Tribunal: TJES
Processo: 0025593-24.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-02-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEIÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE FGTS. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DO TEMA 608 (RE Nº 709.212/DF). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. AÇÃO PROPOSTA ANTES DE 13/11/2019. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. TAXA SELIC A PARTIR DE 09/12/2021. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO.
1. Desnecessárias maiores digressões para rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, uma vez que as razões recursais impugnam de modo satisfatório os fundamentos da sentença, de forma que o não conhecimento do apelo sob esse fundamento, tolheria, a meu ver, o direito do apelante de amplo acesso à Justiça, garantia constitucionalmente prevista no artigo 5º, inciso XXXV, da Magna Carta. Preliminar rejeitada. 2. Mérito: No julgamento do RE nº 709.212/DF, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF (Tema nº 608), fixou-se a tese jurídica de que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.” 3. Ao modular seus efeitos, o STF determinou que: 1) para as hipóteses em que o termo inicial da prescrição quinquenal ocorra após o julgamento (13/11/2014), aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos; 2) para os casos em que o prazo prescricional esteja em curso aplica-se o que ocorrer primeiro ou 2.1) 30 (trinta) anos do termo inicial ou 2.2) 05 (cinco) anos a contar daquela decisão (13/11/2014). 4. Dito isto, considerando que os prazos prescricionais do período pretendido pela recorrida (maio de 1998 a abril 2014) já estavam em curso quando do julgamento do RE nº 709.212/DF (13/11/2014), não há se falar em prescrição, haja vista que a ação fora proposta em 12 de novembro 2019, ou seja, antes do prazo de 05 (cinco) anos daquele julgamento (13/11/2019), devendo a condenação ser estendida a todo o período. 5. De igual forma, não assiste razão ao recorrente no tocante ao pleito de aplicação da TR – Taxa Referencial – para fins de correção monetária sobre os valores devidos a título de FGTS, uma vez a r. sentença aplicou os índices adotados por este colendo Tribunal de Justiça (correção monetária incidirá a partir do vencimento de cada obrigação, pelo IPCA-E, segundo os parâmetros fixados no RE 870.974/SE. 6. Em tempo, nos termos do artigo 3º da EC 113/2021, a partir de 09/12/2021 se aplica a SELIC como substituto dos juros e da correção monetária nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independente de sua natureza.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0025593-24.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ROSIMERE FARIAS ESTEVES
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SESSÃO DO DIA: 06/12/2022

O SR. ADVOGADO ALEXANDRE FONTANA DE BARROS:-

Primeiramente, cumprimento na presença de V.Exª a todos, Desembargadores, Desembargadoras, advogados, serventuários.

Trata-se de um processo para cobrança do fundo de garantia de contratos firmados com a administração pública que foram considerados nulos, que são nulos de pleno direito, porque eles não obedecem ao regramento da lei instituída para a substituição provisória de professores.

O que o Estado do Espírito Santo está fazendo é colocando no seu quadro de professores 57% de todo o efetivo de professores como contratos temporários. Então, descaracteriza totalmente o contrato temporário.

Eles não indicam qual o professor está sendo substituídos, eles não indicam a razão da substituição, essa substituição é seguida por anos a fios. É uma sequência de anos. Em um caso em que há mais de 10 anos, como o caso da professora de Denilza.

Então, assim se caracteriza totalmente a ideia de um contrato temporário e por descaracterizar o contrato temporário, esses professores fazem jus ao fundo de garantia e a verba sociais que, infelizmente, o Juízo do Espírito Santo não estão aplicando o julgamento que foi feito no STF e que determinou que também as verbas sociais fossem pagas.

A matéria já está pacificada, o problema é que o Estado do Espírito Santo vem insistindo na jurisprudência que são anteriores ao ano de 2019. Por que, apesar do julgamento do ARE 709.212, ter ocorrido no ano de 2014, diversos Embargos de Declaração, diversos outros recursos incidentes levaram o trânsito em julgado da ação só no ano de 2019. E de 2014 até 2019, o Supremo Tribunal Federal mudou de entendimento 8 vezes.

É importante frisar qual é o julgamento que está sendo obedecido.

Quais são as teses do Estado?

O Estado quer que seja aplicado o distinguish, dizendo que não se aplica o ARE 709.212 aos contratos firmados com a administração pública, mas sobre isso o Ministro Dias Toffoli, Ministro Edson Fachin, o ministro Luiz Fux, o ministro Celso de Mello, o Ministro Alexandre de Moraes, em decisões em recurso especial, declaram, expressamente, que se aplicam, sim, a contrato firmados com a administração pública e que não há distinguish neste caso.

A outra coisa que o Estado vem defendendo é prescrição quinquenal, quer fazer valer uma situação que também já foi afastada, inclusive da minha lavra dois recursos extraordinários, cujas decisões foram devolvidas ao Tribunal do Estado do Espírito Santo determinando o seguinte: Ante o exposto, nos termos dos art. 932, inciso V, do Código Processo Civil, dou provimento ao recurso extraordinário, para observadas as premissas fixadas, determinar que seja aplicada a orientação jurisprudencial firmada no ARE 709.212. E devolveu ao Estado Espírito Santo no RE1. 102.756 e também no RE 11.381.93, de 11/06/2018. Foi publicado em 3 de junho de 2018.

Ajuizamos 937 ações no Estado do Espírito Santo e em todas elas, em todos que houveram recursos extraordinários, o Supremo Tribunal Federal foi no mesmo sentido.

A Primeira Câmara e a Quarta Câmara são unânimes, inclusive no julgamento de ontem em firmar o entendimento de que não cabe ao Estado essas circunstâncias como o Relator já anunciou no seu entendimento.

O que peço a atenção é para observar os julgados recentes, julgados posteriores a 2019 que são os julgados que definiram a questão do fundo de garantia e o seu pagamento, para que seja feita justiça e fazer com que o Estado acabe de uma vez por todas com essa prática espúria de ficar contratando professores sem concurso público, tendo nos seus quadros mais de 57% de pessoas que não prestaram concurso público e que estão na sala de aula, aguardando concurso público, anos a fio. Toda a história, aquele início de ano, vai lá, preenche o formulário, é chamado para dar aula, não é chamado para dar aula e fica aquela situação dessa irregularidade de contratos.

Agradeço a V.Exªs. pelo tempo e espero sinceramente que seja feita a justiça nesse caso e que sejam mantidas as decisões das outras Câmaras, exclusivas desta Câmara no sentido em improceder as teses do Estado.

Muito obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Como a Eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos se manifestou que irá pedir vista dos autos, aguardarei o seu voto.

*

V

I

S

T

A

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Respeitosamente, pelo vista dos autos.

*

rpm

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

De início, acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator para
rejeitar
a preliminar de ausência de dialeticidade recursal.

MÉRITO

De igual modo, acompanho a conclusão exarada pelo Eminente Desembargador Relator no sentido de manter a procedência do pedido exarada na r. sentença recorrida.

Contudo, com relação aos parâmetros de atualização dos valores devidos, respeitosamente, entendo de modo divergente, quanto ao índice de correção monetária aplicável.

Isso porque,
no tocante ao índice de correção monetária aplicável ao FGTS, enquanto não há o julgamento definitivo da ADI nº 5090 pelo Excelso STF, deve ser observado o Tema 731 do STJ (RESP 1.614.874/SC, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves - Primeira Seção, DJe 15/05/2018) que definiu como índice de correção monetária aplicável ao FGTS a
Taxa Referencial – TR
diante da previsão expressa da legislação de regência (art. 22 da Lei nº 8.036/90).

Nesse sentido, confira-se julgado do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI. CORREÇÃO MONETÁRIA. FGTS. SOBRESTAMENTO DO FEITO PARA JULGAMENTO DO PUIL N. 1.212. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. I - Na origem, cuida-se de ação de cobrança ajuizada por servidor público estadual temporário objetivando a declaração de nulidade do contrato de trabalho sob a justificativa de o acordo ter extrapolado seu prazo máximo de vigência, além de condenar o Estado do Paraná ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS referente ao período trabalhado. O Juízo de direito julgou procedente a demanda para "decretar a nulidade dos contratos citados na inicial (últimos cinco anos), bem como reconhecer o direito do autor ao recebimento de valores a título de FGTS durante o período trabalhado (fls. 129)". Na análise do recurso inominado, a 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Paraná reconheceu parcial provimento, determinando: I) que a correção monetária seja feita na forma do Tema n. 905/STJ, a partir da data do julgamento, II) a incidência dos juros de mora a partir da citação, na forma do Tema n. 905/STJ e III) no restante, manter a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei n. 9.099/1995.II - Estes autos foram sobrestados em razão de se ter reconhecido a similitude da controvérsia aqui debatida com aquela submetida a julgamento no PUIL n. 1.212, apontado como paradigma.
No julgamento do PUIL n. 1.212, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu parcial procedência do pedido, entendendo-se que exsurge claramente o desacerto da premissa adotada pela 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Paraná, qual seja, a de que a inexistência do depósito alteraria a natureza da dívida, de modo que se estaria à frente da cobrança de uma dívida comum de valor. III - Conforme ficou consignado: "Ao invés, porém, está-se diante de uma cobrança diferenciada, por envolver valores concernentes ao FGTS, que, até o presente momento, deveria observar o regime atualizatório previsto no Tema 731/STJ, definido no RESP 1.614.874/SC, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves (Primeira Seção, DJe 15/05/2018), no qual se firmou o entendimento de que "A remuneração das contas vinculadas tem disciplina própria, ditada por Lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice". (PUIL 1.212/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe 15/6/2021.)
IV - Definindo-se, contudo, que seria o caso de aplicação da tese firmada no Tema n. 731/STJ, rememorou-se que referida tese encontra-se atualmente sobrestada por força de decisão liminar proferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, nos autos da ADI n. 5.090/DF. V - A solução deve ser a mesma para este caso ora sob análise, enfatizando-se, nesse ponto, que a delimitação da tese aqui firmada se restringe à caracterização da natureza fundiária (FGTS) das verbas cobradas do Estado do Paraná por seus ex-servidores temporários, afastando-se, portanto, os critérios de atualização monetária previstos no Tema 905/STJ. VI - A forma como serão atualizados os valores de natureza fundiária deverá observar decisão definitiva a ser proferida pelo STF, no julgamento da ADI n. 5.090/DF, devendo-se, nessa ocasião, promover o eventual ajuste da decisão, considerando que a tese firmada pelo STJ no Tema 731 encontra-se momentaneamente sobrestada por força de decisão liminar proferida no âmbito daquela ação direta de inconstitucionalidade. VII - Embargos declaratórios conhecidos e acolhidos para, conferindo-lhe efeitos infringentes, conhecer do pedido de uniformização de interpretação de Lei para conferir-lhe parcial provimento, em ordem a definir, desde logo, a natureza fundiária/FGTS das verbas cobradas do Estado do Paraná por seus ex-servidores temporários, afastando, por ora, a adoção dos critérios de atualização monetária previstos no Tema 905/STJ, adotado pela Turma Recursal de origem, até que sobrevenha decisão definitiva sobre o assunto, pelo STF, no âmbito da ADI 5.090/DF, quando o Colegiado estadual, no tocante aos índices de atualização monetária, deverá promover o eventual ajuste de sua decisão, em analogia com o iter indicado no art. 1.040 do CPC. (STJ; EDcl-AgInt-PUIL 1.204; Proc. 2019/0042293-8; PR; Primeira Seção; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 08/03/2022)

Nesse mister, importa destacar que diante da previsão específica de atualização monetária dos depósitos do FGTS, não há que se falar em aplicação do regramento das condenações gerais da Fazenda Pública (Decreto 20.910/32, Tema 905 - STJ e Tema 810 – STF).

Igualmente, colaciono recente julgado do E. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS). PRAZO PRESCRICIONAL. ARE Nº 709.212/DF. APLICAÇÃO DO PRAZO TRINTENÁRIO NO CASO CONCRETO. CORREÇÃO MONETÁRIA. FGTS. DISCIPLINA PRÓPRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. TAXA REFERENCIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º da Lei nº 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990, e, via de consequência, reconheceu que a prescrição deveria ser quinquenal. Extrai-se do ARE nº 709.212/DF, todavia, que a Corte Constitucional entendeu por salutar modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma em razão da modificação abrupta da jurisprudência até então consolidada. 2. O c. Superior Tribunal de Justiça vem consolidando o entendimento de que a aplicação do Tema nº 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedente. 3. Deve ser aplicado o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal (ARE 709.212/DF) ao caso em comento, pois o ajuizamento da presente ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu antes de 13.11.2019 - mais precisamente em 31.01.2019 - motivo pelo qual aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação.
4. A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, devendo incidir o índice determinado em Lei, a saber, Taxa Referencial (TR). Precedente STJ.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0000083-26.2019.8.08.0010; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 22/02/2022; DJES 23/03/2022)

Diante do exposto,
acompanho o Eminente Desembargador Relator em relação à preliminar e ao mérito, e respeitosamente, divirjo apenas para determinar a incidência de correção monetária sobre o FGTS pela Taxa Referencial – TR, na forma do artigo 22 da Lei nº 8.036/90.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0025593-24.2019.8.08.0048

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELAD
A: ROSIMERE FARIAS ESTEVES

RELATOR
:
DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

V
OGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO –
VISTA

Eminentes pares,

Em seu r. voto, o culto Relator,
Des.
Ewerton Schwab Pinto Júnior
, concluiu que não assiste razão ao recorrente, Estado do Espírito Santo, no tocante ao pleito de aplicação da TR – Taxa Referencial – para fins de correção monetária sobre os valores devidos a título de FGTS. Isso porque a r. sentença aplicou os índices adotados por este egrégio Tribunal de Justiça, fazendo incidir correção monetária a partir do vencimento de cada obrigação, pelo IPCA-E, segundo os parâmetros fixados pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 870.974/SE. Ainda, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, determinou que, a partir de 09/12/2021, deve ser aplicada apenas a SELIC.

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a questão posta a julgamento em razão da divergência parcial inaugurada pela eminente
D
es.ª Marianne Júdice de Mattos
, que entendeu por determinar a incidência de correção monetária sobre o FGTS pela taxa referencial – TR, na forma do artigo 22 da lei nº 8.036/90.

Após analisar detidamente o caso, pedindo vênia à eminente Des.ª Marianne Júdice de Mattos, entendo por
acompanhar integralmente o voto emanado pelo
culto
Relator, Des.
Ewerton Schwab Pinto Júnior,
negando provimento ao recurso e alterando a r. sentença de ofício.

É como voto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

Cuida-se de apelação cível interposta contra sentença que, apreciando a ação de cobrança de FGTS ajuizada por Rosimere Farias Esteves em desfavor do Estado do Espírito Santo, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais.

Diante do julgamento não unânime acerca dos juros e correção que dever]ão incidir sobre o comando sentencial vieram-me os autos com vistas, para fins do art. 30, RITJES c/c art. 942, CPC, e de logo consigno que em casos assemelhados ao que se aprecia, em que pese qualquer posicionamento em sentido diverso anteriormente adotado, filio-me ao entendimento predominante da Primeira Câmara, segundo a qual, “
Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905”. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190293605, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 06/10/2021)

Nesse contexto, rogando vênia à divergência, acompanho o eminente Relator.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025593-24.2019.8.08.0048

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: ROSIMERE FARIAS ESTEVES

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Vieram-me os autos conclusos, na forma do art. 942, do Código de Processo Civil, ante a ausência de unanimidade no julgamento do presente recurso de apelação.

O eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, rejeitou a preliminar de ausência de dialeticidade recursal e negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para mantar a sentença na parte em que fixou a correção monetária pelo IPCA-E, determinando, de ofício, a incidência da taxa Selic, a título de juros de mora, a partir de 09.12.2021, no que já foi acompanhado pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira e pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

A não menos eminente e culta Desembargadora Marianne Júdice de Mattos inaugurou divergência parcial para determinar a incidência da TR a título de correção monetária.

Pois bem.

Acerca da matéria, já tive a oportunidade de me pronunciar por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº 0038016-69.2011.8.08.0024, julgado em 05.02.2019, versando sobre idêntica
quaestio iuris
, no sentido da incidência do IPCA-E como índice de correção monetária nas condenações ao pagamento das verbas de FGTS em razão do reconhecimento da nulidade do contrato temporário.

Ante o exposto, e pedindo
vênia
à eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, conheço do recurso de apelação e lhe nego provimento, nos termos do voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, no que foi acompanhado pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira e pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

É como me manifesto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0025593-24.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ROSIMERE FARIAS ESTEVES

Advogados do(a) APELADO: ALEXANDRE FONTANA DE BARROS - SP308870-A, CLAUDIO PLACIDO DOS SANTOS - ES25509-A

VOTO

Preliminar de Ausência de Dialeticidade Recursal

Em suas contrarrazões, a apelada suscitou a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, uma vez que o apelante não impugnou os argumentos e motivos adotados pelo Juízo
a quo
e expressamente indicados na sentença.

Desnecessárias maiores digressões para rejeitar referida preliminar, uma vez que as razões recursais impugnam de modo satisfatório os fundamentos da sentença, de forma que o não conhecimento do apelo sob esse fundamento, tolheria, a meu ver, o direito do apelante de amplo acesso à Justiça, garantia constitucionalmente prevista no artigo 5º, inciso XXXV, da Magna Carta.

Trilha essa senda, o nosso egrégio Tribunal de Justiça:

Preliminar de Ausência de Dialeticidade: In casu, a leitura das razões recursais é suficiente para demonstrar a impugnação específica dos termos da Sentença pela Recorrente, que não deixou de explicitar as razões que, ao menos na sua visão, seriam suficientes para modificar a conclusão adotada pelo Juízo a quo, impugnando pontualmente o contexto da argumentação empreendida na origem para acolher a prescrição do fundo de direito.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 030180109461, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/06/2021, Data da Publicação no Diário: 29/06/2021).

Sob tal motivação,
REJEITO
a preliminar de ausência de dialeticidade recursal.

É como voto.

VOTO

Mérito

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto em face da r. sentença que: i) rejeitou a prejudicial de prescrição quinquenal arguida pelo apelante; ii) decretou a nulidade dos contratos temporários firmados entre as partes, conforme descrito nos autos; iii) condenou o apelante a depositar os valores do FGTS em conta vinculada à apelada, na proporção equivalente a 8% (oito por cento) das quantias mensais percebidas em razão das contratações temporárias mencionadas no caderno processual em referência (maio de 1998 a abril de 2014); iv) determinou que em relação aos valores do FGTS a serem depositados em conta da apelada, deverão incidir sobre correção monetária com base no IPCA-E (a partir do vencimento de cada depósito que deveria ter sido efetuado) e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (desde a citação); v) condenou o apelante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Do que se extrai das razões ventiladas pelas partes e dos motivos adotados pelo Juízo de origem, o ponto nodal do presente recurso encontra-se em verificar o prazo prescricional dos valores referentes aos depósitos de FGTS devidos pela Fazenda Pública.

No julgamento do RE nº 709.212/DF, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF (Tema nº 608), fixou-se a tese jurídica de que “
o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.
”

Ao modular seus efeitos, o STF determinou que: 1) para as hipóteses em que o termo inicial da prescrição quinquenal ocorra após o julgamento (13/11/2014), aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos; 2) para os casos em que o prazo prescricional esteja em curso aplica-se o que ocorrer primeiro ou 2.1) 30 (trinta) anos do termo inicial ou 2.2) 05 (cinco) anos a contar daquela decisão (13/11/2014), vejamos:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos
ex nunc
(prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.

Quanto à incidência da tese jurídica fixada no RE nº 709.212/DF, em recentes julgados o STF tem se manifestado no sentido de serem aplicáveis nas relações que envolvam a Fazenda Pública, vejamos:

Diante do exposto, com base no art. 328, parágrafo único, do RI/STF, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que seja aplicada a orientação jurisprudencial firmada no ARE 709.212-RG (Tema 608).
(RE 923471 / ES - ESPÍRITO SANTO. Rel. Min. Roberto Barroso. Julgamento: 18/12/2018. Publicação: 01/02/2019).

Sobre o tema, o STJ também adotou referido posicionamento, ao decidir que “
a tese firmada na repercussão geral não se aplica apenas às demandas que envolvam pessoa jurídica de direito privado, devendo incidir também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa, ou seja, deve ser aplicada a modulação dos efeitos do 'decisum' proferido no ARE 709.212/DF, independentemente da natureza jurídica da parte ré.
” (EDcl no REsp 1806086/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2020, DJe 26/11/2020).

Esta e. Primeira Câmara Cível, na esteira da jurisprudência dos tribunais superiores, também tem adotado referida conclusão ao decidir que “
a aplicação da decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 709.212/DF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
” (TJES, Apelação Cível, 064190005963, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 02/02/2021, Diário: 01/03/2021).

Dessa forma, entendo ser aplicável a tese jurídica fixada no julgamento do RE nº 709.212/DF para aquelas hipóteses em que, em razão da nulidade da contratação temporária, se pretende o recebimento dos depósitos de FGTS em face da Fazenda Pública, especialmente porque não houve exclusão expressa de tal relação jurídica.

Dito isto, considerando que os prazos prescricionais do período pretendido pela recorrida (maio de 1998 a abril 2014) já estavam em curso quando do julgamento do RE nº 709.212/DF (13/11/2014), não há se falar em prescrição, haja vista que a ação fora proposta em 12 de novembro 2019, ou seja, antes do prazo de 05 (cinco) anos daquele julgamento (13/11/2019), devendo a condenação ser estendida a todo o período.

Assim também decidiu o STJ,
in verbis
:

O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.
(REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

De igual forma, não assiste razão ao recorrente no tocante ao pleito de aplicação da TR – Taxa Referencial – para fins de correção monetária sobre os valores devidos a título de FGTS, uma vez a r. sentença aplicou os índices adotados por este colendo Tribunal de Justiça (correção monetária incidirá a partir do vencimento de cada obrigação, pelo IPCA-E, segundo os parâmetros fixados no RE 870.974/SE.

Trilha essa senda o nosso egrégio Sodalício:

O e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870.974/SE (Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/9/2017, repercussão geral, noticiada no Informativo n. 878, de outubro de 2017), reconheceu que, em condenações de natureza não tributária sofridas pela Fazenda Pública, como é o caso destes autos, é constitucional o montante de juros moratórios previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/97 (0,5% ao mês), sendo, entretanto, inconstitucional o índice de correção monetária nele previsto (TR), devendo, nesta hipótese, incidir o IPCA-E.
(TJES, Classe: Apelação, 58170000531, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/03/2018, Data da Publicação no Diário: 14/03/2018).

Recurso desprovido e de ofício reformada a respeitável sentença para determinar que sobre os valores a serem pagos ao autor incida correção monetária a partir do vencimento das obrigações de acordo com o IPCA-E e juros de mora a contar da citação.
(TJES, Classe: Apelação, 64150005086, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/02/2018, Data da Publicação no Diário: 09/03/2018).

Em tempo, nos termos do artigo 3º da EC 113/2021, a partir de 09/12/2021 se aplica a SELIC como substituto dos juros e da correção monetária nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independente de sua natureza.

Sob os argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
, ao presente recurso de apelação cível.

De ofício, reformo a r. sentença para determinar a aplicação da taxa SELIC como substituta dos juros e da correção monetária a partir de 09/12/2021.

Com fulcro no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil,
MAJORO
os honorários advocatícios de sucumbência em 5% (cinco por cento).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEIÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE FGTS. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DO TEMA 608 (RE Nº 709.212/DF). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. AÇÃO PROPOSTA ANTES DE 13/11/2019. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. TAXA SELIC A PARTIR DE 09/12/2021. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO.
1. Desnecessárias maiores digressões para rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, uma vez que as razões recursais impugnam de modo satisfatório os fundamentos da sentença, de forma que o não conhecimento do apelo sob esse fundamento, tolheria, a meu ver, o direito do apelante de amplo acesso à Justiça, garantia constitucionalmente prevista no artigo 5º, inciso XXXV, da Magna Carta. Preliminar rejeitada. 2. Mérito: No julgamento do RE nº 709.212/DF, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF (Tema nº 608), fixou-se a tese jurídica de que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.” 3. Ao modular seus efeitos, o STF determinou que: 1) para as hipóteses em que o termo inicial da prescrição quinquenal ocorra após o julgamento (13/11/2014), aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos; 2) para os casos em que o prazo prescricional esteja em curso aplica-se o que ocorrer primeiro ou 2.1) 30 (trinta) anos do termo inicial ou 2.2) 05 (cinco) anos a contar daquela decisão (13/11/2014). 4. Dito isto, considerando que os prazos prescricionais do período pretendido pela recorrida (maio de 1998 a abril 2014) já estavam em curso quando do julgamento do RE nº 709.212/DF (13/11/2014), não há se falar em prescrição, haja vista que a ação fora proposta em 12 de novembro 2019, ou seja, antes do prazo de 05 (cinco) anos daquele julgamento (13/11/2019), devendo a condenação ser estendida a todo o período. 5. De igual forma, não assiste razão ao recorrente no tocante ao pleito de aplicação da TR – Taxa Referencial – para fins de correção monetária sobre os valores devidos a título de FGTS, uma vez a r. sentença aplicou os índices adotados por este colendo Tribunal de Justiça (correção monetária incidirá a partir do vencimento de cada obrigação, pelo IPCA-E, segundo os parâmetros fixados no RE 870.974/SE. 6. Em tempo, nos termos do artigo 3º da EC 113/2021, a partir de 09/12/2021 se aplica a SELIC como substituto dos juros e da correção monetária nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independente de sua natureza.

DECISÃO
Por maioria de votos, rejeitar a preliminar, a fim de conhecer e negar provimento ao recurso, reformando de ofício a r. sentença, nos termos do voto do Relator.