Tribunal: TJES
Processo: 5006725-52.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Ausência/Deficiência de Fiscalização
Data de julgamento: 2023-05-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
ENTE MUNICIPAL
–
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

UTI UNIVERSI

–
RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CARACTERIZADA
–
INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE, DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA COM BASE NO ART. 6º, INCISO VIII, DO CDC
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Não há dúvidas que a lei consumerista inclui nas hipóteses de fornecedor a pessoa jurídica de direito público, o que, por certo, abrange a figura do Município. O Município é prestador de serviços públicos aos cidadãos, por expressa disposição constitucional do art. 175, CRFB/1988, prestados de forma direta ou indireta, mediante concessão ou permissão.

2.
Todavia, o Município, em sua atividade fiscalizatória das atividades do comércio local, não presta propriamente um serviço público, na acepção do CDC. Como cediço, os entes públicos são caracterizados como fornecedores na prestação de serviços públicos
uti singuli
, ou seja, de fruição individual, divisível, com remuneração e possibilidade de identificação do usuário, dada a divisibilidade da prestação.

3.
A hipótese dos autos, no entanto, consiste na prestação do serviço de fiscalização de ruído, decorrente do poder de polícia administrativa, prestado à coletividade como um todo e, portanto, não individualizado. Trata-se, assim, de serviço
uti universi
, cuja fruição pela coletividade não caracteriza relação de consumo, consoante assente na jurisprudência.

4
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006725-52.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE LINHARES
AGRAVADO: L. D. A. M. e outros
RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
ENTE MUNICIPAL
–
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

UTI UNIVERSI

–
RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CARACTERIZADA
–
INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE, DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA COM BASE NO ART. 6º, INCISO VIII, DO CDC
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Não há dúvidas que a lei consumerista inclui nas hipóteses de fornecedor a pessoa jurídica de direito público, o que, por certo, abrange a figura do Município. O Município é prestador de serviços públicos aos cidadãos, por expressa disposição constitucional do art. 175, CRFB/1988, prestados de forma direta ou indireta, mediante concessão ou permissão.

2.
Todavia, o Município, em sua atividade fiscalizatória das atividades do comércio local, não presta propriamente um serviço público, na acepção do CDC. Como cediço, os entes públicos são caracterizados como fornecedores na prestação de serviços públicos
uti singuli
, ou seja, de fruição individual, divisível, com remuneração e possibilidade de identificação do usuário, dada a divisibilidade da prestação.

3.
A hipótese dos autos, no entanto, consiste na prestação do serviço de fiscalização de ruído, decorrente do poder de polícia administrativa, prestado à coletividade como um todo e, portanto, não individualizado. Trata-se, assim, de serviço
uti universi
, cuja fruição pela coletividade não caracteriza relação de consumo, consoante assente na jurisprudência.

4
.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do presente recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5006725-52.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE LINHARES

AGRAVADO: L. D. A. M., BARBARA DE ANGELI FANTIN

Advogado do(a) AGRAVADO: JAKELINNY MOREIRA CORREA RAYMUNDO - ES21741-A
Advogado do(a) AGRAVADO: JAKELINNY MOREIRA CORREA RAYMUNDO - ES21741-A

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE LINHARES
em face da r. decisão
a quo
de id nº 15169284, proferida pelo douto juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Linhares, que, nos autos da “Ação cominatória c/c indenização por danos morais e materiais por perturbação do sossego com pedido de tutela de urgência”, proposta por
L.D.A.M.
, menor representado por sua genitora
B.D.A.F.
, dentre outras medidas, inverteu o ônus da prova, em desfavor dos requeridos,
MUNICÍPIO DE LINHARES
e
CIZINHO
SERRALHERIA
.

Em suas razões recursais (ID 3005076), alega o agravante, em breve síntese, que:
(I)
a relação de consumo por equiparação (art. 17, CDC) não pode ser estendida ao Município, que não desempenhou qualquer atividade econômica nociva a terceiros;
(II)
“ainda que fosse invocada a aplicação de distribuição dinâmica do ônus da prova, em razão da melhor aptidão na sua produção, o Município de Linhares já produziu a prova que estava ao seu alcance, que por determinação do juízo efetuou as medições de emissão de ruídos em datas e horários diferentes”.

Extrai-se dos autos que, na origem, o agravado, representado por sua genitora, ajuizou ação em face do
MUNICÍPIO DE LINHARES
e
CIZINHO
SERRALHERIA
aduzindo, em sua peça exordial, que, é portador de Transtorno do Espectro Autista (TEA) e, desde novembro de 2021, tem sentido forte irritação sempre que a serralheria requerida inicia os seus trabalhos, serrando metais.

Afirma que a genitora do menor já tentou diversos métodos para amenizar a angústia do requerente, entre eles a utilização de abafadores de ouvido, a utilização de alto-falante com músicas, chegando ao extremo de, eventualmente, ser obrigada a sair de casa com o menor para passeios de veículo pelo bairro onde residem.

Ao procurarem auxílio médico, a Dra. Leticia Prandi Barbarioli Grativvol, neurologista infantil, diagnosticou o autor com hipersensibilidade auditiva intensa. Ao tentar realizar contato com a parte requerida, não obteve sucesso.

Assim, requereu a concessão de tutela de urgência para que fosse determinando à serralheria que se abstivesse de realizar toda e qualquer atividade em suas instalações fabris que emitam ruídos hábeis a perturbar o sossego do menor, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), bem como determinando ao Município (segundo requerido) que realize o fechamento do estabelecimento do primeiro requerido, imediatamente e, por consequência, tenha as atividades cessadas próximo à residência do autor, em um raio de 2 km.

O juízo
a quo
deferiu em parte (decisão de id nº 13315500) a tutela de urgência e, assim, determinou ao
MUNICÍPIO DE LINHARES
que promovesse, em diferentes dias, a fiscalização de produção de ruído pela CIZINHO SERRALHERIA.

Em relação à CIZINHO SERRALHERIA, o juízo
a quo
deferiu tutela específica, a fim de determinar que esta promova a adequação de sua atividade aos níveis de ruído estabelecidos pela Lei Municipal nº 2.258/2001, pelo prazo de 30 dias, sob pena de multa fixada em R$ 10.000,00, sem prejuízo da interdição de suas atividades, em caso de descumprimento.

Em seguida, sobreveio a decisão de id nº 15169284, na qual o juízo
a quo
determinou a inversão do ônus da prova em desfavor dos requeridos, na forma do art. 17, do CDC (consumidor por equiparação – bystanders).

Feitas estas considerações, observa-se que o cerne da irresignação do ente municipal consiste na caracterização, pelo magistrado de primeiro grau, da existência de relação de consumo por equiparação, na forma do art. 17, do CDC.

Segundo o Código de Defesa do Consumidor, “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,
pública
ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” (art. 3º).

Assim, não há dúvidas que a lei consumerista inclui nas hipóteses de fornecedor a pessoa jurídica de direito público, o que, por certo, abrange a figura do Município.

O Município é prestador de serviços públicos aos cidadãos, por expressa disposição constitucional do art. 175, CRFB/1988, prestados de forma direta ou indireta, mediante concessão ou permissão.

O CDC dispõe também, em seu § 2º, do art. 3º, que “serviço é
qualquer atividade fornecida no mercado de consumo
, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Nota-se, com isso, que o CDC não exclui os serviços públicos de sua abrangência.
Sedimentando a possibilidade de ocorrência de relação de consumo com o poder público, o art. 22 do CDC estabelece que “os órgãos públicos por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”.

Sendo assim, é plenamente possível que o Município seja fornecedor, nos termos dos dispositivos legais acima citados.

Por outro lado, o art. 17, do CDC, equipara à condição de consumidor todas as vítimas do evento, em casos de
fato do produto ou do serviço
.

Verifica-se, que na presente hipótese, o Município de Linhares foi incluído no polo passivo sob a justificativa de que compete à municipalidade fiscalizar as normas ambientais e, em sendo o caso, promover a interdição do estabelecimento ou cassação do alvará de funcionamento.

Dito isso, a decisão recorrida, ao considerar o agravado como consumidor por equiparação, nos termos do art. 17 do CDC, no que se refere ao serviço prestado pela serralheria demandada, se apresenta como escorreita, evidenciando-se a possibilidade de inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso VIII, do CDC.

Todavia, no que toca ao Município, a situação é distinta. Deveras, o Município, em sua atividade fiscalizatória das atividades do comércio local, não presta propriamente um serviço público, na acepção do CDC.

Como cediço, os entes públicos são caracterizados como fornecedores na prestação de serviços públicos
uti singuli
, ou seja, de fruição individual, divisível, com remuneração e possibilidade de identificação do usuário, dada a divisibilidade da prestação. A hipótese dos autos, no entanto, consiste na prestação do serviço de fiscalização de ruído, decorrente do poder de polícia administrativa, prestado à coletividade como um todo e, portanto, não individualizado.

Trata-se, assim, de serviço
uti universi
, conceituado por Hely Lopes Meirelles
1
como “aqueles que a Administração presta sem ter usuários determinados, para atender a coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento, e outros dessa espécie”, cuja fruição pela coletividade não caracteriza relação de consumo, consoante assente na jurisprudência:

RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE DANO MORAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚM. 284/STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. MORTE DE PACIENTE ATENDIDO EM HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO INDIVISÍVEL E UNIVERSAL (UTI UNIVERSI). NÃO INCIDÊNCIA DO CDC
. ART. 1º-C DA LEI 9.494/97. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ALEGADA MÁ VALORAÇÃO DA PROVA. CULPA DOS MÉDICOS E CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL. SÚMULA 07/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. JULGAMENTO: CPC/15. 1. Ação de compensação de dano moral ajuizada em 06/09/2011, da qual foram extraídos os presentes recursos especiais, interpostos em 16/03/2018, 10/04/2018 e 13/04/2018, e atribuídos ao gabinete em 25/10/2018.
2. O propósito recursal consiste em decidir sobre: (i) a prescrição da pretensão deduzida, relativa à responsabilidade civil dos médicos pela morte do paciente, em atendimento custeado pelo SUS; (ii) a valoração da prova quanto à culpa dos médicos e à caracterização do dano moral; (iii) o valor arbitrado a título de compensação do dano moral. 3. Os argumentos invocados pela recorrente não demonstram como o Tribunal de origem ofendeu os dispositivos legais indicados, o que importa na inviabilidade do recurso especial (súm. 284/STF). 4. É inviável o recurso especial em que não se aponta violação de qualquer dispositivo infraconstitucional (súm. 284/STF). 5. A mera referência à ocorrência de omissão e contradição, sem demonstrar, concreta e efetivamente, em que consistiriam tais vícios, não é apta a anulação do acórdão por negativa de prestação jurisdicional. 6. Segundo estabelecem os arts. 196 e seguintes da CF/1988, a saúde, enquanto direito fundamental de todos, é dever do Estado, cabendo à iniciativa privada participar, em caráter complementar (art. 4º, § 2º, da Lei 8.080/1990), do conjunto de ações e serviços que visa a favorecer o acesso universal e igualitário às atividades voltadas a sua promoção, proteção e recuperação, assim constituindo um sistema único - o SUS -, o qual é financiado com recursos do orçamento dos entes federativos. 7. A participação complementar da iniciativa privada na execução de ações e serviços de saúde se formaliza mediante contrato ou convênio com a administração pública (parágrafo único do art. 24 da Lei 8.080/1990), nos termos da Lei 8.666/1990 (art. 5º da Portaria nº 2.657/2016 do Ministério da Saúde), utilizando-se como referência, para efeito de remuneração, a Tabela de Procedimentos do SUS (§ 6º do art. 3º da Portaria nº 2.657/2016 do Ministério da Saúde). 8. Quando prestado diretamente pelo Estado, no âmbito de seus hospitais ou postos de saúde, ou quando delegado à iniciativa privada, por convênio ou contrato com a administração pública, para prestá-lo às expensas do SUS, o serviço de saúde constitui serviço público social.
9. A participação complementar da iniciativa privada - seja das pessoas jurídicas, seja dos respectivos profissionais - na execução de atividades de saúde caracteriza-se como serviço público indivisível e universal (uti universi), o que afasta, por conseguinte, a incidência das regras do CDC.
10. Hipótese em que tem aplicação o art. 1º-C da Lei 9.494/97, segundo o qual prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. 11. Não há como alterar as conclusões do Tribunal de origem, relativas à configuração da conduta culposa dos médicos e à caracterização do dano moral, sem o vedado reexame de fatos e provas (súmula 07/STJ). 12. As circunstâncias que levam o Tribunal de origem a fixar o valor da condenação a título de compensação por dano moral são de caráter personalíssimo, de modo que, ainda que haja grande semelhança nas características externas e objetivas, no aspecto subjetivo, os acórdãos serão sempre distintos, o que impossibilita a comparação para efeito de configuração da divergência, com outras decisões assemelhadas. Precedentes. 13. Entre os acórdãos trazidos à colação, não há o necessário cotejo analítico nem a comprovação da similitude fática, elementos indispensáveis à demonstração da divergência (arts. 1.029, § 1º, do CPC/15 e 255, § 1º, do RISTJ). 14. Recurso especial de JOSÉ ARNALDO DE SOUZA e RITA DE CASSIA MORAIS DE MENDONÇA não conhecidos. Recurso especial de RODRIGO HENRIQUE CANABARRO FERNANDES conhecido e desprovido. (REsp n. 1.771.169/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 29/5/2020.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO MÉDICO. Insurgência contra decisão saneadora, na parte em que rejeitado o pedido de inversão ope legis do ônus da prova. Descabimento. Não há que se falar em relação de consumo na hipótese vertente, uma vez que o serviço prestado em hospital público, não é diretamente remunerado pelo paciente.
Entendimento firmado pelo C. STJ no REsp nº 1.771.169/SC, de que o serviço de saúde, ainda que delegado à iniciativa privada, por convênio ou contrato com a administração pública, constitui atividade complementar, na execução de atividades de saúde e, por consequência, caracteriza-se como serviço público indivisível e universal (uti universi), a afastar a incidência das regras inscritas no CDC.
Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2153063-45.2022.8.26.0000; Relator (a): Márcio Boscaro; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VII - Itaquera - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/12/2022; Data de Registro: 06/12/2022)

Tal constatação não impede que, de outro turno, mediante decisão fundamentada, seja deferida a distribuição dinâmica do ônus da prova, com base no art. 373, § 3º, do CPC. Contudo, a decisão se limitou a tratar da inversão com fundamento na configuração de relação de consumo entre o agravado e o ente municipal, o que por ora se afasta, nos termos da fundamentação supra.

À guisa de conclusão, salienta-se que o posicionamento externado se coaduna com a manifestação exarada pelo
parquet
no evento ID nº 4027692, na qual pugna pelo provimento do presente agravo de instrumento.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente agravo de instrumento e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão recorrida, afastando a inversão do ônus da prova deferida em face do Município agravante.

É como voto.

1
MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito Administrativo brasileiro
. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 293.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)