Tribunal: TJES
Processo: 0005995-21.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0005995-21.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IAGO TRINDADE DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: PHILIPE LEMOS SOARES OTTZ - ES17636-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.Meras alegações por mais respeitáveis que sejam não fazem prova do alegado. 2. Os honorários devem ser fixados considerando as peculiaridades do caso, tais como o local de prestação do serviço, o zelo empreendido e o tempo de dedicação. Recurso parcialmente provido.

25 de julho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005995-21.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IAGO TRINDADE DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0005995-21.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IAGO TRINDADE DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: PHILIPE LEMOS SOARES OTTZ - ES17636-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.Meras alegações por mais respeitáveis que sejam não fazem prova do alegado. 2. Os honorários devem ser fixados considerando as peculiaridades do caso, tais como o local de prestação do serviço, o zelo empreendido e o tempo de dedicação. Recurso parcialmente provido.

25 de julho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA
Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0005995-21.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IAGO TRINDADE DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: PHILIPE LEMOS SOARES OTTZ - ES17636-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente relata a denúncia:

[...]Consta do incluso inquérito policial que no dia 09 de novembro de 2021, por volta das 20h30min. na Avenida Castelo Branco, n° 920, bairro Aeroporto, nesta comarca, IAGO TRINDADE DOS SANTOS, ora denunciado, mantinha em depósito, para posterior entrega e consumo de terceiros, 01 (um) pedaço de maconha, pesando aproximadamente 80g (oitenta gramas), 03 (três) buchas de maconha, 42 (quarenta e duas pedras de crack e uma porção de crack, pesando cerca de 3g (três gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta, ainda, que nas mesmas condições de tempo e local, o denunciado possuía arma de fogo com numeração de série raspada bem como mantinha no interior de sua residência munições de uso permitido, em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Segundo o apurado, na data acima mencionada, durante patrulhamento tático, policiais militares receberam informações de que um indivíduo estava ostentando arma de fogo em via pública, além de que o suspeito, oriundo de outro município, estava residindo no endereço dos fatos, onde realizava o tráfico de drogas com duas mulheres, que teriam alugado o imóvel para tal finalidade.

Em razão da situação apresentada, os agentes públicos se deslocaram ao endereço indicado e passaram a monitorar o local, ocasião em que avistaram o momento em que o indivíduo, identificado como lago Trindade dos Santos, aproximou-se do portão de entrada da residência.

Infere-se que o denunciado tentou empreender fuga ao notar a presença policial, sendo alcançado e abordado logo em seguida. Realizada busca pessoal, foi encontrada a quantia de RS 44,00 (quarenta e quatro reais).

Ao ser interpelado, o denunciado confirmou que estava transitando com uma arma de fogo anteriormente, informando que o artefato estava escondido embaixo de sua cama, dentro de uma mochila, no quarto onde dormia.

No local indicado pelo denunciado foi encontrada uma escopeta, calibre 12, com numeração raspada, 08 (oito) munições intactas, calibre 12, 01 (uma) balaclava, 01 (um) pedaço de maconha pesando aproximadamente 80g (oitenta gramas) e 03 (três) buchas de maconha embaladas e prontas para comercialização.

Em continuidade às diligências, na luminária do armário do banheiro foram encontradas 42 (quarenta e duas) pedras de crack, embaladas e prontas para o comércio, além de uma sacola contendo cerca de 3g (três gramas) de crack. Ademais, foi apreendida a quantia de RS 125,00 (cento e vinte e cinco reais) na residência.

Durante as buscas, as irmas Larissa Ramos da Silva e Laiza Ramos da Silva chegaram ao local e se apresentaram como proprietárias da residência. Em sede policial, Larissa e Laiza informaram que residiam no local, junto com a genitora de ambas, há creca de quatro meses, e que o denunciado estava hospedado no local há, pelo menos, dez dias.

[...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado pela prática do crime previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei 10.826/2003 e art. 16, §1º, IV da Lei 10.826/2003, à pena de 08 (oito) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

Inicialmente, vale explicitar que a defesa não apresentou qualquer irresignação no que tange à autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual me atenho às teses ventiladas em sede de razões recursais.

Busca a defesa o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Não vejo como acolher o pleito defensivo, eis que o apelante ostenta condenação pela prática de ato infracional.

Soma-se a isso as circunstâncias que permearam a prisão do réu Iago, que denotam que o mesmo em nada se aproxima do pequeno traficante.

Muito pelo contrário. Em verdade, extrai-se que o réu faz do crime seu meio de vida, motivo pelo qual não há que se falar no reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Dessa maneira, mantenho incólume a condenação do réu, nos termos da sentença de primeira instância, por se mostrar a mesma muito bem lançada.

No que tange ao pedido de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, entendo desprovido de razão, uma vez que a análise acerca da condição de miserabilidade do acusado, para fins de isenção do pagamento de custas, bem como para concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, deverá ser feita pelo juízo da execução, adequado para verificar a real situação financeira do réu.

Por fim, requer a defesa o arbitramento de honorários advocatícios, diante da atuação de advogada dativa.

A fim de arbitrar tal valor, destaco a seguinte notícia publicada em importante meio de comunicação capixaba:

“Governo do Estado amplia gastos com advogados dativos: O governo do Estado tem justificado falta de recursos para investir na reestruturação da Defensoria Pública do Espírito Santo (DPES), que tem tido seu orçamento reduzido ao longo dos anos e recebe a pior remuneração entre os profissionais do País. No entanto, os gastos com advogados dativos, utilizados quando não há a presença dos defensores púbicos, continua a todo vapor. Segundo estimativas das entidades de classe dos defensores, em 2017, foram gastos R$ 12 milhões com dativos, o dobro do que foi pago em 2016.

Recentemente, o 9º Juizado Especial Cível de Vitória publicou edital abrindo inscrições para advogados dativos. Em seu despacho, o juiz Leonardo Alvarenga da Fonseca justificou a contratação mencionando a ausência de defensores estaduais. Há, no entanto, cerca de 100 profissionais já aprovados em concurso, aguardando nomeação.

O magistrado também citou a resolução nº 05/2018, da Presidência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), que regulamentou a nomeação de dativos em processos do Poder Judiciário do Estado, legislação editada após denúncias da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção Espírito Santo (OAB-ES).

Segundo a Ordem, profissionais com parentesco com magistrados estavam sendo beneficiados nas nomeações. Em outubro de 2017, por exemplo, a Ordem questionou o favorecimento de filhos de juízes. A denúncia apontou irregularidades em Vitória, Vila Velha, Cariacica, Serra e Viana – locais em que alguns dativos chegaram a ser nomeados em mais de 120 ações num período de um ano.

A denúncia da OAB-ES mostrou que, dos 716 advogados nomeados como dativos entre janeiro de 2016 e junho de 2017 para atuar na Grande Vitória, apenas 40 receberam mais da metade dos R$ 4,38 milhões. Essa minoria recebeu valores entre R$ 27 mil e R$ 97 mil.

O documento, assinado pelo presidente do TJES, desembargador Sérgio Luiz Teixeira Gama, prevê a publicação de um edital de seleção por três dias consecutivos no Diário da Justiça e afixado em local de destaque na secretaria da unidade judiciária, para que todos os interessados possam se inscrever. Além disso, cada unidade deverá formar, semestralmente, lista própria obedecendo ordem crescente de envio da inscrição. Após ser nomeado para atuar como dativo em processo, o advogado será direcionado ao final da lista.

Associação

A Associação dos Defensores Públicos do Espírito Santo (Adepes), entidade representativa de defensores públicos no Estado, vem se posicionando contra o excessivo gasto com a advocacia dativa. Segundo a entidade, dados da Secretaria Estadual de Fazenda indicam que, no ano de 2015, foram gastos R$ 5,4 milhões e, em 2016, R$ 6 milhões, o que chegou a R$ 12 milhões em 2017.

Já o orçamento da Defensoria Pública do Estado foi reduzido em R$ 4 milhões de 2016 para 2017. A Adepes destacou ainda a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que reitera o absurdo de resolver a falta de defensor público com advogado dativo.

Um projeto de lei que ampliaria o orçamento da DPES e aumentaria os salários dos profissionais chegou a ser enviado para a Assembleia Legislativa, mas continua parado na Casa. A categoria, com apoio dos movimentos sociais, tem realizado uma séria de manifestações, incluindo audiências públicas para conscientizar a população sobre o importante trabalho dos defensores, sobretudo em função dos menos favorecidos.

Já a comissão dos aprovados no último concurso da Defensoria Estadual ressalta que o déficit de defensores no Espírito Santo só favorece o descumprimento da Emenda Constitucional 80/2014, que determina a presença de defensores em todas as comarcas do Estado. Hoje, apenas 26 dos 78 municípios capixabas contam com a presença da Defensoria.

A comissão enfatiza que o gasto com advogados dativos prejudica os cofres públicos e o atendimento extrajudicial que é prestado à população carente, uma vez que os dativos cumprem apenas um ato do processo, e reitera que o número de aprovados no último concurso é suficiente para suprir o déficit de profissionais da Defensoria.”.
http://seculodiario.com.br/38956/9/governo-do-estado-continua-ampliando-gastos-com-advogados-dativos

Ainda relato que chega ser triste a defesa do Estado em pedir a fixação de 150,00 de honorários advocatícios, como li há poucos dias em outro processo, o que seria indigno com a classe dos advogados.

E prossegue muitas das vezes a defesa do Estado citando a baixa remuneração dos Defensores Públicos para requerer que os honorários sejam fixados também de modo irrisório.

Todavia, não há o que ser feito. As partes não podem ficar desassistidas, e o advogado não pode ficar sem remuneração.

Somado a isso, é consabido que na seara criminal “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (CPP, art. 261).

Nesse sentido, é dominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] Deve o Estado arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo, nomeado pelo juiz ao réu juridicamente necessitado, quando inexistente ou insuficiente Defensoria Pública na respectiva Comarca. [...]. (AgRg no REsp nº 685.788/MA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJ 7.4.2009).

De igual forma, há decisões monocráticas proferidas por esta Corte: Apelação Cível nº 7088034355, DJ 25.11.2009; Apelação Cível nº 7088007757, DJ 15.3.2010; Apelação Cível nº 7070016345, DJ 15.10.2009; Apelação Cível nº 7070011197, DJ 6.10.2009 e Apelação Cível nº 7060006801, DJ 24.8.2009.

Quando da fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica, vejamos:

“Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

No caso, por inexistir condenação a subsidiar o arbitramento da verba honorária, aplica-se o disposto no § 8º, do artigo 85, do CPC:

“§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.”

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Há que se considerar, por via de consequência, inadequada a obrigatoriedade da utilização de valores pré-fixados na apreciação do magistrado sobre a remuneração devida ao patrono da causa, tais como o Decreto nº 2821-R e a Resolução nº 558/2007 da Justiça Federal; ainda acerca desta última norma, esta eg. Corte já se manifestou por sua inaplicabilidade perante a Justiça Estadual:

“A Resolução nº 558, do Conselho da Justiça Federal, não se aplica às demandas submetidas à Justiça Estadual, porquanto, consoante jurisprudência iterativa deste Egrégio Tribunal, o aludido diploma normativo disciplina, de forma específica, a fixação de honorários advocatícios aos advogados dativos atuantes perante os órgãos da Justiça Federal, em primeira e segunda instância, e os Juizados Especiais Federais. (Apelação Cível nº 30100094124, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Segunda Câmara Cível, DJ 24.8.2011)”.

Assim, verifico ser inquestionável a dedicação e o seu zelo profissional do advogado dativo nomeado, uma vez que atuou na oportunidade em que foi demandado.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/88).

É imperioso elevar e reconhecer a importância de tais profissionais, de maneira que o trabalho exercido não caia no descrédito e desmerecimento.

Deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados, especificamente os dativos, pois atendem à nomeação judicial para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado.

Ao assumirem tais nomeações, os dativos ficam impedidos, ainda que parcialmente, de desenvolverem nos instantes em que se dedicam à causa que lhes foi conferida judicialmente, das tarefas particulares e dos serviços que poderia vir a ser contratado.

Por tais motivos, fixo, pela atuação neste grau de jurisdição em favor do Dr. Philipe Lemos Soares Otiz, OAB/ES Nº 17.636, o valor total de R$ 800,00 (oitocentos reais) a título de honorários advocatícios.

Ante tudo o que foi exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas no que tange à fixação de honorários advocatícios.

É como voto.

25 de julho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.