegações quanto à existência de submassas distintas ou exaurimento do Fundo COFAVI.

3
.
No âmbito deste egrégio Sodalício,
o Tribunal Pleno inadmitiu o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0034411-12.2019.8.08.0000, por considerar que inexiste controvérsia acerca da responsabilidade da FEMCO/USIMINAS em casos como o
vertente.

4
. Recurso conhecido e improvido.

Vitória, 04 de agosto de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 04/08/2023 às 13:07:08, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47222904082023
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003018-42.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: NATHALYA DE SOUZA DIAS e outros (4)
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003018-42.2023.8.08.0000

AGRAVANTE
:
PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADA
:
NATHALYA DE SOUZA DIAS e OUTROS

RELATOR:
DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO DIVERGENTE

Eminentes
Pares
,
após analisar

com cautela o voto proferido pelo

douto

Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, alcancei conclusão distinta, razão pela qual, de pronto,
respeitosamente inauguro divergência
, pelos motivos que passo a delinear.

Registro que o ínclito Desembargador Relator votou no sentido de dar provimento ao recurso, reformando assim a decisão recorrida, para determinar que sejam preservados os recursos atualmente existentes no PBC/CNPB 1975.00002-18, porque pertencentes à submassa COSIPA.

Entendeu, nesse diapasão, que a posição adotada pela Segunda Seção do c. STJ quando do julgamento do REsp n. 1.248.975/ES, que, em linhas gerais, reconheceu que até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empresados da COFAVI a Agravante é responsável pelo pagamento de complementação de aposentadoria aos participantes ex-empregados da COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, mesmo após a falência da COFAVI, não possui caráter vinculante.

Nessa linha intelectiva, mencionou o julgamento proferido pela Terceira Turma do Tribunal da Cidadania no REsp. 1.673.890/ES.

Sucede que, como já me manifestei oportunamente em outras ocasiões, das quais destaco os processos n. 5009135-83.2022.8.08.0000 e 5001631-60.2021.8.08.0000, recursos que tramitam sob minha Relatoria, aos quais este Órgão Colegiado negou provimento à unanimidade, filio-me à corrente segundo a qual deve ser prevalecer a tese firmada pela Segunda Seção do c. STJ.

Como já adiantado, em decisão paradigmática, a Corte Superior sedimentou o entendimento de que
“até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos”
(REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015).

Em meu sentir, não prospera a tese da Agravante de que a decisão vergastada está indo ao encontro daquilo que foi decidido pelo c. STJ, pois é incontroverso que não ocorreu a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, o que, conforme os termos do julgado no REsp 1.248.975/ES, resulta na responsabilidade da Agravante pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos beneficiários da COFAVI, independentemente de alegações quanto à existência de submassas distintas ou exaurimento do Fundo COFAVI.

Na verdade, referido entendimento vem sendo reafirmado pela Corte Superior, como é possível vislumbrar dos termos do julgamento do REsp 1.964.067/ES,
in verbis:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA USIMINAS. ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS PELO PARTICIPANTE E INADIMPLEMENTO DA PATROCINADORA FALIDA (COFAVI). RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA ENTIDADE PREVIDENCIÁRIA. TEMA PACIFICADO PELA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ NO RESP N. 1.248.975/ES. ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE SUBMASSAS. IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO. RELAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS: ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E PATROCINADORA (CONVÊNIO DE ADESÃO); ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E EMPREGADO PARTICIPANTE (PLANO DE BENEFÍCIOS). PREVISÃO ESPECÍFICA CONSTANTE NO CONVÊNIO DE ADESÃO. PECULIARIDADE. RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA PREVIDÊNCIA USIMINAS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.248.975/ES, consagrou o entendimento de que a falência da patrocinadora Cofavi ou o eventual esgotamento dos recursos do fundo de previdência não constituiu fato extraordinário hábil a isentar a entidade previdenciária da obrigação de pagar os benefícios pelos quais se comprometeu, concluindo-se, portanto, pela responsabilidade da Previdência Usiminas.2. O esgotamento dos recursos vinculados à submassa "FEMCO-COFAVI", ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida – ou mesmo ilegal – ausência do repasse de contribuições, constitui lamentável episódio para toda a massa dos segurados, não afastando, no entanto, o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu as condições previstas contratualmente para tanto, o que se verificou na hipótese. 3. Recurso especial não provido. (STJ. Segunda Seção. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Julgado em 08/06/2022)

Ainda, oportunamente trago à baila:

PREVIDÊNCIA PRIVADA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. FALÊNCIA DA PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. "A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.248.975/ES, consagrou o entendimento de que a falência da patrocinadora Cofavi ou o eventual esgotamento dos recursos do fundo de previdência não constituiu fato extraordinário hábil a isentar a entidade previdenciária da obrigação de pagar os benefícios pelos quais se comprometeu, concluindo-se, portanto, pela responsabilidade da Previdência Usiminas" (REsp 1.964.067/ES, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Segunda Seção, DJe de 5/8/2022). 2. Consoante entendimento desta Corte Superior: "Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos" (REsp 1.248.975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 20/08/2015). 3. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 1203258 ES 2017/0297945-6, Data de Julgamento: 26/09/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2022)

Pertine também mencionar que, por ocasião do julgamento do REsp 1.806.928/ES 2019/0092076-7 (Data de Publicação: DJ 30/09/2022), a Eminente Ministra Nancy Andrighi entendeu que
“não prosperam os argumentos deduzidos pela recorrente [PREVIDÊNCIA USIMINAS] relativos à ausência de responsabilidade e à impossibilidade material de continuar o pagamento dos benefícios, para eximir-se da obrigação à que foi condenada”
.

Ademais, no âmbito deste Sodalício, noto que a matéria sob análise no presente recurso já foi repetidamente enfrentada, subsistindo a tese de que a Agravante deve responder pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos participantes/assistidos, ex-empregados da COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão (março/1996), senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PREVIDÊNCIA USIMINAS. RESPONSABILIDADE DO FUNDO FEMCO-COSIPA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. EXISTÊNCIA DE CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO NO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL TRANSITADO EM JULGADO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM O ALEGADO EXCESSO DE EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. A Segunda Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que “até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos” (STJ - REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015).

II. Não procede a tese de que tal precedente estaria sendo indevidamente aplicado, tanto que o Eminente Ministro RAUL ARAÚJO, por ocasião do julgamento da Reclamação nº 39.212/ES, assentou a compreensão de que a utilização do patrimônio do fundo FEMCO-COSIPA (USIMINAS) não representa ofensa ao aludido julgado, porquanto “a culpa pela indistinção acerca de a quem pertence o patrimônio depositado no Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 é da própria PREVIDÊNCIA USIMINAS, pois se, como esta afirma, a submassa desse fundo pertencente aos ex-trabalhadores da COFAVI, estaria exaurida, cumpria a ela promover a liquidação extrajudicial do assinalado fundo, terminando, de vez com a confusão provocada por omissão dela mesma” (STJ - Rcl nº 39212/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, DJe 20/04/2020).

III. De igual forma, consoante enfatizado pelo Eminente Ministro MARCO BUZZI, no AgInt no REsp nº 1663390/ES, “nem o teor do REsp n.º 1.673.367/ES (divergente, isolado) que não transitou em julgado, estando pendente de aclaratórios há mais de 3 anos, tampouco a afetação do AgInt no AREsp n.º 1.175.616/ES a julgamento pela Segunda Seção, afastam a incidência do enunciado nº 83 da Súmula do STJ à hipótese, visto que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem está em conformidade com a jurisprudência sedimentada no âmbito da Segunda Seção no sentido da condenação da Previdência Usiminas ao pagamento das suplementações devidas aos aposentados até a liquidação extrajudicial do fundo ao qual estes se vinculam (o CNPB/PBD 1975.0002-18), tal como definido quando do julgamento do REsp 1.248.975/ES” (STJ – AgInt no REsp nº 1663390/ES, Rel. Ministro MARCO BUZZI, DJe 19/11/2020).

IV. Em igual sentido, o Egrégio Tribunal Pleno, ao inadmitir o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0034411-12.2019.8.08.0000, exatamente diante da pacificação da matéria nesta seara recursal, proclamou que “esta Corte, em seus inúmeros julgados, reconheceu a responsabilidade da FEMCO/USIMINAS pelo pagamento do plano de benefícios de complementação de aposentadoria dos ex-empregados da COFAVI” (TJES - IRDR nº 0034411-12.2019.8.08.0000, Rel. Desembargador PEDRO VALLS FEU ROSA, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2020, DJe 04/11/2020).

[...]

VII. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-ES - AI: 5010520-66.2022.8.08.0000, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 06/12/2022, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/12/2022)

AGRAVO INTERNO. USIMINAS/COFAVI. PREVIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU TERIA VIOLADO OS LIMITES DO TÍTULO JUDICIAL E A COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Os agravados estão vinculados ao primeiro fundo, qual seja PBD/CNPB nº 1975.0002-18, porém ele possui duas submassas: COSIPA e COFAVI. De tal modo, uma vez que a decisão de primeiro grau delimitou expressamente que os valores seriam retirados do Fundo PBD/CNPB nº 1975.0002-18, o entendimento desta Câmara foi preservado pelo juízo de primeiro grau, já que a submassa COFAVI está vinculada ao referido fundo. 2. Apesar de o agravante ter alegado que a submassa COFAVI já estaria exaurida e que o valor encontrado é exclusivamente da submassa COSIPA, não trouxe aos autos nenhuma documentação comprovando a liquidação extrajudicial do fundo. 3. A Segunda Secção C. STJ, quando do julgamento do RESP 1.248.975/ES, reafirmando o posicionamento anteriormente adotado por aquela Quarta Turma no RESP 1.242.267/ES, entendeu que a entidade de previdência privada não poderia se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria. A eventual ausência de fundo para suporte do custeio para o adimplemento contratual deve ser resolvida, internamente, pela entidade de previdência privada. E, em caso de impossibilidade, a legislação traz a possibilidade de intervenção ou liquidação extrajudicial. 4. Vale frisar, ainda, que o Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, vinculado aos ex-trabalhadores da COFAVI, possui em caixa recursos superiores a R$ 1.500.000.000,00 (um bilhão e quinhentos milhões de reais), como destacou o magistrado de origem. 5. Excesso de execução. Inocorrência. 6. Recurso improvido. Decisão monocrática mantida. (TJES; AgInt-AI 0032440-51.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 30/04/2019; DJES 17/05/2019)

Nesse sentido, cumpre ainda sublinhar que o Egrégio Tribunal Pleno inadmitiu o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0034411-12.2019.8.08.0000, por considerar que inexiste controvérsia acerca da responsabilidade da FEMCO/USIMINAS em casos como o vertente. Confira-se a ementa:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS PEDIDO DE INSTAURAÇÃO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE REQUISITOS DO ART. 976 E SEGUINTES DO CPC AUSÊNCIA - FEDERAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL (FEMCO) RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO PLANO DE BENEFÍCIOS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA DOS EX-EMPREGADOS DA COMPANHIA DE FERRO E AÇO DE VITÓRIA (COFAVI) CONFIGURADA RECONHECIMENTO EM PRECEDENTES DESTA CORTE TENTATIVA DE PROTELAÇÃO NA RESPONSABILIDADE DA FEMCO INCIDENTE NÃO ADMITIDO. 1. Tendo em vista a ausência dos requisitos do art. 976 e seguintes do CPC, não há como admitir o presente IRDE. 2. Esta Corte, em seus inúmeros julgados, reconheceu a responsabilidade da FEMCO/USIMINAS pelo pagamento do plano de benefícios de complementação de aposentadoria dos ex-empregados da COFAVI. [...] 4. Inexistindo controvérsia acerca da responsabilidade da FEMCO/USIMINAS, admitir o presente IRDR, seria apenas corroborar com os anseios da FEMCO/USIMINAS em protelar o pagamento da complementação da aposentadoria dos ex-empregados da COFAVI, bem como violaria a duração razoável do processo, eis que estaríamos diante de reanálise de matéria pacificada. 5. Incidente não admitido. (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100190049153, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 08/10/2020, Data da Publicação no Diário: 04/11/2020)

Concluo, portanto, que a decisão agravada não merece retoques, já que, friso, a Agravante é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, independentemente da existência de submassas distintas ou exaurimento do Fundo COFAVI; exatamente como é o caso dos autos.

Por todo o arrazoado,

inauguro divergência no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela Previdência Usiminas, nos termos da fundamentação supra
.

É como voto.

Vitória, 31 de julho de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 31/07/2023 às 16:39:16, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47160731072023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO DIVERGENTE

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto pela
PREVIDÊNCIA USIMINAS
,
sucessora por incorporação da Fundação Cosipa de Seguridade Social (FEMCO), contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos de cumprimento provisório de sentença proposto por
NATHALYA DE SOUZA DIAS E OUTROS
, rejeitou as garantias ofertadas pela executada, ora agravante, e deferiu o pedido de penhora on line realizado pelos exequentes, ora agravados, na conta do plano de benefícios PBD/CNPB nº 1975.0002-18.

Na decisão em que fora atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, destaquei que o título judicial exequendo
não concluiu pela solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA,
entrementes, entendeu que o fundo não poderia suspender o pagamento do benefício já implementado, para o qual o participante contribuiu, pelo simples argumento de que a patrocinadora parou de repassar os valores, dada a obrigatoriedade de constituição de reserva técnica pelas entidades fechadas de previdência, justamente para assegurar a cobertura das obrigações assumidas com os participantes
(eventos 4612079 e 4612081).

Proposto o cumprimento provisório de sentença (evento 4612138), a parte executada, ora agravante, ofertou seguro garantia, afirmando que não possui patrimônio próprio e o fundo COFAVI já se exauriu (evento 4612140), ensejando a prolação da decisão agravada, que, diante da discordância da parte contrária, rejeitou a garantia ofertada e deferiu o pedido de penhora de ativos financeiros na conta do PPBD/CNPB nº 1975.0002-18 (evento 4612142).

É sabido que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.248.975/ES, de relatoria do Ministro Raul Araújo, ocorrido em 24/06/2015, que (grifei):

RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO AFETADO À SEGUNDA SEÇÃO, SEM SUBMISSÃO AO RITO DO ARTIGO 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. FALÊNCIA DE PATROCINADORA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INAPLICABILIDADE DA INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC EM FACE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada dirigido aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, a Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, é responsável pelo pagamento, contratado no respectivo plano de benefícios, de complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, aposentados em data anterior à denúncia do convênio de adesão, em março de 1996, mesmo após a falência da COFAVI, observada a impossibilidade de se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos
. 2. O recurso prospera quanto à inaplicabilidade das astreintes por inadimplemento da complementação de aposentadoria, tendo em vista que a falência da patrocinadora e a ausência de repasse das contribuições patronal e dos empregados associados, geradores de crédito de valor superior a R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais) em face da massa falida, constituem relevantes motivos, amparados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para o inadimplemento em que incorreu a recorrente nas execuções provisórias em que foi demandada, afastando a caracterização de recalcitrância voluntária. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1248975/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 20/08/2015)

Porém, posteriormente, a Terceira Turma do STJ fixou o entendimento no sentido de que Previdência Usiminas
“não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da patrocinadora Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, já que não foi constituída a reserva garantidora, não havendo, portanto, direito adquirido dos participantes/assistidos; todavia, é responsável pelo pagamento do direito acumulado, que deverá ser feito após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI, haja vista a ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA”
(REsp 1.673.367/ES, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017).

No voto condutor do Ministro Relator foi assentado que, apesar do
“
tema já ter sido enfrentado pela Segunda Seção deste Tribunal Superior quando do julgamento do REsp nº 1.248.975/ES (...), a submissão pela Quarta Turma foi feita de forma precipitada, tanto que o caráter repetitivo da controvérsia foi retirado no decurso da apreciação da causa, justamente porque não estava amadurecido, sobretudo para os Ministros componentes da Terceira Turma que se depararam pela primeira vez com a matéria”
.

Ao examinar melhor a questão, a Terceira Turma do STJ firmou a compreensão de que, independentemente de liquidação do fundo (cujas razões não são atribuídas à agravante), uma vez exaurida a submassa da COFAVI, não haveria que se falar em responsabilidade da agravante pelo pagamento da complementação, salvo quanto ao pagamento do direito acumulado, que depende do recebimento do crédito habilitado no processo de falência, quando, finalmente, poderá haver a liquidação do fundo.

Esse entendimento foi ratificado em decisão proferida no Recurso Especial nº 1660807/ES, datada de 30/03/2021, em que a insigne Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI suspendeu atos executórios em lide envolvendo a mesma causa de pedir que ora se aprecia, destacando que o exame dos diversos processos submetidos àquela Corte sobre a matéria revelou, de maneira clara, que não há solidariedade entre os fundos FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA.

Acentuou, ainda, que a COFAVI contribuiu para o Fundo apenas no período compreendido entre dezembro de 1985 e março de 1990, razão pela qual, a alegação da Previdência Usiminas, ora agravante, de que o fundo FEMCO/COFAVI foi consumido pelos pagamentos dos proventos complementares efetivados entre 1985 e 1996, é absolutamente relevante.

Destacou que desde março de 1990, ou seja, há trinta e um anos, portanto, não foram destinados recursos de nenhuma espécie da Cofavi e/ou dos seus empregados e ex-empregados para a FEMCO (Previdência Usiminas), de modo que prosperam as alegações da Previdência Usiminas no sentido de que os valores existentes atualmente no Fundo são unicamente oriundos de contribuições dos funcionários da COSIPA.

Assim, compreendeu que o julgador
a quo
, ao determinar o bloqueio de ativos financeiros do Fundo, atingiu as reservas acumuladas do fundo FEMCO/COSIPA, o que levou a eminente Ministra a determinar a suspensão de todos os atos executórios daquela lide.

Também no julgamento do REsp. 1.673.890/ES, ocorrido em 03/08/2021, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao Recurso Especial interposto pela Previdência Usiminas reiterando o entendimento que de essa
não é responsável pela complementação de aposentadoria dos ex-empregados e pensionistas da patrocinadora Companhia de Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, já que não foi formada reserva garantidora, de modo que não há direito líquido e certo dos participantes
e assistidos ao recebimento do benefício
:

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. UNIÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. TEMA NÃO PREQUESTIONADO. PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. FUNDO DE DIREITO MANTIDO. APOSENTADORIA SUPLEMENTAR. CESSAÇÃO DE PAGAMENTO.EXAURIMENTO DAS RESERVAS. FALÊNCIA DA PATROCINADORA. BENEFÍCIO.REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DIREITO ACUMULADO. SUBSISTÊNCIA.RESPONSABILIDADE DO FUNDO DE ORIGEM. SOLIDARIEDADE ENTRE FUNDOS DIVERSOS. AFASTAMENTO.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. Ação ordinária na qual se discute se o ente de previdência privada deve continuar a pagar a suplementação de aposentadoria ou de pensão por morte diante do exaurimento das reservas financeiras e da falência da patrocinadora, a qual não repassou as contribuições descontadas dos participantes, e se há solidariedade entre os fundos FEMCO/COSIPA e FEMCO/COFAVI, o que garantiria o adimplemento do benefício.
3. A falta de prequestionamento de matéria suscitada no recurso especial impede o seu conhecimento, conforme dispõe a Súmula nº 282/STF.
4. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a simples atuação normativa e fiscalizadora não gera, por si só, interesse jurídico do órgão público em relação às lides propostas por particulares contra os entes que exploram o setor econômico regulado. Ilegitimidade passiva ad causam da União, afastando-se a pretendida declaração de competência da Justiça Federal para o exame da causa somente porque a Secretaria de Previdência Complementar (SPC) homologou a retirada da patrocinadora COFAVI do Convênio de Adesão com a FEMCO.
5. A pretensão de recebimento das prestações da aposentadoria complementar com base nas regras estabelecidas no regulamento em vigor quando o benefício previdenciário se tornou elegível prescreve em 5 (cinco) anos (Súmulas nºs 291 e 427/STJ), sendo a obrigação de trato sucessivo, já que se trata de omissão continuada do ente de previdência privada, não afetando o fundo de direito. Precedentes.
6. Na hipótese, não houve rompimento do vínculo contratual-previdenciário formado entre o assistido e a entidade de previdência privada, mas apenas a cessação de pagamento do benefício suplementar ante o exaurimento da reserva garantidora, provocada pela ausência de repasse das contribuições retidas pela patrocinadora, hoje falida. O ato omissivo do ente previdenciário não é apto a alterar a relação jurídica de fundo, que se mantém hígida; ao contrário, o que se verifica é que eventual lesão é renovada continuamente. Reconhecimento apenas da prescrição parcial.
7. A Fundação Cosipa de Seguridade Social - FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS,
não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da patrocinadora Companhia Ferro e Aço de Vitória - COFAVI, já que não foi constituída a reserva garantidora, não havendo, portanto, direito adquirido dos participantes/assistidos; todavia, é responsável pelo pagamento do direito acumulado, que deverá ser feito após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI, haja vista a ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA
.
8. Recurso especial provido.
(REsp 1673890/ES, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 16/08/2021)

No inteiro teor do REsp. 1673890/ES, o eminente Relator, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva destrinchou de maneira minudente todas as questões fáticas que perpassam a relação dos litigantes e a própria celeuma que se instaurou em relação ao tema.

Diante da relevância da discussão, é importante salientar as conclusões e observações feitas no âmbito do REsp. 1.673.890/ES, especialmente em relação a
(i
)
ausência de direito adquirido dos participantes e assistidos do fundo FEMCO/COFAVI à complementação de aposentadoria, por não ter ocorrido a formação de reserva garantidora;
(ii)
inexistência de solidariedade entre fundos e entre submassas de plano de benefícios geridos pela entidade fechada de previdência complementar multipatrocinada e com multiplano (no caso, entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA do Plano de Benefício Definido nº 1975.0002-18 (CNPB));
(iii)
impossibilidade de liquidação extrajudicial de fundo previdenciário, ou seja, de liquidação parcial de entidade fechada de previdência privada.

DA AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO DOS PARTICIPANTES EM RAZÃO DA NÃO FORMAÇÃO DE RESERVA GARANTIDORA

Como destacado pelo nobre Relator daquele recurso (REsp. 1.673.890/ES), o eminente Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, as reservas garantidoras, via de regra, constituídas pelas contribuições de patrocinadores, participantes e assistidos, são essenciais aos regimes de previdência privada porque são elas que garantem o benefício contratado.

Desse modo, ausente a verificação da formação de reservas garantidoras, não há que se falar em direito à obtenção de aposentadoria suplementar, notadamente porque, as entidades de previdência complementar somente exercem o papel de criar a administrar os fundos, gerindo o patrimônio formado que ira se destinar à futura concessão de benefícios.

No caso da COFAVI, nota-se que essa celebrou convênio para adesão com a Fundação Cosipa de Seguridade Social (FEMCO) sucedida pela agravante, PREVIDÊNCIA USIMINAS, em 27/12/1985. Porém, em março de 1990 deixou de repassar ao referido fundo, tanto as contribuições patronais, quanto os valores descontados de seus empregados e, após diversas tentativas de solucionar o problema, a FEMCO acabou por denunciar o convênio à Secretaria de Previdência Complementar – SPC, que homologou a retirada da COFAVI da submassa do plano de benefícios CNPB nº 1975.0002-18.

Como salienta o eminente Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, quando da retirada da patrocinadora do Fundo, a PREVIC verificou que ela não havia contribuído com os valores a que havia se comprometido. Em verdade, à época de sua saída, o ativo líquido do seu plano supria apenas metade das reservas de benefícios concedidos, e tinha a COFAVI a obrigação de integralizar R$ 8.525.657,30 (oito milhões quinhentos e vinte e cinco mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e trinta centavos), porém, ela nunca o fez.

É de se salientar que analisando o tempo de contribuição da COFAVI para o fundo, é possível mesmo depreender que seria impossível que ela houvesse logrado êxito em formar a reserva garantidora, uma vez que suas contribuições ocorreram apenas de dezembro de 1985 a março de 1990, ou seja, pouco mais de 04 (quatro) anos.

Ainda do inteiro teor do REsp. 1673890/ES observa-se que embora o convênio do fundo tenha previsto uma compensação financeira a ser arcada pela patrocinadora para se dispensar o período de carência de alguns participantes, como forma de permitir a concessão dos benefícios antes de implementada a constituição da reserva garantidora, a COFAVI também não arcou com esses valores a que havia se comprometido.

Por essa razão, tanto os participantes quanto os assistidos não possuem direito adquirido à suplementação de aposentadoria por faltar o implemento de um dos requisitos para tanto, qual seja, a constituição de reserva garantidora. Assegura-se a eles, porém, o direito acumulado, que deverá ser pago pela agravante quando do recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo falimentar da COFAVI.

Assim,
“
após a entidade de previdência privada receber o valor atinente ao crédito habilitado na falência da patrocinadora, deverá liquidar a submassa da FEMCO/COFAVI, distribuindo o numerário segundo o direito acumulado de cada participante, garantindo-se no mínimo a reserva de poupança de cada um, bem como a repartição do ativo remanescente por meio de cálculo atuarial.”

D
A
IN
EXISTÊNCIA DE SOLIDARIEDADE ENTRE FUNDOS E ENTRE SUBMASSAS FEMCO/COFAVI E FEMCO/COSIPA DO PLANO DE BENEFÍCIO DEFINIDO Nº 1975.0002-18 (CNPB)

Em relação a apontada ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, o esclarecedor inteiro teor do (REsp. 1.673.890/ES) aponta que a agravante, na qualidade de entidade fechada de previdência complementar multipatrocinada e com multiplano, administra o plano de benefícios para dois grupos distintos de participantes e submassas, cuja contabilidade é feita de maneira separada.

Inclusive, no caso da FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA, o órgão governamental responsável pela fiscalização e supervisão das atividades das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPC), já se manifestou pela ausência de solidariedade entre as patrocinadoras e entre os próprios fundos. Em igual medida se manifestou também a PREVIC.

Em sendo assim, não obstante haja apenas um único número de CNPB, as submassas PBD/COSIPA e PBD/COFAVI, sempre foram segregadas e suas contabilidades eram realizadas separadamente, sendo independentes, igualmente, as suas fontes de custeio.

Essa é a razão pela qual a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça encampou o entendimento de que os recursos da submassa FEMCO/COSIPA não poderiam arcar com os pagamentos devidos pela submassa FEMCO/COFAVI, pois estar-se-ia incorrendo em afronta ao princípio do mutualismo e do prévio custeio, com subversão ao regime de capitalização, alicerce da Previdência Privada, podendo culminar na própria inviabilização do da submassa COSIPA.

D
A
IM
POSSIBILIDADE DE
L
IQUIDAÇÃO PARCIAL DE ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA.

O eminente Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva esclarece, ainda, nos autos do REsp. 1.673.890/ES, que os documentos demonstram o esgotamento dos recursos da submassa FEMCO/COFAVI, porém, este não foi extinto, pois o pedido feito pela FEMCO, atual PREVIDÊNCIA USIMINAS, ora agravante, não foi deferido pela PREVIC.

Diante da impossibilidade de recuperação do fundo previdenciário restaria a opção de liquidação extrajudicial parcial da entidade de previdência complementar, todavia, essa possibilidade também foi negada pelo órgão governamental fiscalizador, que justificou a impropriedade de nomeação de administrador especial para sanear a questão enquanto não concluído o processo falimentar da COFAVI.

Portanto, a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI somente será possível após a conclusão do processo de falência da COFAVI, com o recebimento, pela FEMCO dos valores lá habilitados.

CONCLUSÃO

Partindo dessa análise aprofundada do tema, o eminente Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva conclui de maneira esclarecedora que
“
a Fundação Cosipa de Seguridade Social
–
FEMCO
–,
atual PREVIDÊNCIA USIMINAS,
não é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos ex-empregados da patrocinadora Companhia Ferro e Aço de Vitória
–
COFAVI
–,
já que não foi constituída a reserva garantidora, não havendo, portanto, direito adquirido dos participantes/assistidos;
todavia, é responsável pelo pagamento do direito acumulado, que deverá ser feito após o recebimento do valor relativo ao crédito habilitado no processo de falência da patrocinadora e a liquidação do fundo FEMCO/COFAVI, haja vista a ausência de solidariedade entre as submassas FEMCO/COFAVI e FEMCO/COSIPA.”

Não desconheço que, no julgamento dos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RESP Nº 1.673.890/ES, havido em 09/09/2022, a Segunda Seção reafirmou, por maioria, o entendimento encampado no RESP nº 1.248.975/ES, no sentido de que o
“
esgotamento dos recursos vinculados à submassa ‘FEMCO-COFAVI’, ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida ou mesmo ilegal ausência do repasse de contribuições, embora constitua lamentável episódio para toda a massa dos segurados, não afasta o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu com as condições previstas contratualmente para tanto, circunstância verificada na hipótese
”.

Assumiu a relatoria do referido julgado o Ministro Luiz Felipe Salomão, também relator do RESP nº 1.964.067/ES (julgado no mesmo sentido em 05/08/2022), que enfatizou que,
“
mantidas as mesmas circunstâncias fáticas da causa, não há mesmo como admitir a superação do precedente –
amplamente debatido
– da Segunda Seção
específico ao caso
(overruling),
devendo ser mantido o entendimento adotado no REsp n. 1.248.975/ES”

De acordo com o insigne Ministro,
“
a alegada ‘impossibilidade fática’ do pagamento em virtude do exaurimento do fundo FEMCO-COFAVI não deve prevalecer sobre a responsabilidade legal e jurídica oriunda da relação previdenciária – norteada pelos princípios do direito previdenciário e pelas disposições do convênio de adesão celebrado entre a FEMCO e a COFAVI. Até porque a FEMCO anuiu aos seus termos, inclusive quanto ao "adiantamento" pela entidade previdenciária das contribuições que seriam de responsabilidade da COFAVI
”.

Entrementes, com todo respeito, inclusive quanto ao entendimento já manifestado pela egrégia Segunda Câmara Cível,
a matéria não foi julgada sob o rito repetitivo,
sendo que a divergência começou a surgir no STJ justamente em razão da ausência de discussão aprofundada no julgamento do
RESP nº 1.248.975/ES
,
que
não
possu
i
caráter vinculante
, sendo que nenhum dos julgados daquela Corte discrepam quanto a ausência de solidariedade entre os fundos e de que se encontram exauridos os recursos da submassa FEMCO/COFAVI, de modo que, com a devida vênia, entendo que não há possibilidade de que sejam atingidos os recursos da submassa FEMCO/COSIPA para pagamento da pretensão deduzida nos autos de origem.

Frisa-se que o julgamento dos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RESP Nº 1.673.890/ES, deu-se por maioria, vencidos os Ministros Maria Isabel Gallotti, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Nancy Andrighi.

Na ocasião, o insigne Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva registrou, em seu voto de vista, que
“o julgamento do REsp nº 1.248.975/ES (Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 20/8/2015) não solidificou o tema na Seção de Direito Privado desta Corte Superior,
visto que a submissão do feito pela Quarta Turma foi feita de forma precipitada
, tanto que o caráter repetitivo da controvérsia foi retirado no decurso da apreciação da causa
, justamente porque não estava amadurecido, sobretudo para os Ministros componentes da Terceira Turma que se depararam pela primeira vez com a matéria”.

Sua Excelência frisou que
“
foram possibilitadas reflexões futuras e verticalizadas acerca da matéria, não sendo apropriado se falar em imutabilidade da jurisprudência não consolidada”,
ressaltando que,
“como asseverado pelo Parquet Federal, ‘(...) a posição expressa pelo colegiado da 2ª Seção (...) não pacificou o conflito (...) não se colocou fim ao conflito porque o ponto fulcral à resolução da controvérsia fora deixado para uma análise casuísta, a cargo das instâncias ordinárias’"
.

Veja-se que, apesar de todos os alertas, inclusive quanto à impossibilidade
“
se utilizar o patrimônio pertencente ao fundo FEMCO/COSIPA quando, na instância ordinária, for reconhecida a ausência de solidariedade entre os fundos”
, a Segunda Seção, por maioria de votos, manteve o entendimento adotado no REsp n. 1.248.975/ES, por entender, contraditoriamente,
“
amplamente debatido”,

contudo, repito, sem caráter vinculante
.

Embora este julgador tenha ficado vencido perante a egrégia Segunda Câmara Cível (processo nº 5003760-38.2021.8.08.0000), reafirmo meu entendimento reafirmo meu entendimento, de modo que conheço e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso,
reformando a
r.
decisão recorrida para
determinar que sejam preservados os recursos atualmente existentes no PBC/CNPB 1975.00002-18, porque pertencentes à submassa COSIPA
, devendo o crédito exequente, elaborado em conformidade com o título exequendo, ser satisfeito com o montante a ser recebido na falência da Cofavi.

É como voto.