Tribunal: TJES
Processo: 5009822-26.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cabimento
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA MANTIDA. ART. 6º, VIII, CDC.
PROVA IMPOSSÍVEL.
SUPOSTO
EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. DÉBITO AUTOMÁTICO EM CONTA
CORRENTE.
TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA.
SUSPENSÃO DOS PAGAMENTOS MENSAIS.

DECISÃO MANTIDA. MULTA DIÁRIA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

RECURSO
DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
DESPROVIDO.

1.

N
ão é possível exigir da parte agravada, consumidora notoriamente hipossuficiente frente ao Banco recorrente, o ônus da chamada prova diabólica, consistente em produzir prova negativa e antecipada dos fatos narrados, pois a agravada alega que não firmou qualquer tipo de contrato de empréstimo com o agravante.
C
om fulcro no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, deve ser conservada a inversão do ônus probatório.

2.
Considerando a premissa probatória acima decidida de que não se pode exigir da parte autora prova negativa, isto é, de que não contratou com o banco, aliada aos demais elementos de prova existentes nos autos e juntados pela agravada, agiu acertadamente o magistrado de primeiro grau, que detectou a probabilidade de irregularidade na contratação do empréstimo bancário/cartão de crédito em questão, especialmente diante da verossimilhança das alegações da agravada quando do ajuizamento da ação judicial.

3.
Por outro lado, observa-se que com na interposição recursal não há qualquer tipo de juntada de provas da realização do contrato de empréstimo ou de cartão de crédito firmado pelas partes.

4.

É
função da multa coagir ao cumprimento da decisão judicial de modo que o valor arbitrado pelo juízo deve ser suficiente a estimular justamente o cumprimento da obrigação, não sendo razoável a sua fixação em valor diminuto, sob pena de esvaziar-se o próprio sentido do instituto.

5.

Recurso
de agravo de instrumento
desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009822-26.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BANCO BMG SA

AGRAVADO: EDITE GONCALVES COUTINHO ALVARENGA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA MANTIDA. ART. 6º, VIII, CDC.
PROVA IMPOSSÍVEL.
SUPOSTO
EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. DÉBITO AUTOMÁTICO EM CONTA
CORRENTE.
TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA.
SUSPENSÃO DOS PAGAMENTOS MENSAIS.

DECISÃO MANTIDA. MULTA DIÁRIA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

RECURSO
DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
DESPROVIDO.

1.

N
ão é possível exigir da parte agravada, consumidora notoriamente hipossuficiente frente ao Banco recorrente, o ônus da chamada prova diabólica, consistente em produzir prova negativa e antecipada dos fatos narrados, pois a agravada alega que não firmou qualquer tipo de contrato de empréstimo com o agravante.
C
om fulcro no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, deve ser conservada a inversão do ônus probatório.

2.
Considerando a premissa probatória acima decidida de que não se pode exigir da parte autora prova negativa, isto é, de que não contratou com o banco, aliada aos demais elementos de prova existentes nos autos e juntados pela agravada, agiu acertadamente o magistrado de primeiro grau, que detectou a probabilidade de irregularidade na contratação do empréstimo bancário/cartão de crédito em questão, especialmente diante da verossimilhança das alegações da agravada quando do ajuizamento da ação judicial.

3.
Por outro lado, observa-se que com na interposição recursal não há qualquer tipo de juntada de provas da realização do contrato de empréstimo ou de cartão de crédito firmado pelas partes.

4.

É
função da multa coagir ao cumprimento da decisão judicial de modo que o valor arbitrado pelo juízo deve ser suficiente a estimular justamente o cumprimento da obrigação, não sendo razoável a sua fixação em valor diminuto, sob pena de esvaziar-se o próprio sentido do instituto.

5.

Recurso
de agravo de instrumento
desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas. ACORDA a Egrégia Terceira Câmara Cível, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5009822-26.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BANCO BMG SA

AGRAVADO: EDITE GONCALVES COUTINHO ALVARENGA

Advogado do(a) AGRAVANTE: RICARDO LOPES GODOY - MG77167-S

Advogados do(a) AGRAVADO: VANUSA PELLACANI - ES9688, NATALIA DE AZEVEDO ANDRICH - ES26554

V O T O

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
BANCO
BMG
S/A
contra a decisão proferida pelo MM. Juiz da Vara Única de Santa Teresa/ES, Dr. ALCEMIR DOS SANTOS PIMENTEL, nos autos da “ação declaratória de nulidade de contrato de cartão de crédito e inexistência de

d
ébito com pedido de tutela antecipada e indenização por dano moral e dano materia
l
”
ajuizada pela agravada
EDITE GONCALVES COUTINHO ALVARENGA
, que acolheu o pedido liminar para determinar a “suspensão das cobranças realizadas no Benefício do INSS, dos encargos provenientes do Contrato nº 15326326, cartão de crédito nº 0005249 CBC/BANCO 318, nos valores indicados nos autos, em nome do autor Edite Gonçalves Coutinho Alvarenga, sob pena de incidência de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), até o teto legal, em caso de descumprimento desta decisão”.

Irresignado, o
BANCO BMG S/A
, em sede de razões recursais de ID n. 5836376, sustenta, em síntese, que:

(I) “ante a patente impossibilidade de reversibilidade da decisão, é necessário que esse Douto relator conceda tutela de urgência recursal para indeferir o pleito liminar formulado pela parte recorrida, devendo o feito seguir o seu regular andamento”; (II) “
a
contratação do "BMG Card" se dá por iniciativa do Cliente interessado e pode ser realizada através da assinatura do Termo de Adesão e do Termo de Consentimento Esclarecido (vigente para contratações pelo convênio INSS a partir de 05/10/2015 e para os demais convênios a partir da auto regulação do consignado), que corrobora o resumo das principais condições de adesão deste produto (docs. anexos), sendo que por meio destes documentos é que o Cliente expressará sua vontade de forma livre e inequívoca”; (III) “pelos documentos acostados aos autos a parte autora não conseguiu comprovar a probabilidade de suporto direito, tampouco qualquer risco de dano caso tenha que aguardar o provimento jurisdicional final”; (IV) “o valor arbitrado a título de multa por eventual descumprimento mostra-se completamente desarrazoado, desproporcional e excessivo, sendo completamente contrário aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”; (V) “incumbia a parte agravada, o ônus de provar suas alegações”.

A
ssim,
pede
a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso e, no mérito, o
seu
provimento
para “revogar o deferimento do pedido liminar de suspensão dos descontos do débito no benefício da parte agravada, bem como
d
a inversão do ônus da prova
e
, eventualmente, seja excluída ou minorada a multa arbitrada”.

E
spontaneamente, a agravada apresentou contrarrazões no ID n. 6145102 requerendo seja negado provimento ao recurso.

Pois bem.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento e passo à análise de suas razões.

HISTÓRICO FÁTICO E PROCESSUAL

Segundo descreve

a

agravada, “no primeiro trimestre deste ano de 2023, após conferir na sua conta pelo extrato bancário, constatou um débito mensal de R$60,60 (sessenta reais e sessenta centavos), sem, contudo, saber sua origem”.

Diante disso,
“
no dia 20.03.2023, protocolou a Contestação nº 301786480, por meio telefônico, no
c
ontato nº 4002-7007, quando foi informada que haviam sido realizados saques por meio de cartão de crédito, em seu nome, nos valores de R$1.279,65 (no ano de 2019) e R$176,69 (no ano de 2020), os quais nunca foram por ela solicitados, tampouco por ela recebidos”.

Informa na peça inicial que “n
o dia 13/04/2023, entrou novamente em contato telefônico e foi informada que sua Contestação havia sido julgada improcedente, no dia 31.03.2023, por meio do Protocolo nº 305348459”.

Conf
o
r
me
alega a agravada,
nunca efetuou
os
referidos saques ou autorizou que terceiros o fizessem, especialmente, qualquer tipo de transação com bancos ou financeiras, por meio de cartão de crédito,
tampouco
realizou qualquer empréstimo ou financiamento consignado em folha de pagamento de seu benefício previdenciário com a
r
equerida na modalidade de cartão de crédito.

Diante da recusa administrativa do banco agravante em suspender as cobranças do citado empréstimo,
a

recorrida
ajuizou a referida ação
judicial
,
autuada
sob n. 5009822-26.2023.8.08.0000.

Em juízo de cognição sumária, o
magistrado
da
Vara Única de Santa Teresa
deferiu
a
suspensão
d
as cobranças das parcelas do empréstimo bancário até o julgamento de mérito da ação originária, fixando multa diária no valor de R$
1.000,00
(quinhentos reais), em caso de descumprimento
até o valor teto do INSS,
invertendo o ônus probatório, na forma do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor
.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Inicialmente, quanto ao pleito recursal de reforma do deferimento da inversão do ônus
da prova deste processo
, v
erifica-se que não é razoável exigir-se da parte agravada,
consumidora notoriamente hipossuficiente frente ao Banco recorrente,
o ônus da chamada prova
diabólica
, consistente
em

produzir
prova negativa e antecipada dos fatos narrados,
pois

a agravada
alega que não firmou
qualquer tipo de contrato de empréstimo com o agravante
.

Nessa linha, com fulcro no artigo
6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor,
deve ser conservada a inversão do ônus probatório.

DA SUSPENSÃO DOS DESCONTOS MENSAIS EM FOLHA DE PAGAMENTO

Para o deferimento ou revogação da antecipação da tutela devem estar presentes, de forma cumulativa, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme artigo 300, do Código de Processo Civil.

Registra-se o entendimento pacificado deste Egrégio Sodalício de que a “decisão que defere ou indefere medida liminar apenas deve ser reformada quando se mostra teratológica, infringente de disposição legal ou contrária à prova dos autos” (AI 0008840-94.2016.8.08.0048, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Dje 5.4.2017 e AI 0036264-81.2019.8.08.0024, Rel. Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Terceira Câmara Cível, DJe: 29.3.2022).

Considerando a premissa probatória acima decidida de que não se pode exigir da parte autora prova negativa, isto é, de que não contratou com o banco, aliada aos demais elementos de prova existentes nos autos e juntados pela agravada, agiu acertadamente o magistrado de primeiro grau, que tão logo recebeu o processo em mãos, detectou a probabilidade de irregularidade na contratação do empréstimo bancário/cartão de crédito em questão, especialmente diante da verossimilhança das alegações da agravada quando do ajuizamento da ação judicial.

Por outro lado, observa-se que com na interposição recursal não há qualquer tipo de juntada de provas da realização do contrato de empréstimo ou de cartão de crédito firmado pelas partes.

Aliás, ressalta-se que a peça de razões recursais da agravante possui um grau de abstração tão elevado que poderia ser interposta a qualquer tipo de decisão de suspensão de cobranças mensais de contratos bancários.

Portanto, agiu com prudência o Juízo a quo ao deferir a tutela de urgência para suspender os descontos em folha do benefício previdenciário da agravada, seguindo a linha da orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...]
No recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada .[...] (TJES, Agravo de Instrumento nº 35169006331, Relator Des.: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJ: 19/04/2017). 2. Tendo em vista a impossibilidade de se exigir prova negativa em casos como o dos autos, principalmente em sede cognição sumária, bem como diante da presença de elementos mínimos que demonstram a probabilidade do direito, é verossímil a alegação da agravante de que o negócio jurídico teria sido fruto de fraude. 3. Recurso conhecido e provido para determinar que o Banco Itaú Consignado S/A suspenda as cobranças/descontos advindos de empréstimo consignado no benefício previdenciário da agravante.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199002780, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/12/2019, Data da Publicação no Diário: 17/01/2020)

Além do mais, na eventualidade da constatação de que o ajuste foi legítimo no curso da instrução processual, não haveria obstáculos para a retomada, pela instituição financeira, dos descontos das parcelas contratadas devidamente corrigidas (débito mensal atual de R$ 60,60), o que subtrai o risco de ocorrência de lesão grave e de difícil reparação, principalmente considerando a consignação do empréstimo diretamente na folha de pagamento da agravada.

DAS ASTREINTES

Em relação ao valor fixado para as
astreintes,
destaca-se que o artigo 536, § 1º, do
Código de Processo Civil,
confere ao magistrado o poder de impor a multa, de ofício ou requerimento da parte, como medida necessária ao cumprimento da obrigação de fazer, constituindo-se em meio coercitivo legítimo ao cumprimento de decisão judicial.

Nesse sentido é função da multa coagir ao cumprimento da decisão judicial de modo que o valor arbitrado pelo juízo deve ser suficiente a estimular justamente o cumprimento da obrigação, não sendo razoável a sua fixação em valor diminuto, sob pena de esvaziar-se o próprio sentido do instituto.

Esse é, inclusive, o entendimento do C. STJ
:

[...
]
A multa cominatória visa pressionar o devedor a satisfazer a obrigação principal e não substituir esta. Por isto, não está limitada ao valor da obrigação principal, podendo superá-la, embora o conteúdo patrimonial desta sirva como parâmetro para a fixação da multa, que deve ser dosada em valor "suficiente e compatível com a obrigação (art. 537 do CPC/2015). Ademais, o valor da multa cominatória deve observar o princípio da menor restrição possível, pois, de um lado, não pode ser irrisório; e, de outro, não pode ser desproporcional, devendo ser graduado de acordo com a capacidade econômica do demandado.

VIII - O pressuposto do valor da multa cominatória é que seu caráter coercitivo impõe que esse valor seja logicamente elevado, dado que tem a finalidade de compelir o devedor a cumprir a obrigação na forma específica e a inibi-lo de negar-se a cumpri-la. Não há, com isso, estímulo ao enriquecimento sem causa, pois a recusa ao cumprimento foi judicialmente aferida e considerada ilegítima [...]
(AREsp n. 1.914.521/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 14/11/2022).

O
montante
de
R$
1.000
,00 (
mil
reais) a título de
astreintes
,
limitado ao teto do INSS,
não se mostra excessivo, tendo em vista a compatibilidade em relação à necessidade de coibição da conduta ilegal, ao transtorno causado
ao
agravad
o
e ao porte econômico ostentado pela instituição financeira.

A
lém do mais, a
s astreintes não têm caráter indenizatório ou compensatório; objetivam desestimular a persistência no não cumprimento das decisões judiciais mediante pressão financeira
e
tal valor só alcançará quantia expressiva se o banco recorrente descumprir a decisão judicial imposta.

Es
s
e é, inclusive, o entendimento já adotado por est
a 3ª Câmara Cível
:

[...]
Deve ser desacolhida a tese jurídica de que seria excessiva a multa fixada na decisão agravada, tendo em vista que o valor arbitrado (R$500,00) só alcançará quantia expressiva se o banco recorrente estiver predisposto a desatender à determinação judicial; dessa forma, basta que cumpra a obrigação que lhe foi imposta, no prazo para tanto concedido, e não sofrerá o prejuízo financeiro que, em última análise, o motiva a buscar a reforma da decisão.
[...] (TJES; AI 0032367-45.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 28/07/2020; DJES 20/01/2021, destaquei)

Ressalta-se, ainda, que o próprio juízo
a quo
determinou a expedição de ofício ao INSS para proceder a suspensão dos descontos no benefício do agravado.

Logo, não resta configurada qualquer mácula na multa impositiva (medida cautelar de execução indireta) contida na decisão recorrida.

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, mantendo inalterada a decisão interlocutória agravada.

É
como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o e. Relator para NEGAR provimento ao recurso.