Tribunal: TJES
Processo: 0014408-38.1998.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ROUBO.
EXCLUDENTE. AUSÊNCIA DE PROVA. ÔNUS DA DEFESA.
DESCLASSIFICAÇÃO.
VIOLÊNCIA. COMUNICA A TODOS OS AGENTES.
PROVA TESTEMUNHAL FIRME. DOSIMETRIA. PENA
FUNDAMENTADA E PROPORCIONAL. MANTIDA
.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVI
D
O.

1.
PRELIMINAR – PRESCRIÇÃO.

A
Súmula 415
do STJ prevê que
“
O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”
.
O que significa que o prazo prescricional ficará suspenso por tal período e, em seguida, a ação retoma seu curso e a prescrição voltará a correr, pelo mesmo lapso temporal. Em suma, nessas hipóteses, é como se houvesse uma contagem em dobro do prazo prescricional.
Precedente do C. STJ.

2. A
pena máxima
para o roubo simples
é de 10 (dez) anos,
mas considerando a imputação de roubo qualificado, deve ser levada em consideração a causa de aumento, em seu patamar máximo.
E
ntre os lapsos interruptivos (recebimento da denúncia e publicação da sentença), descontando-se o prazo de suspensão de 20 (vinte) anos, não transcorreu o lapso prescricional.
Preliminar rejeitada.

3.
MÉRITO.
H
ouve equívoco quanto à
alegação de
incidência da excludente de ilicitude, decorrente de estado de necessidade,
eis que o relato feito pela defesa refere-se,
na verdade,

a suposta
coação moral irresistível.
P
ara configuração do estado de necessidade, consoante previsão do art. 24 do CPB,
não basta uma ameaça ou um receio de dano futuro e incerto,
como alegado pela defesa,
mas é preciso que o agente prati
que
o fato ilícito para
se salvar de perigo atual.

2. A

causa excludente de culpabilidade
d
a coação moral irresistível,
refere-se a uma
ameaça
grave, certa e inevitável, onde a vontade do autor não é livre,
ou seja, pratica o ilícito porque não
te
m nenhuma
possibilidade de evitar o constrangimento.
A
coação moral irresistível deve ficar comprovada por elementos concretos, cujo ônus incumbe à defesa.
Precedente do TJES.

3. O
apelante
aleg
ou,
unilateralmente,

a ocorrência d
a ameaça,
mas
sequer explicitou em que
ela
consistiu,
e
não há nenhuma outra prova dos autos apta a corroborar sua versão.
Em sentido diverso, são as
demais provas testemunhais, além de ter sido
apreendida grande quantidade de dinheiro e uma arma na residência do réu.

4. I
ncabível o reconhecimento das excludentes suscitadas pela defesa, assim como também não
há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação para o crime de furto.

5. A
par da defesa alegar que o apelante não praticou grave ameaça ou violência
,
tratando-se a violência de elementar do tipo penal de roubo, esta comunica-se a todos os coautores, independentemente de quem tenha, pessoalmente, a praticado.
Precedente do
Colendo STJ.

6.
DOSIMETRIA. D
iversamente do que sustenta a defesa, verifico que houve
fundamentação adequada na negativação
de duas
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.
Quanto à fixação da
pena-base,
utiliz
ado
patamar de aumento devidamente justificado e dentro da discricionariedade do julgador
.

7.
Na segunda fase, adequad
o o reconhecimento da agravante de prática de crime em face de idoso, aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto), em observância aos parâmetros adotados pela jurisprudência pátria.

8.
N
a terceira fase,
aplicada a
causa de aumento
pelo emprego de arma de fogo

e pelo concurso de pessoas,
argumentando
a adoção da fração de
2/
5
(dois
quintos).
Pena mantida.

9.
N
o que concerne ao pleito de detração penal,
o cômputo do tempo de prisão provisória do apelante, de apenas 2 (dois) meses, não é suficiente para influir no regime fixado, considerando que imposta pena bastante superior a 8 (oito) anos, apta a justificar a fixação do regime inicial fechado.

10. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0014408-38.1998.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANDERSON ALVES BARBOSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0014408-38.1998.8.08.0011

DATA DA SESSÃO:
0
6/09/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA DE AZEVEDO (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ANDERSON ALVES BARBOSA

em face da Sentença de fls. 390/392, proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que
o condenou

pelo

crime de roubo qualificado
(art. 157, §2, incs. I e II do CPB), aplicando-lhe a
pena de 09
(nove) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, e 320 (trezentos e vinte) dias-multa
, em regime inicial fechado.

A defesa do réu (razões – id. 4507487) requer sua absolvição, sustentando a incidência da excludente de ilicitude do estado de necessidade ou a da excludente de culpabilidade da coação moral irresistível, pois teria sido obrigado a participar do roubo, sofrendo ameaça de morte. Subsidiariamente, pretende a desclassificação para o furto simples. Por fim, pleiteia a revisão da dosimetria, alegando a desproporcionalidade da fixação.

Contrarrazões ministeriais (id. 4665101)

e manifestação da Procuradoria de Justiça (id. 5031318), ambos pelo improvimento do recurso.

Eis o breve relatório.

À revisão.

*

A SRª ADVOGADA BRENDA COELHO DOS SANTOS:-

Inicialmente, gostaria de cumprimentar a todos os presentes, neste egrégio Tribunal de Justiça, estendo os meus cumprimentos a todos os servidores que se empenham a serviço da Justiça, a todos os Desembargadores presentes, nesta sessão, em especial ao douto Desembargador Relator Ubiratan Almeida de Azevedo e, também, ao douto Desembargador Revisor Willian Silva.

Todos os processos a serem apreciados na sessão de hoje, sejam julgados com muita sabedoria pautando em cima de valores em inteira justiça.

O recurso em análise, trata-se de uma Apelação Criminal onde o meu cliente, ora Apelante, Anderson Alves Barbosa, recebeu uma sentença condenatória pela 3ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, em agosto de 2021 pelo crime de roubo, a respeito de um fato, que ocorreu em 28 de julho de 1996, ou seja, a vinte e sete anos atrás, segundo narra a denúncia o Apelante teve participação num roubo de um asilo no ano de 1996.

No dia dos fatos, de forma resumida, Anderson foi chamado pelo seu cunhado Marlom, outro acusado nesse mesmo processo para dar uma volta.

Marlon era casado com a irmã de Anderson, ora Apelante, e já tinha um histórico criminal extenso, sendo, inclusive, conhecido pela polícia, ao contrário de Anderson, que é o Apelante que nunca teve envolvimento com nada de ilícito, sendo que até hoje os seus antecedentes criminais permanecem imaculados.

Conforme eu informei nas razões de apelação, Anderson foi ameaçado de morte pelo seu cunhado, já que era um criminoso quanto mais e por esse motivo a defesa revindicou o reconhecimento da existência de causas excludente de ilicitude em razão de status de necessidade.

Na época, Anderson tinha vinte e um anos de idade e como ele não anunciou nenhum assalto, ele acreditava que não havia cometido nenhum delito, vinte e sete anos depois ele foi para o Rio de Janeiro para trabalhar ocasião em que foi preso, somente vinte e sete anos depois.

Após ocorrência desse crime Marlon que foi o mentor e executor do crime, por ter tido uma vida voltada para o crime e veio a óbito.

Anderson, que é o Apelante, nessa situação, ao contrário sempre permaneceu trabalhando, tendo em seguida trabalhado na prefeitura, no Governo do Estado, veio trabalhar de carteira assinada, quando veio a ser preso em razão desse processo no dia 11/02/2021, ou seja, ele veio a ser preso vinte e cinco anos, após a ocorrência dos fatos. Permaneceu um mês e quinze dias preso, quando o Juiz proferiu uma decisão revogando o decreto prisional e concedeu a liberdade para o Anderson.

Esse ponto, inclusive, merece uma revisão nesse recurso de apelação, pois não obstante o Anderson ter permanecido mais de um mês preso, na sentença o Juiz se posicionou informando, que não havia detração a ser feita, tendo em vista que o Anderson respondeu todo o processo em liberdade.

Esse é um erro evidente na sentença e caso a tese principal de prescrição a ser sustentada a seguir não for acolhida, peço a atenção de Vossas Excelências na correção desse erro contido na sentença, porque ele não respondeu todo o processo em liberdade e teve um período em que ele ficou preso.

Durante a audiência de instrução e julgamento todos os policiais afirmaram que Marlon, o outro acusado era conhecido da polícia, mas nenhum dos policiais conheciam Anderson, pelo jeito ele não foi envolvido com nenhum ilícito penal.

Ainda uma das testemunhas em audiência informou que o bandido era Marlon e que Anderson havia sido usado por ele como bucha. Explicou na audiência que bucha é o cara usado, oprimido, tem medo e informou que Marlon foi o mentor porque ele quem trabalhou dentro desse exílo e que sabia que Anderson não era do crime e nenhuma vítima reconheceu Anderson como participante do delito e nem os próprios policiais.

Sobre a sentença condenatória, que condenou o Anderson numa pena de 09 (nove) anos e 03 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão em regime fechado, entretanto, o Juiz reconheceu o direito dele recorrer em liberdade.

No que tange ao mérito a defesa requer o reconhecimento da causa excludente de ilicitude e a consequente absolvição do acusado e não entendendo Vossas Excelências pela absolvição, no que tange a dosimetria da pena, o Juiz cometeu três equívocos; o primeiro deles foi o não reconhecimento da circunstância atenuante, tendo em vista que o Apelante Anderson confessou que estava no local e que aguardou do lado de fora e que no local, porque estava sendo ameaçado, tendo em vista que não tinha intenção, ou seja, o dolo com especial fim de agir.

Por esse motivo a defesa requer que seja reconhecida a atenuante da confissão.

O Juiz também não reconheceu a detração, pois equivocadamente disse que Anderson respondeu todo o processo em liberdade, contudo o Anderson foi preso no dia 11/02/2021 e foi solto no dia 15/04/2021. Essa defesa também requer o reconhecimento da detração.

O terceiro ponto da dosimetria é que ao analisar as circunstâncias judiciais, o Juiz valorizou como circunstâncias negativas a culpabilidade e as circunstâncias do crime, porém usou as mesmas fundamentações para valorar duas vezes as circunstâncias diferentes, mas por motivos iguais, além de aumentar a pena em cima do memorial.

Essa defesa entende que a valoração deve ser apenas quanto às circunstâncias do crime e não quanto a culpabilidade, bem como, que o lamento deve ficar no patamar mínimo legal.

A tese principal dessa sustentação é com relação a prescrição. Essa defesa entende que ocorreu a prescrição desse delito, tendo em vista que os fatos aconteceram em 1996 e até hoje não temos uma condenação com o trânsito em julgado.

E, explico mais: O Juiz de 1ª Instância alega que não ocorreu a prescrição na sentença, pois o processo ficou suspenso do dia 30/01/1997 até o dia 15/03/2021, ou seja, o processo ficou suspenso por vinte e quatro anos.

Contudo, o próprio STJ definiu o enunciado 415 da Súmula, um limite para o processo ficar suspenso, do contrário todos os crimes se tornariam imprescritíveis.

Esse período de duração para suspensão, segundo orientação firmada pelo STJ, seria regulado pelo máximo da pena privativa de liberdade ou crime.

Nesse caso, por se tratar de crime de roubo, o máximo da pena culminada para o crime de roubo, são apenas de dez anos, então, o processo deveria ficar suspenso por dez anos e não por vinte e quatro anos.

Significa que ultrapassou o período de suspensão determinado pelo STJ, porque o legislador penal deixou uma lacuna na lei. Ele não previu qual seria o período em que o processo pode ficar suspenso.

Por quanto tempo o processo pode ficar suspenso? Veio essa súmula do STJ e regulamentou, olha pela pena máxima cominada pelo delito. Por ser um delito de roubo e a pena máxima prevista para o delito de roubo são dez anos, o processo deveria
ter
ficar suspenso por dez anos, então, ultrapassou, no caso em comento ultrapassou, nesse caso a suspensão iniciou no dia 30/01/1997 e deveria ter terminado no dia 30/01/2007, ou seja, dez anos depois, conforme determina o enunciado do STJ, 415 e de 2007 para cá a suspensão deveria parar e voltar a fluir o prazo prescricional, o que não aconteceu. E, de 2007 para cá se tivesse voltado a fluir já teria ultrapassado dezesseis anos, que completou em janeiro, dezesseis anos, que é exatamente o prazo prescricional previsto para o crime de roubo, previsto lá no art. 109, inciso II, que prevê que os delitos cuja a pena máxima seja superior a oito, mas não ultrapassa a doze anos, a prescrição ocorre em dezesseis anos.

A prescrição desse crime aconteceu no dia 30/01/2023, há exatamente a sete meses atrás, que esse crime prescreveu.

Portanto, punibilidade de Anderson deve ser extinta em razão da prescrição da pretensão punitiva.

Bom, Excelências, tudo o que falei está
con
substanciado no enunciado 415 do STJ, que nos informa que o prazo da prescrição dos
termos do
art. 366, no Código Processo Penal será regulado pelo máximo da pena cominada, após o transcurso desse período volta a fluir o prazo da prescrição da pretensão punitiva.

Temos, inclusive, nesse sentido um Recurso
E
m Sentido Especial Nº 11.03084, Relatoria do Ministro Felix Fischer.

Vale ressaltar que Anderson ainda responde em liberdade até hoje, trabalha,
juntei o recurso e
a
carteira de trabalho do apelante e se o mesmo se dedicasse alguma atividade criminosa, ele teria após esses vinte e oito anos,
após
a prática desse delito, alguma passagem criminal ou algum processo na esfera criminal e até hoje o Anderson não tem os seus antecedentes criminais imaculados.

Hoje, Anderson tem quarenta e oito anos, na época, dos fatos tinha vinte e um anos,
tem
uma vida digna, permanece residindo no Rio de Janeiro com sua família, exerce o trabalho lícito enquanto Marlon que era o outro acusado por ter permanecido na vida do crime e veio a falecer por esse motivo.

Por todos esses fatos, peço que as teses de defesa apresentadas principalmente no que tange a ocorrência da prescrição, que é por sinal uma matéria de ordem pública, sejam melhor apreciada
1
s por Vossas Excelências a fim de que a justiça seja feita.

Diante mão, peço desculpa pela minha falta de ar, isso em razão da minha gravidez e encerro a minha sustentação agradecendo a atenção de todos.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA DE AZEVEDO (RELATOR):-

Senhor Presidente, cumprimento a doutora Brenda Coelho dos Santos pela brilhante sustentação oral, e em razão dela ter alegado algumas questões que não foram objeto de análise no voto, principalmente a questão da prescrição, como ela bem disse a matéria de ordem pública e pode ser declarada, se ocorrer em qualquer grau de jurisdição, além de outras questões como a falta de análise das circunstâncias judiciais do art. 59, peço respeitosamente o retorno dos autos, prometendo julgá-lo na próxima sessão.

*

kfm

DATA DA SESSÃO:
13
/09/2023

V
O T O

PEDIDO DE RETORNO

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (
RELATOR
)
:-

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ANDERSON ALVES BARBOSA

em face da Sentença de fls.
390/392
, proferida pelo M.M. Juiz de Direito da
3ª
Vara
Criminal
da Comarca de
Cachoeiro de Itapemirim
/
ES
, que
o
condenou
pel
o

crime de roubo qualificado
(art. 157, §2
º
, inc
s
. I
e II
do
CPB)
,
aplicando-lhe a
pena de
09
(
nove
) anos, 0
3
(
três
) m
eses
e
27
(
vinte e sete
) dias de reclusão e
320
(
trezentos e vinte
) dias-multa
, em regime inicial
fechado
.

Pedi retorno dos autos, após sustentação oral da defesa, em especial, diante da suscitação da prescrição da pretensão punitiva.

Quanto a este ponto, observo que a pretensão foi afastada na Sentença, porém, a defesa não trouxe argumentos específicos em suas razões recursais para rebater a conclusão do magistrado. Entretanto, considerando as alegações apresentadas em sessão e, por se tratar de matéria de ordem pública, passo a sua reapreciação, em sede de preliminar.

1) PRELIMINAR – PRESCRIÇÃO

A defesa aponta equívoco na Sentença, alegando erro no transcurso da suspensão do processo, na forma do art. 366 do CPP, por vinte e quatro anos. Pretende que seja aplicado como prazo de suspensão a pena máxima para o crime, ou seja, por apenas dez anos, aduzindo que esta seria a previsão da Súmula 415
do STJ
.

Após detida análise da questão, equivoca-se a defesa em suas alegações, primeiramente, porque ao réu não foi imputado o crime de roubo simples (pena máxima de 10 (dez) anos), mas sim, acusado pelo crime de roubo qualificado, que possui pena máxima de 15 (quinze) anos, pois deve ser levada em consideração a causa de aumento, com a maior fração prevista no tipo penal.

Além disso
, considerando tal pena máxima e
os lapsos
prescricionais
previsto
s
no art. 109, do CPB
,
o
prazo
aplicável ao caso é o
de
20
(
vinte
) anos,

nos termos

d
o
inc. I do mencionado dispositivo
.

R
essalto que, observando o teor do art. 366 do CPP e da Súmula 415 do STJ, o prazo prescricional ficou suspenso por tal período e, em seguida, a prescrição voltou a correr, pelo mesmo prazo.

Desse modo, a
denúncia foi recebida em 29/08/1996 e a suspensão iniciou em 30/01/1997. Assim, permaneceu suspenso o transcurso do prazo prescricional até 31/01/2017 (prazo de 20 anos para suspensão).

A partir desta data (30/01/2017), a contagem do prazo prescricional foi retomada, transcorrendo até a próxima causa interruptiva da prescrição, qual seja, a publicação da sentença, em 31/08/2021.

Portanto,
concluo
que, entre os lapsos interruptivos
(recebimento da denúncia e publicação da sentença),
descontando-se o prazo de suspensão
por
20 (vinte) anos, não transcorreu o lapso
temporal necessário ao reconhecimento da
prescri
ção,

que somente ocorreria em 30/01/2037
.

Diante do exposto, agiu com acerto o magistrado sentenciante ao rejeitar tal alegação defensiva, o que merece ser mantido. Portanto,
rejeito a preliminar de prescrição.

2) MÉRITO

Quanto ao mérito, p
retende-se
sua absolvição, sustentando a incidência da excludente de ilicitude do estado de necessidade ou a da excludente de culpabilidade da coação moral irresistível, pois teria sido obrigado a participar do roubo, sofrendo ameaça de morte. Subsidiariamente, requereu a desclassificação para o furto simples. Por fim, pleiteou a revisão da dosimetria, alegando a desproporcionalidade da fixação, bem como a detração penal.

A respeito dos fatos, n
arra a
denúncia
que,
em 2
8
de ju
l
ho de
1996
, no
bairro Monte Líbano, em Cachoeiro de Itapemirim, três elementos encapuzados e armados, posteriormente identificados como sendo Anderson Barbosa Alves, Marlon Pereira Arsenio e Sandro Gomes, invadiram o asilo “Adelson Rebelo Moreira”, e subtraíram
um
cofre,
contendo grande quantia,
e outros objetos, os quais foram recuperados em suas posses.

A
defesa não questiona a materialidade e a autoria delitivas, mas
pretende o reconhecimento de excludentes, ao
sustenta
r
que o apelante Anderson teria apenas aceitado uma carona de Marlon, quando foi surpreendido com a empreitada delituosa, sendo por aquele obrigado a participar do roubo, mesmo não consentindo, mas em razão de ameaças à própria vida e a de sua família.

A respeito das alegações defensivas, primeiramente, observo que houve equívoco quanto à
alegação de
incidência da excludente de ilicitude, decorrente de estado de necessidade,
eis que o relato feito pela defesa refere-se,
na verdade,

a suposta
coação moral irresistível.

Isso porque, para configuração do estado de necessidade, consoante previsão do art. 24 do CPB (
"Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se"
),
não basta uma ameaça ou um receio de dano futuro e incerto,
como alegado pela defesa,
mas é preciso que o agente prati
que
o fato ilícito para
se salvar de perigo atual.

Já a causa excludente de culpabilidade da coação moral irresistível, refere-se a uma ameaça grave, certa e inevitável, onde a vontade do autor não é livre, ou seja, pratica o ilícito porque não tem nenhuma possibilidade de evitar o constrangimento.

Entretanto, esta também não restou configurada, eis que
“
a coação moral irresistível deve ficar comprovada por elementos concretos, cujo ônus incumbe à defesa
”
(TJES, Classe: Apelação, 011180027465, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/04/2019, Data da Publicação no Diário: 22/04/2019).

Ressalto que o apelante alegou, unilateralmente, a ocorrência da ameaça, mas sequer explicitou em que ela consistiu, tendo se limitado a afirmar que Marlon o ameaçou para participar do assalto, para esconder a arma e o dinheiro apreendidos em sua residência. Ocorre que não há nenhuma outra prova dos autos apta a corroborar sua versão.

Em sentido diverso, são as palavras dos outros dois réus, ambos afirmando que os três se reuniram na casa de Sandro, combinaram o assalto e prosseguiram juntos para o asilo. Há, também, o depoimento da testemunha Manoel Assis (fl. 42) afirmando que vendeu um revólver para o apelante Anderson. E, ainda, foi apreendida grande quantidade de dinheiro e uma arma na residência do réu.

Destarte, incabível o reconhecimento das excludentes suscitadas pela defesa, assim como também não
há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação para o crime de furto.

Isso porque, a par da defesa alegar que o apelante não praticou grave ameaça ou violência
,
as provas dos autos evidenciam que os agente
s
empregaram arma de fogo, amarraram e amordaçaram dois funcionários do asilo, bem como agrediram um idos
o
com uma barra de ferro.
Portanto, tratando-se a violência de elementar do tipo penal de roubo, esta comunica-se a todos os coautores, independentemente de quem tenha, pessoalmente, a praticado.

Nesse sentido, cito a pacífica jurisprudência do Colendo STJ:

“
(...) 1. Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal, apesar de o réu não ter praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça,
havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, a utilização de violência ou grave ameaça, necessárias à sua consumação, comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame.
(...) (AgRg no AREsp n. 2.285.720/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 28/3/2023.)

P
rossigo com a
análise dos pleitos referentes
à
dosimetria
.

Quanto à 1ª fase,
diversamente do que sustenta a defesa, verifico que houve fundamentação adequada na negativação de duas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

A respeito da culpabilidade, ressaltou ser maior a reprovabilidade da conduta, uma vez que atingido o patrimônio de mais de uma vítima. E também a desvaloração das circunstâncias do crime, eis que cometido durante a madrugada e em um asilo.

Quanto à fixação da
pena-base em
5
(
cinco
) anos,
8
(
oito
) meses
e 16 (dezesseis) dias
de reclusão,
vislumbro que
utiliz
ado
patamar de aumento devidamente justificado e dentro da discricionariedade do julgador
.

Nesses termos, cito recente precedente da Corte Superior:

“
(...) 3. Diante do silêncio do legislador,
a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.

4. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena,
é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.

5. De fato, "o Superior Tribunal de Justiça entende que o julgador não está adstrito a critérios puramente matemáticos, havendo certa discricionariedade na dosimetria da pena, vinculada aos elementos concretos constantes dos autos. No entanto, o quanto de aumento, decorrente da negativação da circunstância, deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena" (REsp 1599138/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018).(...) (AgRg no HC n. 746.729/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022.)

Na segunda fase
, adequado o reconhecimento da agravante de prática de crime em face de idoso, aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto), em observância aos parâmetros adotados pela jurisprudência pátria.

N
a terceira fase,
aplicada a causa de aumento pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de pessoas, argumentando corretamente a adoção da fração de 2/5 (dois quintos), razão pela qual, não há razão para modificação da pena definitiva arbitrada.

Por fim,
no que concerne ao pleito de detração penal,
observo que, o cômputo do tempo de prisão provisória do apelante, de apenas 2 (dois) meses, não é suficiente para influir no regime fixado, considerando que imposta pena bastante superior a 8 (oito) anos, apta a justificar a fixação do regime inicial fechado. Destarte, desnecessária a aplicação do instituto.

No mesmo sentido, cito precedente da Corte Cidadã:

(...)1.
O preceito normativo inserido no art. 387, § 2°, do CPP
não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal,
mas à possibilidade de o Juízo de primeiro grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração, o que demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar menos gravoso, observadas as balizas previstas no art. 33, § 2º, do CP
. Precedentes. 2. Na espécie, todavia, para o acusado, cuja pena já se encontrava em patamar não superior a 4 anos de reclusão no momento da prolação da sentença condenatória, mostrava-se irrelevante o desconto do período em que permaneceu preso provisoriamente, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, porquanto o meio mais severo de cumprimento da reprimenda (regime semiaberto, no caso) foi estabelecido em razão da presença de circunstância judicial negativa, e não apenas do quantum de pena da condenação. Precedentes.(...) (AgRg no REsp n. 2.087.185/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.)

Desse modo, no mesmo sentido do parecer ministerial, CONHEÇO da Apelação e NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR
WILLIAN SILVA
(REVISOR):-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm

1

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0014408-38.1998.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANDERSON ALVES BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: BRENDA COELHO DOS SANTOS - ES32237, MAYARA MOLINO LEITE - ES24551

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ANDERSON ALVES BARBOSA

em face da Sentença de fls.
390/392
, proferida pelo M.M. Juiz de Direito da
3ª
Vara
Criminal
da Comarca de
Cachoeiro de Itapemirim
/
ES
, que
o
condenou
pel
o

crime de roubo qualificado
(art. 157, §2, inc
s
. I
e II
do
CPB)
,
aplicando-lhe a
pena de
09
(
nove
) anos, 0
3
(
três
) m
eses
e
27
(
vinte e sete
) dias de reclusão e
320
(
trezentos e vinte
) dias-multa
, em regime inicial
fechado
.

Pretende-se sua absolvição, sustentando a incidência da excludente de ilicitude do estado de necessidade ou a da excludente de culpabilidade da coação moral irresistível, pois teria sido obrigado a participar do roubo, sofrendo ameaça de morte. Subsidiariamente, requereu a desclassificação para o furto simples. Por fim, pleiteou a revisão da dosimetria, alegando a desproporcionalidade da fixação.

A respeito dos fatos, n
arra a
denúncia
que,
em 2
8
de ju
l
ho de
1996
, no
bairro Monte Líbano, em Cachoeiro de Itapemirim, três elementos encapuzados e armados, posteriormente identificados como sendo Anderson Barbosa Alves, Marlon Pereira Arsenio e Sandro Gomes, invadiram o asilo “Adelson Rebelo Moreira”, e subtraíram
um
cofre,
contendo grande quantia,
e outros objetos, os quais foram recuperados em suas posses.

A
defesa não questiona a materialidade e a autoria delitivas, mas
pretende o reconhecimento de excludentes, ao
sustenta
r
que o apelante Anderson teria apenas aceitado uma carona de Marlon, quando foi surpreendido com a empreitada delituosa, sendo por aquele obrigado a participar do roubo, mesmo não consentindo, mas em razão de ameaças à própria vida e a de sua família.

A respeito das alegações defensivas, primeiramente, observo que houve equívoco quanto à
alegação de
incidência da excludente de ilicitude, decorrente de estado de necessidade,
eis que o relato feito pela defesa refere-se,
na verdade,

a suposta
coação moral irresistível.

Isso porque, para configuração do estado de necessidade, consoante previsão do art. 24 do CPB (
"Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se"
),
não basta uma ameaça ou um receio de dano futuro e incerto,
como alegado pela defesa,
mas é preciso que o agente prati
que
o fato ilícito para
se salvar de perigo atual.

Já
a
causa excludente de culpabilidade
d
a coação moral irresistível,
refere-se a uma
ameaça
grave, certa e inevitável, onde a vontade do autor não é livre,
ou seja, pratica o ilícito porque não
te
m nenhuma
possibilidade de evitar o constrangimento.

Entretanto, esta também não restou configurada, eis que

“
a coação moral irresistível deve ficar comprovada por elementos concretos, cujo ônus incumbe à defesa
”
(TJES, Classe: Apelação, 011180027465, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/04/2019, Data da Publicação no Diário: 22/04/2019).

Ressalto que o apelante alegou, unilateralmente, a ocorrência da ameaça, mas sequer explicitou em que ela consistiu, tendo se limitado a afirmar que Marlon o ameaçou para participar do assalto, para esconder a arma e o dinheiro apreendidos em sua residência. Ocorre que não há nenhuma outra prova dos autos apta a corroborar sua versão.

Em sentido diverso, são as palavras dos outros dois réus, ambos afirmando que os três se reuniram na casa de Sandro, combinaram o assalto e prosseguiram juntos para o asilo. Há, também, o depoimento da testemunha Manoel Assis (fl. 42) afirmando que vendeu um revólver para o apelante Anderson. E, ainda, foi apreendida grande quantidade de dinheiro e uma arma na residência do réu.

Destarte, incabível o reconhecimento das excludentes suscitadas pela defesa, assim como também não
há como acolher a pretensão defensiva de desclassificação para o crime de furto.

Isso porque, a par da defesa alegar que o apelante não praticou grave ameaça ou violência
,
as provas dos autos evidenciam que os agente
s
empregaram arma de fogo, amarraram e amordaçaram dois funcionários do asilo, bem como agrediram um idose com uma barra de ferro.
Portanto, tratando-se a violência de elementar do tipo penal de roubo, esta comunica-se a todos os coautores, independentemente de quem tenha, pessoalmente, a praticado.

Nesse sentido, cito a pacífica jurisprudência do Colendo STJ:

“
(...) 1. Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal, apesar de o réu não ter praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça,
havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, a utilização de violência ou grave ameaça, necessárias à sua consumação, comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame.
(...) (AgRg no AREsp n. 2.285.720/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 28/3/2023.)

P
rossigo com a
análise dos pleitos referentes
à
dosimetria
.

Quanto à 1ª fase,
diversamente do que sustenta a defesa, verifico que houve fundamentação adequada na negativação de duas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

A respeito da culpabilidade, ressaltou ser maior a reprovabilidade da conduta, uma vez que atingido o patrimônio de mais de uma vítima. E também a desvaloração das circunstâncias do crime, eis que cometido durante a madrugada e em um asilo.

Quanto à fixação da pena-base em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, vislumbro que utilizado patamar de aumento devidamente justificado e dentro da discricionariedade do julgador.

Nesses termos, cito recente precedente da Corte Superior:

“
(...) 3. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.

4. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena,
é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.

5. De fato, "o Superior Tribunal de Justiça entende que o julgador não está adstrito a critérios puramente matemáticos, havendo certa discricionariedade na dosimetria da pena, vinculada aos elementos concretos constantes dos autos. No entanto, o quanto de aumento, decorrente da negativação da circunstância, deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena" (REsp 1599138/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018).(...) (AgRg no HC n. 746.729/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022.)

Na segunda fase
, adequado o reconhecimento da agravante de prática de crime em face de idoso, aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto), em observância aos parâmetros adotados pela jurisprudência pátria.

N
a terceira fase,
aplicada a causa de aumento pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de pessoas, argumentando corretamente a adoção da fração de 2/5 (dois quintos), razão pela qual, não há razão para modificação da pena definitiva arbitrada.

Desse modo, CONHEÇO da Apelação e NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o Relator para negar provimento ao recurso.