Tribunal: TJES
Processo: 0002045-02.2020.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-05-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002045-02.2020.8.08.0026 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAYCON PONTES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO
MAJORADO
E TRÁFICO DE DROGAS
.
ARTIGO 157,
§2º,
INCISO I
I, DUAS VEZES
,
DO CÓDIGO PENAL
E ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL
.
1. ABSOLVIÇÃ
O I
NSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
DO CRIME DE ROUBO
.
Impossibilidade.
Autoria e materialidade comprovadas.

2.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO MAJORADO PARA ROUBO SIMPLES. DECOTE DA MAJORANTE
DO CONCURSO DE PESSOAS
. IMPOSSIBILIDADE.
CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A DEMONSTRAR O CONCURSO DE TRÊS AGENTES
.

3
.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.

4
.

RECURSO CONHECIDO
E

I
M
PROVIDO.
1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelant
e

através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
a
s
vítima
s
e da
s
testemunha
s
policia
is
, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.

2
.

M
antida a majorante do concurso de pessoas,
tendo restado
comprovado nos autos, pelas declarações
da
s
vítima
s
,
que
o acusado praticou o roubo com o corréu e outro indivíduo
,
com divisão de funções
.

3
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

4
.

Recurso conhecido e

i
m
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002045-02.2020.8.08.0026
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAYCON PONTES DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002045-02.2020.8.08.0026 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAYCON PONTES DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO
MAJORADO
E TRÁFICO DE DROGAS
.
ARTIGO 157,
§2º,
INCISO I
I, DUAS VEZES
,
DO CÓDIGO PENAL
E ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL
.
1. ABSOLVIÇÃ
O I
NSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
DO CRIME DE ROUBO
.
Impossibilidade.
Autoria e materialidade comprovadas.

2.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO MAJORADO PARA ROUBO SIMPLES. DECOTE DA MAJORANTE
DO CONCURSO DE PESSOAS
. IMPOSSIBILIDADE.
CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A DEMONSTRAR O CONCURSO DE TRÊS AGENTES
.

3
.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.

4
.

RECURSO CONHECIDO
E

I
M
PROVIDO.
1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelant
e

através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
a
s
vítima
s
e da
s
testemunha
s
policia
is
, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.

2
.

M
antida a majorante do concurso de pessoas,
tendo restado
comprovado nos autos, pelas declarações
da
s
vítima
s
,
que
o acusado praticou o roubo com o corréu e outro indivíduo
,
com divisão de funções
.

3
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

4
.

Recurso conhecido e

i
m
provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002045-02.2020.8.08.0026 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE:
MAYCON PONTES DE SOUZA

APELADO:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de Apelaç
ão
Crimina
l
interposta por
MAYCON PONTES DE SOUZA
, por irresignado

com a r. sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito

da
1
ª Vara C
riminal de
Cachoeiro de Itapemirim
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo nas sanções do artigo 157,
§2º, inciso
I
I,
duas vezes
, do Código Penal
e artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal
,

à
pena definitiva de
11 (onze) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa
,
em regime inicialmente
fechado
.

Narra a denúncia,
em síntese, que
no dia
17 de dezembro de 2020,
o denunciado, juntamente ao corréu Bruno Batista Machado,
mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraíram para si 02 (dois) celulares e 01 (um) cordão
dourado pertencentes às vítimas Wemerson Ferreira dos Santos e Rafael Gomes Benevides.
Ademais, o denunciado trazia consigo 17 (dezessete) pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões de recurso, a defesa pleiteia (I) a absolvição
por insuficiência probatória;
(II) decote
da majorante do concurso de pessoas;
(III)
desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06;
e (IV)
arbitramento de honorários em favor do advogado dativo
.

Pois bem.

A materialidade delitiva
de ambos os crimes
restou
comprovada

através
do
boletim unificado nº 43875911,
auto de apreensão,
auto de constatação de substância entorpecente,
auto
s
de restituição (entrega)
,
bem como pela prova oral produzida nos autos
.

Em relação à autoria, verifico que esta restou igualmente comprovada.

I
nterrogado na esfera policial, o réu
disse que no dia dos fatos estava indo para a casa de sua mãe em Piúma quando o corréu Bruno o pediu carona, tendo o deixado na beira da praia de Itaipava,
combinando de buscá-lo no mesmo local quando fosse retornar à Piúma.
Na volta, Bruno estava na companhia de outro rapaz, o qual o apelante desconhecia,
mas soube informar que o mesmo se chama Wemerson Araújo
.

Ato contínuo, o motor do carro “ferveu” e precisou parar, sendo que, de repente, a polícia militar chegou e o requerente ficou com medo de “tomar” tiro,
acelerando o carro para sair do local.

P
or fim, esclareceu que não praticou qualquer roubo e que a droga consigo encontrada era destinada a uso pessoal.

Já em juízo, alterou sua versão sobre os fatos, dizendo que no dia da abordagem convidou Bruno para ir a uma festa,
tendo adquirido
drogas em Piúma.
Neste contexto, quando saíram da festa, Bruno e o nacional Wemerson
Araújo
desceram do carro e praticaram o “assalto”, alegando que não sabia que eles fariam isso.

P
or sua vez, Bruno Batista Machado, quando ouvido na Delegacia de Polícia,
de forma contraditória ao corréu,
revelou que quando
MAYCON
retornou para buscá-lo no local que o havia deixado, já tinha um outro rapaz dentro do carro, o qual desconhecia.

Em seguida, admitiu que roubou um aparelho celular branco em Itaipava,
esclarecendo que
MAYCON
e o outro rapaz (Wemerson
Araújo
) não participaram do crime.

Q
uanto aos demais aparelhos celulares apreendidos, Bruno afirmou que estes foram roubados por
MAYCON
e Wemerson,
dizendo
que sabia que ambos estavam cometendo tais crimes.

Em relação às drogas apreendidas,
imputou-as à propriedade de
MAYCON
.

N
ovamente ouvido por ocasião da audiência de instrução e julgamento, Bruno
Batista Machado alterou a narrativa fática, afirmando que enquanto ele praticou o “assalto” na companhia de Wemerson,
MAYCON
ficou dentro do carro.

Da simples análise dos interrogatórios dos réus é possível depreender que foram apresentadas teses evasivas, desconexas e contraditórias, objetivando
a isenção de responsabilização criminal.

Contudo, as testemunhas arroladas pela acusação
foram uníssonas ao atestarem a autoria do apelante em relação aos crimes pelos quais restou condenado.

Vejamos o depoimento prestado pela
vítima
Wemerson Ferreira dos Santos,
na esfera policial:

“
[...
] que estava na Rua da Para Todos com seu amigo Rafael quando um indivíduo de bermuda tactel
atravessou a rua correndo e, mais a frente, esse mesmo indivíduo veio de encontro ao declarante e seu amigo e outro indivíduo de blusa de frio com uns detalhes vermelhos veio por trás do declarante; que o indivíduo de bermuda de tactel veio falando com o declarante para passar tudo e o outro indivíduo de blusa de frio com detalhes vermelhos foi falando com o Rafael para que passasse o celular; [...] que o indivíduo de bermuda já saiu pegando o cordão do declarante que estava em seu pescoço, após mandaram o declarante e o Rafael irem embora e não olharem para trás; [...] que após serem roubados, o declarante e seu amigo Rafael foram até o posto da polícia militar em Itaoca para fazer o boletim, quando avistaram um carro Gol branco em atitude suspeita, e dentro do carro o declarante e o Rafael viram um dos indivíduos que o roubaram [...]
que repassou para os policiais militares, sendo que estes foram ao local indicado e achou os indivíduos;
que ficou sabendo que houve perseguição e um dos indivíduos fugiu
[...]”
(sic).

Percebe-se que a vítima narrou o fato delituoso com riqueza de detalhes, esclarecendo que o apelante estava no interior do veículo dando cobertura aos comparsas no momento do roubo.

No mesmo sentido foram as declarações prestadas pelo ofendido Rafael Gomes Benevides.

Importante ressaltar que nos crimes patrimoniais a palavra da vítima é apta a corroborar a condenação, sobretudo quando em consonância com as demais provas dos autos:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. OBSERVÂNCIA AO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL -CPP. NULIDADE PROCESSUAL. NÃO OCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS JUSTIFICAM O AGRAVAMENTO DO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Ressalta-se que "(...) Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos" (AgRg no AREsp n. 1.250.627/SC, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe de 11/5/2018). [...] 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.035.719/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022).

Também inquirido sobre os fatos, o
policial militar
Vinícius Silva Ribeiro esclareceu que receberam informações acerca de um roubo e as características dos indivíduos
.
E
m
perseguição, presenciou o exato momento em que um deles dispensou um aparelho celular pela janela do carro.
Após a abordagem, encontraram um celular produto do roubo dentro do veículo.

O
militar Williams Santos Silva
reiterou a tentativa de fuga, bem como o lançamento de um dos celulares pela janela do carro, o qual posteriormente encontrou em via pública. Além disso, esclareceu
que os demais celulares e a droga foram
apreendidos no interior do veículo.

A
testemunha policial Ricardo Gomes Pereira corroborou as declarações prestadas pelos colegas e acrescentou que no mesmo dia já tinha informações de que os réus estavam praticando “assaltos” desde cedo.

Evidente, desta forma, que
MAYCON
participou ativamente dos roubos, sendo o responsável por dar cobertura e fuga aos demais.

Portanto, tomando-se por base a
prova produzida noa autos, bem como pelos relatos acima expostos,
verifica-se que não existem razões para o acolhimento do pleito absolutório
em relação ao acusado
,
sendo medida que se impõe a manutenção da condenação
.

A
diante, pugnou o recorrente pelo decote da majorante referente ao concurso de pessoas, prevista no art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal.

D
estaco que a
s
vítima
s

declararam
, com riqueza de detalhes,
que houve a participação de
três
indivíduos
nos roubos
, sendo que
dois ficaram responsáveis pela intimidação e subtração dos bens, enquanto o terceiro ficou no interior do veículo para promover a fuga após a consumação dos crimes
.

E
videnciada, portanto, a incidência da majorante, não há que se falar em desclassificação
para a modalidade simples prevista no
caput
do art. 157 do Código Penal.

E
m seguida
, suscitou a defesa
a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse
de drogas para uso pessoal
.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/
06
é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “
trazer consigo
”
e “transportar”
as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

D
iante do exposto
e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,

CONHEÇO DO RECURSO
E N
EGO
-LH
E
PROVIMENTO
,
m
antendo-se incólume a r. sentença nos termos em que prolatada
.

L
evando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do
atual
Código de Processo Civil (
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pel
o
advogad
o
e,
mormente
o tempo exigido para o seu serviç
o)
,
c
ondeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor d
o
Dr.
Rewerton Henrique Bertholi Lovatti
– OAB/ES nº
25.105
, advoga
d
o
nomead
o
para patrocinar a defesa d
o
ré
u

neste recurso de Apelação.

I
ntim
e
-se a d. Procuradoria-Geral do Estado acerca do pagamento de honorários advocatícios.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do Eminente Relator.