Tribunal: TJES
Processo: 0000018-55.2022.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-03

Ementa:
SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº.:

0000018-55.2022.8.08.0065

APTE
S
:
WALACIR ROCHA COSTA e OUTRO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.

T
RÁFICO DE DROGAS.
EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CREDIBILIDADE PROBATÓRIA DA PALAVRA DOS POLICIAIS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA.
AJUSTE
DA PENA APLICADA. PROPORCIONALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE.
R
ECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A
s provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado pela prática do crime de tráfico de drogas
,
pois, a
lém da materialidade
do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06,
evidenciada pela apreensão das d
rogas
, pelo auto de constatação de substância entorpecente e pelo laudo de exame químico definitivo,
a autoria i
mputada ao
s
apelante
s
encontra-se consubstanciada p
elo
s
depoimento
s
prestado
s
em Juízo pelo
s

agentes públicos
que efetu
aram
a prisão em flagrante
.

Precedentes.

2
.
A

condição em que fora encontrada as drogas apreendi
d
as,
nas circunstâncias narradas p
elos policiais
,

evidenciam a autoria do crime
de tráfico
de drogas,
sendo inviável a
absolvição
ou mesmo a desclassificação para o crime de uso
.
Precedentes.

3
.
A análise quanto a personalidade do agente voltada para o crime está em dissonância com as provas dos autos
.

4
. Quanto ao tráfico privilegiado o
s
apelante
s

não
faz jus à benesse, pois não preenchidos os requisitos legais
em razão da
apreensão das substâncias, em local de intenso tráfico com respaldo de armamento de fogo.
P
recedentes.

5
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia Segunda

Câmara Criminal
, à unanimidade,

CONHE
CER

d
a
s apelações

e
D
AR
-LHE
S

PARCIAL
PROVIMENTO
,

nos termos do voto proferido pel
o
E. Relator.

V
itória/ES ________ de _________________ de 202
3

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000018-55.2022.8.08.0065
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WALACIR ROCHA COSTA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº.:

0000018-55.2022.8.08.0065

APTE
S
:
WALACIR ROCHA COSTA e OUTRO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.

T
RÁFICO DE DROGAS.
EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CREDIBILIDADE PROBATÓRIA DA PALAVRA DOS POLICIAIS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. DOSIMETRIA.
AJUSTE
DA PENA APLICADA. PROPORCIONALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE.
R
ECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A
s provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado pela prática do crime de tráfico de drogas
,
pois, a
lém da materialidade
do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06,
evidenciada pela apreensão das d
rogas
, pelo auto de constatação de substância entorpecente e pelo laudo de exame químico definitivo,
a autoria i
mputada ao
s
apelante
s
encontra-se consubstanciada p
elo
s
depoimento
s
prestado
s
em Juízo pelo
s

agentes públicos
que efetu
aram
a prisão em flagrante
.

Precedentes.

2
.
A

condição em que fora encontrada as drogas apreendi
d
as,
nas circunstâncias narradas p
elos policiais
,

evidenciam a autoria do crime
de tráfico
de drogas,
sendo inviável a
absolvição
ou mesmo a desclassificação para o crime de uso
.
Precedentes.

3
.
A análise quanto a personalidade do agente voltada para o crime está em dissonância com as provas dos autos
.

4
. Quanto ao tráfico privilegiado o
s
apelante
s

não
faz jus à benesse, pois não preenchidos os requisitos legais
em razão da
apreensão das substâncias, em local de intenso tráfico com respaldo de armamento de fogo.
P
recedentes.

5
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia Segunda

Câmara Criminal
, à unanimidade,

CONHE
CER

d
a
s apelações

e
D
AR
-LHE
S

PARCIAL
PROVIMENTO
,

nos termos do voto proferido pel
o
E. Relator.

V
itória/ES 03/07/2023

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº.:

0000018-55.2022.8.08.0065

APTE
S
:
WALACIR ROCHA COSTA e OUTRO

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme lançado no relatório, t
rata o presente de Recurso de Apelação Criminal interposto pela defesa de JOÃO VITOR TRINDADE GUIMARÃES E WALACE ROCHA COSTA por meio do qual se insurge em face da sentença proferida pelo Exmo. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Jaguaré/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal
em relação aos recorrrentes.

Em relação ao
réu João Vitor Trindade Guimarães
este foi condenado
com incurso nas penas do artigo 33, caput, c/c, art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06, com a pena definitiva de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, fixando o regime inicial fechado, além de ter fixado a pena de multa em 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Já o
réu Walace Rocha Costa foi condenado com incurso nas penas do art. 30, caput, da Lei 11.343/06, com a pena definitiva de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, fixando o regime inicial semiaberto, bem como foi fixado a pena de multa em 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Dos autos
Nas razões recursais apelante JOÃO VITOR TRINDADE GUIMARÃES pretende obter a sua absolvição por insuficiência probatória, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal;
a desclassificação para o crime de uso, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/06;
o reconhecimento do tráfico privilegiado;

Já a defesa de WALACE ROCHA COSTA pede a redução da pena imposta e
is que equivocada a dosimetria fixada em desfavor do recorrente;
alternativamente pede o reconhecimento do tráfico privilegiado
e, ainda, a desclassificação para o crime de uso.

A
Acusação
apresentou contrarrazões pelo desprovimento d
o apelo
.
Pela Procuradoria de Justiça foi
considerada correta a sentença recorrida, pugnando pela rejeição das alegações apresentadas
.

E
xternado o desejo de recorrer pela defesa, o
s
recurso
s
fo
ram
apresentado
s
tempestivamente
e
preenchidos os demais pressupostos para a sua análise nesta instância recursal,
razão pela qual passo a análise do mérito.

De plano,
diferentemente do que pontua a Defesa,
as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o
s
réu
s
pela prática do crime de tráfico de drogas
,
conforme narrado na denúncia:

[...]
que no dia 20 de janeiro de 2022, por volta das 20h08min, na Rua Adão Lucas Dias, Água Limpa, próximo ao bar do Guerreiro Sombra da Tarde, neste município e comarca de Jaguaré-ES, os denunciados
João Vitor Trindade Guimarães e Walace Rocha Costa
, de forma livre e consciente traziam consigo para expor a venda drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal, consistentes em: 11 (onze) pacotinhos de substância análoga a cocaína, 25 (vinte e cinco) pedras de crack e 02 (duas) buchas de maconha, assim como também portavam arma de fogo e munições de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal, consistente em: 01 (um) revólver calibre .32 S&W, Taurus, fabricação industrial, municiada com 06 (seis) munições intactas, 09 (nove) munições Ogival marca CBC, calibre .32 intactas e 01 (uma) idêntica, picotada; 01 (uma) munição ponta oca, marca CBC, calibre .32 S&W e 01 (uma) munição Ogival, marca CBC, calibre .22 Hornet.

Deflui-se dos autos que no dia e horário acima mencionados, em cumprimento da escala ISEO, policiais militares abordaram os denunciados após avistá-los sentados na calçada com outros indivíduos. Durante a revista pessoal, os militares encontraram sendo portado pelo denunciado João Vitor 01 (um) revólver calibre .32, municiado com 06 (seis) munições intactas, 05 (cinco) munições calibre .32, 01 (uma) munição calibre .22 na carteira do imputado, 01 (um) pote contendo 11 (onze) pacotinhos de substância análoga à cocaína, 14 (quatorze) pedras de crack e outros objetos pessoais.

Com o imputado Wallace foram encontrados 01 (um) pote azul contendo 11 (onze) pedras de crack, 02 (duas) buchas de maconha e alguns objetos pessoais.

A
lém da materialidade
do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06,
evidenciada pela apreensão das d
rogas
, pelo auto de constatação de substância entorpecente e pelo laudo de exame químico definitivo
1
,
a autoria i
mputada ao
s
apelante
s
encontra-se consubstanciada p
elo
s
depoimento
s
prestado
s
em Juízo pelo
s

agentes públicos
que efetu
aram
a prisão em flagrante
, os quais, c
onforme jurisprudência pátria, possu
em
credibilidade probatória
,
devendo prevalecer sobre as negativas
dos réus.

C
onfira-se
:
STJ,
AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

Segundo a testemunha arrolada pela acusação e que participou da diligência narrada na exordial, o
CAP/PM

JUN SAN LEE,
assim declarou:

(...) No dia dos fatos o declarante estava de serviço e, em patrulhamento no distrito de Água Limpa, ao avistarem os acusados em atitude suspeita, deu ordem de posição de abordagem e lograram êxito em encontrar os entorpecentes e a arma de fogo com um dos acusado e com o outro, encontrou um recipiente com entorpecentes. O local em que os acusados estavam era local de tráfico de drogas e, que não se recorda de ter abordado os acusados antes dos fatos. Informou que apesar de terem ficados agitados no momento da abordagem, os acusados não resistiram à prisão. Que os dois acusados estavam com drogas, mas com o acusado João Vitor também foi encontrada uma arma de fogo(...)” .

A
SD/PM ALINE SPESSIMILI
afirmou que:

“
(...) Ao realizarem patrulhamento no distrito de Água Limpa, avistaram os acusados e outros indivíduos em uma rua, que é conhecida por ser ponto de tráfico de drogas, ao realizarem abordagem, localizaram arma de fogo e drogas com os acusados, porém, não se recorda com quem foi localizada a arma de fogo e drogas e, com qual dos acusados foi localizada somente os entorpecentes. No dia da prisão, não houve resistência pelos acusados(...).

Já o
CB/PM MAKSUEL DO ROSÁRIO MATIAS

“
(...)
Se recorda que em patrulhamento no distrito de Água Limpa, ao avistarem os acusados e outros indivíduos, realizaram abordagem e revista pessoal, logrando êxito em localizar drogas e arma de fogo. A arma, juntamente com entorpecentes, foi encontrada com o acusado João Vitor, que informou estar portando pois já havia sofrido algum ataque. Com o acusado Walacir somente foi encontrados entorpecentes. Os acusados não resistiram à prisão e, não se recorda de ter abordado os acusados antes dos fatos(...)

D
e posse do conjunto probatório o magistrado fixou em sede de sentença que:

JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão punitiva estatal, para CONDENAR o réu JOÃO VITOR TRINDADE GUIMARÃES, devidamente qualificado nos autos, como incurso nas penas do artigo 33, caput, c/c artigo 40, IV, ambos da Lei 11.343/06; CONDENAR o réu WALACE ROCHA COSTA, devidamente qualificado nos autos, como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, bem como, para ABSOLVÊ-LOS quanto ao crime previsto no artigo 14, caput, da Lei 10.826/06, nos termos do artigo 386, I, do Código de Processo Penal.

A primeira análise que entendo pertinente é sobre o crime de tráfico que, segundo os termos do art. 33 da Lei 11.343/2006:

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim,
o crime em destaque é de conteúdo típico alternativo, de perigo abstrato (exceção ao art. 39 do diploma normativo) sendo o tráfico crime material, mormente no que concerne a conduta de vender e, de igual forma, o
“guardar”,
ambos
se amolda
ndo
ao contexto legal.

N
este sentido, a prova contundente da traficância deriva, não só da declaração dos policiais, mas também da
apreensão das substâncias, bem como o local onde se encontravam os recorrentes e a apreensão de arma de fogo
no sentido de proteger a atividade empreendida, razão pela qual entendo por não haver provas hábeis a
desclassificação para o crime de uso

ou o privilégio apresentado na pretensão recursal.

C
onforme entendimento do STJ:

APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 2. Acompanhando a orientação da Excelsa Corte, as Turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça entendem ser impossível a aplicação da diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante do reconhecimento, pela origem, de circunstâncias que caracterizem a prática delitiva, evidenciando, portanto, a dedicação às atividades criminosas. 3. A mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 4.
Hipótese em que dadas a apreensão de quantidade considerável e a natureza da substância entorpecente, não há como se afastar a conclusão de que se dedique à atividade criminosa do tráfico, razão porque descabe ser beneficiado pela modalidade de tráfico privilegiado
. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1396987 MG 2013/0146962-3, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 26/11/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/11/2013)

Desta forma, a apreensão da quantidade de drogas,
juntamente a

arma de fogo
, conjugada com o depoimento dos policiais, restou comprovada a traficância por parte do
s
acusado
s
e a correta
subsunção ao tipo descrito na denúncia.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PRIMARIEDADE DO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULAS N.os 718 E 719/STF. SÚMULA N.º 440/STJ. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA B, DO CP. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A desconstituição do entendimento do Tribunal de origem por via do presente mandamus é inviável, pois obstado pela impossibilidade do Superior Tribunal de Justiça reapreciar o contexto fático-probatório, notadamente na hipótese, em que
"houve fundamentação concreta por parte das instâncias ordinárias para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão das circunstâncias da apreensão dos entorpecentes (local conhecido como base do tráfico na região), bem como pelas testemunhas policiais
" (HC 405.554/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 11/10/2017). 2. 3. 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida apenas para fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 474.680/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/5/2019, DJe de 3/6/2019.)

Assim,
restou indene de dúvida
s

pelo interrogatório e
pelas declarações
d
as testemunhas ouvidas em juízo
e na esfera policial
,
demonstra
ndo
o liame subjetivo do
s
recorrente
s
com as substâncias apreendidas bem como os demais artefatos,
e
demonstrada a subsunção de sua conduta ao delito descrito no artigo 33, da Lei 11.343/06
.

Nota-se que esta versão fulmina a pretensão de absolvição em relação ao tráfico pelo
s
acusado
s
, posto que este fo
ram
detido
s

em local de intenso tráfico de drogas,
de posse de
substâncias
em situação de venda, devidamente preparadas e acondicionadas
de forma
unitária estando em companhia de outras pessoas para a realização da mercancia.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENAS-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. NÃO APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITOS LEGAIS. ORDEM DENEGADA. [...] 5. Para efeito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, "A conduta social do agente,
o concurso eventual de pessoas
, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas" (STF, RHC 94.806/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 16/04/2010). (STJ, HC 219786/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ; Órgão Julgador: QUINTA TURMA; Data do Julgamento: 16/02/2012; Data da Publicação/Fonte: DJe 02/03/2012).

Assim, de forma conjunta afasto a pretensão de considerar a aplicação do tráfico privilegiado pela existência do concurso eventual de pessoas, pela quantidade de entorpecentes apreendidos e, ainda, a posse de uma arma de fogo.

A

condição em que foram encontradas as drogas apreendi
d
as,
nas circunstâncias narradas p
elos policiais
,

evidenciam a autoria do crime
de tráfico
de drogas,
sendo inviável a
absolvição
ou mesmo a desclassificação para o crime de uso
. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
TJES,
AC
050150041981, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto: EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 24/04/2019, Publicação: 06/05/2019
.

N
o mesmo sentido o entendimento recente do STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS OU DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. USO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. INVIABILIDADE. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que tange ao pleito de desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, não somente em razão das substâncias apreendidas (36 invólucros de cocaína e 11 de maconha, embaladas individualmente), mas também diante da prova testemunhal e circunstâncias da apreensão,
tendo sido o agravante surpreendido em movimentação típica de tráfico de entorpecentes, conforme relato dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante e a confissão do próprio réu.
2. 3. 4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 5.
Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores tem decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico
(HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 6. 7. 8. 9. 10. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação d
o
s
apelante
s
pelo crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06
.

E
m relação ao acusado
JOÃO VITOR TRINDADE GUIMARÃES
, a
reprimenda base foi
estabelecida no montante de 0
8
(
oito
) anos, 0
9
(
nove
) meses
de reclusão

e em relação ao acusado
WALACIR ROCHA COSTA
a pena resto fixada em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias.

Ao observar os fundamentos eleitos na sentença para fixar a pena base acima do mínimo legal, extraio que a sentença reprisou os mesmos verbetes, razão pela qual c
ito, no que é pertinente, somente as circunstâncias que foram valoradas de forma a aumentar a pena base a ser aplicada
em desfavor de ambos os acusados
.

Neste sentido:

culpabilidade
:
penalmente imputável, uma vez que agiu de forma livre de influência que pudesse afetar seu entendimento do caráter ilícito e determinar-se de acordo com esse entendimento, podendo agir de forma diversa;

[...]
motivo
: a obtenção de lucro fácil, o que é reprovável sendo o réu um cidadão ainda capaz e com todo o rigor para o trabalho
[...]

circunstâncias
:
não favorecem o agente, tendo em vista a quantidade e tipos de entorpecentes que foram apreendidos em poder do acusado, causam grandes malefícios à saúde, fator que deve ser considerando para o agravamento da pena, nos termos dispostos no art. 42 da Lei nº 11.343/06;

A
o observar a fundamentação da
culpabilidade
, nota-se que há uma confluência na construção da mesma mesma encampando a culpabilidade do artigo 59 pressupostos que estão destacados na consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, constituindo estas elementares do tipo penal. Assim, a mesma, no presente caso não deve sofrer um desvalor em detrimento do acusado.

No que concerne a fundamentação acolhida na sentença com relação aos
motivos do crime
e o lucro fácil que se espera da empreitada, tem o STJ decidido que a mesma é inidônea a exasperação da pena base, neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. ELEMENTAR DO TIPO PENAL. ILEGALIDADE RECONHECIDA. VETORIAL AFASTADA. PENA READEQUADA. 1. A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base. 2. 3. Agravo regimental provido. (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

N
o mesmo sentido, quando valorada de forma negativa a circunstâncias do crime, fundamentando a sentença sobre o menosprezo a saúde, esta insere-se no tipo penal violado, não sendo aptas a consideração exposta na sentença
3
.

Assim, não havendo circunstâncias judiciais valoradas de forma negativa a pena-base deve ser fixada no mínimo legal ao delito imputado na peça de ingresso, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão
a ambos acusados.

Ainda que presente a circunstância atenuante da menoridade relativa
do acusado VITOR TRINDADE GUIMARÃES
, adoto os verbetes da súmula
231 do STJ para manutenção do
quantum
fixado, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão.

Tendo por base a existência da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, IV, da Lei 11.343/06
em relação ao acusado
VITOR TRINDADE GUIMARÃES
, em razão do armamento apreendido, devidamente municiado, apto ao uso de forma incontinente, fixo a fração de 1/3 de aumento, estabelecendo a pena em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, tornando-a em definitivo.
Fixo na mesma proporção, a pena de multa em 720 (setecentos e vinte) dias multa na proporção fixada na sentença.

E
m relação ao acusado WALACIR ROCHA COSTA, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, isto é, em
05 (cinco) anos de reclusão

em definitivo

incidindo quanto a eventuais atenuantes a Súmula 231 do STJ, embora não se possa acolher a tese da confissão a luz da Súmula 630 do mesmo Tribunal Superior. A pena de multa a servir de condenação ao acusado, resta estabelecida em seu mínimo legal, ou seja, em 500 (quinhentos) dias multa na proporção fixada na sentença.

Mantenho o regime semi-aberto fixado na sentença em razão do
quantum
de pena fixado e a luz do artigo
33, §2º, “b” do CP.

Uma vez
quantificada
a pena privativa de liberdade, e tendo em vista a
redação do artigo 387 do CPP, deixo de proceder a detração eis que o quantitativo de pena aplicada supera a previsão normativa do art. 33, §2º, alínea “a”, razão pela qual
não há que se cogitar,
também,
em alteração do regime de cumprimento ou em substituição por restritivas de direito, já que o
quantum
não comporta tal proceder.

Ante o exposto, CONHEÇO
d
a
s
apelaç
ões

e

DOU
-LHE
S

PARCIAL
PROVIMENTO
.

É como voto.

1
o IP nº 015/2022 (fls. 04/51); BU (fls. 06/10); Auto de Apreensão (fls. 21/22); Auto de constatação de substância entorpecente (fl. 26); Auto de constatação de eficiência de arma de fogo (fl. 27); Laudo pericial de exame de arma de fogo e material (fls. 66/71); Laudo da seção laboratório de química forense nº 874/2022 (fls. 75/76).

2
Com o nacional João Vitor: um revólver calibre .32, municiado com 06 munições, e mais 05 munições de calibre .32, além de uma munição calibre .22 na carteira, e um porte contento 11 (onze) pacotinhos de substância análoga à cocaína, 14 (quatorze) unidade de substâncias análogas a crack, além de uma carteira com 515 reais em dinheiro (...) Já com Wallace foi encontrado um potinho azul contendo 11 (onze) unidade de substância análogas a crack, 02 bucha de substância análoga à maconha e uma carteira contendo R$ 389,00 (") conforme descrito o Laudo Pericial

3
O dolo intenso e o menosprezo pela saúde pública constituem circunstâncias inerentes ao dispositivo violado, as quais não são aptas a ensejar a exasperação da pena-base. Precedentes. (AgRg no HC n. 779.846/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)