Tribunal: TJES
Processo: 0000619-96.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-10-03

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO.
DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALOR PROBANTE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

DOSIMETRIA.
NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. PENA REDUZIDA. RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. A materialidade do delito de tráfico de drogas está devidamente demonstrada pelo auto de apreensão e pelo laudo toxicológico definitivo, assim como a autoria, tendo em vista o testemunho do policial responsável pela ocorrência, que apontou os réus, como autores do crime de tráfico de drogas, devendo ser mantida a condenação imposta.

2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o depoimento do policial que realizou o flagrante é idôneo, a motivar a condenação quando coerentes e harmônicos, com as provas dos autos, como nesta hipótese.

3. Em sendo reconhecida a autoria e a materialidade do crime de traficância, não subsiste o pedido defensivo de desclassificação, para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

4. DOSIMETRIA. A respeito da culpabilidade, ressaltou-se que a potencial consciência da ilicitude ou a exigibilidade de conduta diversa são pressupostos da culpabilidade em sentido estrito não constitui elemento idôneo a justificar a exacerbação da pena- base. Precedente do STJ.

5. No que tange à "conduta social" e a “personalidade”, o Magistrado apontou elementos voltados, na verdade, ao histórico criminal do réu, o que contraria a tese fixada pelo Colendo STJ de nº 1077.

6. Quanto aos “motivos”, também utilizados argumentos ínsitos ao crime do tráfico de drogas, devendo ser afastada a negativação do aludido vetor.

7. No concernente às “circunstâncias do crime”, houve adequada fundamentação, inclusive, considerando a previsão do art. 42 da Lei de Drogas.

8. A negativação das “consequências do crime” foi baseada em elementos inerentes ao tipo penal, devendo ser desconsiderada.

9. A respeito da causa de diminuição do tráfico privilegiado, adequado seu afastamento, pois sendo os réus reincidentes, não preenchendo os requisitos legais para a benesse. Precedente do STJ.

10. Os apelantes permaneceram presos durante todo o processo, e não houve alteração na circunstância fática, motivo pelo qual não se justifica a concessão da liberdade, após a condenação. Precedente do STJ.

11. Compete ao Juízo da execução penal analisar o pedido de concessão da gratuidade de justiça.

12. Recurso parcialmente provido, para reduzir as penas dos apelantes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000619-96.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLAUDIVAN DO NASCIMENTO ALENCAR e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO.
DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALOR PROBANTE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

DOSIMETRIA.
NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. PENA REDUZIDA. RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. A materialidade do delito de tráfico de drogas está devidamente demonstrada pelo auto de apreensão e pelo laudo toxicológico definitivo, assim como a autoria, tendo em vista o testemunho do policial responsável pela ocorrência, que apontou os réus, como autores do crime de tráfico de drogas, devendo ser mantida a condenação imposta.

2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o depoimento do policial que realizou o flagrante é idôneo, a motivar a condenação quando coerentes e harmônicos, com as provas dos autos, como nesta hipótese.

3. Em sendo reconhecida a autoria e a materialidade do crime de traficância, não subsiste o pedido defensivo de desclassificação, para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

4. DOSIMETRIA. A respeito da culpabilidade, ressaltou-se que a potencial consciência da ilicitude ou a exigibilidade de conduta diversa são pressupostos da culpabilidade em sentido estrito não constitui elemento idôneo a justificar a exacerbação da pena- base. Precedente do STJ.

5. No que tange à "conduta social" e a “personalidade”, o Magistrado apontou elementos voltados, na verdade, ao histórico criminal do réu, o que contraria a tese fixada pelo Colendo STJ de nº 1077.

6. Quanto aos “motivos”, também utilizados argumentos ínsitos ao crime do tráfico de drogas, devendo ser afastada a negativação do aludido vetor.

7. No concernente às “circunstâncias do crime”, houve adequada fundamentação, inclusive, considerando a previsão do art. 42 da Lei de Drogas.

8. A negativação das “consequências do crime” foi baseada em elementos inerentes ao tipo penal, devendo ser desconsiderada.

9. A respeito da causa de diminuição do tráfico privilegiado, adequado seu afastamento, pois sendo os réus reincidentes, não preenchendo os requisitos legais para a benesse. Precedente do STJ.

10. Os apelantes permaneceram presos durante todo o processo, e não houve alteração na circunstância fática, motivo pelo qual não se justifica a concessão da liberdade, após a condenação. Precedente do STJ.

11. Compete ao Juízo da execução penal analisar o pedido de concessão da gratuidade de justiça.

12. Recurso parcialmente provido, para reduzir as penas dos apelantes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000619-96.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLAUDIVAN DO NASCIMENTO ALENCAR, JORGE LUIS LOPES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO RODRIGUES LACERDA - ES13178
Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO RODRIGUES LACERDA - ES13178

V
OTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
CLAUDIVAN DO NASCIMENTO ALENCAR e JORGE LUIS LOPES
,
contra Sentença de fls. 52/58, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33,
caput,
d
a Lei nº 11.343/06), sendo o 1º apelante à pena de 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.100 (um mil e cem) dias-multa, e o 2º apelante à pena de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 1.000 (mil) dias-multa, ambos em regime inicial fechado.

Em razões defesa (fls. 82/86), a defesa pretende a absolvição dos réus, alegando a insuficiência de provas, ou a desclassificação para a delito de posse de drogas, para consumo próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base para o mínimo legal, com o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), e substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direito.

Por fim, requer que seja concedido o direito dos réus de recorrerem em liberdade, e a concessão da gratuidade de justiça.

Quanto ao fato, narra a denúncia que, em 26 de fevereiro de 2022, no bairro Kubistchek, em Guarapari, policiais militares, receberam informações de populares a respeito de dois indivíduos “endolando” entorpecentes em um terreno baldio, em local conhecido pelo tráfico de drogas.

Ao chegarem no imóvel, os policiais visualizaram os acusados “endolando” as drogas, tendo o réu JORGE dispensado uma porção média de crack que, fracionada, renderia cerca de 200 (duzentas) unidades para venda final e 01 (uma) porção pequena de cocaína pura, além de uma bolsa, contendo 09 (nove) buchas de maconha e 03 (três) tiras, da mesma substância, todas embaladas para venda.

Após detida análise dos autos, verifico que a materialidade do delito de tráfico de drogas está devidamente demonstrada pelo auto de apreensão (fl. 16/17 do IP) e pelo laudo toxicológico definitivo (fl. 43/44), corroborada pela prova oral colhida.

Por sua vez, a autoria também está comprovada, pois a testemunha policial militar WESLEY LEAL DOS SANTOS (mídia de fls. 50), quando ouvida em Juízo, relatou que recebeu informações de que dois indivíduos estariam realizando o preparo do material entorpecente, em um terreno baldio, indicando as suas características.

A testemunha, ainda, narrou que, ao chegar no imóvel encontrou os acusados, com as mesmas características informadas, e quando se aproximou, observou o réu JORGE, tentando esconder algo, momento em que realizou a abordagem e encontrou o material entorpecente, no local onde o acusado tentou esconder, além de mais entorpecentes, próximo ao lugar onde estavam os réus.

Além disso, ressaltou que conhecia os acusados, de outras ocorrências ligadas ao tráfico de drogas, e que o local onde foram presos é uma região utilizada para ‘endolar’ e esconder entorpecentes.

Destarte, a versão da policial militar não pode ser desprezada, eis que coerente com a prova contida nos autos, sendo certo que a simples negativa de autoria, por parte dos acusados, não é suficiente para desmerecer o convincente e harmônico depoimento colhido. Nesse sentido, já decidiu o STJ:

“(...) 1.
O depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
(...)” (grifo nosso)

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC,
relator Ministro Ribeiro Dantas
, Quinta Turma,
julgado em 14/3/2023
, DJe de 17/3/2023.)

Decerto que, em sendo reconhecida a autoria e a materialidade do crime de traficância, não subsiste o pedido defensivo de desclassificação, para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

Prossigo com a análise das pretensões de revisão da dosimetria.

1) Quanto ao réu CLAUDIVAN DO NASCIMENTO ALENCAR:

N
a 1ª fase da dosimetria,
na análise das circunstâncias do art. 59 do CPB, registro que Magistrado desvalorou 7 (sete) vetores, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências.

Quanto a “culpabilidade”, reputo inidônea a sua negativação, uma vez que o conhecimento do caráter ilícito do ato, não pode ser utilizado para exasperar a pena-base, consoante o entendimento do STJ, no RHC nº 41.883/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 13/04/2016.

De outro lado, tenho que deve ser mantida a desvaloração do vetor “maus antecedentes”, uma vez que a condenação anterior (fls. 33/34, processo nº 0501934-61.2002.8.08.0035), transitada em julgado, diversa daquela utilizada para reconhecer a agravante da reincidência, pode ser aplicada para aumentar a pena-base.

No que tange a "conduta social" e “personalidade”, o Magistrado, apontou elementos voltados ao histórico criminal do réu, sendo indevida a negativação de tais balizas, pois contraria a tese fixada pelo STJ, no Tema nº 1077, nos seguintes termos:
“
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente".

De igual modo, verifico que, em relação a baliza “motivos”, o Magistrado também utilizou argumentos ínsitos ao crime do tráfico de drogas, de modo que não se justifica a sua negativação.

No concernente às “circunstâncias do crime”, houve adequada fundamentação, inclusive, considerando a previsão do art. 42 da Lei de Drogas, tendo em vista a quantidade e a variedade de drogas apreendidas (24,2g de crack, 71,6g de maconha, e 4,7g de cocaína pura), além do crime ter sido praticado próximo a residências habitadas, expondo maior número de pessoas ao perigo das drogas.

Por fim, inidônea a negativação das “consequências do crime”, pois baseada em elementos inerentes ao tipo penal, devendo ser desconsiderada.

Diante do exposto, mantidas duas circunstâncias como desfavoráveis, e considerando o disposto no art. 42 da Lei de Drogas, fixo a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão.

N
a 2ª fase,
mantenho a agravante da reincidência (fls. 33/34, processo nº 0001479-54.2009.8.08.0021) e majoro a pena, na fração de 1/6 (um sexto), adotada pelas Cortes Superiores.

Na
3
ª fase,
quanto a
causa de diminuição
do tráfico privilegiado,
reputo ter sido adequado o seu afastamento, tendo em vista o reconhecimento da reincidência do réu CLAUDIVAN, como já decidido pelo STJ, no Agravo Regimental no AREsp n. 2.335.477/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023.

Desse modo,
fixo a pena definitiva
para o réu CLAUDIVAN DO NASCIMENTO ALENCAR, em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 900 (novecentos) dias-multa.

2) Quanto ao réu JORGE LUÍS LOPES:

N
a 1ª fase da dosimetria,
na análise das circunstâncias do art. 59 do CPB, pelos mesmos fundamentos anteriormente destacados, cumpre afastar a desvaloração das balizas “culpabilidade”, “personalidade”, “motivos” e “consequências do crime”, mantendo como negativo apenas o vetor “circunstâncias do crime”.

Destarte, considerando a presença de uma circunstância judicial negativa e a previsão do art. 42 da Lei de Drogas, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 670 (seiscentos e setenta) dias-multa.

N
a 2ª fase,
mantenho a agravante da reincidência (fls. 38/38-verso, processo nº 0004357-39.2015.8.08.0021) e majoro a pena, na fração de 1/6 (um sexto), adotada pelas Cortes Superiores.

Na última fase, em razão da reincidência, não há como aplicar o minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4, da Lei nº 11.343/06).

Portanto,
fixo a pena definitiva
do réu JORGE LUÍS LOPES em 7 (sete) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa.

Quanto ao regime, deve ser mantido o regime inicial fechado, na forma do art. 33, § 2º, alíneas ‘a’ e ‘b’, do CP, para os dois acusados.

Em relação ao pedido de substituição
das penas privativas de liberdade, por restritivas de direitos,
tenho que os réus foram condenados, em penas superiores a 04 (quatro) anos, o que torna inviável o acolhimento da pretensão, na forma do art. 44,
inciso I,
do CP.

Por sua vez, não merece prosperar o pedido de reconhecimento do direito dos réus, de recorrer em liberdade
,
pois
permanece
ram
preso
s
durante todo o processo, e não houve alteração na circunstância fática, motivo pelo qual não se justifica a
concessão da liberdade,
após a condenação,
nos termos do
pacífico
posicionamento
do STJ, adotado no
Ag
ravo
R
egimental
no HC n. 810.160/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.

Por fim, quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, tenho que compete ao Juízo da Execução Penal a sua análise.

Por todo o exposto,
DOU

PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso defensivo
,
para reduzir as penas, fixando-as

para o réu CLAUDIVAN DO NASCIMENTO ALENCAR em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa; e para o réu JORGE LUÍS LOPES em 7 (sete) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa
,
mantido o regime inicial fechado para ambos.

Outrossim, mantenho a sentença nos seus demais termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)