Tribunal: TJES
Processo: 0009896-07.2012.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Limitação de Juros; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Interpretação / Revisão de Contrato; Incorporação Imobiliária; Práticas Abusivas; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-11-08

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
INDENIZATÓRIA – ATRASO DE OBRA – IMÓVEL – CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – VALIDADE – MORA RECONHECIDA – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – INVERSÃO – CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. É válida a cláusula contratual que prevê a prorrogação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega de obra, por reputar-se razoável a previsão de ocorrência de eventualidades que interfiram no cronograma inicialmente estabelecido pela empresa construtora do imóvel

2
.
O
Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os recursos especiais nºs. 1.631.485 e 1.614.721, sob a sistemática dos recursos repetitivos
(Tema 971)
, fixou a seguinte tese jurídica,
que se revela aplicável ao caso
sub examine
: “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e
a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
”.

3. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes, consoante orientação firmada em sede de recurso repetitivo (Tema 970) pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça.

4. Em situações fáticas excepcionais que envolvam o atraso na entrega das chaves de imóvel adquirido na planta, a jurisprudência tem reconhecido a existência de dano moral indenizável.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009896-07.2012.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VAGNER DALTIO

APELADO: SANDERAE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e outros

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO
INDENIZATÓRIA – ATRASO DE OBRA – IMÓVEL – CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – VALIDADE – MORA RECONHECIDA – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – INVERSÃO – CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. É válida a cláusula contratual que prevê a prorrogação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega de obra, por reputar-se razoável a previsão de ocorrência de eventualidades que interfiram no cronograma inicialmente estabelecido pela empresa construtora do imóvel

2
.
O
Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os recursos especiais nºs. 1.631.485 e 1.614.721, sob a sistemática dos recursos repetitivos
(Tema 971)
, fixou a seguinte tese jurídica,
que se revela aplicável ao caso
sub examine
: “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e
a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
”.

3. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes, consoante orientação firmada em sede de recurso repetitivo (Tema 970) pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça.

4. Em situações fáticas excepcionais que envolvam o atraso na entrega das chaves de imóvel adquirido na planta, a jurisprudência tem reconhecido a existência de dano moral indenizável.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto por VAGNER DALTIO, irresignado com a r. sentença de fls. 346/349v, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara Cível do Juízo de Vila Velha, Comarca da Capital, que julgou improcedentes os pedidos deduzidos no bojo da “ação indenizatória com pedido de desconstituição de débito” ajuizada pelo Apelante em face de SANDERAE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, ROSSI RESIDENCIAL S/A e LPS ESPÍRITO SANTO CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA. - LOPES ACTUAL (esta última pessoa jurídica foi posteriormente excluída do polo passivo após emenda à petição inicial).

Pelas razões recursais de fls. 380/398, o Apelante pugna pela reforma da sentença objurgada, aduzindo, em síntese, que
(
a
)
é nula a cláusula contratual que fixa prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias;
(b)
a ausência de atraso no pagamento do saldo devedor; (c) houve atraso na entrega do imóvel objeto do contrato de compra e venda, razão pela qual devem ser invertidos os encargos contratuais relativos à mora; (d) deve ser indenizado pelos valores que deixou de auferir a título de aluguel sobre o imóvel no período de inadimplemento; (e) deve ser indenizado pelo dano moral experimentado e (f) é abusiva a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor durante o período de inadimplemento, de modo que o valor exigido a maior deve ser restituído em dobro.

Intimadas, as Apeladas apresentaram contrarrazões recursais às fls. 414/418, requerendo, em síntese, seja negado provimento ao recurso.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 19 de Outubro de 2023.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009896-07.2012.8.08.0048

APELANTE: VAGNER DALTIO

APELADAS: SANDERAE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. E OUTROS

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por VAGNER DALTIO, irresignado com a r. sentença de fls. 346/349v, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara Cível do Juízo de Vila Velha, Comarca da Capital, que julgou improcedentes os pedidos deduzidos no bojo da “ação indenizatória com pedido de desconstituição de débito” ajuizada pelo Apelante em face de SANDERAE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, ROSSI RESIDENCIAL S/A e LPS ESPÍRITO SANTO CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA. - LOPES ACTUAL (esta última pessoa jurídica foi, posteriormente, excluída do polo passivo após emenda à petição inicial).

Pelas razões recursais de fls. 380/398, o Apelante pugna pela reforma da sentença objurgada, aduzindo, em síntese, que
(
a
)
é nula a cláusula contratual que fixa prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias;
(b)
a ausência de atraso no pagamento do saldo devedor; (c) houve atraso na entrega do imóvel objeto do contrato de compra e venda, razão pela qual devem ser invertidos os encargos contratuais relativos à mora; (d) deve ser indenizado pelos valores que deixou de auferir a título de aluguel sobre o imóvel no período de inadimplemento; (e) deve ser indenizado pelo dano moral experimentado e (f) é abusiva a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor durante o período de inadimplemento, de modo que o valor exigido a maior deve ser restituído em dobro.

Pois bem.

Como fundamento de sua pretensão, alega o Apelante que as Apeladas descumpriram o prazo estabelecido em contrato para a entrega do empreendimento imobiliário, cujo termo foi fixado na data de 30.01.2011 (fls. 72).

A jurisprudência majoritária deste Egrégio Tribunal de Justiça tem se posicionado pela legalidade da cláusula contratual que prevê a prorrogação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra por reputar razoável a previsão de ocorrência de eventualidades que interfiram no cronograma inicialmente estabelecido pela respectiva construtora.

Nesse sentido é o julgamento do recurso de apelação nº 0011107-78.2012.8.08.0048, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior:

“PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. ENTREGA DE IMÓVEL. PRAZO CONTRATUAL COM TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. VALIDADE. MORA NA ENTREGA DE DOCUMENTAÇÃO. DANOS MATERIAIS. ALUGUÉIS. TERMO INICIAL. MORA DA CONSTRUTORA. DANO MORAL. EXISTÊNCIA.

1. A cláusula contratual que admite a tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega de imóvel em construção é válida, por não se configurar abusiva ou desproporcional, haja vista a complexidade que envolve a atividade. Precedentes.

2. A culpa pelo atraso na entrega da obra não pode ser imputada ao consumidor por ausência de quitação do saldo devedor quando a construtora não apresenta a documentação necessária para a liberação dos recursos pela instituição financeira.

3. O aluguel devido a título de danos materiais deve ser aferido após a mora da construtora.

4. Embora o inadimplemento contratual não gere danos morais, o atraso na entrega do imóvel em que a parte vai residir gera transtornos e frustrações que ultrapassam o mero dissabor, ensejando danos morais. Precedentes.” (grifo nosso)

O contrato firmado entre as partes dispõe, expressamente, que a data prevista para o "habite-se", segundo o “QUADRO RESUMO” (fls. 72), seria em 30.11.2010 e a entrega das chaves em 30.01.2011.

Assim, aplicando-se o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, conclui-se que a entrega deveria ter ocorrido em 30.07.2011, o que, no entanto, não ocorreu, uma vez que apenas se aperfeiçoou (a entrega) em 24.11.2011, configurando-se, deste modo, quatro meses de mora.

Impende salientar que não merece prosperar a alegação suscitada pelas Apeladas de que a entrega do imóvel fora postergada pelo atraso do financiamento necessário à quitação do saldo devedor.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que “
n
a aquisição do imóvel em construção, o contrato de promessa de compra e venda não pode condicionar a entrega do imóvel à concessão de financiamento ou a outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância”
. (AgInt no REsp n. 1.793.602/SP, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/11/2020, DJe de 23/11/2020.)

Ademais, infere-se da documentação contida nos autos que o atraso da obra implicou na prorrogação do prazo para quitação do saldo devedor para 20.11.2011 (fls. 93), o que contraria a alegação das Apeladas de que o atraso se dera por culpa do Apelante.

Insta salientar, ainda, que o contrato de financiamento do imóvel foi firmado em 12.08.2011 (fls. 208/209) e a quitação da primeira parcela do financiamento se deu em 12.09.2011, ou seja, antes mesmo da assembleia de instalação do condomínio, que ocorreu apenas em 27.09.2011.

Assim, não há como imputar ao Apelante o atraso pela entrega das chaves, o que impõe seja reconhecida a responsabilidade das Apeladas pela mora.

Fixada tal premissa, impende analisar as consequências decorrentes da mora incorrida pelas Apeladas.

Relativamente à aplicação, por simetria, dos encargos moratórios, o Apelante requer sejam impostos
(
i
)
penalidade de 1% (um por cento) ao mês sobre o valor atualizado da promessa de compra e venda e
(
ii
)
multa de 2% (dois por cento) sobre o valor corrigido do imóvel.

Acerca da matéria, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os recursos especiais nºs. 1.631.485 e 1.614.721, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 971), fixou a seguinte tese jurídica: “
No
contrato de adesão firmado entre o comprador e
a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
”

No caso
sub examine
, denota-se que o contrato celebrado entre as partes estipulou, na cláusula 12, parágrafo 4º, alínea “a” (fls. 82), uma “taxa mensal de ocupação” fixada em 0,8% (zero vírgula oito por cento) sobre o preço de venda, corrigido pelos índices pactuados, para a hipótese de inadimplemento da compradora, a contar da entrega das chaves até a efetiva devolução do imóvel.

Neste caso, observa-se que a referida cláusula penal possui o escopo não apenas de punir e desestimular o descumprimento da obrigação, mas de prefixar e compensar o prejuízo causado pelo inadimplemento, estabelecendo previamente o valor equivalente ao aluguel mensal do imóvel como forma de recomposição patrimonial.

Em tais hipóteses, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos recursos especiais nº 1.635.428 e 1.498.484, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 970), fixou a seguinte tese jurídica: “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,
estabelecida em valor equivalente ao locativo,
afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”
(grifo nosso).

No âmbito do referido julgamento, a Exmª. Srª. Ministra Isabel Gallotti, em voto-vogal, consignou que “
nas cláusulas penais comumente estabelecidas nos contratos de incorporação imobiliária - com indenizações que variam entre 0,5% a 1% sobre o preço contratual do imóvel por mês de atraso - já encontram-se pré-fixadas eventuais perdas e danos advindos do descumprimento no prazo previsto para entrega do imóvel. Nesses casos, os lucros cessantes são pr
e
-estimados na cláusula penal pactuada precisamente para o descumprimento do prazo de entrega”
.

Deste modo, salienta-se que, estando preestabelecida a eventual recomposição das perdas e danos, as demais cláusulas contratuais que prevejam penalidades pelo inadimplemento não podem ser aplicadas cumulativamente, pena de indevido
bis in idem,
à luz da jurisprudência assentada pela Colenda Corte Superior.

Assim, no caso
sub examine
, a pretensão autoral de aplicação das cláusulas contratuais que preveem a incidência de juros de 1% (um por cento) ao mês, bem como multa de 2% (dois por cento) ao mês “sobre o preço da promessa de compra e venda” (fls. 81), não se afigura viável, haja vista que, consoante cediço, ambas as rubricas destinam-se a recompor as perdas advindas do inadimplemento, objetivo já alcançado, de forma integral, pela suprarreferida cláusula décima-segunda, parágrafo 4º, alínea “a” (fls. 82), do contrato celebrado.

Neste sentido tem decidido este Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR DE DESERÇÃO. MÉRITO. OBRA. ATRASO NA ENTREGA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. LIMITAÇÃO A 180 (CENTO E OITENTA) DIAS CORRIDOS. Inversão de CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA NÃO CUMULÁVEL COM LUCROS CESSANTES. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

I. É cediço que o juízo de admissibilidade recursal é etapa obrigatória e prejudicial para a realização do juízo de mérito, de modo que ausente algum dos requisitos de admissibilidade, como é o caso do preparo, impõe-se o não conhecimento do apelo formulado por MIRANTE DA VILA SPE EMPREENDIMENTOS LTDA e D¿ANGELO CONSTRUTORA EIRELI.

II. Apresenta-se válida a cláusula contratual de tolerância estabelecida no instrumento contratual para a entrega de unidade habitacional em construção limitada a 180 (cento e oitenta) dias corridos, dela podendo o promitente vendedor valer-se independentemente de justa causa, desde que previamente informada ao consumidor. Precedentes.

III.
No caso, por já haver sido acolhida, no comando sentencial, a pretensão autoral pertinente à indenização por lucros cessantes, subsiste óbice ao acolhimento do pedido de inversão da Cláusula Penal Moratória inserta na Promessa de Compra e Venda, face a compreensão adotada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.635.428 e REsp 1.498.484, segundo a qual A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. (Tema 970, e. STJ)
.

IV. O inadimplemento contratual consistente no atraso da entrega de imóvel, por si só, não é suficiente para evidenciar a existência de abalo moral indenizável ao consumidor quando desacompanhado de fundamentação adicional a justificar a angústia ou abalo psicológico. Precedentes.

V. Recurso interposto por MARIA DAS GRAÇAS MARTINS ALBINO conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação, 035160206716, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/10/2019)

Deste modo, deve ser reconhecido o direito do Apelante ao recebimento do percentual estipulado contratualmente a título de cláusula penal indenizatória.

De igual modo, assiste razão ao Apelante, ainda, quanto à alegação de ilegalidade da incidência de correção pelo INCC-M (Índice Nacional do Custo da Construção do Mercado) sobre o saldo devedor após a data prevista para a entrega da obra.

Quanto ao tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao firmar tese repetitiva sob o Tema 996, consolidou o entendimento segundo o qual “
o descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor"
.

Ademais, esta Primeira Câmara Cível já se pronunciou no sentido de que “
restando demonstrado que as chaves do imóvel foram entregues aos consumidores após o prazo de tolerância previsto contratualmente e sem qualquer justificativa plausível para tanto, é devido o congelamento do saldo final, sobre o qual deverá incidir apenas correção monetária, havendo a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional da Construção (INCC) pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (INPCA), salvo quando aquele for menor
”, como ilustra o julgamento do recurso de apelação nº. 0024462-58.2012.8.08.0048, do qual foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Deste modo, devem ser afastados os encargos incidentes após o prazo previsto no contrato para a entrega da obra, ou seja, 30.07.2011, passando a incidir apenas o IGP-M, índice de correção expressamente pactuado como substitutivo do antecedente, como previsto na cláusula décima- primeira (fls. 79), salvo se o índice previsto no contrato for mais benéfico ao consumidor.

Registro que a devolução dos valores indevidos não se realizará em dobro, haja vista que a cobrança indevida precede o julgamento dos embargos de divergência nº. 1.413.542, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ocorrido em 21.10.2020, conforme a modulação determinada no referido aresto.

Por fim, a irresignação recursal atinente à condenação das Apeladas ao pagamento de indenização por dano moral merece ser acolhida.

Decerto que a jurisprudência pátria assentou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, em regra, não rende ensejo à indenização por danos morais. No entanto, em situações fáticas excepcionais que envolvam o atraso na entrega das chaves de imóvel adquirido na planta, a jurisprudência tem reconhecido a existência de dano moral indenizável, o que se vislumbra na hipótese vertente, em que o atraso perdurou por aproximadamente 4 (quatro) meses da data avençada, já considerando o prazo de prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias.

Consoante cediço, a indenização por dano moral deve ser fixada em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em conta a condição econômica das partes e o respectivo grau de culpa, sem olvidar do caráter punitivo da condenação.

Assim, à luz dos referidos parâmetros, fixo indenização por dano moral no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), valor que reputo adequado à reparação pretendida.

Por todo o exposto, conheço do presente recurso e lhe dou parcial provimento para reformar a sentença, julgando parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial para condenar as Apeladas ao pagamento
(a)
do percentual de 0,8% sobre o preço de venda, a contar de 30.07.2011 (fim do prazo de tolerância contratual) até 16.11.2011 (data da efetiva entrega das chaves), atualizado pelo INPC desde 30.07.2011 até a citação, momento em que deverão incidir apenas juros de mora pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária;
(b)
da restituição, de forma simples, da diferença dos valores indevidamente cobrados a título de atualização do saldo devedor no período compreendido entre 30.07.2011 e 24.11.2011, apurado a partir do recálculo pelo IGP-M, salvo se o índice principal previsto no contrato for mais benéfico ao consumidor e
(c)
de indenização por dano moral no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), sobre o qual (valor) deverá incidir a taxa SELIC desde a citação, vedada sua cumulação com correção monetária.

Em razão da nova feição sucumbencial dada à lide, as custas deverão ser suportadas
pro rata
. Outrossim, condeno as Apeladas ao pagamento de honorários sucumbenciais advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, bem como o Apelante ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico auferido pelas Apeladas, assim considerado o valor equivalente aos pedidos autorais julgados improcedentes, observando-se que o Apelante litiga sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 07/11/2023

Voto: Acompanhar o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão de 07/11/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.