Tribunal: TJES
Processo: 5010083-32.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Serviços Hospitalares; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010083-32.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LARISSA APARECIDA BENINCA TON RIBEIRO e outros (2)
RECORRIDO: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e outros (2)
RELATOR(A):
SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n° 5010083-32.2022.8.08.0030

Recorrentes:
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, LARISSA APARECIDA BENINCA TON RIBEIRO E GUSTAVO DE SOUZA RIBEIRO.

Recorridos:
LARISSA APARECIDA BENINCA TON RIBEIRO E GUSTAVO DE SOUZA RIBEIRO e

UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

V O T O S

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON – RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICAS.
SOLICITAÇÃO MÉDICA ACOSTADA AOS AUTOS. RECUSA ADMINISTRATIVA SOB FUNDAMENTAÇÃO DE QUE ALGUNS DOS TRATAMENTOS PRESCRITOS NÃO CONSTAM NA LISTA DE PROCEDIMENTOS PADRONIZADOS PELA ANS.
O MENOR, FILHO DOS AUTORES, POSSUI PARALISIA CEREBRAL E NECESSITA DE TERAPIA DE REABILITAÇÃO CONSISTENTE EM FISIOTERAPIA, FONOAUDIOLOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL E TERAPIA ABA.
PEDIDO DE REEMBOLSO NO IMPORTE DE R$ 32.645,00
E DANOS MORAIS NA QUANTIA DE R$ 4.000,00.
SENTENÇA
DE PARCIAL PROCEDÊNCIA QUANTO AOS PEDIDOS, CONDENAÇÃO DA PARTE RÉ EM: A) RESTITUIR A QUANTIA DE R$ 18.190,00 AOS AUTORES, COM ABATIMENTO DE 20% ACERCA DA COPARTICIPAÇÃO SOBRE TAL VALOR. B) DANOS MORAIS NO MONTANTE DE R$ 4.000,00.
RECURSO INOMINADO INTERPOSTO PELA UNIMED
NO SENTIDO DE REFORMA INTEGRAL DA SENTENÇA QUANTO AO RESSARCIMENTO DAS DESPESAS COM FONOTERAPIA, TERAPIA OCUPACIONAL E NEUROPEDIATRIA. EM HIPÓTESE DE MANUTENÇÃO DO REEMBOLSO, DEVERÃO LIMITAR-SE AO VALOR DA TABELA PRATICADO PELO OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE, DEDUZINDO A COPARTICIPAÇÃO DE 20%. PUGNA AINDA PELA REDUÇÃO DO DANO MORAL.
RECURSO INOMINADO INTERPOSTO PELOS AUTORES.
PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DO PRAZO RECURSAL. ÚNICA PATRONA CONSTITUÍDA ENCONTRAVA-SE EM TRATAMENTO DE SAÚDE, CONFORME ATESTADO MÉDICO. PEDIDO DEFERIDO. RECURSO TEMPESTIVO. PREPARO REALIZADO. PUGNAM PELA NULIDADE DA SENTENÇA A FIM DE REALIZAR AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO PARA OITIVA DAS TESTEMUNHAS INDICADAS E DEPOIMENTOS PESSOAIS DOS AUTORES, CONFORME PLEITEADO. REFORMA DA SENTENÇA PARA OBTENÇÃO DO REEMBOLSO DAS SESSÕES DE FISIOTERAPIA E CONSULTAS COM NEUROPEDIATRA, ARGUMENTANDO PARA TANTO, QUE OPTARAM PELA FISIOTERAPIA PARTICULAR EM RAZÃO DA CLÍNICA FISIOURO NÃO POSSUIR PROFISSIONAIS COM ESPECIALIZAÇÃO EM PEDIATRIA E/OU BOBATH, ASSIM COMO NÃO HAVIA NEUROPEDIATRA CREDENCIADO PELO PELO DE SAÚDE. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO
DOS VALORES, VISTO QUE O PLANO DE SAÚDE PREVÊ COBERTURA PARA A DOENÇA DIAGNOSTICADA.
RECURSO INTERPOSTO PELA RÉ UNIMED CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

RECURSO INTERPOSTO PELOS AUTORES CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
O CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE TEM POR ESCOPO A PRESERVAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE DO CONSUMIDOR, MEDIANTE ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR E AMBULATORIAL INTEGRAL. FERE A BOA-FÉ OBJETIVA, QUE DEVE ORIENTAR OS CONTRATOS DESSA ESPÉCIE, A EXCLUSÃO DE TRATAMENTO NECESSÁRIO À ENFERMIDADE COBERTA PELO CONTRATO. NÃO CABE À ADMINISTRADORA DO PLANO DE SAÚDE QUESTIONAR E IMPUGNAR OS TRATAMENTOS SOLICITADOS PELO MÉDICO QUE ACOMPANHA O PACIENTE. É O MÉDICO ESPECIALISTA QUE TRATA DO PACIENTE QUEM TEM A INDISCUTÍVEL ATRIBUIÇÃO DE ANALISAR O CASO CLÍNICO E SUGERIR COM PREVALÊNCIA O MELHOR TRATAMENTO PARA O PROBLEMA APRESENTADO. OS AUTORES COLACIONARAM AOS AUTOS PROVAS DE QUE AS CLÍNICAS OFERTADAS PELA PARTE REQUERIDA NÃO POSSUÍAM QUALIFICAÇÃO TÉCNICA PARA O TRATAMENTO DO MENOR OU VAGA DISPONÍVEL PARA O TRATAMENTO FREQUENTE NECESSÁRIO. ASSIM, ANTE AS ESPECIFICAÇÕES DETERMINADAS PELO MÉDICO ASSISTENTE, ENTENDO QUE A
SENTENÇA DEVE SER REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTES EM PARTE OS PEDIDOS EM RELAÇÃO
AO RESSARCIMENTO DA TERAPIA ABA E FISIOTERAPIA
. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS. NO TOCANTE AOS DEMAIS PONTOS, A

SENTENÇA DEVE SER MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, NOS TERMOS DO ART. 46 DA LEI Nº 9.099/95
. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O processo encontra-se apto para julgamento. Entendo que pedido de designação de audiência de instrução e julgamento para depoimento pessoal dos autores e oitiva de testemunhas mostra-se desnecessário na medida em que as alegações dos autores restaram devidamente comprovadas nos autos.

Consta dos autos que o menor Rafael, filho dos autores, é beneficiário do plano de saúde da requerida, por portabilidade, e necessita do tratamento de saúde que lhe foi prescrito, consistente em terapias multidisciplinares, tendo sido negado pelo plano de saúde a restituição dos valores referente ao tratamento do menor realizado de forma particular.

A negativa de autorização foi sob alegação de que o tratamento não tem cobertura pelo rol da ANS. O autor está em tratamento de saúde, apresenta quadro clínico de Diplegia Espástica, com diagnóstico de paralisia cerebral, de modo que necessita de tratamento multidisciplinar, conforme relatório médico, o qual indica os seguintes especificações: - F
ISIOTERAPIA Motora Bobaht, com frequência diária; - TERAPIA OCUPACIONAL, com frequência de duas sessões semanais; - Fonoaudiólogo, com frequência de duas sessões semanais; - TERAPIA com intervenção
ABA,
sob supervisão do analista do comportamento; - Utilização de órteses nos membros inferiores.

A ANS determinou na resolução normativa nº 539/2022, que passou a vigorar desde 01 de julho de 2022, que os planos de saúde devem garantir cobertura para qualquer tratamento que envolva o tratamento/manejo dos beneficiários portadores de transtornos globais do desenvolvimento, oferecendo atendimento por prestador apto a executar o método ou técnica indicados pelo médico assistente para tratar a doença ou agravo do paciente. Nesse sentido, restou comprovado que o autor tem diagnóstico de paralisia cerebral espástica, de modo que deve ser abrangido pela resolução.

A Lei nº 14.454, de 21 de setembro de 2022, que alterou a Lei nº 9.656/98, estabelece critérios que permitem a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estejam incluídos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar editados pela ANS, conforme disposto em seu artigo 10 e parágrafos. Guardadas as peculiaridades do caso, em situação semelhante, o Tribunal de São Paulo já se decidiu no sentido da cobertura:

"Reexame. Plano de saúde. Cobertura. Beneficiário portador de paralisia cerebral diplégica espástica. Indicação de terapia multidisciplinar e tratamento pelos métodos Bobath, Therasuit e integração sensorial. Existência de prescrição médica. Ausência de previsão no rol da ANS. Circunstância que não impede a cobertura na espécie. Taxatividade afastada pela Lei nº 14.454/2022. Condenação inalterada. Acórdão mantido" (TJSP; Apelação Cível 1036217-76.2020.8.26.0114; Relator(a): Augusto Rezende; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas -7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 31/07/2023; Data de Registro: 31/07/2023).

No caso presente, a disponibilização de apenas parte do tratamento prescrito em clínica credenciada próxima à residência do autor, conforme evidenciam os documentos carreados aos autos pela própria ré, inclusive, com impossibilidade de realizar a quantidade das sessões de terapias multidisciplinares necessárias à eficácia do tratamento, viola sobremaneira o disposto no art. 51, § 1º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, que presume exagerada a vantagem do fornecedor que restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual.

Na espécie, como visto, o menor é criança de tenra idade, de modo que, a teor do art. 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, goza “de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”.

Demais disso, a Lei nº 13.146/2015, que institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, em seu art. 24, estabelece que
“é assegurado à pessoa com deficiência o acesso aos serviços de saúde, tanto públicos como privados...”
. Também constitui direito da pessoa com deficiência
“diagnóstico e intervenção precoces, realizados por equipe multidisciplinar”
, assim como
“serviços de habilitação e de reabilitação sempre que necessários, para qualquer tipo de deficiência, inclusive para a manutenção da melhor condição de saúde e qualidade de vida”
(art. 18, § 4º I e II).

Logo, o menor, beneficiário, tem direito assegurado pela Lei nº 13.146/2015 ao tratamento multiprofissional que lhe foi indicado, sem qualquer exclusão ou limitação. Assim, afigura-se defeso à operadora de serviços de saúde interferir no método de tratamento e periodicidade de sessões de terapias multidisciplinares prescritos pelo profissional de confiança do paciente, sendo manifestamente indevida qualquer restrição sob qualquer pretexto.

Passo a analisar os pontos trazidos nos recursos em tópicos.

1) DA TERAPIA COM MÉTODO ABA:

Ressalte-se que, para a realização do tratamento pelo método ABA indicado ao paciente, cumpria à ré demonstrar a existência de profissionais especializados na rede referenciada no Município pertencente à área geográfica de abrangência, notadamente na Comarca onde reside o consumidor, ônus do qual, todavia, não se desincumbiu, nos termos dos arts. 6º, inciso VIII, do CDC, e 373, inciso II, do CPC.

É notório que, por ser portador de paralisia cerebral, o tratamento do menor deve ser realizado em estabelecimentos próximos à sua residência, não podendo a requerida submetê-lo a longos deslocamentos com indicação de clínica credenciada localizada em outro Município, sob pena de inviabilizar o próprio sucesso da proposta terapêutica. Nesse sentido:

“Seguro saúde. Paciente portador de TEA (Transtorno do Espectro Autista). Negativa de cobertura de procedimentos sob o fundamento de que não se adequam às hipóteses previstas nas diretrizes de utilização ou não se encontram no rol da ANS. Abusividade. Contrato ou norma administrativa que não podem limitar a forma de enfrentamento da doença coberta.
Ausência de comprovação, por parte da ré, de profissional credenciado apto a atender o quadro do autor, com os métodos de tratamento específicos e na carga horária prescrita. Situação que autoriza socorro fora da rede, com custeio integral.
Prestador credenciado indicado que se situa em localidade distante da residência do autor, inviabilizando seu tratamento. Limitação de sessões descabida. Cobertura de acompanhamento escolar que, contudo, não se justifica, cuidando-se de providência que extravasa o escopo contratual, mais próxima à educação do autor e que não pode ser transferida à seguradora. Precedentes desta Câmara. Sentença mantida. Recursos desprovidos.” (TJSP; Apelação Cível 1009512-91.2019.8.26.0529; Relator (a): Cláudio Godoy; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santana de Parnaíba - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 10/11/2020; Data de Registro: 10/11/2020) (destaquei).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE INTERVENÇÃO PELO MÉTODO ABA.

NECESSIDADE DE ESPECIALIZAÇÃO E CERTIFICAÇÃO DO PROFISSIONAL.

DEVER DO PLANO DE SAÚDE DE CUSTEAR O TRATAMENTO.
RECURSO DESPROVIDO, POR MAIORIA DE VOTOS. 1. Configurada a condição de beneficiário do plano de saúde, assim como a ausência de cláusula contratual que, de maneira destacada, exclua expressamente a cobertura da doença, não cabe ao plano de saúde negar autorização, sob pena de se caracterizar comportamento abusivo e, por conseguinte, ato ilícito. 2. Com efeito, com a devida vênia aos que pensam de maneira diversa, parece-me que a condição de credenciado ou não do médico que prescreve o tratamento não possui relevância para se apurar o dever de cobertura do plano de saúde. 3. Isso porque, como já adiantado, os critérios para se estabelecer o dever do plano de saúde são outros. Caso assim não fosse, estaríamos criando um cenário no qual somente os médicos credenciados poderiam indicar tratamento médico adequado, o que, pela simples leitura de tal afirmativa, constata-se a sua inadequação lógico-jurídica. 4. A ausência do tratamento médico coloca em risco o desenvolvimento e a saúde da criança durante o processo, que já apresenta desenvolvimento com atraso. 5. Voto vencido para dar provimento ao agravo interposto pelo plano de saúde, a fim de reformar a decisão agravada e indeferir o tratamento médico. 6. Recurso desprovido, por maioria de votos.

O pedido de tratamento foi negado em 30/09/2021, ao argumento de que o tratamento não estava inserido no rol descritivo da ANS. Desde então, os autores custearam de forma particular as sessões de terapia com método ABA para seu filho.

Acerca de tal ponto, segue julgados com entendimento do nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVOS DE INSTRUMENTO Nº 0003502-91.2019.8.08.0030 E 0008458-53.2019.8.08.0030 AGRAVANTES: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO E MARIANA GALAVOTTI REPRESENTADA POR SUA GENITORA FERNANDA ANDRADE GALAVOTTI AGRAVADOS: OS MESMOS JUÍZO PROLATOR: 2ª VARA CÍVEL E COMERCIAL DA COMARCA DE LINHARES/ES PROCESSO ORIGINÁRIO Nº 0002965-95.2019.8.08.0030 RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVOS DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
CONCESSÃO DE TRATAMENTO TERAPIA ABA SEM CONDICIONAMENTO DE DEPÓSITO DO VALOR CONTROVERTIDO.
RECURSO INTERPOSTO PELA UNIMED CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO JULGADOS PREJUDICADOS. 1) A Lei nº 12.764/2012, instituidora da Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, além de coibir qualquer espécie de discriminação contra os portadores desse quadro clínico, garante-lhes o direito de não serem impedidos de participar de planos privados de assistência à saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência, e ainda assegura-lhes o atendimento multiprofissional. Ademais, o Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cura de cada uma delas, prerrogativa que assiste exclusivamente ao profissional que acompanha o segurado, incluindo, os tratamentos chamados experimentais.
2) Segundo a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, em sendo o consumidor acometido por enfermidade coberta pelo plano de saúde contratado, existe a obrigação de o plano fornecer o tratamento necessário, de acordo com o prescrito por profissional médico que acompanha o paciente, sendo o rol da ANS meramente exemplificativo para tal finalidade. 3) Até porque,

o tratamento tardio ou negado poderá trazer danos irreparáveis à autora que caso experimente o tratamento já poderá ter minimizado uma série de complicações para sua vida futura.

4) A mera alegação de que o tratamento prescrito é experimental não é suficiente para afastar o dever de cobertura pelo plano de saúde, considerando que o médico responsável pelo paciente detém capacidade para melhor avaliar as necessidades clínicas para o tratamento mais adequado e a garantia da maior possibilidade de recuperação do paciente.
As operadoras de plano de saúde podem apenas restringir à cobertura de determinados tipos de patologia, entretanto não podem dispor sobre a forma de tratamento para doença abarcada pelo contrato, mesmo que o médico tenha optado por um tratamento experimental e não previsto na lista de procedimentos da ANS.

5) A concretização da tutela de urgência deferida pelo juízo singular (alvo do agravo n.º 0003502-91.2019.8.08.0030) está inviabilizada pela exigência de depósito judicial prévio, a título de coparticipação, na mesma data de vencimento da fatura, dos valores gastos com o tratamento terapia ABA (objeto do agravo n.º 0008458-53.2019.8.08.0030). Em suma, o tratamento em questão deverá se dar à expensas da operadora do plano de saúde. 6) Recurso de agravo de instrumento interposto pela Unimed Norte Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico conhecido e improvido. Agravo de instrumento interposto pela autora conhecido e provido, com a reforma do
decisum
apenas para
determinar que a ré, Unimed Norte Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico, continue a arcar com a integralidade dos custos do tratamento prescrito por médico especialista da autora, sem que haja a necessidade de depósito em juízo, a título de coparticipação, da parcela correspondente aos gastos com o tratamento terapia ABA
. Embargos de declaração julgados prejudicados. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, em, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento interposto pela Unimed e NEGAR-LHE PROVIMENTO . Outrossim, CONHECER do recurso de agravo de instrumento interposto pela autora e DAR-LHE PROVIMENTO. Por fim, JULGAR PREJUDICADOS os embargos de declaração. Vitória/ES, 27 de outubro de 2020. PRESIDENTE / RELATOR. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199001311, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 18/12/2020).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. TRATAMENTO MÉDICO.
TERAPIA ABA. CUSTEIO PELO PLANO DE SAÚDE. POSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO INDEVIDA. ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO.
PERIGO DE DANO INVERSO. POSSIBILIDADE DE DANO IRREPARÁVEL AO MENOR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão (Súmula nº 608/STJ). 2)
O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de catálogo meramente exemplificativo.
3) Exsurge dos laudos e relatórios juntados aos autos a plausibilidade do direito ao tratamento pleiteado, estando o
decisum
subsidiado pelo art. 300 do CPC. 4) Além disso, não há comprovação do alegado risco de dano. Ao contrário, verifica-se a presença de desproporcional
periculum in mora
inverso, pois se de um lado a sustação da decisão recorrida pode ter reflexos diretos na periclitação da vida do menor, a manutenção implicará exclusivamente reflexos econômicos para o reconhecidamente sólido plano de saúde, o qual pode reaver o valor gasto em momento posterior, caso afastado o direito do paciente. 5) Recurso desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso. Vitória, 24 de setembro de 2019. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESEMBARGADOR RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199003829, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2019, Data da Publicação no Diário: 03/10/2019).

Em que pese o entendimento no nobre colega que proferiu a sentença, considerando que a parte requerida quedou-se inerte ao não demonstrar a existência de estabelecimentos especializados em sua rede credenciada na Cidade dos autores, entendo que o plano de saúde deverá arcar com o tratamento multidisciplinar do menor, consistente em Terapia pelo
método ABA
realizado em clínica particular, conforme requerido na exordial, de modo que a sentença deve ser reformada em tal ponto.

2) DA FISIOTERAPIA:

Com relação ao pedido de reembolso da fisioterapia, a requerida alega que indicou a clínica FisioUro como credenciada. Sobre a referida clínica, é importante mencionar que o menor permaneceu na fila de espera por meses. Ao realizar uma avaliação, a própria fisioterapeuta responsável informou que não possuía capacidade para realizar o tratamento do beneficiário, em razão de ser recém-formada e não possuir especialidade necessária para o caso. Isso porque, a referida clínica é especializada em urologia, com atendimento especializado em fisioterapia pélvica, especialidade diversa da qual o menor Rafael necessita para seu tratamento. Diante desse panorama, os autores decidiram pagar todas as sessões de fisioterapia de forma particular, a fim de garantir o tratamento correto e eficaz ao caso de seu filho.

Sobre o tema, segue regra constante na Resolução Normativa 259/2011, da ANS:

Art. 4º Na hipótese de ausência ou inexistência de prestador credenciado, que ofereça o
serviço ou procedimento demandado
, no município pertencente à área geográfica de abrangência e à área de atuação do produto
, a operadora deverá garantir o atendimento em prestador não credenciado no mesmo município.

Art. 9º Se o beneficiário for obrigado a pagar os custos do atendimento, na hipótese de descumprimento do disposto nos arts. 4º, 5º ou 6º, a
operadora deverá reembolsá-lo integralmente no prazo de até 30 (trinta) dias, contado da data da solicitação de reembolso
, inclusive as despesas com transporte.

Assim, diante da ausência de especialista apto a realizar o tratamento de fisioterapia do beneficiário na única clínica credenciada à época, entendo devido o pedido de reembolso das sessões particulares de fisioterapia. Para tanto, a sentença deverá ser reformada no ponto referenciado.

3) DA FONOAUDIOLOGIA:

A requerida indicou a Clínica Fisiolin para tratamento, o beneficiário estava na fila de espera para atendimento, na 21ª posição desde Setembro de 2021. Diante da reclamação da autora, a requerida agendou uma avaliação com profissional de fonoaudiologia no Município de São Mateus/ES, aproximadamente 78 KM de distância da cidade em que reside o menor Rafael. Contudo, tal percurso torna-se inviável diante das condições físicas, tanto do menor, quanto para seus pais para manterem o tratamento semanal adequado. Rafael encontra-se na fila de espera no Programa Viver Bem, da própria requerida, porém só consegue atendimento quando há desistência, ou seja, na forma de encaixes. Devido a grande demanda de pacientes não há atendimento fixo semanal. Mantenho a condenação por reembolso com relação ao referido tratamento.

4) DA NEUROPEDIATRIA:

Houve a negativa do plano sob a alegação de que há especialista credenciado na rede de atendimento. Contudo, a ré não dispõe neurologista infantil na cidade em que o menor reside, fornecendo tal profissional credenciado somente na Cidade de Vitória. Por tal motivo, os autores buscaram atendimento particular de neuropediatria. Também entendo como correta a condenação do reembolso no tocante a tal ponto, seguindo o raciocínio do tratamento anterior.

5) DA TERAPIA OCUPACIONAL:

Após o diagnóstico do menor, filho dos autores, a autora Larissa alega que pleiteou de forma presencial junto a ré a cobertura de atendimento das sessões de terapia ocupacional, recebendo resposta negativa, diante da ausência de cobertura do plano de saúde para esse tipo de tratamento.

Ao solicitar o reembolso da terapia ocupacional convencional, a requerida recusou sob a alegação de que a autora não havia solicitado o pedido pela rede credenciada, aproveitando-se da ausência de comprovação quando requereu de forma presencial. Além disso, alegaram que se tratava da terapia ocupacional com método ABA (sem cobertura pelo plano), porém são tratamentos distintos. A requerida alega ausência de requerimento administrativo acerca do pedido, tendo os autores buscado atendimento direto com profissional não credenciado. A ré indica a existência da clínica Fisiolin como credenciada para atendimento.

Diante da extensa fila de espera para atendimento pelo plano de saúde e, considerando a impossibilidade de realizar o tratamento, foi deferido o pedido de reembolso acerca da Terapia Ocupacional convencional aos autores. Comungo do mesmo entendimento do magistrado sentenciante, de modo que mantenho o deferimento.

6) DO DANO MORAL:

Com relação aos danos morais
in re ipsa
também estão suficientemente caracterizados à vista das peculiaridades do caso presente, já que a recusa indevida e abusiva da ré à cobertura integral do tratamento necessário ao filho dos autores, em que pese a expressa indicação médica, ultrapassou, o limite do mero aborrecimento cotidiano, ocasionando-lhe lesão aos atributos da personalidade, em prejuízo do seu bem estar, paz e tranquilidade, já debilitado pela moléstia.

O valor arbitrado, no montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) encontra-se condizente com o grau de culpa, a situação econômica das partes e extensão do dano. Condenação que atendeu aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. De modo que mantenho a condenação por danos morais arbitrada.

7) DA COPARTICIPAÇÃO EM 20%:

Os autores fazem jus ao reembolso das despesas com tratamento médico prescrito ao seu dependente, nos limites de valores do contrato, afastada a limitação de número de sessões.

Ao analisar o contrato entabulado entre as partes, vê-se que foi realizado na modalidade de coparticipação, conforme cláusula 9.8 e seguintes:

9.8
Co-Participação:

9.8.1
A co-participação é a participação financeira na despesa assistencial a ser paga pelo

beneficiário à CONTRATADA, após a realização dos procedimentos e nas condições abaixo.

9.8.2
Os atendimentos serão realizados mediante co-participação segundo o seguinte critério:

9.8.3
Os atendimentos serão realizados mediante co-participação de
20
% (vinte por cento) do custo das consultas em consultório e pronto socorro, dos exames e de todos os demais serviços procedimentos realizados em regime ambulatorial, incluindo os eventuais gastos com materiais, medicamentos, diárias e taxas, limitados a um valor máximo de R$ 98,00 (Noventa e oito reais) por código de serviço/procedimento realizado.

Ademais, segue entendimento jurisprudencial sobre o tema:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. USUÁRIO.
COPARTICIPAÇÃO. VALORES PERCENTUAIS. PREVISÃO CONTRATUAL. TRATAMENTO.
INTERNAÇÃO. DESNECESSIDADE. LEGALIDADE. SERVIÇOS. FATOR DE RESTRIÇÃO SEVERA. INEXISTÊNCIA. ABUSIVIDADE. AFASTAMENTO. 1. Os planos de saúde, instituídos com o objetivo de melhor gerir os custos da assistência privada à saúde, podem ser integrais (completos) ou coparticipativos.

2. O art. 16, VIII, da Lei nº 9.656/1998 permitiu a inclusão de fatores moderadores, paralelos às mensalidades, no custeio dos planos de saúde, como a coparticipação, a franquia e os limites financeiros, que devem estar devidamente previstos no contrato, de forma clara e legível, desde que também não acarretem o desvirtuamento da livre escolha do consumidor. Precedente.

3. A adoção da coparticipação no plano de saúde implica diminuição do risco assumido pela operadora, o que provoca redução do valor da mensalidade a ser paga pelo usuário, que, caso utilize determinada cobertura, arcará com valor adicional apenas quanto a tal evento.

4. Os fatores moderadores de custeio, além de proporcionar mensalidades mais módicas, são medidas inibitórias de condutas descuidadas e pródigas do usuário visto que o uso indiscriminado de procedimentos, consultas e exames afetará negativamente o seu patrimônio. A prudência, portanto, figura como importante instrumento de regulação do seu comportamento.

5. Não há falar em ilegalidade na contratação de plano de saúde em regime de coparticipação, seja em percentual sobre o custo do tratamento seja em montante fixo (art. 16, VIII, da Lei nº 9.656/1998), sendo vedada a instituição de fator que limite seriamente o acesso aos serviços de assistência à saúde, a evidenciar comportamento abusivo da operadora.

6. A coparticipação em percentual sobre o custo do tratamento é proibida apenas nos casos de internação, e somente para os eventos que não tenham relação com a saúde mental, devendo ser os valores prefixados (arts. 2º, VII e VIII, e 4º, VII, da Resolução CONSU nº 8/1998).

7. O afastamento da cláusula de coparticipação equivaleria a admitir a mudança do plano de saúde para que o usuário arcasse com valores reduzidos de mensalidade sem a necessária contrapartida, o que causaria grave desequilíbrio contratual por comprometer a atuária e por onerar, de forma desproporcional, a operadora, a qual teria que custear a integralidade do tratamento.

8. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.695.118/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 13/4/2023.)

PLANO DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. PREVISÃO DE COPARTICIPAÇÃO, LIMITADA, EM TODAS AS HIPÓTESES, NO MÁXIMO, A 50% DO VALOR DA CONSULTA OU SESSÃO DE FISIOTERAPIA. POSSIBILIDADE, POR EXPRESSA PREVISÃO LEGAL E REGULAMENTAÇÃO DO CONSU. FATOR RESTRITOR SEVERO AO ACESSO AOS SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA. TESE DE ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR. DESCABIMENTO. MECANISMO DE REGULAÇÃO LÍCITO, QUE PROPICIA, EM CONTRAPARTIDA, A REDUÇÃO DA MENSALIDADE A SER PAGA PELO USUÁRIO. PRECEDENTES DA TERCEIRA TURMA DO STJ.

1. Consoante adverte a doutrina especializada, a viabilização da atividade de assistência à saúde envolve custos elevados, os quais terão de ser suportados pelos próprios consumidores, cabendo ao Poder Judiciário um papel fundamental, o de promover uma interpretação justa e equilibrada da legislação pertinente à matéria, sopesando os interesses envolvidos sem sentimentalismos e ideias preconcebidas. 2. A coparticipação é o valor ou percentual pago pelo consumidor à operadora em razão da realização de um procedimento ou evento em saúde. Já a franquia é o valor estabelecido no contrato de plano de saúde, até o qual a operadora não tem responsabilidade de cobertura, quer nos casos de reembolso, quer no pagamento à rede credenciada, referenciada ou cooperada. 3. O art. 16, VIII, da Lei n. 9.656/1998, consagrando o "mecanismo de regulação", prevê que dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza: VIII - a franquia, os limites financeiros ou o percentual de co-participação do consumidor ou beneficiário, contratualmente previstos nas despesas com assistência médica, hospitalar e odontológica. Com efeito, a Resolução Consu n. 8/1998, regulamentando o mencionado dispositivo legal, estabelece, no art. 2º e incisos, que, para adoção de práticas referentes à regulação de demanda da utilização dos serviços de saúde, estão vedados [...]: IV - estabelecer mecanismos de regulação diferenciados, por usuários, faixas etárias, graus de parentesco ou outras estratificações dentro de um mesmo plano; V - utilizar mecanismos de regulação, tais como autorizações prévias, que impeçam ou dificultem o atendimento em situações caracterizadas como de urgência ou emergência; [...] VII - estabelecer co-participação ou franquia que caracterize financiamento integral do procedimento por parte do usuário, ou fator restritor severo ao acesso aos serviços; VIII - estabelecer em casos de internação, fator moderador em forma de percentual por evento, com exceção das definições específicas em saúde mental.

4. A coparticipação, na linha da própria causa de pedir da ação, incide apenas para consultas e sessões fisioterápicas que excedam aos respectivos limites de 5 e 10 sessões, não suplantando, em nenhuma hipótese, o percentual de 50% da tabela do plano de saúde; isto é, não caracteriza financiamento integral do procedimento por parte do usuário nem fator restritor severo ao acesso aos serviços vedados pela norma infralegal.

5. A possibilidade de inclusão nos contratos de planos de saúde de mecanismos financeiros de regulação, como forma de estímulo ao uso racional dos serviços de assistência à saúde, é salutar, pois podem beneficiar tanto consumidores, com mensalidades mais módicas, quanto operadoras, no sentido do uso consciente pela participação direta no pagamento dos serviços, a par de colaborar para o equilíbrio econômico-financeiro, reduzindo o desperdício e até a fraude.

6.
Não há falar em ilegalidade na contratação de plano de saúde em regime de coparticipação, seja em percentual sobre o custo do tratamento, seja em montante fixo, até mesmo porque percentual de co-participação do consumidor ou beneficiário (art. 16, VIII, da Lei n. 9.656/1998) é expressão da lei. A coparticipação em percentual sobre o custo do tratamento é proibida apenas nos casos de internação, e somente para os eventos que não tenham relação com a saúde mental, devendo, no lugar, ser os valores prefixados
(REsp 1566062/RS, relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/6/2016, DJe 1/7/2016). 7. Recurso especial provido. (REsp n. 1.848.372/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 11/3/2021.)

Correto, portanto, o deferimento para desconto do percentual de 20%, contratado a título de coparticipação do plano de saúde, conforme consta na sentença objurgada. Mantenho os termos da sentença, no tocante a coparticipação, em relação aos demais tratamentos deferidos no presente voto.

8) DA LIMITAÇÃO DO REEMBOLSO AO VALOR DE MERCADO PRATICADO NA TABELA DA OPERADORA DE SAÚDE REQUERIDA:

A ré pugna pela reforma da sentença a fim de que seja aplicado o valor da tabela em relação ao deferimento do reembolso aos autores.

Segundo a Lei 9.656/98, dispõe em seu art. 12, VI, acerca do pedido de reembolso quando for possível a utilização do plano de saúde, nos seguintes termos:

Art. 12, VI:
reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o §1º do art. 1º desta Lei,
nos limites das obrigações contratuais
, das despesas efetuadas pelo beneficiário

com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada;

Conforme previsão contratual acerca do pedido de reembolso, será possível desde quando atendidos os requisitos:

8.7
DO REEMBOLSO

8.7.1
Será garantido ao Beneficiário o reembolso das despesas decorrentes dos atendimentos de urgência e emergência ocorridos na área de abrangência geográfica da cobertura contratual sempre que não for possível a utilização dos serviços de prestadores da rede assistencial deste plano.

8.7.2
O beneficiário terá o prazo de 1 (um) ano para solicitar o reembolso, devendo para tanto apresentar à CONTRATADA os seguintes documentos: CPF + Nota Fiscal + Recibo assinado e carimbado pelo médico e demais auxiliares + Descrição do procedimento contemplando data, local. O reembolso será efetuado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados a partir do recebimento da documentação completa pela CONTRATADA,
e seu valor não poderá ser inferior ao praticado por esta junto à rede assistencial do presente plano.

No mesmo sentido, segue entendimento jurisprudencial:

DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE DIAGNOSTICADO COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. RECUSA. CLÁUSULA ABUSIVA. SÚMULA 83/STJ.
TRATAMENTO MÉDICO FORA DA REDE CREDENCIADA. REEMBOLSO. LIMITES DO CONTRATO.
AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA, EM NOVO EXAME, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. "A Segunda Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp n.º 1.889.704/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado aos 8/6/2022, reafirmou o dever da operadora do plano de saúde em custear, de forma ilimitada, as sessões de tratamento para os beneficiários com diagnóstico de "Transtorno do Espectro Autista" (AgInt no AgInt no AREsp 1.696.364/SP, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022).

2. Nos casos em que não seja possível a utilização dos serviços médicos próprios, credenciados ou conveniados, a operadora de assistência à saúde deve responsabilizar-se pelo custeio das despesas médicas realizadas pelo segurado, mediante reembolso.
O reembolso, porém, é limitado aos preços de tabela efetivamente contratados com a operadora de saúde, à luz do art. 12, VI, da Lei 9.656/98, sendo, portanto, lícita a cláusula contratual que prevê tal restrição, que conta com expressa previsão legal. Precedentes.

3. Agravo parcialmente provido para, em novo exame, dar parcial provimento ao recurso especial. (AgInt no REsp n. 1.887.177/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 3/5/2023.)

No mesmo sentido: "Nos casos em que não se afigurar possível a utilização dos serviços autorizados em estabelecimentos credenciados, o art. 12, VI, da Lei nº 9.656/1998
limita o reembolso aos preços e tabelas efetivamente contratados com o plano de saúde em sua rede conveniada
" (AgInt nos EDcl no AREsp 2.008.637/AL, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 16/12/2022)

Diante do exposto, entendo pertinente o pedido de aplicação do valor de tabela do plano de saúde da ora requerida com relação aos valores cobrados a título de reembolso, de modo que o valor da condenação deverá ser obtido por liquidação de sentença após indicação do valor da tabela de mercado para cada um dos tratamentos realizados pelo beneficiário dos autores, descontada a coparticipação de 20% prevista em contrato.

SENTENÇA REFORMADA
para

JULGAR PROCEDENTES EM PARTE
os pedidos constantes da inicial e
condenar
a requerida
(
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO)
a

REEMBOLSAR
aos autores os valores gastos com o tratamento realizado de modo particular, pelo menor Rafael, beneficiário do plano de saúde, nas seguintes especialidades:
TERAPIA ABA, FISIOTERAPIA, FONOAUDIOLOGIA, TERAPIA OCUPACIONAL E NEUROPEDIATRIA.

DEFIRO
o pedido de desconto da coparticipação de 20% existente no contrato, assim como o pedido de reembolso a ser pago no limite dos valores de tabela da operadora requerida, de acordo com a previsão contratual e legislação vigente
.

MANTENHO A CONDENAÇÃO
da requerida

a pagar

aos autores a quantia de
R$ 4.000,00 (quatro mil reais)
a título de
danos morais,
a ser corrigida monetariamente a contar deste arbitramento e acrescida de juros de mora que, por se cuidar de ilícito contratual, deverão incidir a partir da citação (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.349.968; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze).

Sem custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, pois ambas as partes recorrentes sagraram-se vencedoras em parte de seus pleitos na instância recursal (art. 55, da Lei 9.099/95 e Pedido de Uniformização e Interpretação de Lei nos autos nº 0000642-35.2017.808.9101, disponibilizado no eDiario em 12/04/2018).

É como voto.

VOTOS

Dr. GUSTAVO HENRIQUE PROCÓPIO SILVA

- Acompanho o voto do Eminente Relator.

Dr. GRÉCIO NOGUEIRA GRÉGIO -
Acompanho o Relator.

DECISÃO

Por unanimidade de votos,
CONHECER
dos recursos
,
DANDO-LHES PROVIMENTO PARCIAL
, para reformar parcialmente a sentença,
nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95, além de condenar a parte recorrente ao pagamento de custas e dos honorários advocatícios.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)