Tribunal: TJES
Processo: 5000423-41.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OBSERVÂNCIA DA PRESUNÇÃO LEGAL PREVISTA NA LEI ESTADUAL. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA INTERNA DO ICMS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme sedimentado pela jurisprudência, no caso de omissão de receita, aplica-se o regramento tributário estadual, afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional), sujeitando-se o contribuinte omisso à aplicação da alíquota interna do ICMS.

2. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, o que aparenta ser o caso dos autos.

3. O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que também indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária.

4. Hipótese em que o julgador de origem limitou-se a suspender a exigibilidade da multa aplicada no montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido, também em conformidade com a jurisprudência desta Corte, considerando exigível, portanto, o crédito tributário impugnado.

5. A discussão acerca da base de cálculo do tributo não foi submetida ao julgador de origem, e, por conseguinte, não foi tratada na decisão agravada, não cabendo análise nessa fase processual, sob pena de supressão de instância.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000423-41.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: M3 SEGURANCA ELETRONICA LTDA - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OBSERVÂNCIA DA PRESUNÇÃO LEGAL PREVISTA NA LEI ESTADUAL. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA INTERNA DO ICMS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme sedimentado pela jurisprudência, no caso de omissão de receita, aplica-se o regramento tributário estadual, afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional), sujeitando-se o contribuinte omisso à aplicação da alíquota interna do ICMS.

2. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, o que aparenta ser o caso dos autos.

3. O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que também indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária.

4. Hipótese em que o julgador de origem limitou-se a suspender a exigibilidade da multa aplicada no montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido, também em conformidade com a jurisprudência desta Corte, considerando exigível, portanto, o crédito tributário impugnado.

5. A discussão acerca da base de cálculo do tributo não foi submetida ao julgador de origem, e, por conseguinte, não foi tratada na decisão agravada, não cabendo análise nessa fase processual, sob pena de supressão de instância.

6. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 08/08/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
(RELATOR)
:-

Trata-se
de agravo de instrumento interposto por

M3 SEGURANÇA ELETRÔNICA EIRELI

contra a r. decisão proferida pelo
Ju
í
z
o
da
1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital,
que, nos autos da
ação
anulatória
movida
em face do

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
in
deferiu a tutela de urgência pleiteada
para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído no Auto de Infração nº 5.039.416-6, referente à Certidão de Dívida Ativa nº 33716/2020, suspendendo apenas a exigibilidade da multa aplicada no montante em que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido
.

A
agravante afirma, em síntese, que
(evento nº 983512)
:
1)
“ajuizou a Ação Anulatória nº 0018802-77.2020.8.08.0024, objetivando anulação do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 5.039.416-6 (CDA nº 33716/2020) lavrado por suposta falta de emissão de documento fiscal, desconsiderando o fato de que a empresa é optante pelo Simples Nacional, não se sujeitando à apuração normal do ICMS”
(fl. 06);
2)

“o cerne da discussão se refere ao fato da Agravante ser optante pelo Simples Nacional, estando sujeita à Lei Complementar Federal nº 123/2006, a qual assegura às microempresas tratamento diferenciado e favorecido no tocante à apuração e recolhimento dos impostos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive relativamente às obrigações acessórias”
(fl. 08);
3)

“o ICMS, ainda que seja tributo de competência estadual, está inserido na sistemática do Simples Nacional, conforme dispõe o art. 13 da referida Lei Complementar”
(fl. 09);
4)
“o art. 34 da LC nº 123/2006 estabelece que
'
Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.
'
"
(fl. 09);
5)

“as eventuais diferenças entre o faturamento declarado pela Agravante e sua conta corrente deveriam se sujeitar à incidência das alíquotas estabelecidas no Anexo I da Lei Complementar Federal nº 123/2006, as quais variavam entre 1,25% a 3,95% à época do fato gerador ora autuado”
(fl. 09);
6)
“a Lei Complementar Federal nº 123/2006, em seu art. 39, determina a aplicação da alíquota máxima prevista na lei em caso de omissão de receita”
(fl. 10), nos moldes também do
“
art. 83 da Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN - nº 94/2001”
(fls. 10/11);
7)

“a alíquota máxima estabelecida no Anexo I da Lei Complementar Federal nº 123/2006 – 3,95% à época dos fatos geradores - é substancialmente inferior ao patamar de 17% adotado pela Agravada”
(fl. 11).

Ainda segundo a agravante
“
há erro tanto na base de cálculo quanto na metodologia de cálculo aplicada na referida autuação, na medida em que a Agravada desenquadra a Agravante do Simples Nacional e aplica alíquota de 17% desconsiderando os créditos de ICMS da empresa, violando o princípio da não cumulatividade”
(fl. 12), destacando, outrossim, o caráter confiscatório da multa.

Quanto ao afirmado erro da base de cálculo, a agravante colaciona fato novo consistente no acórdão administrativo que, e, hipótese idêntica, deu provimento ao seu recurso administrativo para ser considerado na base de cálculo do imposto apenas
“o valor líquido apurado no levantamento da conta de mercadorias, e não o valor total, que não foi deduzido do valor do ICMS a crédito na conta corrente da mercadoria”
(fl. 07).

P
ugna, assim,
pel
o provimento do presente recurso para reformar
“em parte a r. decisão agravada, com a confirmação da antecipação dos efeitos da tutela requerida”,
com escopo de “
que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração nº 5.039.416-6 (CDA nº 33716//2020), nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN, determinando-se que a Agravada se abstenha de todos os atos tendentes à cobrança do referido débito, bem como que não realize a inscrição dos dados da Agravante no CADIN ou qualquer outro órgão de proteção ao crédito”
(fl. 16).

Decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela no evento 1223509.

Em contrarrazões, juntadas no evento 4541386, o agravado assinala, em suma, que: 1)
“nos casos de omissão de receita, aplicam-se à ME e à EPP todas as presunções das legislações de regência dos impostos e das contribuições incluídos no Simples Nacional, ou seja, no caso do Estado do Espírito Santo, quanto ao ICMS, a Lei Estadual n. 7.000/01”
; 2)
“no que diz respeito ao alegado fato novo consistente na decisão proferida pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais no Auto de Infração n. 5.039.398-8, cumpre informar este D. juízo que a decisão aventada pela agravante foi proferida nos autos do processo administrativo n. 81011741, referente ao Auto de Infração mencionado (que não é o discutido na ação ordinária de origem), onde, no caso concreto daquele processo, que trata de período de apuração diferente (12/2017), o Colegiado Administrativo entendeu que deveria ser adequada a metodologia utilizada para a base de cálculo, de modo a utilizar o valor líquido do prejuízo da conta mercadorias e não o valor total, que não foi deduzido do valor ICMS a crédito na conta corrente de mercadorias”.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

*

A SRª ADVOGADAS LETÍCIA VIEIRA SALVIATO:-

Boa tarde a todos.

Aproveito a oportunidade aqui para cumprimentar a todos aqui presentes, em especial aos Desembargadores, componentes dessa Câmara julgadora.

E agradeço, mais uma vez, a oportunidade pela sustentação oral por videoconferência, a nós advogados que estamos localizados fora do Estado do Espírito Santo.

O caso que sustentarei hoje é um agravo de instrumento, que é objetiva suspender a exigibilidade de um auto de infração, que foi lavrado contra a empresa agravante, sob o suposto argumento de que a empresa não teria emitido documento fiscal, de forma que a fiscalização teria desconsiderado o fato de que a empresa é optante pelo regime do Simples Nacional e não se sujeita à apuração normal do ICMS.

O meu objetivo aqui é só retomar alguns pontos cruciais do agravo de instrumento, que demonstram e comprovam os requisitos para que haja suspensão da exigibilidade do auto de infração. Então, prometo que eu serei breve e bem objetiva.

Primeiramente, excelências, quanto à probabilidade do direito, gostaria de frisar um fato novo que trouxemos no nosso agravo de instrumento, que comprova boa parte das nossas alegações. E esse fato é o fato de que o Conselho Estadual de Recursos Fiscais, o SERF, julgou ainda na esfera administrativa um outro auto de infração, também da agravante, que foi lavrado por motivo idêntico ao do presente caso. E nessa oportunidade, o Tribunal Administrativo, ele entendeu por dar provimento ao recurso administrativo da empresa para que fosse considerado, na base de cálculo do ICMS, apenas o valor líquido apurado no levantamento de contas das mercadorias, e não o valor total, que não foi deduzido do valor do ICMS a crédito na conta corrente da mercadoria, e assim como foi o presente caso também.

E esse fato comprova a probabilidade do direito, na medida em que até os tribunais administrativos já vêm alterando o entendimento, nesse mesmo sentido defendido aqui pela agravante, reconhecendo, inclusive, parte do ilícito cometido pelo fisco, e não considerar na autuação apenas esse valor líquido que foi apurado no levantamento das contas.

E a probabilidade do direito também se releva aqui no caso, já que a gente espera que o Poder Judiciário também siga o mesmo posicionamento que o Tribunal Administrativo seguiu, em um caso idêntico ao aqui defendido.

Um outro ponto que gostaria de retomar é o fato que a empresa agravante é optante pelo regime do simples nacional, que é o regime já sabido que assegura às microempresas o tratamento diferenciado, mediante um regime único de arrecadação, de forma que o ICMS também está inserido nessa sistemática.

E o regime do simples nacional, inclusive está regido pela Lei Complementar nº 123 de 2006, e essa lei, no artigo 34, fala que aos optantes do simples nacional aplicam-se as presunções de omissão de receitas existentes nas legislações de regência dos impostos e das contribuições incluído no regime do simples.

Porém, excelências, nesse caso, essa legislação aplicável aos contribuintes não foi aplicada no caso, porque as eventuais diferenças entre o faturamento que foi declarado pela agravante e na conta corrente, elas deveriam se sujeitar às alíquotas que estão estabelecidas no anexo 1 da lei complementar, que variam de 1.25% até 3.95% à época do fato gerador.

E o artigo 39 dessa mesma lei, ele fala que, caso houver omissão de receita, deve haver aplicação da alíquota máxima prevista em lei, e esse entendimento também é positivado na resolução federal do comitê gestor do simples nacional. E somente pela leitura, tanto da resolução quanto da legislação, é visível que a alíquota máxima que foi aplicada no caso deveria ser de 3.95%, e não de 17%, como foi o caso.

Gostaria de ressaltar que existem, inclusive, decisões desse Tribunal de Justiça que entende dessa mesma forma que é defendida pela agravante. Peço até licença para ler o número do caso, da remessa necessária, é o 02.41.601.64109, que foi julgada pela Terceira Câmara Cível, de relatoria do Dr. Dair José Bregunce de Oliveira, que foi julgada no dia 9 de julho de 2019.

E ainda quanto à probabilidade do direito, finalizo trazendo o fato de que o auto de infração, ele possui um erro, tanto na base de cálculo, quanto na metodologia de cálculo aplicada. Na medida que um fisco desenquadrou a empresa do Simples Nacional e aplicou alíquota de 17%, sem ter considerado os valores de crédito de ICMS que a empresa tinha na época, e isso também acaba violando o princípio da não cumulatividade do ICMS.

E para finalizar, quanto ao perigo da demora, gostaria de trazer o fato de que esse auto de infração, ele já foi enviado à cobrança, inclusive ele já foi até inscrito em dívida ativa pela Procuradoria. E caso não seja suspensa a exigibilidade da totalidade do auto de infração, a agravante pode ter execução fiscal ajuizada contra ela, ela pode ficar na iminência de ter os seus bens penhorados para garantir um débito que, na nossa visão, é ilegal, não deveria ter sido constituído.

E além do fato de que o nome da agravante pode ter o nome escrito em órgãos de proteção de crédito. E não seria razoável, no nosso entendimento, que a empresa tivesse que aguardar toda a instrução processual para ter o seu direito garantido. Até porque, nesse caso, a gente está falando de um caso de mais de 11 milhões de reais, de forma que é completamente inviável a possibilidade da empresa conseguir garantir judicialmente esse valor. Até porque é notório o fato de que acabamos de sair de uma pandemia que, por si só, já prejudicou o faturamento da empresa.

E agora, nesse momento que a empresa está tentando se reerguer, não tem como a gente pensar que a garantia do valor gigantesco de 11 milhões de reais não prejudicaria o cofre da empresa. E, na nossa visão, a suspensão da exigibilidade do auto de infração não traria prejuízo para o erário. Até porque, caso a ação de origem seja julgada improcedente, a fiscalização vai poder dar prosseguimento à cobrança, normalmente, sem qualquer prejuízo a ela.

Então, espero ter demonstrado aqui que ambos os requisitos para que haja suspensão da exigibilidade estão presentes aqui no caso.

Finalizo as minhas considerações, agradeço o tempo, a atenção e a oportunidade de sustentar por videoconferência e peço o improvimento do agravo de instrumento. Obrigada.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
(RELATOR)
:-

Conforme relatado, cuida
-se
de agravo de instrumento interposto por

M3 SEGURANÇA ELETRÔNICA EIRELI

contra a r. decisão proferida pelo
Ju
í
z
o
da
1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital,
que, nos autos da
ação
anulatória
movida
em face do

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
in
deferiu a tutela de urgência pleiteada
para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído no Auto de Infração nº 5.039.416-6, referente à Certidão de Dívida Ativa nº 33716/2020, suspendendo apenas a exigibilidade da multa aplicada no montante em que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido
.

A
agravante afirma, em síntese, que
(evento nº 983512)
:
1)
“ajuizou a Ação Anulatória nº 0018802-77.2020.8.08.0024, objetivando anulação do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 5.039.416-6 (CDA nº 33716/2020) lavrado por suposta falta de emissão de documento fiscal, desconsiderando o fato de que a empresa é optante pelo Simples Nacional, não se sujeitando à apuração normal do ICMS”
(fl. 06);
2)

“o cerne da discussão se refere ao fato da Agravante ser optante pelo Simples Nacional, estando sujeita à Lei Complementar Federal nº 123/2006, a qual assegura às microempresas tratamento diferenciado e favorecido no tocante à apuração e recolhimento dos impostos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive relativamente às obrigações acessórias”
(fl. 08);
3)

“o ICMS, ainda que seja tributo de competência estadual, está inserido na sistemática do Simples Nacional, conforme dispõe o art. 13 da referida Lei Complementar”
(fl. 09);
4)
“o art. 34 da LC nº 123/2006 estabelece que
'
Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.
'
"
(fl. 09);
5)

“as eventuais diferenças entre o faturamento declarado pela Agravante e sua conta corrente deveriam se sujeitar à incidência das alíquotas estabelecidas no Anexo I da Lei Complementar Federal nº 123/2006, as quais variavam entre 1,25% a 3,95% à época do fato gerador ora autuado”
(fl. 09);
6)
“a Lei Complementar Federal nº 123/2006, em seu art. 39, determina a aplicação da alíquota máxima prevista na lei em caso de omissão de receita”
(fl. 10), nos moldes também do
“
art. 83 da Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN - nº 94/2001”
(fls. 10/11);
7)

“a alíquota máxima estabelecida no Anexo I da Lei Complementar Federal nº 123/2006 – 3,95% à época dos fatos geradores - é substancialmente inferior ao patamar de 17% adotado pela Agravada”
(fl. 11).

Ainda segundo a agravante
“
há erro tanto na base de cálculo quanto na metodologia de cálculo aplicada na referida autuação, na medida em que a Agravada desenquadra a Agravante do Simples Nacional e aplica alíquota de 17% desconsiderando os créditos de ICMS da empresa, violando o princípio da não cumulatividade”
(fl. 12), destacando, outrossim, o caráter confiscatório da multa.

Quanto ao afirmado erro da base de cálculo, a agravante colaciona fato novo consistente no acórdão administrativo que, e, hipótese idêntica, deu provimento ao seu recurso administrativo para ser considerado na base de cálculo do imposto apenas
“o valor líquido apurado no levantamento da conta de mercadorias, e não o valor total, que não foi deduzido do valor do ICMS a crédito na conta corrente da mercadoria”
(fl. 07).

P
ugna, assim,
pel
o provimento do presente recurso para
reformar
“em parte a r. decisão agravada, com a confirmação da antecipação dos efeitos da tutela requerida”,
com escopo de “
que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração nº 5.039.416-6 (CDA nº 33716//2020), nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN, determinando-se que a Agravada se abstenha de todos os atos tendentes à cobrança do referido débito, bem como que não realize a inscrição dos dados da Agravante no CADIN ou qualquer outro órgão de proteção ao crédito”
(fl. 16).

Em contrarrazões, juntadas no evento 4541386, o agravado assinala, em suma, que: 1)
“nos casos de omissão de receita, aplicam-se à ME e à EPP todas as presunções das legislações de regência dos impostos e das contribuições incluídos no Simples Nacional, ou seja, no caso do Estado do Espírito Santo, quanto ao ICMS, a Lei Estadual n. 7.000/01”
; 2)
“no que diz respeito ao alegado fato novo consistente na decisão proferida pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais no Auto de Infração n. 5.039.398-8, cumpre informar este D. juízo que a decisão aventada pela agravante foi proferida nos autos do processo administrativo n. 81011741, referente ao Auto de Infração mencionado (que não é o discutido na ação ordinária de origem), onde, no caso concreto daquele processo, que trata de período de apuração diferente (12/2017), o Colegiado Administrativo entendeu que deveria ser adequada a metodologia utilizada para a base de cálculo, de modo a utilizar o valor líquido do prejuízo da conta mercadorias e não o valor total, que não foi deduzido do valor ICMS a crédito na conta corrente de mercadorias”.

Tal como consignei na decisão que indeferiu o pleiteado efeito recursal, a
r. decisão agravada adotou jurisprudência desta E. Corte no sentido de que,
no caso de omissão de receita,
hipótese sob exame,
aplica-se o regramento tributário estadual, afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional).

De fato, não obstante a existência de julgados pontuais em sentido contrário (tal como o mencionado no recurso), há remansosa jurisprudência deste E. Tribunal sobre a matéria, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL AUTO DE INFRAÇÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS POSSIBILIDADE MULTA AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. I
Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL
, a tributação será realizada
sem a incidência do regime especial
, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. II -
Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas
. III - A redução para 100% sobre o valor do tributo imposta na sentença acabou por corrigir eventual ilicitude, afastando de uma vez por todas a alegação de exorbitância da multa. V - Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)

APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE OFÍCIO DA IMPETRANTE DO SIMPLES NACIONAL. DESCUMPRIMENTO REITERADO DA OBRIGAÇÃO DE EMITIR DOCUMENTO FISCAL RELATIVO À VENDA DE MERCADORIA. INFRAÇÃO VERIFICADA NOS MESES DE MARÇO A NOVEMBRO. MAIS DE DOIS PERÍODOS DE APURAÇÃO DO ICMS. ATRAÇÃO DA NORMA SANCIONATÓRIA. PAGAMENTO REALIZADO APÓS A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO VERIFICADA. IMPROCEDÊNCIA DA IMPETRAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.
1) O descumprimento reiterado da obrigação de emitir documento fiscal relativo à venda de mercadoria, verificado quando idênticas infrações são cometidas em dois ou mais períodos de apuração meses, no caso do ICMS, tributo sujeito a regime de apuração mensal, enseja a exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional (inc. XI c/c § 9º do art. 29 da Lei Complementar 123/2006).
2) Para inibir a aplicação dessa penalidade, a empresa deve regularizar a situação e recolher os valores devidos antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração, nos moldes da denúncia espontânea (art. 162-G c/c 798 do RICMS-ES), o que não ocorre quando tais providências são tomadas após a lavratura do auto de infração. 3) Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180130841, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
–
Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 10/10/2019)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL. RECOLHIMENTO DE ICMS. ART. 13, § 1°, INC. XIII, ALÍNEA F DA LC N° 123/2006. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal: Não obstante as alegações do recorrido, entende-se que não houve ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Em suas razões recusais, o apelante apontou especificamente os capítulos da r. sentença que almeja a reforma, de modo que, é também possível depreender os motivos de sua insurgência. Preliminar REJEITADA. 2. O art. 76, inc. VIII da Lei n° 7.000/2001 (RICMS/ES), dispõe que presume-se operação ou prestação tributável não registrada quando ficar constatada a existência de diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito em conta-corrente e demais estabelecimentos similares e aqueles registrados nas escritas contábil ou contábil. Caberia ao apelado demonstrar que emitiu notas fiscais nas operações de saída de mercadorias, no entanto, não produziu provas nesse sentido.
3. Apesar de ser optante do Simples Nacional, a apelada foi autuada por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias e por isso, poderá ser tributada nos termos do RICMS/ES.
4. Verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN nº 94/2011. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017) 5. Inversão do ônus sucumbencial, para condenar a apelada ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Porém, a sua exigibilidade deve ser suspensa em decorrência da parte ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (art. 98, § 3° do CPC). 6. Remessa Necessária CONHECIDA. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160257960, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/07/2019, Data da Publicação no Diário: 10/07/2019)

O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, o que aparenta ser o caso dos autos.

Acrescente-se, ainda, que o descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que também indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária.

Nesse sentido, confira-se, o seguinte julgado, de minha relatoria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE OFÍCIO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL DESCUMPRIMENTO REITERADO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INCIDÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/01 E NO RICMS-ES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA. 1. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal. 2. O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06. 3. A agravada reiteradamente no exercício de 2011 realizou atividades empresariais sem respaldo em notas fiscais, o que indica a legitimidade da cobrança do referido tributo e da multa com base na Lei Estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES. 4. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199018771, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

Veja-se que, nesse contexto, o julgador de origem limitou-se a suspender a exigibilidade da multa aplicada no montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido, também em conformidade com a jurisprudência desta Corte,
considerando exigível,
portanto,
o crédito tributário impugnado.

Por fim, a discussão acerca da base de cálculo do tributo não foi submetida ao julgador de origem, e, por conseguinte, não foi tratada na decisão agravada, não cabendo análise nessa fase processual, sob pena de supressão de instância.

Posto isso, conheço do recurso e
nego-lhe provimento, para manter íntegra a r. decisão agravada, que deferiu em parte a tutela provisória de urgência pleiteada.

É
como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Muito embora tenha lançado voto no sistema, mas respeitosamente, peço vista dos autos e peço que desconsidere o voto lançado.

*

rpm

SESSÃO DO DIA: 15/08/2023

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
M3 SEGURANÇA ELETRÔNICA EIRELI
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação anulatória movida em face do

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu a tutela de urgência pleiteada para suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído no Auto de Infração nº 5.039.416-6, referente à Certidão de Dívida Ativa nº 33716/2020, suspendendo apenas a exigibilidade da multa aplicada no montante em que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido.

A agravante afirma, em síntese, que (evento nº 983512):
1)
“ajuizou a Ação Anulatória nº 0018802-77.2020.8.08.0024, objetivando anulação do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 5.039.416-6 (CDA nº 33716/2020) lavrado por suposta falta de emissão de documento fiscal, desconsiderando o fato de que a empresa é optante pelo Simples Nacional, não se sujeitando à apuração normal do ICMS”
(fl. 06);
2)

“o cerne da discussão se refere ao fato da Agravante ser optante pelo Simples Nacional, estando sujeita à Lei Complementar Federal nº 123/2006, a qual assegura às microempresas tratamento diferenciado e favorecido no tocante à apuração e recolhimento dos impostos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive relativamente às obrigações acessórias”
(fl. 08);
3)

“o ICMS, ainda que seja tributo de competência estadual, está inserido na sistemática do Simples Nacional, conforme dispõe o art. 13 da referida Lei Complementar”
(fl. 09);
4)
“o art. 34 da LC nº 123/2006 estabelece que
'
Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.
'
"
(fl. 09);
5)

“as eventuais diferenças entre o faturamento declarado pela Agravante e sua conta corrente deveriam se sujeitar à incidência das alíquotas estabelecidas no Anexo I da Lei Complementar Federal nº 123/2006, as quais variavam entre 1,25% a 3,95% à época do fato gerador ora autuado”
(fl. 09);
6)
“a Lei Complementar Federal nº 123/2006, em seu art. 39, determina a aplicação da alíquota máxima prevista na lei em caso de omissão de receita”
(fl. 10), nos moldes também do
“
art. 83 da Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN - nº 94/2001”
(fls. 10/11);
7)

“a alíquota máxima estabelecida no Anexo I da Lei Complementar Federal nº 123/2006 – 3,95% à época dos fatos geradores - é substancialmente inferior ao patamar de 17% adotado pela Agravada”
(fl. 11).

Ainda segundo a agravante
“
há erro tanto na base de cálculo quanto na metodologia de cálculo aplicada na referida autuação, na medida em que a Agravada desenquadra a Agravante do Simples Nacional e aplica alíquota de 17% desconsiderando os créditos de ICMS da empresa, violando o princípio da não cumulatividade”
(fl. 12), destacando, outrossim, o caráter confiscatório da multa.

Quanto ao afirmado erro da base de cálculo, a agravante colaciona fato novo consistente no acórdão administrativo que, e, hipótese idêntica, deu provimento ao seu recurso administrativo para ser considerado na base de cálculo do imposto apenas
“o valor líquido apurado no levantamento da conta de mercadorias, e não o valor total, que não foi deduzido do valor do ICMS a crédito na conta corrente da mercadoria”
(fl. 07).

Pugna, assim, pelo provimento do presente recurso para reformar
“em parte a r. decisão agravada, com a confirmação da antecipação dos efeitos da tutela requerida”,
com escopo de “
que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído por meio do Auto de Infração nº 5.039.416-6 (CDA nº 33716//2020), nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN, determinando-se que a Agravada se abstenha de todos os atos tendentes à cobrança do referido débito, bem como que não realize a inscrição dos dados da Agravante no CADIN ou qualquer outro órgão de proteção ao crédito”
(fl. 16).

Em contrarrazões, juntadas no evento 4541386, o agravado assinala, em suma, que: 1)
“nos casos de omissão de receita, aplicam-se à ME e à EPP todas as presunções das legislações de regência dos impostos e das contribuições incluídos no Simples Nacional, ou seja, no caso do Estado do Espírito Santo, quanto ao ICMS, a Lei Estadual n. 7.000/01”
; 2)
“no que diz respeito ao alegado fato novo consistente na decisão proferida pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais no Auto de Infração n. 5.039.398-8, cumpre informar este D. juízo que a decisão aventada pela agravante foi proferida nos autos do processo administrativo n. 81011741, referente ao Auto de Infração mencionado (que não é o discutido na ação ordinária de origem), onde, no caso concreto daquele processo, que trata de período de apuração diferente (12/2017), o Colegiado Administrativo entendeu que deveria ser adequada a metodologia utilizada para a base de cálculo, de modo a utilizar o valor líquido do prejuízo da conta mercadorias e não o valor total, que não foi deduzido do valor ICMS a crédito na conta corrente de mercadorias”.

Tal como consignei na decisão que indeferiu o pleiteado efeito recursal, a r. decisão agravada adotou jurisprudência desta E. Corte no sentido de que, no caso de omissão de receita, hipótese sob exame, aplica-se o regramento tributário estadual, afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional).

De fato, não obstante a existência de julgados pontuais em sentido contrário (tal como o mencionado no recurso), há remansosa jurisprudência deste E. Tribunal sobre a matéria, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL AUTO DE INFRAÇÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS POSSIBILIDADE MULTA AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. I
Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL
, a tributação será realizada
sem a incidência do regime especial
, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. II -
Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas
. III - A redução para 100% sobre o valor do tributo imposta na sentença acabou por corrigir eventual ilicitude, afastando de uma vez por todas a alegação de exorbitância da multa. V - Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)

APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE OFÍCIO DA IMPETRANTE DO SIMPLES NACIONAL. DESCUMPRIMENTO REITERADO DA OBRIGAÇÃO DE EMITIR DOCUMENTO FISCAL RELATIVO À VENDA DE MERCADORIA. INFRAÇÃO VERIFICADA NOS MESES DE MARÇO A NOVEMBRO. MAIS DE DOIS PERÍODOS DE APURAÇÃO DO ICMS. ATRAÇÃO DA NORMA SANCIONATÓRIA. PAGAMENTO REALIZADO APÓS A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO VERIFICADA. IMPROCEDÊNCIA DA IMPETRAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.
1) O descumprimento reiterado da obrigação de emitir documento fiscal relativo à venda de mercadoria, verificado quando idênticas infrações são cometidas em dois ou mais períodos de apuração meses, no caso do ICMS, tributo sujeito a regime de apuração mensal, enseja a exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional (inc. XI c/c § 9º do art. 29 da Lei Complementar 123/2006).
2) Para inibir a aplicação dessa penalidade, a empresa deve regularizar a situação e recolher os valores devidos antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração, nos moldes da denúncia espontânea (art. 162-G c/c 798 do RICMS-ES), o que não ocorre quando tais providências são tomadas após a lavratura do auto de infração. 3) Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180130841, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA – Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 10/10/2019)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL. RECOLHIMENTO DE ICMS. ART. 13, § 1°, INC. XIII, ALÍNEA F DA LC N° 123/2006. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal: Não obstante as alegações do recorrido, entende-se que não houve ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Em suas razões recusais, o apelante apontou especificamente os capítulos da r. sentença que almeja a reforma, de modo que, é também possível depreender os motivos de sua insurgência. Preliminar REJEITADA. 2. O art. 76, inc. VIII da Lei n° 7.000/2001 (RICMS/ES), dispõe que presume-se operação ou prestação tributável não registrada quando ficar constatada a existência de diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito em conta-corrente e demais estabelecimentos similares e aqueles registrados nas escritas contábil ou contábil. Caberia ao apelado demonstrar que emitiu notas fiscais nas operações de saída de mercadorias, no entanto, não produziu provas nesse sentido.
3. Apesar de ser optante do Simples Nacional, a apelada foi autuada por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias e por isso, poderá ser tributada nos termos do RICMS/ES.
4. Verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN nº 94/2011. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017) 5. Inversão do ônus sucumbencial, para condenar a apelada ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Porém, a sua exigibilidade deve ser suspensa em decorrência da parte ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (art. 98, § 3° do CPC). 6. Remessa Necessária CONHECIDA. Recurso CONHECIDO e PROVIDO. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160257960, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/07/2019, Data da Publicação no Diário: 10/07/2019)

O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, o que aparenta ser o caso dos autos.

Acrescente-se, ainda, que o descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que também indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária.

Nesse sentido, confira-se, o seguinte julgado, de minha relatoria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO TRIBUTÁRIO EXCLUSÃO DE OFÍCIO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL DESCUMPRIMENTO REITERADO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INCIDÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/01 E NO RICMS-ES RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DECISÃO REFORMADA. 1. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal. 2. O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06. 3. A agravada reiteradamente no exercício de 2011 realizou atividades empresariais sem respaldo em notas fiscais, o que indica a legitimidade da cobrança do referido tributo e da multa com base na Lei Estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES. 4. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199018771, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020)

Veja-se que, nesse contexto, o julgador de origem limitou-se a suspender a exigibilidade da multa aplicada no montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido, também em conformidade com a jurisprudência desta Corte, considerando exigível, portanto, o crédito tributário impugnado.

Por fim, a discussão acerca da base de cálculo do tributo não foi submetida ao julgador de origem, e, por conseguinte, não foi tratada na decisão agravada, não cabendo análise nessa fase processual, sob pena de supressão de instância.

Posto isso, conheço do recurso e nego-lhe provimento, para manter íntegra a r. decisão agravada, que deferiu em parte a tutela provisória de urgência pleiteada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o Eminente Relator.