Tribunal: TJES
Processo: 0007476-33.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Civil
Data de julgamento: 2023-11-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO E AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIA. EDITAL SEJUS 01/2006. DETERMINAÇÃO DE RESERVA DE VAGA. NOMEAÇÃO POSTERIOR. SEM EFEITOS RETROATIVOS. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.
1. Ação ordinária proposta por servidores que ingressaram no serviço público através do concurso regido pelo Edital n.º 01/2006 da SEJUS (Agente Penitenciário e Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária). 2. Pedido de que a nomeação deveria retroagir à decisão judicial que ordenou a reserva de vagas dos então candidatos. 3. Sentença de extinção do feito pelo reconhecimento da prescrição. 4. Inocorrência de consumação da prescrição, dado que a pretensão dos servidores não surgiu com a determinação de reserva de vaga, mas, sim, com a nomeação sem os pretendidos efeitos retroativos. 5. Julgamento do mérito nos termos do art. 1.013, § 4º, do CPC. 6. Inexistência de direito a efeitos retroativos da nomeação. Incidência, na espécie, do Tema 454 da Repercussão Geral do e. STF. Precedente do e. TJES. 7. Pedido julgado improcedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007476-33.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JAILSON NEVES DE ANDRADE e outros (6)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO E AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIA. EDITAL SEJUS 01/2006. DETERMINAÇÃO DE RESERVA DE VAGA. NOMEAÇÃO POSTERIOR. SEM EFEITOS RETROATIVOS. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.
1. Ação ordinária proposta por servidores que ingressaram no serviço público através do concurso regido pelo Edital n.º 01/2006 da SEJUS (Agente Penitenciário e Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária). 2. Pedido de que a nomeação deveria retroagir à decisão judicial que ordenou a reserva de vagas dos então candidatos. 3. Sentença de extinção do feito pelo reconhecimento da prescrição. 4. Inocorrência de consumação da prescrição, dado que a pretensão dos servidores não surgiu com a determinação de reserva de vaga, mas, sim, com a nomeação sem os pretendidos efeitos retroativos. 5. Julgamento do mérito nos termos do art. 1.013, § 4º, do CPC. 6. Inexistência de direito a efeitos retroativos da nomeação. Incidência, na espécie, do Tema 454 da Repercussão Geral do e. STF. Precedente do e. TJES. 7. Pedido julgado improcedente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, julgar improcedente a ação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0007476-33.2014.8.08.0024

APELANTE: JAILSON NEVES DE ANDRADE, PEDRO LUIZ PEGO CAETANO, GUSTAVO GIORDANO CALMASO, ÉRIKA RODRIGUES CÂMARA, ALEXSANDRO RIBEIRO DO NASCIMENTO, WENDEL DIAS COUTINHO e ALESSANDRO SCHERRER DE FREITAS

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, para melhor compreensão da controvérsia objeto deste julgamento, peço vênia para transcrever o seguinte trecho da Sentença reproduzidas às páginas 237-240 dos autos digitalizados:

“Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA
com
pedido de tutela antecipada ajuizada por JAILSON NEVES DE ANDRADE, ALEXSANDRO RIBEIRO DO NASCIMENTO, PEDRO LUIZ PEGO CAETANO, WENDEL DIAS COUTINHO, ÉRIKA RODRIGUES CÂMARA, ALESSANDRO XCHERRER DE FREITAS, GUSTAVO GIORDANO CALMASO, em face do ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

Alegam os Requerentes, em suma, que: a) se inscreveram no concurso público para provimento de vagas ao cargo de Agente Penitenciário e Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, regido pelo Edital no 01/2006 SEJUS; b) foram eliminados do certame na fase do exame físico, motivo pelo qual ajuizaram o mandado de segurança nº 0002043-67.2007.8.08.0000 que concedeu a segurança para prosseguirem no certame em 05/03/2009; c) em manifesta afronta da ordem judicial, o Estado promoveu a reserva de suas vagas e nomeou os demais candidatos aprovados no certame por meio do Decreto no 902-S; d) somente em 20/07/2010 foram nomeados ao cargo em que haviam sido aprovados, mas
não
tiveram o direito de retroação para a data de reserva de vaga.

Ao final, os Requerentes postularam a condenação do Estado ao pagamento de indenização por danos materiais e morais, bem como a retificação do ato de nomeação do Decreto nº 966-S e 867-S de 19 de julho de 2010, devendo constar como data de nomeação aquela constante no Decreto nº 902-S de 11 de setembro de 2008.”

Nada obstante os argumentos suscitados na petição inicial, a MM.ª Juíza
a quo
considerou que a violação ao direito dos Autores ocorreu com a publicação do Decreto n.º 902-S (em 11.09.2008), momento em que o Estado teria descumprido ordem judicial e, pois, quando nasceu a pretensão exercida nesta demanda.

Assim, concluiu a Magistrada que como a presente Ação foi ajuizada somente em 06.03.2014, a pretensão dos Autores estaria fulminada pela prescrição, daí a prolação da Sentença com o julgamento de extinção do feito com resolução de mérito nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil (CPC).

Inconformados com a conclusão contida na Sentença, os Autores, ora Apelantes, interpuseram a Apelação Cível em julgamento (páginas 243-257), na qual sustentam que não ocorreu a prescrição, uma vez que a lesão a seus respectivos direitos subjetivos ocorreu com a edição dos Decretos ns.º 866-S e 867-S (19.07.2010), os quais “
promoveram as nomeações dos Apelantes sem observar a garantia de reserva de vaga anteriormente concedida, o ato ilegal que deve ser revisto pelo judiciário
” (página 251).

Os argumentos expostos pelos Apelantes nas razões recursais, apesar de capazes,
data maxima venia
, de implicar no afastamento da conclusão a respeito da ocorrência de prescrição, não possibilita
m
o julgamento de procedência do pedido formulado na petição inicial.

No caso, de fato, os Apelantes não questionam o Decreto n.º 902-S (de 11.09.2008), mas, sim, que o ato de suas respectivas nomeações, operadas pelos Decretos n.º 866-S e n.º 867-S (publicados em 19.07.2010), não teriam observado a reserva de vaga; segundo sustentam, as referidas nomeações deveriam ser retroativas às reservas das vagas.

Como efeito, como não havia transcorrido 05 (cinco) anos entre a violação ao direito (19.07.2010) e o ajuizamento da ação (06.03.2014), de rigor o afastamento da conclusão relativa à prescrição e, em consequência, a incursão no mérito da causa, nos termos do art. 1.013, § 4º, do CPC.

Em relação ao mérito, conforme já adiantado, a hipótese é de improcedência dos pedidos formulados na petição inicial, uma vez que, no caso, incide o seguinte entendimento vinculante do excelso Supremo Tribunal Federal (STF):

CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – ORDEM JUDICIAL – PROMOÇÕES.
A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público, por meio de ato judicial, à qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação
. (RE 629392, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-018 DIVULG 31-01-2018 PUBLIC 01-02-2018). (Sem grifo no original).

Este egrégio Tribunal de Justiça (TJES), em caso bem semelhante ao dos autos, chegou à mesma conclusão ora adotada. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO CONCURSO PÚBLICO PRESCRIÇÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA PREJUDICIAL AFASTADA EM SEDE RECURSAL PRETENSÃO NÃO ATINGIDA PELA PRESCRIÇÃO CAUSA MADURA ART. 1.013, §4º, DO CPC/15 PRETERIÇÃO CANDIDATO NÃO APROVADO NA PRIMEIRA FASE DO CERTAME IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIR PRETERIÇÃO CLÁUSULA DE BARREIRA VÁLIDA NOMEAÇÃO DE PESSOAL EM REGIME TEMPORÁRIO, POR SI SÓ, NÃO ATESTA A PRETERIÇÃO RECURSO PROVIDO PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO E, NO MÉRITO, JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A interpretação lógico-sistemática do pedido contido na Inicial aponta que a tese central do recorrente funda-se na preterição ocasionada pela Administração Pública a partir do momento em que divulgou, em 14.09.2016, edital de contratação de 4.000 (quatro mil) inspetores penitenciários em regime temporário e, com isso, deixou, ao limitar o número de candidatos no Edital SEJUS nº 001/2012, de proceder com a contratação de pessoal via concurso público. 2. Independente de a tese vingar, fato é que o marco inicial da prescrição deve ser aferido da pretensão deduzida pelo autor na demanda, o que, no caso, aponta que a lesão ao direito de prosseguir no concurso público regido pelo Edital SEJUS nº 001/2012 teria ocorrido no dia 14.09.2016, quando a Administração Pública, em tese, demonstrou que, a despeito de ter aberto seleção para o preenchimento de 250 (duzentos e cinquenta) cargos de agentes penitenciários, na verdade precisava de mão de obra excedente, mas não permitiu que diversas pessoas, como o recorrente, prosseguissem no concurso em virtude da limitação contida no Edital, seja pelo número de vagas, seja pela cláusula de barreira que permitiu que apenas os 1.200 (mil e duzentos) melhores colocados na primeira fase (prova objetiva) avançassem para a etapa seguinte. 3. Tendo o autor fundado a sua pretensão em violação a direito praticada pelo apelado no dia 14.09.2016, não se encontram prescritos os pedidos contidos na inicial, uma vez que ajuizada a presente ação em 16.11.2020. 4. Prescrição afastada e, com base no art. art. 1.013, §4º, do CPC, analisa-se a pretensão deduzida em juízo pelo autor. 5. No presente caso, o edital SEJUS nº 01/2012 previu o preenchimento de 250 (duzentos e cinquenta) cargos de agente penitenciário, além de cadastro de reserva, e o autor, ora recorrente, foi eliminado ainda na primeira fase do concurso (prova objetiva) porque a cláusula de barreira permitiu que apenas os 1.200 (um mil e duzentos) candidatos melhores colocados prosseguissem à segunda etapa, tendo o apelante alcançado, segundo consta da Inicial, a 2.002ª colocação. Como o autor foi eliminado do certame ainda na primeira etapa, de modo que não foi aprovado no concurso e sequer figurou na lista de candidatos aprovados fora do número de vagas do certame (cadastro de reserva), não pode alegar preterição, pois o precedente vinculante do Pretório Excelso (RE nº 837.311) aproveita àqueles candidatos aprovados fora das vagas. 6. A eliminação do autor do concurso foi provocada por cláusula de barreira prevista no edital de abertura do certame, a qual previa que somente os 1.200 (um mil e duzentos) candidatos melhores colocados avançariam para a segunda fase. Vale frisar que o c. Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário nº 635.739, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema nº 376), reconheceu a validade da cláusula de barreira em concurso público. 7. O c. Superior Tribunal de Justiça já definiu que [...] A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes. [...] .(RMS 61.771/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 02/09/2020). 8. Agravo interno desprovido, mantendo-se a decisão monocrática que não reconheceu a preterição do autor e, por tal motivo, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 024200216075, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 18/11/2021).

Assim, porque os Apelantes,
data maxima venia
, não possuem direito à nomeação retroativa, nem efeitos retroativos às respectivas nomeações, de rigor o não provimento do recurso.

Do exposto, afasto a declaração de prescrição e, nos termos do art. 1.013, § 4º, do CPC, julgo improcedentes os pedidos insertos na petição inicial.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.