Tribunal: TJES
Processo: 0005021-76.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-05-31

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS A EXECUÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ARTIGO 525 DO CPC. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ERRO GROSSEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CONCESSÃO. DOCUMENTOS APRESENTADOS QUE CONFIRMAM A DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA APRESENTADA. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS PERCENTUAL MÁXIMO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. INCISOS I, II, III E IV DO §2º, ARTIGO 85 DO CPC. AÇÃO QUE FOI JULGADA EXTINTA SEM EXAME DO MÉRITO. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A ora recorrente, devedora naqueles autos, opôs Embargos à Execução no lugar da impugnação ao cumprimento de sentença, o que caracteriza erro grosseiro ao interpretar o meio impugnativo expresso em Lei, não havendo que se falar, de acordo com precedentes do C. STJ, em aplicação do princípio da fungibilidade.

2. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, o C. Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento no sentido de que a declaração de hipossuficiência emitida pela pessoa física para fins de obtenção da Assistência Judiciária Gratuita goza de presunção iuris tantum de veracidade, podendo o magistrado indeferir o pedido se encontrar elementos que infirmem a hipossuficiência do requerente. (AgInt no AgInt no RESP 1621028/RO, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJ: 18-10-2017). E a partir do exame dos documentos colacionados não constato elementos suficientes a infirmar a presunção que goza a declaração firmada pela parte recorrente, notadamente diante da cópia de sua carteira de trabalho e o extrato de imposto de renda apresentado.

3. A fixação dos honorários deve levar em conta os incisos do §2º do artigo 85 do CPC, isto é, com a observação da natureza da causa, do tempo de duração do processo e do trabalho desenvolvido pelo advogado. Na hipótese vertente, conforme apresentado, o mérito da ação sequer foi julgado, em virtude da inadmissibilidade da via de defesa eleita pela ora recorrente. Assim, entendo que a verba honorária fixada na origem deve ser reduzida para 10% sobre o valor da condenação.

4. Vale destacar que a exigibilidade das verbas de sucumbência a que foi condenada a Recorrente ficará suspensa, nos termos do artigo 98, §3º do CPC.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005021-76.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SANDRA FANTONI
APELADO: CONDOMINIO DO CONJUNTO RESIDENCIAL JACARAIPE II ETAPA - QD07
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS A EXECUÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ARTIGO 525 DO CPC. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ERRO GROSSEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CONCESSÃO. DOCUMENTOS APRESENTADOS QUE CONFIRMAM A DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA APRESENTADA. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS PERCENTUAL MÁXIMO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. INCISOS I, II, III E IV DO §2º, ARTIGO 85 DO CPC. AÇÃO QUE FOI JULGADA EXTINTA SEM EXAME DO MÉRITO. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A ora recorrente, devedora naqueles autos, opôs Embargos à Execução no lugar da impugnação ao cumprimento de sentença, o que caracteriza erro grosseiro ao interpretar o meio impugnativo expresso em Lei, não havendo que se falar, de acordo com precedentes do C. STJ, em aplicação do princípio da fungibilidade.

2. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, o C. Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento no sentido de que a declaração de hipossuficiência emitida pela pessoa física para fins de obtenção da Assistência Judiciária Gratuita goza de presunção iuris tantum de veracidade, podendo o magistrado indeferir o pedido se encontrar elementos que infirmem a hipossuficiência do requerente. (AgInt no AgInt no RESP 1621028/RO, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJ: 18-10-2017). E a partir do exame dos documentos colacionados não constato elementos suficientes a infirmar a presunção que goza a declaração firmada pela parte recorrente, notadamente diante da cópia de sua carteira de trabalho e o extrato de imposto de renda apresentado.

3. A fixação dos honorários deve levar em conta os incisos do §2º do artigo 85 do CPC, isto é, com a observação da natureza da causa, do tempo de duração do processo e do trabalho desenvolvido pelo advogado. Na hipótese vertente, conforme apresentado, o mérito da ação sequer foi julgado, em virtude da inadmissibilidade da via de defesa eleita pela ora recorrente. Assim, entendo que a verba honorária fixada na origem deve ser reduzida para 10% sobre o valor da condenação.

4. Vale destacar que a exigibilidade das verbas de sucumbência a que foi condenada a Recorrente ficará suspensa, nos termos do artigo 98, §3º do CPC.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 23 de maio de 2023

RELATORA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por SANDRA FANTONI em face da sentença de fls.45 dos autos de origem, proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara Cível de Serra, que julgou extinto os embargos à execução por ela interposto em relação ao cumprimento de sentença nos autos da ação de cobrança n° 0023529-22.2011.8.08.0048 na forma do artigo 485, VI do CPC, indeferiu o pedido de assistência judiciária gratuita apresentado, e condenou a ora apelante em custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação.

Em suas razões sediadas às fls.47/61, a Apelante pugna pela reforma do capítulo da sentença que indeferiu o pedido de assistência judiciária gratuita por ela apresentado e a condenou ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor da condenação, com o que não também não se conforma, na medida que o Magistrado não apresentou as razões que levaram a adoção do teto máximo previsto em lei. Afirma, por fim, que o Magistrado a quo poderia ter se utilizado do princípio da fungibilidade para aproveitar os Embargos à execução como meio de impugnação correta, tendo em vista que foi interposto dentro do prazo, levando apenas o nome da peça de forma equivocada.

Contrarrazões apresentadas no id 4238313 ocasião em que o Apelado informa que os autos da ação de cobrança encontram-se arquivados em razão do pagamento. Afirmou, ademais, que foi celebrado acordo entre as partes sendo que na Cláusula 5ª as partes acordaram a liberação dos R$ 4.878,08 (quatro mil, oitocentos e setenta e oito reais e oito centavos) em favor da ora Recorrente. No mérito, defende a manutenção da sentença vergastada, afirmando se tratar de erro grosseiro a oposição de embargos à execução em cumprimento de sentença.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 02 de maio de 2023.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora Relatora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por
SANDRA FANTONI
em face da sentença de fls.45 dos autos de origem, proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara Cível de Serra, que julgou extinto os embargos à execução por ela interposto em relação ao cumprimento de sentença nos autos da ação de cobrança n° 0023529-22.2011.8.08.0048 na forma do artigo 485, VI do CPC, indeferiu o pedido de assistência judiciária gratuita apresentado, e condenou a ora apelante em custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação.

Em suas razões sediadas às fls.47/61, a Apelante pugna pela reforma do capítulo da sentença que indeferiu o pedido de assistência judiciária gratuita por ela apresentado e a condenou ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor da condenação, com o que também não se conforma, na medida que o Magistrado não apresentou as razões que levaram a adoção do teto máximo previsto em lei. Afirma, por fim, que o Magistrado a quo poderia ter se utilizado do princípio da fungibilidade para aproveitar os Embargos à execução como meio de impugnação correta, tendo em vista que foi interposto dentro do prazo, levando apenas o nome da peça de forma equivocada.

Contrarrazões apresentadas no id 4238313 ocasião em que o Apelado informa que os autos da ação de cobrança encontram-se arquivados em razão do pagamento. Afirmou, ademais, que foi celebrado acordo entre as partes sendo que na Cláusula 5ª as partes acordaram a liberação dos R$ 4.878,08 (quatro mil, oitocentos e setenta e oito reais e oito centavos) em favor da ora Recorrente. No mérito, defende a manutenção da sentença vergastada, afirmando se tratar de erro grosseiro a oposição de embargos à execução em cumprimento de sentença.

Pois bem. De início esclareço que a agiu acertadamente o i. Magistrado ao inadmitir os embargos à execução opostos pela ora Recorrente.

Vale destacar que o entendimento do C. STJ é pacífico no sentido de que apenas se aplica o princípio da fungibilidade recursal quando efetivamente há “
(...) dúvida objetiva, fundada em divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o recurso cabível contra a decisão que se pretendia impugnar. (...)” (A
gInt no AgInt no AREsp n. 1.887.209/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 14/9/2022.)

Nesse contexto, na hipótese, estava-se diante de cumprimento de sentença, de modo que a defesa do devedor deveria ter sido realizada via impugnação nos próprios autos, a teor do que expressamente disposto no artigo 525 do Código de Processo Civil.

Entretanto, conforme apresentado, a ora recorrente, devedora naqueles autos, opôs Embargos à Execução no lugar da impugnação ao cumprimento de sentença, o que caracteriza erro grosseiro ao interpretar o meio impugnativo expresso em Lei, não havendo que se falar, de acordo com o precedente do C. STJ dantes apresentados, em aplicação do princípio da fungibilidade.

Nesse sentido, os precedentes dos tribunais pátrios que apresento a título de ilustração:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE COBRANÇA. Fase de cumprimento de sentença. Oposição de embargos à execução. Defesa a ser apresentada por impugnação ao cumprimento de sentença. Inadequação da via eleita. Tratando-se de trâmite de cumprimento de sentença que desafia a apresentação de impugnação a fase de cumprimento de sentença como defesa, constitui erro grosseiro a propositura de embargos à execução, ação autônoma. Impropriedade da via eleita inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade. Jurisprudência a respeito. Apelação desprovida. (TJRS; AC 5117214-93.2022.8.21.0001; Porto Alegre; Vigésima Câmara Cível; Rel. Des. Glênio José Wasserstein Hekman; Julg. 15/03/2023; DJERS 22/03/2023)

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Oposição, pela ré/apelante, de embargos à execução. Erro grosseiro. Embargos à execução e impugnação ao cumprimento de sentença que apresentam processamento bastante diferentes, impedindo a fungibilidade. Precedentes. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; AC 0051767-39.2021.8.26.0100; Ac. 16445924; São Paulo; Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Lígia Araújo Bisogni; Julg. 09/02/2023; DJESP 14/02/2023; Pág. 1929)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISUM QUE NÃO CONHECEU DA DEFESA APRESENTADA PELO EXECUTADO. Insurgência da parte exequente. Pleito de aplicação do princípio da fungibilidade. Impossibilidade. Embargos à execução opostos em cumprimento de sentença. Inadequação da via eleita. Cabimento de impugnação ao cumprimento de sentença. Exegese do art. 525 do CPC/15. Princípio da fungibilidade inaplicável. Erro grosseiro. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta câmara. Decisum mantido. Honorários recursais incabíveis na espécie. Recurso conhecido e desprovido. (TJSC; AI 5051410-03.2022.8.24.0000; Terceira Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Sérgio Izidoro Heil; Julg. 14/02/2023)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Oposição de embargos à execução com fundamento nos artigos 914 e 915 do CPC. Decisão que rejeitou os embargos ante a sua manifesta inadmissibilidade. Irresignação do embargante. Peça de defesa correta que seria a impugnação ao cumprimento de sentença. Inteligência do artigo 525 do CPC. Erro grosseiro. Inexistência de dúvida objetiva quanto à peça de resposta cabível em sede de cumprimento de sentença. Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade. Precedentes do STJ e do TJRJ. Decisão agravada que não merece qualquer reparo. Recurso a que se nega provimento. (TJRJ; AI 0026009-28.2022.8.19.0000; Resende; Vigésima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Luiz Henrique de Oliveira Marques; DORJ 18/04/2023; Pág. 634)

Seguindo, em relação à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, melhor razão possui a apelante.

Em relação a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, o C. Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento no sentido de que a declaração de hipossuficiência emitida pela pessoa física para fins de obtenção da Assistência Judiciária Gratuita goza de presunção iuris tantum de veracidade, podendo o magistrado indeferir o pedido se encontrar elementos que infirmem a hipossuficiência do requerente. (AgInt no AgInt no RESP 1621028/RO, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJ: 18-10-2017).

E a partir do exame dos documentos colacionados não constato elementos suficientes a infirmar a presunção que goza a declaração firmada pela parte recorrente, notadamente diante da cópia de sua carteira de trabalho, que evidencia contrato de trabalho iniciado em 2017 pelo qual a Recorrente percebe mensalmente a quantia de R$1.150,00 (hum mil, cento e cinquenta reais) e o extrato de imposto de renda apresentado, que evidencia que o total de rendimentos tributáveis durante o ano de 2020 alcançou a quantia total de R$31.420,00 (trinta e um mil, quatrocentos e vinte reais).

Assim, concluo que os elementos colacionados pela parte apelante corroboram a sua alegação de hipossuficiência, razão pela qual cumpre deferir-lhe o benefício em tela.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. PRESUNÇÃO RELATIVA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA AFASTAR A PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. AFRONTA AO ART. 99, §2º DO CPC/15. NULIDADE. RECURSO PROVIDO. 1 - Extrai-se das novas disposições a respeito da gratuidade da justiça que ainda há presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência da pessoa natural, sendo esta relativa eis que o magistrado poderá afastá-la quando verificar a presença de elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais, desde que tenha oportunizado a parte a comprovação do preenchimento desses requisitos, conforme redação do §2º do art. 99 do CPC. 2 - A Decisão agravada é nula na forma do art. 489, §1º inc. II do CPC/15, bem como afrontou as disposições do art. 99 do mesmo diploma processual. Desse modo, não tendo sido apresentados elementos suficientes para afastar a presunção de hipossuficiência do agravante, mas sim, tendo ele feito prova às fls. 62/68 de que aufere renda mensal aproximada de apenas R$1500,00 (um mil e quinhentos reais), cumpre deferir-lhe o benefício da gratuidade da justiça. 3 - Recurso conhecido e provido. (TJES; AI 0001227-44.2019.8.08.0007; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 09/10/2019; DJES 21/10/2019)

Merece provimento, de igual maneira, o requerimento de redução dos honorários advocatícios, fixados no percentual máximo previsto no artigo 85, §2º, caput, do CPC, o que vai de encontro aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Assim concluo precipuamente em razão de entender que a fixação dos honorários deve levar em conta os incisos do §2º do artigo 85 do CPC, isto é, com a observação da natureza da causa, do tempo de duração do processo e do trabalho desenvolvido pelo advogado.

Na hipótese vertente, conforme apresentado, o mérito da ação sequer foi julgado, em virtude da inadmissibilidade da via de defesa eleita pela ora recorrente.

Assim, entendo que a verba honorária fixada na origem deve ser reduzida para o percentual de 10% sobre o valor da condenação.

Nesse contexto, vale destacar que a exigibilidade das verbas de sucumbência a que foi condenada a Recorrente ficará suspensa, nos termos do artigo 98, §3º do CPC.

Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto conceder o benefício da assistência judiciária gratuita em favor da Recorrente e para reduzir a verba honorária fixada para 10% sobre o valor da condenação, verba esta que ficará suspensa nos termos do artigo 98, §3º do CPC.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora. Sessão 23.05.23.