Tribunal: TJES
Processo: 0004337-54.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004337-54.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: EDGAR CONCEICAO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.
3
.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO.
1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos
dos
guardas municipais
responsáveis pela ocorrência
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
3
.
Recurso conhecido e
i
mprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004337-54.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EDGAR CONCEICAO DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004337-54.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: EDGAR CONCEICAO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
3
.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO.
1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos
dos
guardas municipais
responsáveis pela ocorrência
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
3
.
Recurso conhecido e
i
mprovido
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004337-54.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: EDGAR CONCEICAO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
EDGAR CONCEIÇÃO DOS SANTOS
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
5
ª Vara Criminal de
Serra
, que o condenou como incurso nas sanções do
art. 33,
caput
,

da Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva de 0
1
(
um
) ano e 0
8
(
oito
) meses de reclusão e ao pagamento de
183
(
cento e oitenta
e três) dias-multa, em regime inicial aberto, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
03 de março de 2021, o denunciado trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, dentro da bermuda na altura da cintura, quatro pinos que continham a droga conhecida como “cocaína”, bem como, tinha em depósito, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, embaixo de uma pedra, enterrados na areia da praia, mais quinze pinos que continham a droga conhecida como “cocaína”.

Nas
razões recursais, requer a defesa
a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a
desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06
.
Por fim, pugna pelo prequestionamento da matéria
.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo Boletim Unificado de fls. 03/05 (apenso), dos Autos de Apreensão, fl. 16 (apenso), e de Constatação de Substância Entorpecente, fl. 17 (apenso), e do Laudo Pericial de Exame Químico, fl. 27, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

C
ompulsando o
caderno processual
,

verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor
do apelante.

I
nterrogado em juízo
,
o apelante
negou os fatos narrados na denúncia, alegando que estava no local para fumar maconha e que jogou a droga fora quando visualizou os
guarda
s.

Ao contrário,
inquirido acerca dos fatos,
o
Guarda Municipal

Jackson Cavalcante Souza

afirmou que:

“
[...] não se recorda muito dos fatos narrados na exordial;
QUE estavam em patrulhamento em motos na orla de Manguinhos e viu o réu sentado próximo a areia e ele lançou algo e depois ele disse que era maconha; que fizeram a abordagem para saber porque ele tinha ficado nervoso e foram constatados os pinos e próximo a ele também acharam, pois perguntaram ele porque as mãos estavam sujas de areia; que fizeram buscas e viram a pedra e encontraram os pinos iguais aos que ele tinha com ele;
que em razão disso encaminharam ele para a delegacia; que não conheciam o réu de outras abordagens; que no momento da abordagem não tinha ninguém e acha que ele estava utilizando maconha na hora e por isso ele se afastou um pouco das pessoas [...]”;

Corroborando com o que fora narrado, o Guarda Municipal Maxuel Victor Vieira afirmou que:

“
[...] se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE estavam em patrulhamento e foi encontrado uma certa quantidade de cocaína na cintura e uma parte debaixo da pedra e a que foi dispensada; que em conversa com o réu, ele falou que era uma quantidade de maconha e que não conseguiram encontrar; que não encontraram por causa da vegetação [...]”

Por fim, também narrou o GM Paulino da Silva que:

“
[...] se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE ESTAVA de apoio à ocorrência e fazia a segurança do perímetro e do abordado; que quando foi dado pelo comando de abordagem ficou responsável para dar apoio e sua atenção ficou no entorno;
que não se recorda quem fez a busca pessoal e se lembra que foi encontrado uma quantidade de substância com um indivíduo, mas não se recorda quanto; que salvo engano viu que foi encontrado próximo ao réu, debaixo de algo, drogas; que o réu estava com as mão sujas de areia; que o depoente estava próxima a abordagem; que quando foi feita a busca pessoal foi passado que havia sido encontrado as drogas mencionadas na denúncia
, mas não viu encontrando; que não se recorda porque o réu foi abordado. DADA A PALAVRA À DEFESA, AS SUAS PERGUNTAS RESPONDEU: que não viu onde as drogas foram encontrados e nem se recorda quem as encontrou; que estava com os demais guardas mas a função do depoente que ficou de garantir a segurança da equipe e do abordado, dando apoio [...]”

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. MAJORANTES DO ART. 40, IV E VI, DA LEI N. 11.343/2006. ANALOGIA À SÚMULA 443 DO STJ. READEQUAÇÃO À FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (...) (HC 436.168/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s

guardas municipais
,
bem como
a
negativa de autoria do réu isolada das demais provas carreadas aos autos
, demonstram de forma clara a culpabilidade
do apelante
pelos fatos narrados na exordial acusatória,
razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação
.

S
ubsidiariamente,
pugn
ou

a
defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo”
e “manter em depósito”
as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

Por fim, dou por prequestionada a matéria suscitada pela defesa em sede de razões recursais.

Diante de todo o exposto em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.