Tribunal: TJES
Processo: 0002489-91.2018.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Estupro de vulnerável; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-09-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0002489-91.2018.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARLILSON DA SILVA LOPES

A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. CONVIVÊNCIA MARITAL. NASCIMENTO DE FILHOS. CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA.
DISTINGUISHING
. SÚMULA Nº 493, STJ. RELATIVIZAÇÃO DO CONCEITO DE VULNERABILIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A relativização da vulnerabilidade da vítima menor de 14 (quatorze) anos deve ser reconhecida somente em casos excepcionais, quando efetivamente demonstrado nos autos que a pessoa apontada como vítima não se mostra incapacitada para externar seu consentimento pleno, de forma racional e segura, acerca da prática do ato sexual. Precedentes.

2.
Diante das peculiaridades do caso em questão, faz-se necessário que na hipótese em apreço ocorra uma distinção (técnica do
distinguishing
) entre o precedente que resultou na edição da Súmula nº 493, do c. STJ, e o caso em julgamento, uma vez que não há coincidência entre os fatos e os fundamentos utilizados para que a condenação do autor e demais familiares ocorresse, de modo a afastar a aplicação do enunciado vinculante.

3.
O precedente jurisprudencial tratou de uma relação amorosa entre “um homem de idade, então, superior a 25 anos e que iniciou o namoro – ‘beijos e abraços’ – com a ofendida quando essa ainda era uma criança de 8 anos”.

4.
As particularidades do presente feito, em especial, a vontade da vítima, a constituição da família e o nascimento de 2 (dois) filhos do casal, somados às condições pessoais do acusado, denotam que não houve afetação relevante do bem jurídico a resultar na atuação punitiva estatal, de modo que não se evidencia a necessidade de apenamento, consoante os princípios da fragmentariedade, subsidiariedade e proporcionalidade.

5.
Com relação aos honorários devidos pela atuação dos advogados dativos nesta seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º, 8º e 11, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios (Precedentes).

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002489-91.2018.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MARLILSON DA SILVA LOPES
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0002489-91.2018.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARLILSON DA SILVA LOPES

A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. CONVIVÊNCIA MARITAL. NASCIMENTO DE FILHOS. CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA.
DISTINGUISHING
. SÚMULA Nº 493, STJ. RELATIVIZAÇÃO DO CONCEITO DE VULNERABILIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A relativização da vulnerabilidade da vítima menor de 14 (quatorze) anos deve ser reconhecida somente em casos excepcionais, quando efetivamente demonstrado nos autos que a pessoa apontada como vítima não se mostra incapacitada para externar seu consentimento pleno, de forma racional e segura, acerca da prática do ato sexual. Precedentes.

2.
Diante das peculiaridades do caso em questão, faz-se necessário que na hipótese em apreço ocorra uma distinção (técnica do
distinguishing
) entre o precedente que resultou na edição da Súmula nº 493, do c. STJ, e o caso em julgamento, uma vez que não há coincidência entre os fatos e os fundamentos utilizados para que a condenação do autor e demais familiares ocorresse, de modo a afastar a aplicação do enunciado vinculante.

3.
O precedente jurisprudencial tratou de uma relação amorosa entre “um homem de idade, então, superior a 25 anos e que iniciou o namoro – ‘beijos e abraços’ – com a ofendida quando essa ainda era uma criança de 8 anos”.

4.
As particularidades do presente feito, em especial, a vontade da vítima, a constituição da família e o nascimento de 2 (dois) filhos do casal, somados às condições pessoais do acusado, denotam que não houve afetação relevante do bem jurídico a resultar na atuação punitiva estatal, de modo que não se evidencia a necessidade de apenamento, consoante os princípios da fragmentariedade, subsidiariedade e proporcionalidade.

5.
Com relação aos honorários devidos pela atuação dos advogados dativos nesta seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º, 8º e 11, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios (Precedentes).

6.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0002489-91.2018.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARLILSON DA SILVA LOPES

Advogado(s) do reclamado: DANIEL POLTRONIERI

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face da r. sentença de fls. 104/106, proferida pela MM. Juíza de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que absolveu o ora apelado, MARLILSON DA SILVA LOPES, quanto às imputações relativas ao crime disposto no artigo 217-A, do Código Penal (estupro de vulnerável), nos termos do artigo 386, inciso V, do CPP.

De início, cumpre enunciar que a denúncia ofertada às fls. 02/04, narrou que:

“(...) que, entre os meses de abril de 2016, em horário não identificado, no interior da residência, localizada (sic) denominada São Francisco, Córrego Dr. Jones, Zona Rural, município de Linhares, o ora denunciado manteve conjunção carnal com a sua prima, Kailane Souza da Silva, à época dos fatos, com apenas 13 (treze) anos de idade.

Infere-se dos autos que a vítima e o denunciado, apesar de serem primos, começaram a namorar, ocasião em que Marlilson frequentava assiduamente a casa de Kailane e, após um mês de relacionamento mantiveram relações sexuais, ocasionando o desvirginamento desta.

Consta ainda que, tais atos ocorreram de forma reiterada, em diversas datas e sempre com o consentimento da vítima.

Apurou-se que, no dia 25.10.2016, a vítima, ocasionada por um mal-estar foi levada até o Hospital Geral de Linhares e, após realizar alguns exames, descobriu que estava grávida do denunciado.

Revela os autos que, no dia 26.02.2018, a genitora da vítima compareceu a Delegacia de Polícia Civil local, afirmando que, após o nascimento da criança, o denunciado, deforma ameaçadora dizia que iria ver o seu filho de qualquer forma, ocasião em que relatou que este mantinha em sua residência ilegalmente, arma de fogo.

Nesse contexto, a autoridade policial representou pela expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar a ser realizado na residência do denunciado e, no dia 24.10.2018, em cumprimento ao referido mandado, foram apreendidas arma e munições, sendo constatado ainda pelos agentes que o acusado mantém união estável com uma adolescente de apenas 15 anos, ora vítima. Além disso, possuíam dois filhos, sendo um de 01 ano e 07 meses e o outro de apenas 04 (quatro) meses de idade.

Em sua oitiva perante a autoridade policial, o denunciado afirmou que sempre se relacionou com a vítima de forma consentida e que, após a segunda gravidez, a qual ocorreu quando Kailane tinha 14 anos de idade, ambos foram residir juntos, com a anuência dos pais daquela.”

Sob esse contexto e após regular tramitação da ação penal, a magistrada sentenciante absolveu o apelante entendendo que, “responsabilizar o acusado pelos atos cometidos na ocasião dos fatos, seria uma medida desproporcional, considerando que, apesar da idade, ambos vislumbraram um planejamento para o futuro, com a chegada dos dois filhos”.

Além disso, concluiu que “com algum tempo de convivência e almejando continuarem juntos, seria descabida a punição do acusado. O que certamente, geraria um desequilíbrio imensurável para a vida do casal e dos filhos de ambos”.

Com base nessa conclusão, o Ministério Público de 1º grau interpôs o presente recurso, objetivando a condenação do apelado quanto ao crime de estupro de vulnerável imputado na denúncia.

Para tanto, afirmou que os elementos de autoria e de materialidade do delito imputado ao recorrido são certos e incontestes, segundo todo o conjunto probatório carreado aos autos, em especial pelo Boletim de Ocorrência nº 30481078, depoimentos do acusado e vítima nas esferas, policial e judicial.

Além disso, aduziu o
Parquet
de 1º grau que, “segundo entendimento majoritário e jurisprudência sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça, há presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos. Deste modo, para sua consumação, basta que o acusado tenha conhecimento acerca da idade da vítima, e mesmo assim, decida manter com ela relações sexuais e atos libidinosos”.

Nesse contexto, entende o órgão ministerial, atuante em primeiro grau de jurisdição, que “o fato de a vítima ter consentido a conjunção carnal, ante a existência de um relacionamento amoroso entre ambos, não desconstitui a ocorrência do crime de estupro de vulnerável, visto que os atos libidinosos ocorreram com pessoa ainda incapaz de ter o seu consentimento reconhecido como válido, em face de seu imaturo desenvolvimento psíquico e emocional”.

Dito isso, mas antes de exarar o meu convencimento acerca de tão revelante celeuma posta em apreciação, entendo por bem expor os argumentos defensivos, colacionados em sede de contrarrazões recursais, como forma de conferir maior amplitude possível aos basilares princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Sob tal perspectiva, na referida peça de bloqueio, Marlilson da Silva Lopes afirmou que as relações sexuais sempre foram consentidas pela vítima, sendo que essa “confirmou os fatos, afirmando que está casada com o acusado e nunca foi forçada a se relacionar sexualmente com ele”, inclusive com a ciência de sua genitora.

E não é só. Destaca que “no presente caso, a condenação do acusado traria prejuízos a suposta vítima, uma vez que até hoje estão juntos, vivendo como marido e mulher, possuem filhos, moram juntos, sendo o acusado o pilar da família, mostrando-se evidente o amor que possuem, bem como a boa relação com toda a família”, devendo o mesmo ser absolvido da imputação que lhe é atribuída.

Pois bem. Adentrando à análise do caso concreto, sabe-se que a exegese da norma jurídica prevista no
caput
, do art. 217-A, do Código Penal, trazida pela Lei n° 12.015/2009, demonstra que o núcleo desse tipo penal é ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos. Confira-se:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

Acerca do mencionado tipo penal, depreende-se que o legislador, diferente do previsto no artigo 213, do Código Penal, trouxe maior proteção a pessoas em condição de vulnerabilidade, em especial, os absolutamente inimputáveis, assim como os menores de 14 (quatorze) anos.

Conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt, (
in
Tratado de direito penal: parte especial 4: crimes contra a dignidade sexual até crimes contra a fé pública), “menor de quatorze anos é exatamente o infantojuvenil ou criança/adolescente protegido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que merece atendimento especial do Estado e da lei e que, agora, finalmente, o legislador penal reconhece sua vulnerabilidade”.

Desse modo, esse tipo penal visa proteger os direitos fundamentais de liberdade, dignidade humana, integridade física e psíquica e dignidade sexual do menor de 14 anos, sendo tais direitos da criança e do adolescente protegidos constitucionalmente (art. 227, da Constituição Federal).

Sob esta ótica, inexistindo dúvidas de que o acusado tinha total conhecimento de que a suposta vítima era menor de 14 (quatorze) anos de idade à época dos fatos, certo é que o ponto nodal para o deslinde da presente quaestio é identificar se a prática da conjunção carnal, tal como se desenvolveu, tem ou não o condão de relativizar o conceito de vulnerabilidade da menor, afastando o disposto na Súmula nº 593, do c. STJ.

Em outros termos: a controvérsia, no caso em apreço, cinge-se quanto à possibilidade ou não de relativização da presunção absoluta decorrente da conjunção carnal realizada com menor de 14 (quatorze) anos, sobretudo em razão dos atos sexuais terem sido realizados com a sua concordância e, especialmente, a partir da constituição de família entre os agentes, inclusive com o nascimento de 2 (dois) filhos do casal, devidamente registrados (fls. 107/108).

Sob tal cenário, sabe-se que para ser afastado do ordenamento jurídico um determinado padrão decisório, seja ele um mero precedente, uma jurisprudência ou, ainda, a súmula de um certo tribunal, essa última entendida como o enunciado normativo do precedente que já se consolidou, há alguns institutos jurídicos postos à disposição, dentre os quais vale mencionar o
distinguishing
que, em linhas gerais, é conceituado como sendo uma técnica ou método de confronto, que possibilita a comparação entre um caso concreto e o citado padrão decisório.

Nos dizeres de Cruz e Tucci,
distinguishing
é o método de confronto “pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma”. Essa técnica propicia a “distinção entre normas jurídicas e a norma de decisão”.

In casu,
o padrão decisório a ser comparado é aquele constante na Súmula nº 493, do c. STJ, introduzido a partir do julgamento do REsp nº 1.480.881-PI (3ª Seção, em 26.08.2015), sob a sistemática dos recursos repetitivos, que assim dispõem:

Súmula nº 593: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.

RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. FATO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 12.015/09. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. ADEQUAÇÃO SOCIAL. REJEIÇÃO. PROTEÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, sob a normativa anterior à Lei nº 12.015/09, era absoluta a presunção de violência no estupro e no atentado violento ao pudor (referida na antiga redação do art. 224, "a", do CPB), quando a vítima não fosse maior de 14 anos de idade, ainda que esta anuísse voluntariamente ao ato sexual (EREsp 762.044/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Rel. para o acórdão Ministro Felix Fischer, 3ª Seção, DJe 14/4/2010).

2. No caso sob exame, já sob a vigência da mencionada lei, o recorrido manteve inúmeras relações sexuais com a ofendida, quando esta ainda era uma criança com 11 anos de idade, sendo certo, ainda, que mantinham um namoro, com troca de beijos e abraços, desde quando a ofendida contava 8 anos.

3. Os fundamentos empregados no acórdão impugnado para absolver o recorrido seguiram um padrão de comportamento tipicamente patriarcal e sexista, amiúde observado em processos por crimes dessa natureza, nos quais o julgamento recai inicialmente sobre a vítima da ação delitiva, para, somente a partir daí, julgar-se o réu.

4. A vítima foi etiquetada pelo ‘seu grau de discernimento’, como segura e informada sobre os assuntos da sexualidade, que ‘nunca manteve relação sexual com o acusado sem a sua vontade’. Justificou-se, enfim, a conduta do réu pelo ‘discernimento da vítima acerca dos fatos e o seu consentimento’, não se atribuindo qualquer relevo, no acórdão vergastado, sobre o comportamento do réu, um homem de idade, então, superior a 25 anos e que iniciou o namoro - ‘beijos e abraços’ - com a ofendida quando esta ainda era uma criança de 8 anos.

5. O exame da história das ideias penais - e, em particular, das opções de política criminal que deram ensejo às sucessivas normatizações do Direito Penal brasileiro - demonstra que não mais se tolera a provocada e precoce iniciação sexual de crianças e adolescentes por adultos que se valem da imaturidade da pessoa ainda em formação física e psíquica para satisfazer seus desejos sexuais.

6. De um Estado ausente e de um Direito Penal indiferente à proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes, evoluímos, paulatinamente, para uma Política Social e Criminal de redobrada preocupação com o saudável crescimento, físico, mental e emocional do componente infanto-juvenil de nossa população, preocupação que passou a ser, por comando do constituinte (art. 226 da C.F.), compartilhada entre o Estado, a sociedade e a família, com inúmeros reflexos na dogmática penal.

7. A modernidade, a evolução moral dos costumes sociais e o acesso à informação não podem ser vistos como fatores que se contrapõem à natural tendência civilizatória de proteger certos segmentos da população física, biológica, social ou psiquicamente fragilizados. No caso de crianças e adolescentes com idade inferior a 14 anos, o reconhecimento de que são pessoas ainda imaturas - em menor ou maior grau - legitima a proteção penal contra todo e qualquer tipo de iniciação sexual precoce a que sejam submetidas por um adulto, dados os riscos imprevisíveis sobre o desenvolvimento futuro de sua personalidade e a impossibilidade de dimensionar as cicatrizes físicas e psíquicas decorrentes de uma decisão que um adolescente ou uma criança de tenra idade ainda não é capaz de livremente tomar.

8. Não afasta a responsabilização penal e autores de crimes a aclamada aceitação social da conduta imputada ao réu por moradores de sua pequena cidade natal, ou mesmo pelos familiares da ofendida, sob pena de permitir-se a sujeição do poder punitivo estatal às regionalidades e diferenças socioculturais existentes em um país com dimensões continentais e de tornar írrita a proteção legal e constitucional outorgada a específicos segmentos da população.

9. Recurso especial provido, para restabelecer a sentença proferida nos autos da Ação Penal n. 0001476-20.2010.8.0043, em tramitação na Comarca de Buriti dos Lopes/PI, por considerar que o acórdão recorrido contrariou o art. 217-A do Código Penal, assentando-se, sob o rito do Recurso Especial Repetitivo (art. 543-C do CPC), a seguinte tese: Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. (REsp 1.480.881/PI – STJ - Rel. Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ – S3 – Julg. em. 26/08/2015).

Assim, partindo de suas peculiaridades, entendo,
data maxima venia
, que o citado precedente não se amolda ao caso em questão, eis que inadequada a aplicação da sua
ratio decidendi
, em virtude da diversidade fática entre os mesmos.

Explico.

Como se vê no item 4 do v. acórdão, constata-se que o precedente jurisprudencial tratou de uma relação amorosa entre “um homem de idade, então, superior a 25 anos e que iniciou o namoro – ‘beijos e abraços’ – com a ofendida quando essa ainda era uma criança de 8 anos.” Ou seja, diante da elevada diferença da faixa etária do agente e da vítima, resta óbvio que aquele se valeu da imaturidade da criança, ainda em formação física e psíquica, para satisfazer seus desejos sexuais.

Em contrapartida, conforme disposto no judicioso parecer da Procuradoria de Justiça, exercendo a função de fiscal da lei, o caso em questão descortina uma situação completamente diversa, na medida em que “as particularidades do presente feito, em especial, a vontade da vítima, a constituição da família e o nascimento de 2 (dois) filhos do casal, somados às condições pessoais do acusado, denotam que não houve afetação relevante do bem jurídico a resultar na atuação punitiva estatal, de modo que não se evidencia a necessidade de pena, consoante os princípios da fragmentariedade, subsidiariedade e proporcionalidade”.

Ou seja, pelo matrimônio constituído, pelo nascimento de dois filhos e pelas demais circunstâncias fáticas que envolvem a vítima, não se mostra razoável estabelecer a condenação de Marlilson da Silva Lopes, pois, percebe-se, que a sua conduta não se assemelha àquela que o legislador quis evitar.

Por oportuno, mesmo que de modo excepcional, importante destacar que outras Cortes de Justiça já adotaram idêntico entendimento acerca da matéria. Confira-se:

As circunstâncias do fato revelam que a vítima e o Réu conviveram maritalmente, como se casados fossem, mantendo um relacionamento amoroso, não havendo oposição por parte dos pais da vítima. Aliado a isso, não se mostra adequado a punição do agente, réu primário, sem antecedentes, ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade no montante de 08 (oito) anos em regime semiaberto, por afronta aos princípios fundamentais previstos na Carta Magna, mormente da dignidade da pessoa humana.
A Exceção de Romeu e Julieta analisa o fato não fazendo a subsunção deste à norma penal fria e literal, mas analisando as circunstâncias do ato a fim de verificar se a conduta praticada pelo agente é típica. (TJSE; ACr 202100337318; Ac. 14744/2022; Câmara Criminal; Rel. Des. Osório de Araujo Ramos Filho; DJSE 23/05/2022).

A relativização da vulnerabilidade da vítima menor de 14 (quatorze) anos deve ser reconhecida somente em casos excepcionais, quando efetivamente demonstrado nos autos que a pessoa apontada como vítima não se mostra incapacitada para externar seu consentimento pleno, de forma racional e segura, acerca da prática do ato sexual. Havendo indicativos que a vítima possuía entendimento e maturidade sobre sua sexualidade, até mesmo por forte influência do seu contexto familiar e cultural, não sendo corrompida ou ludibriada pelo acusado, com quem manteve voluntariamente relação sexual e, posteriormente, constituiu família com o mesmo, não há que se falar na configuração do tipo penal disposto no art. 217-A do CP.
(Des. Jaubert Carneiro Jaques). (TJMG; APCR 0003113-74.2012.8.13.0172; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. Rubens Gabriel Soares; Julg. 17/08/2021; DJEMG 20/08/2021).

“
A relativização da vulnerabilidade deve observar as condições reais da vítima de entender o caráter das relações sexuais e de se orientar de acordo com esse entendimento. Devidamente comprovada a relação de namoro, a anuência dos genitores e a coabitação com fins de constituição de entidade familiar, não há, sob este prisma, qualquer tipo de violação ao bem juridicamente tutelado, sendo o fato em questão materialmente atípico.
” (ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00001351720118150201, Câmara Especializada Criminal, Relator DES. Luiz SILVIO RAMALHO Júnior, j. em 21- 03-2017). Na hipótese, excepcionalmente, entendo permitida a relativização da presunção de violência e a flexibilização do rigor legal, porquanto o acusado conviveu maritalmente com a vítima, com quem tem uma filha em comum, sendo evidente a maturidade sexual desta, bem como a liberdade de escolha, o que afasta a tipicidade material da conduta imposta ao réu. Absolvição ex-offício. Prejudicialidade do recurso, que somente versou sobre a dosimetria da pena. (TJPB; APL 0008294-92.2015.815.0011; Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. Marcos William de Oliviera; Julg. 21/03/2019; DJPB 29/03/2019; Pág. 17).

Sob tal perspectiva, entendo, de igual forma, que não restou configurado o crime de estupro de vulnerável na hipótese, já que a prova colhida não aponta para a presença de violência ou de grave ameaça, mas ao revés, nos dão conta da existência de um relacionamento amoroso consentido pela menor, a posterior constituição do matrimônio com o nascimento de filhos, sendo, portanto, caso de relativizar, excepcionalmente, o conceito de vulnerabilidade no caso concreto.

Posto isso e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso ministerial, para NEGAR-LHE PROVIMENTO
, a fim de manter a respeitável sentença incólume em todos os seus termos.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor do defensor dativo, que representou o ora apelado.

Sob este enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que tratou-se de causa de baixa complexidade, que envolveu o patrocínio de 01 (um) apelado com apresentação de contrarrazões recursais.

Desse modo, considerando que o defensor dativo, Dr. Daniel Poltronieri, OAB/ES nº 29.502, bem exerceu o múnus público que lhe fora conferido com a apresentação de contrarrazões de apelação, fixo-lhe os honorários advocatícios no quantum de R$ 700,00 (setecentos reais) concernentes à sua atuação nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Intime-se a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo, para tomar ciência da presente decisão.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)