Tribunal: TJES
Processo: 5000151-13.2020.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2023-07-06

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE
MARECHAL FLORIANO
. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO.
AJUDANTE DE MÁQUINAS
. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE
.
LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA REGULAMENTANDO
A MATÉRIA E
REMESSA PARA AS NORMAS TRABALHISTAS.
INEXISTÊNCIA DE LACUNA LEGISLATIVA.
VANTAGEM PECUNIÁRIA CONCEDIDA
VOLUNTÁRIA E ADMINISTRATIVAMENTE PELO MUNICÍPIO
EM GRAU MÉDIO, A PARTIR DE 2012, E EM GRAU MÁXIMO, A PARTIR DE SETEMBRO DE 2016
. EXERCÍCIO DA MESMA FUNÇÃO NO MESMO LOCAL DESDE
2012
. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO D
A DIFERENÇA DO GRAU MÉDIO E MÁXIMO O
ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE
NO PERÍODO NÃO AFETADO PELA PRESCRIÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DE LAUDO PERICIAL. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA
MANTIDA
EM REMESSA NECESSÁRIA.

1)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional, consoante precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).” (RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

2
)
Para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessário que o respectivo município regulamente a matéria por meio da edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de insalubridade ou, ao menos, que faça referência expressa à utilização dos parâmetros já estabelecidos em normas federais/trabalhistas.

3
)
No âmbito do município de Marechal Floriano-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade era regulamentado, no período debatido nesta demanda, por meio da então vigente Lei Municipal nº 868/2008 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que determinou que o administrador público observe as prescrições da legislação trabalhista para fins de concessão do adicional de insalubridade a todos os servidores públicos o município de Marechal Floriano-ES, permitindo que o Chefe do Poder Executivo promova as alterações que entender pertinente, o que, todavia, não é fator essencial para a concessão da benesse, considerando que a regulamentação da matéria foi completa na legislação municipal com a menção de utilização das normas trabalhistas, tornando desnecessária a edição de qualquer ato posterior a fim de permitir a sua concessão.

4
)
Considerando que o apelado, desde 2012, exerce as mesmas atividades laborais, operando “máquina patrol”, e no mesmo local, conforme suas fichas funcionais, alegação esta que não foi refutada pelo município apelante e que não foi contraditada por nenhum elemento probatório, tornando-se, portanto, fato incontroverso (art. 374, inciso III, do CPC/2015), e considerando que o próprio ente municipal reconhece que, desde setembro de 2016, o recorrido realiza suas atividades em condições insalubres e passa a efetuar o pagamento do adicional de periculosidade no grau máximo, é inegável que o recorrido faz jus ao recebimento retroativo da diferença entre os graus médio e máximo da referida vantagem pecuniária no período entre novembro de 2015 a agosto de 2016 – limitação decorrente dos efeitos da prescrição –, independentemente da existência de laudo pericial para atestar tal condição pretérita.

5
)
A despeito do posicionamento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido que não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão do adicional de insalubridade, na hipótese, não há que falar em presunção, mas, sim, em certeza que o autor sempre exerceu as mesmas funções, nas mesmas condições e local, desde 2012, de forma que sempre esteve exposto a situação nociva reconhecida voluntariamente pela Administração Municipal em grau médio e a partir de setembro de 2016 em grau máximo, tornando desnecessária a produção de perícia para respaldar a pretensão do pagamento retroativo ao período não abarcado pela prescrição – novembro de 2015 a agosto de 2016.

6)
A
mera alegação do ente municipal no sentido que teria disponibilizado equipamentos de proteção individual ao apelado não possui o condão de alterar esta conclusão, pois, além de o município recorrente não ter comprovado tal fato, sequer especificou o período em que teria entregue o material ao recorrido e o quão capaz seria de mitigar os efeitos da condição insalubre a que está exposto o apelado, para afastar o reconhecimento do grau máximo do adicional de insalubridade no período postulado, principalmente porque, desde setembro de 2016, efetua o pagamento desta vantagem pecuniária no grau máximo, ou seja, desde aquela oportunidade não há nenhuma circunstância capaz de mitigar a situação nociva do trabalho do apelado.

7
)
Recurso desprovido. Sentença mantida em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000151-13.2020.8.08.0055
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE MARECHAL FLORIANO
APELADO: CESAR LEONARDO MEES
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE
MARECHAL FLORIANO
. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO.
AJUDANTE DE MÁQUINAS
. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE
.
LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA REGULAMENTANDO
A MATÉRIA E
REMESSA PARA AS NORMAS TRABALHISTAS.
INEXISTÊNCIA DE LACUNA LEGISLATIVA.
VANTAGEM PECUNIÁRIA CONCEDIDA
VOLUNTÁRIA E ADMINISTRATIVAMENTE PELO MUNICÍPIO
EM GRAU MÉDIO, A PARTIR DE 2012, E EM GRAU MÁXIMO, A PARTIR DE SETEMBRO DE 2016
. EXERCÍCIO DA MESMA FUNÇÃO NO MESMO LOCAL DESDE
2012
. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO D
A DIFERENÇA DO GRAU MÉDIO E MÁXIMO O
ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE
NO PERÍODO NÃO AFETADO PELA PRESCRIÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DE LAUDO PERICIAL. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA
MANTIDA
EM REMESSA NECESSÁRIA.

1)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional, consoante precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).” (RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

2
)
Para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessário que o respectivo município regulamente a matéria por meio da edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de insalubridade ou, ao menos, que faça referência expressa à utilização dos parâmetros já estabelecidos em normas federais/trabalhistas.

3
)
No âmbito do município de Marechal Floriano-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade era regulamentado, no período debatido nesta demanda, por meio da então vigente Lei Municipal nº 868/2008 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que determinou que o administrador público observe as prescrições da legislação trabalhista para fins de concessão do adicional de insalubridade a todos os servidores públicos o município de Marechal Floriano-ES, permitindo que o Chefe do Poder Executivo promova as alterações que entender pertinente, o que, todavia, não é fator essencial para a concessão da benesse, considerando que a regulamentação da matéria foi completa na legislação municipal com a menção de utilização das normas trabalhistas, tornando desnecessária a edição de qualquer ato posterior a fim de permitir a sua concessão.

4
)
Considerando que o apelado, desde 2012, exerce as mesmas atividades laborais, operando “máquina patrol”, e no mesmo local, conforme suas fichas funcionais, alegação esta que não foi refutada pelo município apelante e que não foi contraditada por nenhum elemento probatório, tornando-se, portanto, fato incontroverso (art. 374, inciso III, do CPC/2015), e considerando que o próprio ente municipal reconhece que, desde setembro de 2016, o recorrido realiza suas atividades em condições insalubres e passa a efetuar o pagamento do adicional de periculosidade no grau máximo, é inegável que o recorrido faz jus ao recebimento retroativo da diferença entre os graus médio e máximo da referida vantagem pecuniária no período entre novembro de 2015 a agosto de 2016 – limitação decorrente dos efeitos da prescrição –, independentemente da existência de laudo pericial para atestar tal condição pretérita.

5
)
A despeito do posicionamento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido que não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão do adicional de insalubridade, na hipótese, não há que falar em presunção, mas, sim, em certeza que o autor sempre exerceu as mesmas funções, nas mesmas condições e local, desde 2012, de forma que sempre esteve exposto a situação nociva reconhecida voluntariamente pela Administração Municipal em grau médio e a partir de setembro de 2016 em grau máximo, tornando desnecessária a produção de perícia para respaldar a pretensão do pagamento retroativo ao período não abarcado pela prescrição – novembro de 2015 a agosto de 2016.

6)
A
mera alegação do ente municipal no sentido que teria disponibilizado equipamentos de proteção individual ao apelado não possui o condão de alterar esta conclusão, pois, além de o município recorrente não ter comprovado tal fato, sequer especificou o período em que teria entregue o material ao recorrido e o quão capaz seria de mitigar os efeitos da condição insalubre a que está exposto o apelado, para afastar o reconhecimento do grau máximo do adicional de insalubridade no período postulado, principalmente porque, desde setembro de 2016, efetua o pagamento desta vantagem pecuniária no grau máximo, ou seja, desde aquela oportunidade não há nenhuma circunstância capaz de mitigar a situação nociva do trabalho do apelado.

7
)
Recurso desprovido. Sentença mantida em remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como manter a sentença em remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
remessa necessária
e de recurso de
ape
l
aç
ão
cíve
l
interposto pelo
Município de Marechal Floriano-ES
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Marechal Floriano-ES (ID 4630768) que, nos autos da
ação ordinária
proposta por
César Leonardo Mees
, julgou procedente a pretensão autoral, a fim de condenar o ente municipal demandado ao pagamento retroativo da diferença entre o percentual recebido (grau médio) e o máximo do adicional de insalubridade, no período compreendido entre novembro de 2015 a agosto de 2016, em favor do requerente, na condição de ocupante do cargo efetivo de Ajudante de Máquinas.

Depreende-se do caderno processual que o autor é servidor do município de Marechal Floriano-ES, ocupante do cargo efetivo de Ajudante de Máquinas desde 01/08/2007, o qual é regido pelo regime jurídico único estatutário (ID 4630757), sendo que, a partir de 2012, passou a exercer suas funções operando “máquina patrol”, motivo pelo qual recebia adicional de insalubridade em grau médio (20%) [ID 4630746].

Ocorre que, a partir de setembro de 2016, o município apelante, voluntária e administrativamente, passou a efetuar o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), o que permanece até os dias atuais (ID’s 4630746 – pgs. 8/13 – e 4630756), sem que as condições de trabalho do apelado tenham se alterado ou laudo pericial tenha sido elaborado.

Diante deste cenário, o servidor recorrido ajuizou ação ordinária em desfavor do ente municipal recorrente objetivando o recebimento da diferença do adicional de insalubridade em grau médio (20%) para o grau máximo (40%), retroativo aos meses não abarcados pela prescrição, quais sejam, outubro de 2015 até a data em que ocorreu a sua efetiva implementação, ou seja, setembro de 2016.

Por considerar ser possível aplicar a regulamentação da NR 16 do Ministério do Trabalho e Emprego acerca do adicional de insalubridade e que o pagamento desta vantagem pecuniária em grau máximo a partir de setembro de 2016 pela própria municipalidade, sem que tenha refutado o fato de o servidor desempenhar as mesmas funções operando “maquina patrol”, tornaria desnecessária a produção de prova pericial para aferir o ambiente de trabalho do recorrido, bem como que a mera alegação de entrega e uso de equipamentos de proteção individual não teria o condão de demonstrar que a condição nociva teria sido mitigada, o magistrado
a quo
acolheu a pretensão autoral e, consequentemente, condenou o ente municipal recorrente ao pagamento retroativo da diferença entre o percentual recebido – médio (20%) – e o máximo (40%) o adicional de insalubridade no período entre novembro de 2015 a agosto de 2016, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pelo município requerido e o reexame obrigatório da sentença.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se, portanto, em aferir se o servidor ocupante do cargo efetivo de Ajudante de Máquinas do município de Marechal Floriano-ES faz jus ao recebimento retroativo da diferença entre os graus médio e máximo do adicional de insalubridade já reconhecido administrativamente pela própria Administração Municipal.

Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88
1
) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88
2
), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para
instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional
3
, consoante
precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714
, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “
Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).”
(RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que
depende de integração legislativa
exarada pelo ente público competente
para que seja aplicada
,
não sendo possível,
em regra,
o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista,
como, por exemplo,
a Consolidação das Leis Trabalhistas e
as Normas Regulamentadoras
do Ministério do Trabalho e Emprego
,
sem qualquer tipo de menção/
referência
por parte de lei editada pelo Poder Público
.

De fato, como a Administração Pública é regida pelo princípio basilar da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), somente pode atuar respaldada nos mandamentos da lei e em seus regulamentos, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido. Desse modo, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal
4
,
para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de
insalubridade
previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessári
o que o respectivo município

regulamente a matéria por meio d
a edição de normas específicas
que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de periculosidade
ou, ao menos, que faça referência expressa à utilização dos parâmetros já estabelecidos em normas federais/trabalhistas
.

Na mesma linha, orienta o Superior Tribunal de Justiça que “
O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer.”
(AgInt no AREsp n. 920.506/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 8/11/2016, STJ).

Ciente destas premissas, para os servidores do município de Marechal Floriano-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade era regulamentado, no período debatido nesta demanda
5
, por meio da então vigente Lei Municipal nº 868/2008 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, em seus arts. 93, inciso II, alínea “b”, e 101, dispõem, respectivamente, que
“
Poderá ser concedido ao servidor público: (...) Adicional: (...) de insalubridade ou de periculosidade”
e
“
O servidor público que trabalhe em atividades ou operações insalubres ou perigosas fará jus a um adicional de insalubridade ou de periculosidade”
.

A Lei Municipal nº 868/2008 ainda define o adicional de insalubridade e indica qual o seu valor, ao prescrever no art. 102,
caput
e parágrafo único, que
“São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos
”
e que
“O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância, assegura ao servidor a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”
.

Por fim, apesar de o Estatuto dos Servidores Públicos do município de Marechal Floriano dispor que
“
O Prefeito Municipal regulamentará, por Decreto, a concessão do adicional de insalubridade ou de periculosidade”
(art. 107), prescreve expressamente que
“A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade, para fins de concessão do adicional criado pelo artigo anterior serão feitas nas condições disciplinadas pela legislação trabalhista e pelas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho”
(art. 104).

Como se vê, o legislador municipal determinou que o administrador público observe as prescrições da legislação trabalhista para fins de concessão do adicional de insalubridade a todos os servidores públicos o município de Marechal Floriano-ES, permitindo que o Chefe do Poder Executivo promova as alterações que entender pertinente, o que, todavia, não é fator essencial para a concessão da benesse, considerando que a regulamentação da matéria foi completa na legislação municipal com a menção de utilização das normas trabalhistas, tornando desnecessária a edição de qualquer ato posterior a fim de permitir a sua concessão.

Nesse contexto, considerando que o apelado, pelo menos desde 2012, exerce o cargo efetivo de Ajudante de Máquinas operando “máquina patrol”, a própria Administração Municipal reconheceu, naquela oportunidade, que aquele servidor faz jus ao adicional de insalubridade em
grau médio
(20%)
, em consonância com o disposto na NR 16 do Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria GM nº 3.214/78).

Não fosse o bastante, a condição insalubre de trabalho do apelado é tão incontestável que, a partir de setembro de 2016,
o próprio município
apelante
passou a,
volunt
ária e administrativamente,
efetuar o pagamento do adicional de
insalubridade
ao recorrido em
grau máximo (40%)
, conforme demonstrado pelas fichas financeiras acostadas aos autos por ambas as partes litigantes.

Como, desde 2012, o apelado exerce as mesmas atividades laborais, operando “máquina patrol”, e no mesmo local,
alegação esta que não foi refutada pelo município apelante
e que não foi contraditada por nenhum elemento probatório
, tornando-se, portanto, fato incontroverso (art. 374, inciso III, do CPC/2015
6
), e considerando que o próprio ente municipal reconhece que, desde setembro de 2016, o recorrido realiza suas atividades em condições insalubres e passa a efetuar o pagamento do adicional de periculosidade no grau máximo, é inegável que o recorrido faz jus ao recebimento retroativo da diferença entre os graus médio e máximo da referida vantagem pecuniária no período entre novembro de 2015 a agosto de 2016 – limitação decorrente dos efeitos da prescrição –,
independentemente da existência de laudo pericial para atestar tal condição pretérita
.

Não desconheço que, diante da natureza
propter laborem
do adicional de insalubridade, referida vantagem pecuniária somente pode ser reconhecida pelo Poder Judiciário ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em condições insalubres, o que pressupõe a existência de prova técnica, nos termos do art. 195, § 2º, da CLT
7
, sendo que o eventual pagamento do adicional de insalubridade somente poderia ser implementado a partir do resultado do laudo pericial, na medida em que,
em regra
, não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão da vantagem pecuniária almejada, consoante posicionamento consolidado do Superior Tribuna de Justiça
8
.

Acontece que não há que falar, no caso, em presunção de insalubridade em época passada, uma vez que o autor, pelo menos desde 2012, desempenhou as suas atividades laborais, no mesmo ambiente insalubre, conforme se constata da sua ficha funcional e por ter esta alegação se tornado fato incontroverso ao não ser refutada pela municipalidade.

Não se pode admitir que o grau máximo de insalubridade só passou a existir a partir do reconhecimento espontâneo pela Administração Municipal, especialmente porque a alteração o grau médio para o máximo se deu sem que o município produzisse prova pericial e que as condições de trabalho do apelado tenham se modificado.

Da mesma forma, a mera alegação do ente municipal no sentido que teria disponibilizado equipamentos de proteção individual ao apelado não possui o condão de alterar esta conclusão, pois, além de o município recorrente não ter comprovado tal fato, sequer especificou o período em que teria entregue o material ao recorrido e o quão capaz seria de mitigar os efeitos da condição insalubre a que está exposto o apelado, para afastar o reconhecimento do grau máximo do adicional de insalubridade no período postulado, principalmente porque, desde setembro de 2016, efetua o pagamento desta vantagem pecuniária no grau máximo, ou seja, desde aquela oportunidade não há nenhuma circunstância capaz de mitigar a situação nociva do trabalho do apelado.

Desse modo, sendo indubitável que, desde o ano de 2012, o apelado sempre exerceu suas funções nas mesmas condições insalubres a que está exposto atualmente, o que foi reconhecido voluntária e administrativamente pelo município apelante a partir de setembro de 2016,
imprescindível
preservar
a sentença objurgada
para manter a condenação do ente municipal recorrente ao pagamento retroativo da diferença do grau médio e máximo do adicional de insalubridade no período entre novembro de 2015 a agosto de 2016, em favor do recorrido.

Em hipóteses extremamente semelhantes, envolvendo especificamente o município de Marechal Floriano-ES, esta Corte de Justiça tem concluído no mesmo sentido, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA SERVIDOR MUNICIPAL GARI ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EXISTÊNCIA DE LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA QUE DETERMINA A APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA ADICIONAL DEVIDO EM GRAU MÁXIMO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Esta Corte de Justiça tem reiteradamente decidido que é devido o adicional de insalubridade aos servidores municipais de Marechal Floriano, que atuam como garis, independente de exercerem a atividade de coleta de lixo ou varredura de ruas, no grau máximo, conforme disposto no art. 104 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Marechal Floriano, Lei nº 868/2008, que regulamentou por completo a matéria revogando, assim, as disposições em contrário, constantes da Lei Municipal anterior, nº 251/1997. 2. O art. 104 da Lei Municipal nº 868/2008 dispõe que A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade, para fins de concessão do adicional criado pelo artigo anterior são feitas nas condições disciplinadas pela legislação trabalhista e pelas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. 3. Forçoso concluir que o legislador determinou que o administrador público siga as prescrições da legislação trabalhista para fins de concessão do adicional de insalubridades a todos os servidores civis municipais. 4. Nesse contexto, deve ser observada a Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego que estabelece que o servidor que exerce a função de gari faz jus à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, sendo irrelevante a condição de varredor de rua ou coletor de lixo e, ainda, a prova do contato com o material. 5. Impõe-se, portanto, a manutenção da sentença recorrida.
6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 055150007825, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/10/2018, Data da Publicação no Diário: 10/10/2018).

REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – CARACTERIZAÇÃO E QUALIFICAÇÃO – APLICAÇÃO DAS NORMAS DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – POSSIBILIDADE – GARI – VARREDOR – PERCENTUAL EM GRAU MÁXIMO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1. São assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais o recebimento de adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, consoante o disposto no inciso XXIII, do artigo 7º, da nossa Constituição Federal.
2. O Estatuto dos Servidores Púbicos Municipais de Marechal Floriano prevê expressamente a possibilidade de aplicação das normas trabalhistas para caracterizar e classificar a insalubridade ou periculosidade. 3. Sendo assim, evidenciando o contato permanente com o lixo urbano, no qual há animais mortos, fezes, dejetos humanos ou de pequenos animais como ratos, os garis, não obstante exercerem a função de varrição, fazem jus ao adicional de insalubridade, em grau máximo, qual seja, 40% (quarenta por cento), nos exatos termos do Anexo 14, Norma Regulamentadora nº 15, da Portaria nº 3.214⁄78, do Ministério do Trabalho e Emprego.
4. Remessa necessária e apelação cível conhecidas para negar provimento ao recurso, mantendo incólume a r. sentença. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 055150006256, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/01/2017, Data da Publicação no Diário: 17/02/2017).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA QUE DETERMINA A APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. INCIDÊNCIA EM GRAU MÁXIMO. APELO IMPROVIDO. 1. (...).
2. O Município de Marechal Floriano, editou o Estatuto dos Servidores Públicos (Lei nº 868⁄2008), o qual prescreve, em seu art. 104, que: ¿a caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade, para fins de concessão do adicional criado pelo artigo anterior são feitas nas condições disciplinadas pela legislação trabalhista e pelas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho¿. 3. Constata-se uma antinomia jurídica entre a Lei Municipal nº 251⁄1997 e a Lei nº 868⁄2008, sendo medida que se impõe a aplicação do brocado ¿lex posterior derogat priori¿, que remonta ao tempo em que as normas começaram a ter vigência, devendo prevalecer a norma posterior. 4. Forçoso reconhecer que a legislação que regulamenta, atualmente, a concessão de adicional de insalubridade aos servidores públicos do Município de Marechal Floriano que desempenham a função de gari – como o apelado – é o Estatuto dos Servidores Públicos, Lei nº 868⁄2008.
5. (...). (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 055150006223, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2016, Data da Publicação no Diário: 12/09/2016).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO CIVIL MUNICIPAL – GARI – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – EXISTÊNCIA DE REGULAÇÃO ESPECÍFICA – PAGAMENTO EM GRAU MÁXIMO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA.
1- A concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos civis municipais se condiciona à existência de legislação que o regulamente. 2- O Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Marechal Floriano (Lei nº 868⁄08) regula inteiramente a matéria e adota como parâmetro as disposições da legislação trabalhista e as normas expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE.
3- A Norma Regulamentadora nº 15, da Portaria nº 3.214⁄78, do MTE, trata do adicional de insalubridade e prevê que aquele que desempenha função relacionada à coleta e industrialização de lixo urbano faz jus ao percebimento do referido adicional em grau máximo (40%). 4- Recurso conhecido e desprovido. 5- Sentença confirmada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 055150006231, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/11/2016, Data da Publicação no Diário: 28/11/2016).

Tendo em vista que há legislação municipal específica prevendo o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelo servidor público e que esta adota como parâmetro as disposições da legislação trabalhista e as normas expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, bem como por ser indubitável que o apelado exerce as mesmas funções de operador de “máquina patrol”, no mesmo local, desde o ano de 2012, em condição insalubre, imprescindível manter a sentença que condenou o ente municipal apelante ao pagamento retroativo da diferença entre o grau médio recebido e o grau máximo postulado do adicional de insalubridade, o qual passou a ser pago voluntariamente apenas a partir de setembro de 2016.

Com relação à atualização dos débitos
, na forma dos precedentes vinculantes firmados pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 870.947/SE, Tema Repercussão Geral nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1495146/MG, nº 1492221/PR e nº 1495144/RS, Tema Repetitivo nº 905), tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública de diferenças salariais de servidor público,
verifica-se o
acerto
da sentença
objurgada
, na medida em que
a correção monetária do valor da condenação deve incidir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga segundo o IPCA-E, acrescido de juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09)
.

Antes de concluir,
em que pese esteja propondo o desprovimento do recurso, deixo de arbitrar honorários advocatícios recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), na medida em que o juízo
a quo
, corretamente, reservou à fase de liquidação de sentença o momento para se definir os honorários advocatícios sucumbenciais (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015), ocasião em que a atuação dos patronos do autor nesta instância revisora também será devidamente sopesada.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de apelação cível, para
lhe negar
provimento
e
manter
integralmente
a sentença
objurgada em remessa necessária
.

É como voto.

1
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

2
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

3
“O direito à percepção do adicional também não decorre da CF/88. Com efeito, a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade, especificamente o art. 7º, XXIII, da CF/88, é de eficácia limitada, já que se utiliza da expressão ‘na forma da lei’. Ademais, essa regra se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para o servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88.” (RMS 34.564/RR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012, STJ).

4
“SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.” (RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997, STF).

5
A vigente Lei Complementar Municipal nº 001/2017 basicamente reproduziu o texto normativo respeito do adicional de periculosidade nos arts. 122, inciso II, alínea “b”, e 134, mantendo, inclusive, a remessa da regulamentação da matéria às normas trabalhistas.

6
Art. 374. Não dependem de prova os fatos: (...); III – admitidos no processo como incontroversos.

7
Art. 195. (...). § 2º Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.

8
“Conforme entendimento sedimentado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual” (AgInt no AREsp n. 2.124.368/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 15/3/2023, STJ).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.