Tribunal: TJES
Processo: 0000315-54.2020.8.08.0058
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2023-08-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000315-54.2020.8.08.0058 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DANIEL ANTONIO FARIA MARQUES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL –
JÚRI – ART.
121, §2º, INCISO I
,

DO CÓDIGO PENAL
–
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE
–
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA ADOTADA
–

ADOÇÃO DA
FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA
CADA
CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE -VIABILIDADE –
A
USÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA EMPREGO DE FRAÇÃO
DIVERSA –
DETRAÇÃO –
VIABILIDADE – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO –
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1
. Idoneamente valorados os vetores negativados, não há que se falar em redimensionamento da pena-base.
2
.
Inexistindo fundamentação para a aplicação de fração diversa, de rigor o emprego do parâmetro de 1/6 (um sexto) para a redução da pena em razão das atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa.
3.
Nos termos dispostos no artigo 387, §2º, do CPP, a detração influencia na estipulação do regime inicial de cumprimento de pena, não se tratando de instituto reservado apenas à execução da pena, razão pela qual, sua aplicação prescinde da análise dos pressupostos subjetivos, afetos à progressão do modal da pena. Caso em que o recorrente foi preso em 06/10/2020, sendo mantido preso cautelarmente até a prolação da sentença, em 20/09/2022, ou seja, por 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 05 (cinco) dias. Detraindo-se tal período da pena de 09 (nove) anos de reclusão, chega-se à pena de 07 (sete) anos e 25 (vinte e cinco) dias, quantum suficiente para a alteração do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, a teor do que dispõe o artigo 33, §2º, alínea b, do Código Penal.
4.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000315-54.2020.8.08.0058
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANIEL ANTONIO FARIA MARQUES DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000315-54.2020.8.08.0058 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DANIEL ANTONIO FARIA MARQUES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL –
JÚRI – ART.
121, §2º, INCISO I
,

DO CÓDIGO PENAL
–
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE
–
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA ADOTADA
–

ADOÇÃO DA
FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA
CADA
CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE -VIABILIDADE –
A
USÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA EMPREGO DE FRAÇÃO
DIVERSA –
DETRAÇÃO –
VIABILIDADE – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL – FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO –
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1
. Idoneamente valorados os vetores negativados, não há que se falar em redimensionamento da pena-base.
2
.
Inexistindo fundamentação para a aplicação de fração diversa, de rigor o emprego do parâmetro de 1/6 (um sexto) para a redução da pena em razão das atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa.
3.
Nos termos dispostos no artigo 387, §2º, do CPP, a detração influencia na estipulação do regime inicial de cumprimento de pena, não se tratando de instituto reservado apenas à execução da pena, razão pela qual, sua aplicação prescinde da análise dos pressupostos subjetivos, afetos à progressão do modal da pena. Caso em que o recorrente foi preso em 06/10/2020, sendo mantido preso cautelarmente até a prolação da sentença, em 20/09/2022, ou seja, por 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 05 (cinco) dias. Detraindo-se tal período da pena de 09 (nove) anos de reclusão, chega-se à pena de 07 (sete) anos e 25 (vinte e cinco) dias, quantum suficiente para a alteração do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, a teor do que dispõe o artigo 33, §2º, alínea b, do Código Penal.
4.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, DAR PARCIAL provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000315-54.2020.8.08.0058 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DANIEL ANTONIO FARIA MARQUES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
DANIEL ANTÔNIO FARIA MARQUES DE OLIVEIRA
, eis que inconformado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz Presidente do Tribunal Popular do Júri da Vara Única de Ibitirama, que julgou procedente o pedido do
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
com o fim de condená-lo pela prática do crime descrito no artigo 121, §2º, inciso I, do Código Penal, à pena de 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado.

Narra em síntese, a denúncia, que na data de 20/09/2020, num cafezal próximo a São José do Caparaó, distrito de Ibitirama/ES, o denunciado matou a vítima Jackson Moreira Azevedo, por motivo torpe, em razão de dívida de drogas, e para assegurar a impunidade do homicídio, ocultou o corpo da vítima.

Na forma das razões, a defesa busca que seja redimensionada a pena-base do acusado ao mínimo legal. Ainda, requer seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para cada atenuante, e, por fim, a realização da detração e fixação de regime inicial mais brando.

Pois bem.

Não contestadas a materialidade e a autoria delitiva, a apreciação do mérito se restringe ao arrazoado pelo apelante.

É de conhecimento notório que a jurisprudência se firmou no sentido de que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos,
in verbis
:

“
PENA-BASE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59, CP E ART. 42, DA LEI DE TÓXICOS) - 3. INVIABILIDADE DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA – INTERIOR DE PRESÍDIO – 4. APELO IMPROVIDO. 1. (...). 2. O Juízo a quo verificou corretamente quando da análise das circunstâncias judiciais, eis que nem todas são favoráveis ao apelante, o que justifica não ter sido aplicada a pena-base no seu mínimo legal. Em sendo assim, cada circunstância desfavorável ao acusado servirá como um balizamento para se fixar a sanção da primeira fase da dosimetria e, desta forma, deve a citada reprimenda se afastar do mínimo legal, quando houver circunstâncias desfavoráveis ao agente. 3. (...). 4. APELO IMPROVIDO.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011170160854, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/12/2019, Data da Publicação no Diário: 09/01/2020)”

Conforme se depreende da sentença condenatória, o magistrado de 1º grau, para o crime tipificado no artigo 121, §2º, I, do Código Penal, cuja pena-base pode variar entre 12 (doze) e 30 (trinta) anos de reclusão, fixou-a em 18 (dezoito) anos de reclusão
.

Extrai-se que o magistrado de primeiro grau valorou negativamente a
culpabilidade
do acusado haja vista que o réu
“efetuou vários golpes de faca contra a
vítima
, agindo co
m
extre
m
a frieza e crueldade. Tal situação indiscutivelmente revela si
m
uma ma
i
or reprovabilidade da sua conduta”,
de modo que, a meu ver, encontra-se idoneamente fundamentado o referido vetor.

As circunstâncias do crime foram igualmente negativadas já que
“após constatar o
falecimento
da
vítima
, enterrou o cadáver, em local de difícil acesso, o que dificultou sua localização, permanecendo oculto mais de 48 horas após sua morte”
.
Entendo que agiu também com acerto o douto magistrado,

empregando fundamentação válida que enseja a negativação do referido vetor.

Por fim,

em relação às consequências do crime, atestou o julgador que
“pesa em desfavor do réu o fato de haver deixado órfão o filho da vítima, ainda em tenra idade
”.

De igual modo, não merece reparo o argumento utilizado, uma vez que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de possibilitar a valoração negativa das consequências do crime de homicídio o fato de o crime deixar órfãs crianças de pouca idade (
STJ; AgRg no RESP n° 1960825,
relator Ministro
Joel Ilan Paciornik
, Quinta Turma, julgado em
2
4/
05
/202
2
, DJe de
25
/
05
/202
2)
.

Portanto, idoneamente valorados os vetores indicados, não há que se falar em redimensionamento da pena-base.

Na segunda etapa da dosimetria da pena, almeja o réu a aplicação das circunstâncias atenuantes no patamar de 1/6 (um sexto).

Na situação e análise o magistrado minorou a pena em 01 (um) ano, por reconhecer a atenuante da menoridade e da confissão espontânea.

Todavia, em situações como tais, o Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido de ofício a ilegalidade da aplicação de patamar diverso de 1/6 (um sexto) sem a devida motivação, e redimensionado a pena, a fim de incidir a fração redutora devida. Nesse sentido, vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. OCORRÊNCIA DE LEGÍTIMA DEFESA OU DA EXCLUDENTE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO ART. 121, §2º, INCISOS II E IV, DO CP. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ATENUANTE DE CONFISSÃO QUALIFICADA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DIVERSA DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. No presente caso, em razão da confissão ter sido qualificada, justificada a redução da pena em fração inferior a 1/6, com a compensação parcial com a agravante da reincidência 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

Portanto, adotando o critério utilizado pela Corte Cidadã, passo à nova dosimetria.

Remanescente as circunstâncias negativas da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime,
fix
o
a pena-base
em
18 (dezoito) anos.

Presentes as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa,
fixo a pena intermediária em 13 (treze) anos e 06 (seis) meses.

Ausentes circunstâncias agravantes ou causas de aumento.

Diante do reconhecimento da semi-imputabilidade do acusado, reduzo a pena em 1/3 (um terço), razão pela qual

fixo a pena definitiva em
09
(
nove
) anos de reclusão.

Fixo o
REGIME FECHADO
como sendo o adequado ao cumprimento inicial da pena, em conformidade com o artigo 33, §2º, do CP.

Todavia, nos termos dispostos no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, deve o tempo de prisão provisória ser computado para fins de determinação do
regime inicial
de pena privativa de liberdade.

Logo, percebe-se que a detração influencia na estipulação do regime inicial de cumprimento de pena, não se tratando de instituto reservado apenas à execução da pena, razão pela qual, sua aplicação prescinde da análise dos pressupostos subjetivos, próprios da execução da pena.

Esta a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao tema:

“O preceito normativo inserido no art. 387, § 2°, do CPP não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas à possibilidade de o Juízo de primeiro grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração, o que demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar menos gravoso, observadas as balizas previstas no art. 33, § 2º, do CP. Precedentes.”
(STJ, AgRg no REsp 1952655/MT, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/10/2021).

Por outro lado, a jurisprudência deste E. Tribunal firmou entendimento no sentido de que só é devida a detração penal quando haja elementos suficientes para a exata quantificação do quantum de pena cumprida provisoriamente, bem como, quando o cálculo ensejar efetiva modificação do regime inicial de cumprimento de pena. Nessa linha:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO E POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENÇAÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILDIADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO E DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA APELO IMPROVIDO
Omissis
. 5) Inviável a aplicação da detração da pena, prevista no §2º do art. 387 do CPP pelo fato de que a quantidade de pena aplicada, ao ser detraída, não influenciaria na modificação do regime de cumprimento de pena estabelecido na sentença, entendimento este de acordo com posicionamento deste Egrégio Tribunal.
Omissis
. 7) Apelo improvido.(TJES, Apelação 030140070472, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Rel. Sub. Getulio Marcos Pereira Neves, 07/06/2021)

A propósito, relembro que, nos termos de entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, o marco temporal da contagem do tempo de prisão cautelar para fins de detração é a sentença condenatória (STJ, AgRg no HC 675.460/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 05/10/2021), e não a data da análise do presente recurso ou a data de eventual concessão de liberdade.

Fixadas essas premissas, constato que o recorrente foi preso em 06/10/2020, sendo mantido preso cautelarmente até a prolação da sentença, em 20/09/2022, ou seja, por 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 05 (cinco) dias.

Detraindo-se tal período da pena de 09 (nove) anos de reclusão, chego à pena de 07 (sete) anos e 25 (vinte e cinco) dias, quantum suficiente para a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, a teor do que dispõe o artigo 33, §2º, alínea b, do Código Penal.

Logo, em razão da detração,
fixo o regime inicial
SEMIABERTO
para início do cumprimento de pena.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
INTERPOSTO
E
DOU-
LHE
PARCIAL PROVIMENTO,

para aplicar a fração de 1/6 (um sexto) em relação às atenuante da confissão espontânea e menoridade relativa, redimensionando a pena do acusado, e fixando o regime semiaberto em razão da detração, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.