Tribunal: TJES
Processo: 5010834-10.2021.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-06-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010834-10.2021.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ALGAR TELECOM S/A
RECORRIDO: JOANA GONCALVES DE SOUZA e outros
RELATOR(A):GISELLE ONIGKEIT

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMENTA
: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. PORTABILIDADE. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. COBRANÇA POSTERIOR INDEVIDA. IDOSA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

V O T O

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Recolhido o preparo recursal no ID 3698410.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em síntese, o autor alega que era titular de uma linha telefonia fixa e internet de número (27) 3336-8567, junto à Empresa ré. Aduz que após dois meses tentando contato com a requerida, solicitou a portabilidade. Na oportunidade foi informada que a portabilidade seria feita dentro de 48 horas, contudo continuou sendo cobrada após a transferência, o que reputa indevido.

Em sede de sentença, o magistrado
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais.

Nas razões recursais (ID 3698408), o Recorrente sustenta a ausência de falha na prestação dos serviços, bem como a inocorrência de qualquer ilícito. Ainda, defende a inexistência de danos morais e a não comprovação do nexo causal. Subsidiariamente, requer a diminuição do
quantum
indenizatório.

Em análise detida dos autos, registro que as razões recursais apresentadas não merecem prosperar.

Coaduno com os fundamentos apresentados pelo juízo
a quo
, devendo a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal, que dispõe:
“a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”
.

Inicialmente, considerando que a relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo, salienta-se que o fornecedor é responsável pela má prestação de seus serviços, independentemente da existência de culpa, conforme disposto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, a facilitação da defesa dos direitos da Recorrida é medida que se impõe, inclusive com inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC.

É inegável, analisando o conjunto probatório, que a Recorrente, em momento algum, se demonstrou fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito da parte autora, não se desincumbindo de seu ônus probatório, nos termos do artigo 373, inciso II do CPC/2015, visto que não há quaisquer documentos que comprovem a inverdade de tais fatos, como o pedido de solicitação de portabilidade pelo Recorrido, ou, até mesmo, a existência de quaisquer excludentes de responsabilidade civil, capazes de afastar o nexo causal.

Nesse passo, tendo em vista que a portabilidade da linha telefônica do Recorrido foi solicitada, como se observa pelas provas dos autos, indevida se mostra cobrança posterior, como bem exposto pelo Juízo
a quo
:

“
Em verdade, os fatos retratados nos autos revelam uma prática abusiva da ré, já que, conforme aúdio de id 10236166, se comprometeu em menos de vinte e quatro horas encaminhar a documentação para confirmação da transferência de titularidade e não o fez. Pelo contrário, atuou de forma desidiosa, o que levou a autora a cancelar e ainda perpetuou as cobranças mesmo após o pedido de cancelamento pelo consumidor, contrariando o disposto no art. 39, inc. V e VI, do CDC.

Ressalto que toda prestação de serviço deve ser feita com a expressa anuência do consumidor e precedida de informações claras e adequadas sobre sua fruição, justamente com o escopo de preveni-lo contra a prática de atos abusivos no mercado de consumo, o que, a toda evidência, não foi observado pelas rés, que impingiram que o autor permanecesse vinculado o seguro, consoante o disposto no art. 6º, inc. III e IV, do CDC.

Ademais, conquanto a transferência tenha se tornado impossível face ao decurso do tempo do trâmite processual, patente a conduta da requerida e a configuração da responsabilidade civil objetiva e solidária por esse fato, nos termos dos arts. 7º, parágrafo único, 14, 25, §1º, e 34, todos do CDC.

Desse modo, ausente comprovação da utilização do serviço, dúvidas não há acerca da ilicitude das cobranças das faturas 355349704 e 357810108, que deverão ser canceladas.

Outrossim, tenho que a prática abusiva das rés de fazer cobranças indevidas reiteradas, inobstante a reclamação do consumidor, gera indubitavelmente transtornos, aflições e angústias que perpassam a esfera do mero dissabor cotidiano e caracterizam o dano moral indenizável.
”

No mesmo sentido, é a jurisprudência dos tribunais pátrios, em casos semelhantes, vejamos:

CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. MULTA DE FIDELIZAÇÃO.
FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. COBRANÇAS IRREGULARES APÓS PORTABILIDADE DAS CONTAS.
INSCRIÇÃO INDEVIDA NO CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. A multa de fidelização consiste em uma penalização ao consumidor que havia se comprometido a ficar por um período mínimo com a empresa, mas decide cancelar o serviço antes do prazo final, sendo uma penalidade contratual. II. Considera-se ilegal a cobrança de multa de fidelização, nas hipóteses em que o motivo do cancelamento do serviço ocorre por falha na prestação do mesmo, tornando irregular a inscrição no cadastro de inadimplentes por ausência de pagamento da referida multa nessas hipóteses. III. Na hipótese dos autos, restou devidamente comprovada a falha na prestação de serviço por parte da Empresa Recorrente, tendo em vista que a Empresa Recorrida abriu o protocolo de reclamação (nº 2017355859050) (fls. 55/56), informando que diversas linhas na cidade de São Paulo e de Cachoeiro de Itapemirim estavam com mal funcionando, tanto de sinal de telefone, quanto de internet, tendo a Recorrente demorado um total 4 semanas e 1 dia, 19 horas, 53 minutos e 46 segundos para resolução do problema, tratando-se de tempo considerável, uma vez que se trata de serviço necessário para o bom desenvolvimento da Empresa Contratante. IV. Apesar de a Recorrente sustentar que a Empresa Recorrida sequer mencionou de forma precisa quais linhas passaram por problemas técnicos, em qual data e local, certo é que foram devidamente informadas quais linhas e em quais localidades apresentam os problemas narrados. V. A despeito da validade da pactuação da Cláusula de Fidelização, com consequente imposição de multa, certo é que, considerada a má prestação do serviço pela Empresa Recorrente, afigura-se ilegal a cobrança da referida multa.
VI. O extrato apresentado pela Empresa Recorrente (fl. 176), evidencia todas as cobranças com status em aberto, relativas ao período posterior à efetiva portabilidade das linhas e dos serviços de internet para a nova Empresa contratada, motivo pelo qual estas cobranças também são indevidas.
VII. Os danos morais, na espécie, afiguram-se in re ipsa, diante da inscrição indevida da Empresa no cadastro de inadimplementos pela ausência de pagamento da multa de fidelização e de cobranças indevidas, apresentando-se proporcional e razoável o valor fixado pelo Magistrado a quo em R$ 8.000,00 (oito mil reais), eis que este Egrégio Tribunal de Justiça tem estabelecido valores similares. VIII. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180073776, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2022, Data da Publicação no Diário: 24/05/2022)

JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. DI
REITO DO CONSUMIDOR. SERVIÇO DE TELEFONIA. PORTABILIDADE DE NÚMERO. COBRANÇA POSTERIOR.
RECONHECIMENTO DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2º e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 103, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do recurso. 2. Recurso inominado interposto pelo réu/recorrente para reformar a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial, tendo sido o recorrente condenado a restituir ao autor/recorrido o valor de R$ 4.482,38 (quatro mil e quatrocentos e oitenta e dois reais e trinta e oito centavos), bem como foi declarada a rescisão do contrato relativo a serviços de telefonia.
3. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, devendo a controvérsia ser solucionada sob a ótica do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/1990). 4. O artigo 14 estabelece que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos, tratando-se, portanto, de responsabilidade objetiva.
5. Consta da petição inicial que o recorrido transferiu para outra operadora, por meio do serviço de portabilidade, as linhas de telefonia móvel que haviam sido contratadas junto ao recorrente. O recorrido afirma que teria mantido unicamente os serviços de banda larga de internet, tv por assinatura e linha telefônica fixa. 6. O recorrente alega que o recorrido solicitou a portabilidade de 2 (duas) linhas do serviço móvel, tendo, contudo, permanecido a contratação do número de final 9479, o qual teria gerado a cobrança impugnada. Ademais, afirma que a cobrança refere-se
a período retroativo, anterior à migração de operadora. 7. O artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, estabelece que, ao autor, incumbe o ônus da prova quanto a fato constitutivo de seu direito. No caso dos autos, o recorrido não especificou quais linhas teria solicitado portabilidade para outra operadora de telefonia e tampouco demonstrou, documentalmente, que tal circunstância teria efetivamente ocorrido, visto que não trouxe aos autos instrumento de contrato para corroborar a alegação de que as linhas telefônicas anteriormente contratadas junto ao recorrente foram migradas para a operadora VIVO. 8. Contudo, nos termos do artigo 1.013 do CPC, cabe ao órgão colegiado decidir a questão nos termos em que foram propostos. Na petição de recurso (ID 23423713 - Pág. 8), o recorrente pugnou pela reforma da sentença, para o fim de a condenação restringir-se à devolução de valores unicamente na forma simples, e não em dobro, razão pela qual, assim, verifica-se que houve o reconhecimento da pretensão deduzida pelo recorrido, ainda que parcialmente. Cabível, portanto, a condenação do recorrente à devolução na forma simples, sob pena de violação ao artigo 492 do CPC.
9. CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO. Sentença reformada para determinar que a restituição de valores dê-se na forma simples. 10. Sem custas e sem honorários advocatícios, nos termos do artigo 55, da Lei n.º 9.099, de 26.09.1995.

(
Acórdão 1361164
, 07098779020208070020, Relator: ANTONIO FERNANDES DA LUZ, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 30/7/2021, publicado no DJE: 23/8/2021)

DIREITO CIVIL, DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. DUPLA APELAÇÃO.
SERVIÇO DE TELEFONIA. PORTABILIDADE. COBRANÇAS POSTERIORES À DATA DA SOLICITAÇÃO DA PORTABILIDADE. RESOLUÇÃO Nº 460/07, DA ANATEL.
INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. ATENDIMENTO DO BINÔMIO REPARATÓRIO E PUNITIVO. RECURSOS IMPROVIDOS.

1. Nos termos da Resolução nº 460/07, da ANATEL, que "Aprova o Regulamento Geral dePortabilidade", a portabilidade implica a cessação da relação contratual com a prestadora doadora e a celebração de uma nova relação contratual com a prestadora receptora, a qual se concretiza com seu efetivo atendimento, sendo defeso à antiga operadora, salvo quando existam obrigações contratuais a cumprir ou serviços já prestados, emitir documento de cobrança ao usuário portado depois de concluído o procedimento de portabilidade.

2. Demonstrado que o consumidor requereu a portabilidade dos serviços de telefonia, o qual restou efetivamente concretizado, inclusive com a emissão de fatura pela nova prestadora de serviço, afiguram-se indevidas cobranças posteriores efetuadas pela antiga operadora, à míngua da demonstração de existência de débitos anteriores não quitados ou a efetiva manutenção do contrato e prestação de serviços.

3. Ainscrição indevida nos cadastros de inadimplentes caracteriza, por si só, dano in re ipsa, o que implica obrigação de indenizar. 3.1. Quer dizer: " (...) 1. A inscrição/manutenção indevida do nome do devedor no cadastro de inadimplente enseja o dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado a própria existência do fato ilícito, cujos resultados são presumidos (...)". (STJ, 4ª Turma, Ag.Rg. no AREsp. nº 597.814/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 21/11/2014).

4. A reparação por danos morais não pode consistir em enriquecimento sem causa. Por isso, "deve seguir um processo idôneo, que busque para o ofendido um 'equivalente adequado' (...) Não se pretende que a indenização fundada na dor moral 'seja sem limite'. Aliás, 'a reparação será sempre, sem nenhuma dúvida, inferior ao prejuízo experimentado, mas, de outra parte, quem atribuísse demasiada importância a esta reparação de ordem inferior se mostraria mais preocupado com a idéia de lucro do que mesmo com a injúria às suas afeições; pareceria especular sobre sua dor e seria evidentemente chocante a condenação cuja cifra favorecesse tal coisa'". (Aguiar Dias, in Da Responsabilidade Civil, 9ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1994, vol. II, pág. 740, nota 63).4.1. O valor da condenação fixado em R$ 6.000,00 (seis mil reais), se mostra adequada para reparar o ofendido pelos danos morais sofridos, assim como é suficiente para desestimular a ofensora de cometer novamente condutas dessa natureza.5. Recursos conhecidos e improvidos.(
Acórdão 855103
, 20130111185819APC, Relator: JOÃO EGMONT, , Revisor: MARIA DE LOURDES ABREU, 5ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 11/3/2015, publicado no DJE: 23/3/2015)

Por via reflexa, tenho que resta configurado o dano moral do consumidor, ante o abalo na sua integridade psicológica e emocional, ante o impedimento temporário de uso da sua linha telefônica, por fato de responsabilidade da Recorrente, servindo, inclusive, neste caso, como medida punitiva para a tentativa de compelir à Telefônica maior cuidado e à adoção de medidas de segurança eficazes.

Dessa forma, registro que o valor fixado pelo magistrado sentenciante, qual seja, a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de danos extrapatrimoniais não se mostra desproporcional ou irrazoável, razão pela qual deve ser mantida.

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO.

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno a Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)