Tribunal: TJES
Processo: 0000987-92.2016.8.08.0061
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Defeito, nulidade ou anulação; Provas em geral; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS EFETUADOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. INDEVIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ. DANOS MORAIS INDEVIDOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DANO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. O c. STJ definiu que "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno." (REsp 1.199.782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado pela Segunda Seção, em 24/08/2011 sob o rito previsto no art. 543-C do CPC, DJe 12/09/2011).

2. Somente fica excluída a responsabilidade da instituição financeira nos casos em que o fornecedor de serviços comprovar que o defeito não existe ou que, apesar de existir, a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º do CDC). Jurisprudência STJ.

3. O banco Recorrente não trouxe qualquer comprovação acerca da idoneidade do empréstimo consignado supostamente pactuado entre as partes, não apresentando ao menos o instrumento do contrato firmado, sendo certo que não há como exigir que a autora/Recorrida produza prova negativa da relação jurídica.

4. Sobre a devolução do indébito em dobro, houve recente alteração jurisprudencial do c. STJ, que, em sede de embargos de divergência, fixou a seguinte tese: “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.).

5. Entretanto, a c. Corte Superior modulou os efeitos da aludida decisão, para que o entendimento fixado passasse a ser aplicado somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, isto é, 30.03.2021.

6. Por essa razão, aplica-se ao presente caso o entendimento anterior no sentido de que a repetição em dobro de valores cobrados ilegalmente é possível somente se verificada a má-fé, o que não se comprovou no presente caso.

7. Nos casos de fraude bancária, a caracterização do dano moral exige que a comprovação do dano repercuta na esfera dos direitos da personalidade. Há que se avaliar as circunstâncias que orbitam o caso, muito embora se admita que a referida conduta acarrete dissabores ao consumidor. (AgInt nos EDcl no AREsp 1669683/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 30/11/2020).

8. No caso concreto, não houve comprovação de repercussão de dano aos direitos da personalidade da autora, de modo que as consequências da fraude não ultrapassaram o mero dissabor à Recorrida.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000987-92.2016.8.08.0061
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO BMG S.A
APELADO: REGINA MARTA ADAME
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000987-92.2016.8.08.0061

RELATOR : DES. SUBST.

RODRIGO FERREIRA MIRANDA.

RECORRENTE

:
BANCO BMG S.A.

ADVOGADO : LOUIS AUGUSTO DOLABELA IRRTHUM.

RECORRIDO

: REGINA MARTA ADAME.

ADVOGADA

: ELZIANE NOLASCO ARAUJO.

MAGISTRADO

: JOSE PEDRO DE SOUZA NETTO.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
RODRIGO FERREIRA MIRANDA
(RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por BANCO BMG S.A. contra sentença que, em “ação declaratória de inexistência de débito c/c danos morais c/c repetição de indébito” ajuizada por REGINA MARTA ADAME, julgou procedentes os pedidos autorais, para: (i) condenar o banco requerido a devolver à autora os valores descontados de forma abusiva no montante de R$ 138,00 (cento e trinta e oito reais) em dobro (R$ 276,00); (ii) declarar a inexistência de débitos da autora junto ao requerido atinentes ao contrato de empréstimo sob nº 263211326; e (iii) condenar o banco requerido ao pagamento de danos morais, na quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

O Recorrente sustenta, em síntese, que (i) não houve qualquer falha na prestação dos serviços ofertados pelo Apelante, (ii) as partes litigantes celebraram, em 2011, o contrato de empréstimo consignado de nº 217017508, sendo 60 parcelas mensais de R$ 200,00 no período de 04/2011 a 03/2016, tendo sido disponibilizado na conta da Apelada o valor de R$ 6.218,32; (iii) o setor de auditoria do banco afastou a ocorrência de qualquer indício de fraude na contratação; (iv) não deve haver a devolução de valores legitimamente descontados pelo banco; (v) subsidiariamente, somente se poderia concordar com a devolução simples dos valores, já que se trata de hipótese de engano justificável da instituição financeira; (vi) não houve má-fé da Apelante; (vii) não existe dano moral indenizável, considerando que a Apelada não teve seu CPF negativado nos cadastros restritivos de crédito, tampouco sofreu constrangimento; (viii) caso se entenda pela manutenção da indenização, que seja revisto o
quantum
arbitrado.

Pois bem.

Em contextualização dos fatos que envolvem a demanda, extrai-se dos autos que a autora/Recorrida ajuizou a demanda pugnando pela declaração de inexistência de débito referente a um empréstimo nº 263211326, cuja contratação não reconhece, no valor de R$ 218,59 (duzentos e dezoito reais e cinquenta e nove centavos) realizado pelo banco requerido, com data de inclusão em 24.03.2016, que lhe gerou descontos mensais no importe de R$27,60 (vinte e sete reais e sessenta centavos).

Quanto ao tema, o c. STJ definiu que "
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou
recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos
-, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
." (REsp 1.199.782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado pela Segunda Seção, em 24/08/2011 sob o rito previsto no art. 543-C do CPC, DJe 12/09/2011).

Ainda, na forma da jurisprudência do c. STJ, somente fica excluída a responsabilidade da instituição financeira nos casos em que o fornecedor de serviços
comprovar
que o defeito não existe ou que, apesar de existir, a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º do CDC).

Dessa forma, resta analisar se a instituição financeira Recorrente se desincumbiu do ônus de comprovar a inexistência de fraude no contrato de empréstimo nº
263211326
ou a culpa exclusiva da consumidora no evento danoso.

Ao compulsar os autos, é possível concluir que não.

De início, cumpre observar que o banco Recorrente tão somente tenta infirmar o direito alegado pela autora aduzindo que o contrato de empréstimo consignado de nº
217017508
foi regularmente celebrado, em 2011, entre as partes litigantes.

No entanto, como se extrai da mera análise dos números dos contratos, o contrato objeto da demanda trata de instrumento contratual
diverso
daquele indicado pelo banco.

O aludido contrato aduzido pelo Recorrente, de nº
217017508
,
não
foi impugnado pela Recorrida na presente demanda, a qual sequer manifesta discordância acerca de sua contratação, ocorrida no ano de 2011, cujos descontos decorrentes foram finalizados em fevereiro/2016, conforme se extrai da fl. 17 dos autos físicos.

A instituição Recorrente, tampouco, demonstra eventual relação entre o contrato nº
217017508
, o qual reputa válido, com aquele impugnado pela autora/Recorrida, de nº
263211326
, cujo valor (R$ 218,59) difere-se em muito daquele primeiro (R$ 6.207.32), bem como a data de sua inclusão para os descontos no benefício previdenciário da Recorrida (24.03.2016) é muito posterior ao primeiro (02.03.2011).

O banco Recorrente não trouxe qualquer comprovação acerca da idoneidade do empréstimo consignado supostamente pactuado entre as partes, não apresentando ao menos o instrumento do contrato firmado, sendo certo que não há como exigir que a autora/Recorrida produza prova negativa da relação jurídica.

Assim, reconhecendo a ausência de comprovação de inexistência de falha na prestação do serviço, tampouco de qualquer excludente de responsabilidade, não merece reforma a sentença que condenou o banco Recorrente ao ressarcimento dos valores indevidamente descontados à autora/Recorrida.

Quanto à devolução em dobro do que se descontou dos proventos de aposentadoria da autora/Recorrida, o Recorrente afirma que não houve má-fé, mas mero engano justificável do banco, o que desautorizaria a restituição em dobro do valor.

Sobre a questão, não se desconhece da recente alteração jurisprudencial do c. STJ, que, em sede de embargos de divergência, fixou a seguinte tese: “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.).

Entretanto, a c. Corte Superior modulou os efeitos da aludida decisão, para que o entendimento fixado passe a ser aplicado somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, isto é, 30.03.2021.

Por essa razão, aplica-se ao presente caso o entendimento anterior no sentido de que a repetição em dobro de valores cobrados ilegalmente é possível somente se verificada a má-fé, como se vê, ilustrativamente, do julgado abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. TARIFA DE CADASTRO. TARIFA DE EMISSÃO DE CARNÊ. SERVIÇOS DE TERCEIROS. SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA. COBRANÇA ANTECIPADA DE VRG. REPETIÇÃO EM DOBRO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. [...] 7.
A restituição em dobro de rubricas cobradas em contratos bancários e consideradas ilegais só é possível se verificada a má-fé. Precedentes STJ.
(TJES, Classe: Apelação, 012130011682, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 01/11/2019)

Não havendo nos autos nenhum indício de má-fé da instituição financeira, a qual deve ser comprovada, ao contrário da boa-fé, que é presumida, não há que se falar em devolução em dobro do indébito, razão pela qual entendo que merece reforma a sentença quanto ao ponto.

Por fim, no que se refere à condenação por danos morais, também assiste razão ao Recorrente.

A jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que, nos casos de fraude bancária, a caracterização do dano moral exige que a comprovação do dano repercuta na esfera dos direitos da personalidade. Há que se avaliar as circunstâncias que orbitam o caso, muito embora se admita que a referida conduta acarrete dissabores ao consumidor. (AgInt nos EDcl no AREsp 1669683/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 30/11/2020).

No caso concreto, não houve comprovação de repercussão de dano aos direitos da personalidade da autora, de modo que as consequências da fraude não ultrapassaram o mero dissabor à Recorrida, pois trata-se de descontos mensais em valores de pequena monta (R$ 27,60), em quantia total que também não revela valor vultoso (R$ 218,59), tampouco houve inserção do nome da autora nos cadastros restritivos de crédito.

Dessa forma, a hipótese não revela dano extrapatrimonial causado à autora passível de gerar o dever de indenizar.

Assim, também deve ser afastada a condenação à indenização por danos morais fixada na sentença.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de BANCO BMG S.A., apenas para (i) determinar a devolução simples do indébito reconhecido em sentença, (ii) afastar a condenação do Recorrente ao pagamento de indenização por danos morais, mantendo-se os demais termos.

Considerando o resultado do julgamento, ambas as partes foram vencedor e vencido, razão pela qual redistribuo os ônus sucumbenciais fixados na sentença, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada uma das partes, nos termos previstos no art. 86, do CPC/15.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS EFETUADOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. INDEVIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ. DANOS MORAIS INDEVIDOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DANO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. O c. STJ definiu que "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno." (REsp 1.199.782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado pela Segunda Seção, em 24/08/2011 sob o rito previsto no art. 543-C do CPC, DJe 12/09/2011).

2. Somente fica excluída a responsabilidade da instituição financeira nos casos em que o fornecedor de serviços comprovar que o defeito não existe ou que, apesar de existir, a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º do CDC). Jurisprudência STJ.

3. O banco Recorrente não trouxe qualquer comprovação acerca da idoneidade do empréstimo consignado supostamente pactuado entre as partes, não apresentando ao menos o instrumento do contrato firmado, sendo certo que não há como exigir que a autora/Recorrida produza prova negativa da relação jurídica.

4. Sobre a devolução do indébito em dobro, houve recente alteração jurisprudencial do c. STJ, que, em sede de embargos de divergência, fixou a seguinte tese: “
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.).

5. Entretanto, a c. Corte Superior modulou os efeitos da aludida decisão, para que o entendimento fixado passasse a ser aplicado somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, isto é, 30.03.2021.

6. Por essa razão, aplica-se ao presente caso o entendimento anterior no sentido de que a repetição em dobro de valores cobrados ilegalmente é possível somente se verificada a má-fé, o que não se comprovou no presente caso.

7. Nos casos de fraude bancária, a caracterização do dano moral exige que a comprovação do dano repercuta na esfera dos direitos da personalidade. Há que se avaliar as circunstâncias que orbitam o caso, muito embora se admita que a referida conduta acarrete dissabores ao consumidor. (AgInt nos EDcl no AREsp 1669683/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 30/11/2020).

8. No caso concreto, não houve comprovação de repercussão de dano aos direitos da personalidade da autora, de modo que as consequências da fraude não ultrapassaram o mero dissabor à Recorrida.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.