Tribunal: TJES
Processo: 0013660-97.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS DA DEFESA. NULIDADE DA PROVA. LEITURA DO BOLETIM UNIDICADO PELA TESTEMUNHA. NULIDADES REJEITADAS. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO RECONHECIDA. SÚMULA 630 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1- Consta dos autos que, por mais de uma vez, houve a tentativa de citação pessoal do paciente, razão pela qual houve a necessidade de expedição de edital. De qualquer forma, não se vislumbra qualquer prejuízo para a defesa já que o paciente foi devidamente assistido por advogado devidamente constituído. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, não se declara a nulidade de ato processual sem que haja efetiva demonstração de prejuízo, em observância ao princípio
pas de nullité sans grief
.

2- Rejeitado o alegado cerceamento de defesa, uma vez que as perguntas formuladas pela defesa foram indeferidas em razão de já terem sido respondidas pelo réu ou por se mostrarem irrelevantes e impertinentes, sendo observada a regra do art. 400, §1º do CPP. Vale destacar que a maioria das perguntas indeferidas se relacionavam ao endereço do réu na tentativa de provar uma possível nulidade da citação, contudo a prova documental já se revelou suficiente para comprovar a inexistência da nulidade aventada.

3- Conforme já decidiu o STJ,
a leitura de depoimento prestado em sede policial não é causa de nulidade da oitiva de testemunhas, pois, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "o art. 204, parágrafo único, do Código de Processo Penal, autoriza a breve consulta a apontamentos até mesmo durante a oitiva, inexistindo ilegalidade no fato de que as testemunhas, policiais civis, que participaram da investigação e conheciam o inquérito policial, tenham consultado a peça da qual já tinham conhecimento, ou até a seu depoimento anterior, antes de serem ouvidos pelo Magistrado" (HC n. 145.474/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 30/5/2017) -
(AgRg no AREsp n. 1.170.087/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022).

4- O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição. Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis, deve ser mantida a condenação.

5- Extrai-se dos autos que em nenhum houve a confissão do réu, sendo certo que, nos termos da Súmula 630 do STJ:
"A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio".

6- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013660-97.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIEGO NASCIMENTO ROSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
DIEGO NASCIMENTO ROSA
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante argui preliminares de nulidade da citação por edital; nulidade por cerceamento de defesa em razão do indeferimento de todas as perguntas formuladas pela defesa; e de nulidade do depoimento do policial militar em Juízo por ter sido disponibilizado a integralidade dos autos para leitura. Por fim, pleiteia a absolvição por falta de provas para a condenação.

Contrarrazões ministeriais pelo parcial provimento do recurso, pugnando pela absolvição do acusado.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo não provimento do recurso (ID 4199285).

Eis o breve relatório.

À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
DIEGO NASCIMENTO ROSA
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante argui preliminares de nulidade da citação por edital; nulidade por cerceamento de defesa em razão do indeferimento de todas as perguntas formuladas pela defesa; e de nulidade do depoimento do policial militar em Juízo por ter sido disponibilizado a integralidade dos autos para leitura. Por fim, pleiteia a absolvição por falta de provas para a condenação.

Contrarrazões ministeriais pelo parcial provimento do recurso, pugnando pela absolvição do acusado.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo não provimento do recurso (ID 4199285).

DA NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL

Em que pesem os argumentos da defesa, a irresignação não merece prosperar, conforme já decidido nos autos do Habeas Corpus nº 5004275-39.2022.8.08.0000.

Extrai-se dos autos, que o paciente foi ouvido na esfera policial tendo declinado como seu o seguinte endereço: “Rua Hermínio Blackman, Escadaria dos Trabalhadores, Bairro Bonfin, Vitória/ES, próximo ao Bar do Baixinho”. Assim, oferecida a denúncia, foi requerida a sua citação no referido endereço.

Ocorre que, foi certificado pelo Oficial de Justiça que o endereço era insuficiente para cumprimento e que teria perguntado a moradores próximos ao Bar do Baixinho sobre a residência do réu sendo que ninguém soube informar. Como se pode observar, não há indicação do número da residência, o que, por certo, prejudicou a localização do réu.

Em seguida o Ministério Público apontou novo endereço, onde o réu também não foi localizado.

Assim, foi realizada a notificação por edital e nomeado o Defensor Público, que por sua vez apresentou defesa prévia
, nos termos do art. 55 da Lei 11.343/06
. Em seguida, foi recebida a denúncia, nos termo do art. 56 da mesma Lei, com o desmembramento do processo em relação aos demais corréus e realizada a citação por edital.

Ato contínuo, foi suspenso o curso do processo e do prazo prescricional, na forma do art. 366 do CPP e decretada a prisão preventiva do paciente.

Por fim, cumprido o mandado de prisão preventiva, o réu constituiu advogado que apresentou defesa e acompanhou os demais atos processuais.

Verifico que a citação restou frustrada no endereço indicado pelo paciente na delegacia de polícia, bem como no outro endereço indicado pelo
parquet e
que constava cadastrado nos órgãos oficiais. Assim, diante da não localização do réu, foi realizada sua citação por edital.

Ao contrário do que foi sustentado pelo impetrante, consta dos autos que, por mais de uma vez, houve a tentativa de citação pessoal do paciente, razão pela qual houve a necessidade de expedição de edital.

Vale registrar, ainda, que em decisão proferida em 16/05/2022, o magistrado registrou a existência de divergências de endereço apresentado pela defesa, vejamos:

“
(...) verifica-se, ainda, que na procuração de fl. 361 consta um outro endereço como sendo do acusado, porém, no requerimento à fl. 366, é indicado novamente o mesmo endereço no qual foi fornecido pelo acusado na esfera policial, bem como os que constam nos autos, em que a diligência anteriormente foi feita por este Juízo, restando-a infrutífera, havendo, assim, novamente, divergências quanto ao seu correto endereço. (...)”

Neste sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE. CITAÇÃO EDITALÍCIA. INOCORRÊNCIA. RÉU EM LUGAR INCERTO E NÃO SABIDO. MUDANÇA DE ENDEREÇO SEM COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO JUÍZO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Restando frustrada a tentativa de citação pessoal do réu no endereço informado nos autos e estando o imputado em local incerto e não sabido, não há nulidade na determinação de citação por edital. É dever do acusado informar a mudança de endereço, conforme disciplina o art. 367 do Código de Processo Penal. Não cabe ao Poder Judiciário realizar diligências para localizar o paradeiro do condenado quando frustradas as tentativas de intimação no endereço por ele fornecido
.

Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 135.185/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 6/8/2021.) GRIFEI.

De qualquer forma, não vislumbro qualquer prejuízo para a defesa já que o paciente foi devidamente assistido por advogado devidamente constituído. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, não se declara a nulidade de ato processual sem que haja efetiva demonstração de prejuízo, em observância ao princípio
pas de nullité sans grief
.

DA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA

A defesa invoca também a nulidade por cerceamento de defesa em razão do indeferimento de todas as perguntas formuladas pela defesa em audiência.

Primeiramente, destaco que, em que pese a ausência do Ministério Público, não vislumbro nulidade processual já que as perguntas realizadas pelo magistrado se deram em razão da ausência do
parquet,
não restando prejuízo processual.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO E MANTIDA PELA CORTE LOCAL EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO PARQUET EM AUDIÊNCIAS DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS DIRETAMENTE PELO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO PARA O RÉU. ARTIGO 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1
. Segundo o entendimento majoritário desta Corte, não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP) (REsp 1.348.978/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe de 17/2/2016).

2. Consoante o princípio do pas de nullité sans grief e nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".

3. Embora não seja desejável a realização de audiências de instrução sem a presença do representante do Parquet, destaca-se que não se pode reconhecer por isso a presença de uma nulidade quando não restou demonstrado, assim como no caso em exame, nenhum prejuízo concreto para o acusado, notadamente nos autos de condenação transitada em julgado e mantida pelo Tribunal de origem após o julgamento do pleito revisional.

4. Na hipótese, conforme foi dito pela Corte local, que se manifestou sobre a nulidade ora arguida por duas vezes, tanto em sede de apelação quanto em sede de revisão criminal, não houve nenhum prejuízo à defesa do acusado, sendo destacado que as perguntas foram feitas pelo Juízo de primeiro grau em razão da ausência do representante do Parquet em audiência de instrução, mesmo tendo havido a sua respectiva intimação para o ato processual.

5. O édito condenatório, de per si, não é apto à demonstração do prejuízo sofrido pela parte, quando a condenação baseou-se no contexto probatório existente nos autos (AgRg no AREsp 1191886/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 14/12/2018).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 709.104/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)

De igual forma, não vislumbro o alegado cerceamento de defesa, uma vez que as perguntas formuladas pela defesa foram indeferidas em razão de já terem sido respondidas pelo réu ou por se mostrarem irrelevantes e impertinentes, sendo observada a regra do art. 400, §1º do CPP.

Neste sentido já decidiu o STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. DECISÃO PROFERIDA COM OBSERVÂNCIA DO RISTJ E DO CPC. 2. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA. NÃO CABIMENTO. 3. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ART. 563 DO CPP. PAS DE NULITTÉ SANS GRIEF. 4. PERGUNTAS INDEFERIDAS. QUESTÕES IMPERTINENTES. INDEFERIMENTO MOTIVADO. ART. 400, § 1º, DO CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. 5. IMPRESCINDIBILIDADE DAS PERGUNTAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 6. NULIDADE DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. DESNECESSIDADE DE ANALISAR TODOS OS ARGUMENTOS. 7. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. MATERIALIDADE COMPROVADA. TESE DEFENSIVA RECHAÇADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 8. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

3. Prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. Como é cediço, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. 4. Não há se falar em nulidade da audiência em que foram indeferidas as perguntas formuladas a uma das testemunhas, uma vez que foram consideradas pelo Magistrado de origem como impertinentes, porquanto "em nada auxiliaria a Defesa ou prejudicaria a Acusação".
Como é de conhecimento, o art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal, autoriza ao Magistrado indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, uma vez que é ele o destinatário da prova. Dessa forma, estando devidamente motivado o indeferimento das perguntas, não há se falar em cerceamento de defesa.

5. Além de a decisão do Magistrado de origem ter observado o regramento legal, não havendo, portanto, nenhum tipo de nulidade, tem-se que nem ao menos se demonstrou em que medida o efetivo deferimento das perguntas da defesa poderia ter repercutido de forma positiva na situação processual do paciente. Dessarte, não há se falar, igualmente, em prejuízo.

6. Prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que "o julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pela defesa ao proferir decisão no processo, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte" (AgRg no AREsp n. 1.009.720/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017).

7. Nos termos da fundamentação declinada pelo Tribunal de origem, tem-se que tanto o Magistrado de origem quanto a Corte local refutaram, de forma implícita, a alegação de crime impossível, ao considerarem devidamente demonstrada a materialidade delitiva.

Portanto, não se verifica a alegada nulidade do acórdão impugnado.

8. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 466.249/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2019, DJe de 10/5/2019.) GRIFEI.

Vale destacar que a maioria das perguntas indeferidas se relacionavam ao endereço do réu na tentativa de provar uma possível nulidade da citação, contudo, conforme já exposto, a prova documental já se revelou suficiente para comprovar a INEXISTÊNCIA da nulidade aventada.

Transcrevo parte do interrogatório do réu:

“(...) CIENTIFICADO(A) pelo MM. Juiz de Direito da acusação que lhe é movida pela Justiça Pública, sendo lida a denúncia contida no processo supra referendado, passou finalmente a ser interrogado(a) pelo MM. Juiz sobre os demais itens contidos no art. 188 do C.P.P., perguntas as quais respondeu: que já foi preso e processado anteriormente por crime de tráfico de drogas a 09 anos atrás, quando foi condenado; que não conhece as provas do processo apuradas contra si; que não conhece as testemunhas arroladas na denúncia; que a denúncia não é verdadeira; que não conhece os demais acusados; que não se encontrava no local dos fatos descritos na denúncia, pois estava na casa de sua namorada que mora nas proximidades; que não estava com acusados Roberto e José Augusto; que não viu drogas serem apreendidos; que se recorda que havia muita gente na rua e quando a polícia chegou muitas pessoas correram; que o interrogando não correu e foi abordado pelos policiais; que estava no local para comprar uma busca de maconha, porém não conseguiu concluir seu intento porque foi abordado pela polícia; que o interrogando estava de posse de R$150,00, fruto de seu trabalho de pedreiro; que não sabe a quem pertencia a droga apreendida pelos policiais; que não sabe esclarecer por que estão atribuindo a participação do interrogado nos fatos narrados na denúncia, mesmo porque foi colocado em liberdade na delegacia de polícia; que o interrogando é casado, menor de idade; que tem 07 anos que não usa drogas tipo maconha; que quando foi preso, trabalhava para a pessoa de Jerferson, como ajudante de pedreiro; que nada mais têm a declarar;
DADA A PALAVRA AOS ADVOGADOS

PELO ACUSADO,
as perguntas, foram indeferidas pelo
MM. JUIZ: que na época dos fatos 2015, se o interrogando fazia o uso de entorpecente? Indeferida por já ter sido perguntada; O que o acusado foi fazer no bairro Santos Drumond? Indeferido porque já foi respondido; Quando os policias apareceram o acusado foi o único abordado? Indeferido porque já foi perguntado; Se quando foi abordado, algo de ilícito foi encontrado? Indeferido porque já foi respondido; Se o acusado conhece alguma das pessoas abordadas? Já respondida; Se foi autuado pelo Delegado de Polícia, já respondido; Se ele esperava ser processado, indeferido por não ser relevante; Qual o endereço fornecido na delegacia? Indeferido porque consta nos autos; Quanto tempo reside no mesmo endereço informado? Indeferido por ser irrelevante e impertinente; Se o oficial de justiça foi no endereço do acusado? Indeferido por ser irrelevante e impertinente; O

acusado declinou outro endereço a não ser o que está no inquérito policial? Indeferido por ser irrelevante e impertinente; Alguma vez na vida já indicou o endereço Rua Marins Alvarino, nº 60, bairro Itararé, Vitória-ES, indicado pelo Ministério Público? Indeferido por ser irrelevante e impertinente; O acusado trabalha e recolhe INSS? Indeferido por ser irrelevante e impertinente; Qual o endereço declinado no INSS? Indeferido por

ser irrelevante e impertinente; que para ter acesso à residência do interrogando é somente pela Hermínio Blackman ou por puro local? Indeferido por irrelevante e impertinente; Quando tomou conhecimento do processo em questão? Indeferido por ser irrelevante e pertinente; Se o interrogando está sendo julgado por um juiz imparcial? Indeferido por ser impertinente e o advogado deveria saber que teria que ingressar com um incidente de suspeição.
(...)”.

Com bem se pode observar, não se tratou de hipótese de indeferimento por negativa do exercício de defesa, mas sim em razão da impertinência das perguntas realizadas, seja porque já realizadas anteriormente, seja porque os fatos já haviam sido respondidos e esclarecidos pelo próprio paciente, ou ainda, por não guardarem qualquer relação com o objeto da instrução do feito, não havendo assim que se falar na aventada nulidade. Rejeito, pois tal arguição.

DA NULIDADE DO DEPOIMENTO EM JUÍZO DA TESTEMUNHA POLICIAL

A defesa alega também nulidade do depoimento da testemunha que teve acesso à integralidade dos autos quando do depoimento em Juízo.

Mais uma vez sem razão a defesa, já que consta do depoimento que foi disponibilizado o boletim unificado para leitura pelo fato da testemunha não se recordar dos fatos.

Ora, conforme já decidiu o STJ,
a leitura de depoimento prestado em sede policial não é causa de nulidade da oitiva de testemunhas, pois, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "o art. 204, parágrafo único, do Código de Processo Penal, autoriza a breve consulta a apontamentos até mesmo durante a oitiva, inexistindo ilegalidade no fato de que as testemunhas, policiais civis, que participaram da investigação e conheciam o inquérito policial, tenham consultado a peça da qual já tinham conhecimento, ou até a seu depoimento anterior, antes de serem ouvidos pelo Magistrado" (HC n. 145.474/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 30/5/2017) -
(AgRg no AREsp n. 1.170.087/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022).

Não se pode olvidar que o policial teve acesso ao boletim unificado para que se recordasse da ocorrência, o que se justifica diante das inúmeras diligências de que participa e pelo decurso do tempo. Ademais, não apontado pela defesa qualquer prejuízo concreto, sendo o caso de se aplicar o consagrado princípio
pás de nullité sans grief
, insculpido no art. 563, do Código de Processo Penal.

DA PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO

No mérito, melhor sorte não socorre à defesa, pois o recurso não comporta provimento.

De acordo com a denúncia
,
“
[...] Provam os presentes autos, que os denunciados e o adolescente Anderson de Oliveira dos Santos se associaram para atuar no tráfico de drogas ilícitas no bairro Santos Dumont, neste município de Vitória/ES, e no dia 25 de junho de 2015, por volta das 18:30 horas, estava juntos próximo a uma castanheira na Rua José Francisco Bertholdo, no bairro acima mencionado, local este conhecido da polícia como de intenso tráfico de drogas ilícitas, e tinham a posse de uma grande quantidade de drogas ilícitas devidamente preparadas para a venda e valores advindos deste comércio, quando foram flagrados em seu ato por Policiais Militares [...]”.

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos depoimentos prestados na esfera policial que os policiais militares realizavam incursão na mata do Parque Municipal Barão Monjardim com intuito de chegar à Rua José Francisco Bertholdo, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando visualizaram o corréu, José Augusto, escondendo uma sacola branca entre a vegetação e, após sair da mata, se juntou a Diego, ao outro corréu, Roberto, e ao adolescente A.D.O.D.S., próximo a uma castanheira.

Ao verem a aproximação dos policiais os denunciados Roberto e Diego, assim como o adolescente, empreenderam fuga, momento em que Roberto dispensou uma sacola com 70 buchas de maconha e 50 papelotes de cocaína e Diego e o adolescente dispensaram a quantia de R$ 508,85 em espécie e em notas fracionadas.

Consta ainda que na sacola dispensada por José Augusto havia 70 papelotes e 05 sachês de cocaína e 19 buchas grandes de maconha, sendo que o denunciado estava na posse da quantia de R$ 110,00 em espécie e em notas fracionadas.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão e do Auto de Constatação Provisório e Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

O policial militar Ivanildo dos Santos Oliveira confirmou em Juízo o depoimento prestado na esfera policial e relatou que:

“
(...) que reconhece o acusado Diego quando foi detido na época dos fatos em apuração; que nada de ilícito foi encontrado com o acusado Diego, mas ele dispensou uma importância de dinheiro no chão, porém em razão do tempo de 07 anos não se recorda do valor; que não se recorda se o delegado de polícia não autuou o acusado Diego por algum crime e até mesmo se ele saiu pela delegacia da porta da frente; que não se recorda de ter abordado o acusado Diego antes dos fatos em apuração; que esclarece que em observação ao acusado Diego e ouras pessoas que estavam no local, o depoente visualizou o acusado Diego entregando alguma coisa e recebendo outra; que esclarece que somente 04 pessoas foram detidas; que o acusado, ao ser abordado entrou em uma casa sem permissão; que o acusado Diego não poderia ser comprador de droga no local. (...)”.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmado em Juízo a apreensão de drogas, que pelas circunstâncias denotam que pertenciam ao apelante e aos demais corréus.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Quanto à dosimetria da pena, verifico que a pena-base foi fixada no mínimo legal.

Ausentes agravantes e atenuantes n
a segunda fase
. Busca a defesa, entretanto, o reconhecimento da atenuante da confissão. Ocorre que o réu disse em seu interrogatório que a denúncia não é verdadeira e
q
ue estava no local para comprar uma buc
h
a de maconha, porém não conseguiu concluir seu intento porque foi abordado pela polícia.
Portanto, não houve confissão do réu.

Nos termos da Súmula 630 do STJ:
"A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio".

Na terceira fase, foi reconhecida a causa de aumento ao art. 40, inciso VI da Lei 11.343/06, em razão do envolvimento de menor de idade, sendo a pena devidamente majorada em 1/6.

Assim sendo, mantenho a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como
voto
.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS DA DEFESA. NULIDADE DA PROVA. LEITURA DO BOLETIM UNIDICADO PELA TESTEMUNHA. NULIDADES REJEITADAS. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO RECONHECIDA. SÚMULA 630 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1- Consta dos autos que, por mais de uma vez, houve a tentativa de citação pessoal do paciente, razão pela qual houve a necessidade de expedição de edital. De qualquer forma, não se vislumbra qualquer prejuízo para a defesa já que o paciente foi devidamente assistido por advogado devidamente constituído. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, não se declara a nulidade de ato processual sem que haja efetiva demonstração de prejuízo, em observância ao princípio
pas de nullité sans grief
.

2- Rejeitado o alegado cerceamento de defesa, uma vez que as perguntas formuladas pela defesa foram indeferidas em razão de já terem sido respondidas pelo réu ou por se mostrarem irrelevantes e impertinentes, sendo observada a regra do art. 400, §1º do CPP. Vale destacar que a maioria das perguntas indeferidas se relacionavam ao endereço do réu na tentativa de provar uma possível nulidade da citação, contudo a prova documental já se revelou suficiente para comprovar a inexistência da nulidade aventada.

3- Conforme já decidiu o STJ,
a leitura de depoimento prestado em sede policial não é causa de nulidade da oitiva de testemunhas, pois, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "o art. 204, parágrafo único, do Código de Processo Penal, autoriza a breve consulta a apontamentos até mesmo durante a oitiva, inexistindo ilegalidade no fato de que as testemunhas, policiais civis, que participaram da investigação e conheciam o inquérito policial, tenham consultado a peça da qual já tinham conhecimento, ou até a seu depoimento anterior, antes de serem ouvidos pelo Magistrado" (HC n. 145.474/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 30/5/2017) -
(AgRg no AREsp n. 1.170.087/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022).

4- O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição. Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis, deve ser mantida a condenação.

5- Extrai-se dos autos que em nenhum houve a confissão do réu, sendo certo que, nos termos da Súmula 630 do STJ:
"A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio".

6- Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.