Tribunal: TJES
Processo: 5009499-80.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-03-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE –
AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO OU INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO –
ICMS PARA FUNDO
ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – POSSIBILIDADE – RESTITUIÇÃO INDEVIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A produção dos efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 não se sujeita ao princípio da anterioridade uma vez que tal regulamentação não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL (não majorou/instituiu tributo), mas somente alterou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal para atribuir a capacidade tributária ativa a outro ente público.

2.
Portanto, não há direito líquido e certo para que seja cobrado o ICMS-DIFAL apenas em 2023, observado o princípio da anterioridade.

3.
No tocante à suspensão da exigibilidade do Adicional do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP não foi colacionada aos autos prova pré-constituída de que o montante do tributo recolhido engloba o adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL como defendido pela impetrante, já que o art. 62, IV, do ADCT da Constituição Estadual autoriza o Estado a instituir um adicional de até 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS sobre produtos supérfluos, na forma da LCE nº 615/2011, como uma das receitas que compõem o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FUNCOP).

4
. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009499-80.2022.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: R.C.O. & SITI MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

A
pelação Cível
nº 5009499-80.2022.8.08.0024

Apelante
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
pelado
:
R.C.O. INDÚSTRIA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO

DE MÁQUINAS LTDA

Relator
a
:
Desembargador
a
Marianne Júdice de Mattos

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença proferida no ID n. 4113228, que concedeu em parte a segurança para
afastar a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados neste Estado, afastando qualquer sanção, bem como reconheu a não obrigatoriedade do recolhimento do FECP e determinou a restituição de valores
, proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, nos autos do “Mandado de Segurança com pedido liminar” impetrado por
R.C.O. IND
Ú
STRIA COM
É
RCIO IMPORTA
ÇÃ
O E EXPORTA
ÇÃO
DE M
Á
QUINAS LTDA
em desfavor do Apelante.

Em suas razões recursais (ID n. 4113231), o Apelante alega, em síntese, que a concessão da segurança retira a eficácia da decisão proferida pelo e. Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça, nos autos do incidente de suspensão de liminar n. 0001127-08.2022.8.08.0000, que garante a arrecadação pelo Estado do Espírito Santo do ICMS-DIFAL.

Argumenta que o Excelso Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE n. 1.287.019, submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema 1.093), fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais e modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ N. 93/2015 para o exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento.

Afirma que, como consectário da modulação, a Corte Suprema autorizou os Estados a exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022, sendo perfeitamente possível a cobrança do ICMS-Difal.

Salienta que o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo, por lei ordinária estadual editada em 2020, e regulamentada por decreto estadual, observando todas as diretrizes do art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal, na esteira do entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos do RE n. 1.287.019

Aduz que essa situação foi alterada com a promulgação da Lei Complementar n. 190/2022, que alterou a Lei Complementar n. 87/1996 para estabelecer normas gerais sobre a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Afirma que as leis estaduais instituidoras de tributos editadas antes da lei complementar tributária não são inconstitucionais, mas apenas ineficazes até a edição da norma geral, razão pela qual a lei estadual encontra-se produzindo efeitos desde a edição da Lei Complementar n. 190/2022, não havendo óbices à cobrança do ICMS-Difal,

Disserta que, havendo lei válida e não havendo surpresa para o contribuinte, não resta dúvidas que não foi instituído novo tributo sequer majorado, sendo prescindível a observância da anterioridade de exercício e/ou nonagesimal, e inconstitucional a previsão da norma complementar que determina sua aplicação.

Sustenta que deve extirpada a restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, porque é legítima a cobrança de ICMS-Difal, de modo que a Apelada pretende, mediante a concessão da ordem, a obtenção de efeitos patrimoniais que são pretéritos à impetração.

Defende a impossibilidade da compensação e, por fim, a legitimidade dos adicionais da alíquota do ICMS referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza.

Pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, para que seja reformada a sentença objurgada, com a consequente denegação da segurança.

Intimada para contrarrazões, a Apelada quedou-se inerte (ID n. 4113384).

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 02 de março de 2023.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora - Sessão dia 28/03/2023

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença proferida no ID n. 4113228, que concedeu em parte a segurança para
afastar a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados neste Estado, afastando qualquer sanção, bem como reconheceu a não obrigatoriedade do recolhimento do FECP e determinou a restituição de valores
, proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, nos autos do “Mandado de Segurança com pedido liminar” impetrado por
R.C.O. IND
Ú
STRIA COM
É
RCIO IMPORTA
ÇÃ
O E EXPORTA
ÇÃO
DE M
Á
QUINAS LTDA
em desfavor do Apelante.

No caso, saliento que o julgamento do presente recurso demanda uma análise da matéria de fundo da regulamentação do Diferencial de Alíquota do ICMS.

Em 24/02/2021, o E. Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de repercussão geral) fixou a tese de que
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022).

Diante desse raciocínio, o Congresso Nacional em 4 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo o seu artigo 3º
expressamente determinado que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal
.

Nesse rumo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade números 7066, 7070 e 7078, que questionam a referida LC nº 190/2022, especialmente a necessidade de observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal, por meio do seu relator, o Ministro Alexandre de Moraes, na data de 17/05/2022, indeferiu as medidas cautelares, valendo citar os principais trechos do seu voto:

[...] em razão da ampliação do e-commerce na conjuntura econômica nacional e, por consequência, da denominada guerra fiscal do comércio eletrônico, a EC 87/2015 constitucionalizou a sistemática estabelecida pelo referido Protocolo, suprimindo a distinção de tratamento entre operações e prestações interestaduais em razão da condição do destinatário (se contribuinte ou não do imposto).

Em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, adotava-se apenas a alíquota interna.

Nessas hipóteses, a arrecadação do tributo não era adequadamente distribuída entre os estados envolvidos. Por isso, havia, antes da Emenda, uma concentração apenas nos Estados de origem da mercadoria, e a alteração objetivou uma arrecadação mais equânime e isonômica entre os Estados envolvidos.

A
EC 87/2015, portanto, apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária
.

A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente – ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa – nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico.

Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte. Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.

E ainda salienta Exmo. Ministro Relator que:

[...] Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação na operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República (doc. 119), da qual transcrevo:

[...]

As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria);
questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido
.

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo,
mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político
– o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar –
mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo

[...].

No mesmo voto, o Exmo. Min. Relator bem ressaltou que:

[...]
A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos
.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

[...]

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal
, uma vez que, a nova norma jurídica
não o prejudica, ou sequer o surpreende
, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

Dessa maneira, fica bem claro que o Excelso Pretório, ainda que em sede cautelar, já se manifestou no sentido de que a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL,
mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação
, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, ponto este que dependeu sim de regulamentação por lei complementar.

Nessa ideia, a eficácia tributária pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Com base em tudo isso, ao se examinar o pano de fundo da sistemática do Diferencial de Alíquota do ICMS incidente sobre as operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, tem-se que a partir da Lei Complementar Federal regulamentadora (
LC 190/2022
) houve a alteração da destinação do tributo, o qual anteriormente era totalmente devido ao Estado de origem e atualmente passa a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao Estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual, e ao Estado de destino, a diferença entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

Desse modo, deve ser reformada a sentença, inexistindo direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto

Por fim, no tocante à suspensão da exigibilidade do Adicional do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP não foi colacionada aos autos prova pré-constituída de que o montante do tributo recolhido engloba o adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL como defendido pela impetrante, já que o art. 62, IV, do ADCT da Constituição Estadual autoriza o Estado a instituir um adicional de até 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS sobre produtos supérfluos, na forma da LCE nº 615/2011, como uma das receitas que compõem o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FUNCOP).

Considerando que foi denegada a segurança em relação a esses pontos, não há razão de ser para a restituição de valores, devendo, por consequência lógica, ser afastado esse ponto da sentença.

Por tais fundamentos,
D
OU
PROVIMENTO
ao recurso de apelação, a fim de
denegar
a segurança
.

Ante os judiciosos entendimentos do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
deixo de majorar os honorários advocatícios nessa fase recursal.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

A
pelação Cível
nº 5009499-80.2022.8.08.0024

Apelante
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
pelado
:
R.C.O. INDÚSTRIA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO

DE MÁQUINAS LTDA

Relator
a
:
Desembargador
a
Marianne Júdice de Mattos

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE –
AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO OU INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO –
ICMS PARA FUNDO
ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – POSSIBILIDADE – RESTITUIÇÃO INDEVIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A produção dos efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 não se sujeita ao princípio da anterioridade uma vez que tal regulamentação não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL (não majorou/instituiu tributo), mas somente alterou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal para atribuir a capacidade tributária ativa a outro ente público.

2.
Portanto, não há direito líquido e certo para que seja cobrado o ICMS-DIFAL apenas em 2023, observado o princípio da anterioridade.

3.
No tocante à suspensão da exigibilidade do Adicional do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP não foi colacionada aos autos prova pré-constituída de que o montante do tributo recolhido engloba o adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL como defendido pela impetrante, já que o art. 62, IV, do ADCT da Constituição Estadual autoriza o Estado a instituir um adicional de até 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS sobre produtos supérfluos, na forma da LCE nº 615/2011, como uma das receitas que compõem o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FUNCOP).

4
. Recurso conhecido e provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
d
ar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 28 de março 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.