Tribunal: TJES
Processo: 5001154-30.2023.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Abatimento proporcional do preço; Indenização por Dano Moral; Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001154-30.2023.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO ITAUCARD S.A.
RECORRIDO: LEODISMAR GUIMARAES RABELO
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5001154-30.2023.8.08.0012

RECORRENTE:

BANCO ITAUCARD S.A.

RECORRIDO:
LEODISMAR GUIMARAES RABELO

RELATOR:
JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS.

JUIZ SENTENCIANTE:
ADRIANO CORREA DE MELLO

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPRAS DESCONHECIDAS PELO CONSUMIDOR. BANCO SE RECUSOU A CANCELAR AS COMPRAS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CONSUMIDOR NÃO COMUNICOU A TEMPO. CULPA CONCORRENTE. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA

RELATÓRIO

Trata-se de ação de repetição de indébito com indenização por danos morais ajuizada por LEODISMAR GUIMARAES RABELO em face de
BANCO ITAUCARD S.A.

Em síntese, a parte autora narra que perdeu seu cartão de crédito que funcionava por aproximação no dia 17/12/2022 ao deixar um supermercado e ao perceber o fato somente no dia seguinte, solicitou ao banco o bloqueio dele. No entanto, em sua fatura de dezembro vieram diversas compras desconhecidas no dia 17 após a perda do objeto. Ao tentar o cancelamento junto a instituição teve seu pedido negado.

Em sede de contestação, a requerida afirma que a situação ocorreu por um fato externo e culpa exclusiva de terceiro e da parte autora, pois ela admite que perdeu o cartão. Ainda, afirma que não há qualquer ilícito, pois procedeu com o bloqueio do cartão no momento em que o autor lhe comunicou do fato. Além disso, sustenta que as compras ocorreram mediante APROXIMAÇÃO/CONTACLESS e utilização de SENHA PESSOAL E INTRANSFERÍVEL, o que afasta qualquer hipótese de fraude ou falha na prestação do serviço. Dessa forma, defende a inexistência de danos materiais e morais no presente caso.

A sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, e por tudo mais que dos autos consta:

JULGO procedente o pedido, condenando o requerido ao pagamento da quantia de R$3.000,00 (três mil reais), a título de indenização por danos morais, com correção monetária desde a data do arbitramento, conforme súmula 362 do STJ e juros de mora da citação.

JULGO procedente o pedido, condenando o requerido ao pagamento da quantia de R$656,11 (seiscentos e cinquenta e seis reais e onze centavos), relativo à indenização por danos materiais, com correção monetária a contar da data do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ) e juros a partir do evento danoso (artigo 398 do CC e Súmula 54 do STJ).

JULGO PROCEDENTE o pedido devendo o requerido proceder com o cancelamento das compras indevidas, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

Por consequência, RESOLVO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 487, I do CPC.

Irresignado com a sentença proferida no ID nº 5001912, o requerido interpôs Recurso Inominado, arguindo preliminar de recebimento do recurso em seu duplo efeito e a necessidade de realização de audiência de instrução e julgamento.

No mérito, alega a inexistência de responsabilidade diante de se tratar de fato externo e culpa exclusiva de terceiro, uma vez que o autor perdeu seu cartão e só comunicou no dia seguinte, quando procedeu imediatamente com o bloqueio. Ainda, alega que as compras foram realizadas utilizando senha pessoal do autor.

Por fim, argumenta a ausência de falha na sua prestação de serviço bem como a inexistência de dano moral, ou subsidiariamente, a redução do quantum.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Em sede de preliminar, o recorrente requer o recebimento do recurso em seu duplo efeito, todavia, recebo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

Ainda, a recorrente, em sede de preliminar, afirma que há a necessidade de audiência de instrução e julgamento para depoimento pessoal da parte autora e que essa foi negada pelo juízo singular. Neste contexto, cabe a aplicação do entendimento jurisprudencial no sentido de que:

Sendo o juiz o destinatário da prova, cabe a ele decidir sobre sua imprescindibilidade, ou negar aquelas diligências que são inúteis ou protelatórias, de modo que o indeferimento do pedido de produção de provas apresentado pela parte não configura o cerceamento de defesa.

(AGINT NO ARESP n. 1.708.233/PR, relator ministro Marco Aurélio Bellizze, terceira turma, julgado em 26/9/2022, dje de 28/9/2022.)

Assim, vejo como necessária no presente caso apenas a produção de prova documental, motivo pelo qual REJEITO a preliminar arguida.

Adentro o mérito.

Analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático probatório dos autos, entendo ser o presente caso de manutenção do julgado.

O recorrente argumenta que não houve falha na prestação de seu serviço, no entanto, em detida análise aos autos, entendo que por erro de lançamentos na fatura do autor este precisou despender o pagamento de faturas onde continham as compras desconhecidas.

Em detida análise dos autos, verifico que o autor demonstrou as compras contestadas (ID. 5001889), além de Boletim Unificado onde consta a narrativa dos fatos (ID. 5001888).

Considerando que a requerida não demonstrou nada que comprove que o autor realizou a compra, entendo que as compras não foram efetuadas pelo autor. Ademais, se contradiz em seus argumentos ao afirmar que as compras via aproximação exigem a digitação de senha para valores acima de R$200,00 e por isso as compras contestadas pelo autor seriam legítimas, posto que teria utilizado a senha para realizá-las. Todavia, todas as compras que o consumidor desconhece possuem o valor de até R$110,00 e a última compra foi realizada virtualmente, que precisa apenas das informações constantes no cartão.

Nesse sentido, pela teoria do risco do do negócio a operadora de cartão responde pelo risco profissional assumido, até porque as operadoras de cartão de crédito, bem como as plataformas online de vendas, prometem segurança na utilização do serviço, em contrapartida, não oferecem ao consumidor, parte vulnerável da relação, meio de provar que não adquiriu o produto.

Assim, sendo reconhecido o débito, de natureza indevida, faz-se necessário a declaração de inexistência do débito em questão.

Vejamos algumas decisões dos tribunais superiores que corroboram com a tese adotada:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. C
ARTÃO FURTADO. RESPONDE A FORNECEDORA DE CARTÃO DE CRÉDITO PELAS COMPRAS REALIZADAS COM CARTÃO FURTADO. A COMUNICAÇÃO TARDIA NÃO ELIDE A RESPONSABILIDADE DA FORNECEDORA PELO DEFEITO DO SERVIÇO PRESTADO.
DEVER DE SEGURANÇA. QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO COM BASE NOS PRECEDENTES RELATIVOS A DANOS MORAIS DE PEQUENA MONTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO DESPROVIDO. (EDcl no REsp 1316348/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 26/09/2014)

RECLAMAÇÃO. FURTO DE CARTÃO DE CRÉDITO. COMPRAS REALIZADAS POR TERCEIROS NO LAPSO EXISTENTE ENTRE O DELITO E A COMUNICAÇÃO. FRAUDE. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

1. Conforme entendimento sufragado por esta Corte em recursos especiais representativos de controvérsia, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC, a
s instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros, pois tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
(REsp 1.199.782/PR e REsp 1.197.929/PR).

2. Aplicação da Súmula 479/STJ: "
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

3. Reclamação procedente.

(Rcl 8.946/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/10/2012, DJe 29/10/2012)

CIVIL E CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO. EXTRAVIO.

1. A melhor exegese dos arts. 14 e 18 do CDC indica que todos aqueles que participam da introdução do produto ou serviço no mercado devem responder solidariamente por eventual defeito ou vício, isto é, imputa-se a toda a cadeia de fornecimento a responsabilidade pela garantia de qualidade e adequação.

2. No sistema do CDC, fica a critério do consumidor a escolha dos fornecedores solidários que irão integrar o polo passivo da ação. Poderá exercitar sua pretensão contra todos ou apenas contra alguns desses fornecedores, conforme sua comodidade e/ou conveniência.

3.São nulas as cláusulas contratuais que impõem exclusivamente ao consumidor a responsabilidade por compras realizadas com cartão de crédito furtado ou roubado, até o momento da comunicação do furto à administradora. Precedentes.

4. Cabe às administradoras, em parceria com o restante da cadeia de fornecedores do serviço (proprietárias das bandeiras, adquirentes e estabelecimentos comerciais), a
verificação da idoneidade das compras realizadas com cartões magnéticos, utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes, independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido roubo ou furto. Precedentes.

5. Recurso especial provido.

REsp 1058221/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 14/10/2011)

A propósito, "o aviso tardio de perda não pode ser considerado um fator decisivo no uso irregular do cartão"

(REsp 1058221/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 14/10/2011).

No entanto, mesmo que sem intenção,
nota-se que o recorrido concorreu para o evento danoso, tendo em vista que demorou para notificar a instituição da perda do cartão, como cita em BU confeccionado na Polícia Civil (ID nº 5001888), o que impossibilitou o banco de bloquear o cartão e evitar as compras desconhecidas.

Destarte, a culpa concorrente é causa de proporcionalização da obrigação de indenizar, uma vez que não seria leal, conforme o imperativo ético da boa-fé objetiva, que a vítima se beneficiasse de uma indenização completa quando contribui à eclosão do evento danoso (GODOY, Cláudio Luiz Bueno. Responsabilidade civil pelo risco da atividade, p. 108).

O Superior Tribunal de Justiça tem admitido a culpa concorrente como causa de minoração do valor da reparação, vejamos:

A culpa concorrente da vítima permite a redução da condenação imposta ao fornecedor (STJ, REsp 287.849).

A responsabilidade concorrente é admissível, ainda que no caso de responsabilidade objetiva do fornecedor ou prestador, quando há responsabilidade subjetiva patente e irrecusável também do consumidor, não se exigindo, no caso, a exclusividade da culpa” (STJ, REsp 1.349.894, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª T., DJ 11/01/2013).

Ademais, a norma enfoque não se refere a uma redução “proporcional” da indenização, porém, “equitativa”. Tratando-se uma clara substituição da frieza da regra matemática pelo refinamento da justiça no caso concreto através da cláusula geral da equidade, assim,
entendo que a reparação dos danos materiais deve-se dar em 50% do restante do valor devido de restituição (R$656,11), totalizando no valor de R$328,05 (trezentos e vinte e oito reais e cinco centavos)
.

Quanto aos danos morais, este pressupõe dor física ou moral e se configura sempre que alguém aflige outrem, injustamente, privando ou diminuindo aqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e outros afetos. Seus pressupostos são o ato lesivo, o dano efetivamente ocorrido e o nexo de causalidade entre eles.

Destarte, apesar do grande e repentino prejuízo financeiro causado por fraude, consequência de falha de segurança,
tendo em vista que o recorrido concorreu para o ocorrido, entendo que os danos morais são incabíveis
.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, pelos fundamentos aqui transcritos, para reformar a sentença, de modo a:

a) REDUZIR
o
quantum
arbitrado em danos materiais, de R$656,11 (seiscentos e cinquenta e seis reais e onze centavos) para
R$328,05 (trezentos e vinte e oito reais e cinco centavos)
;

b)

RECONHECER
a inexistência de danos morais indenizáveis, dada a constatação de culpa concorrente.

Sem condenação em custas e honorários ante o resultado do julgamento.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Pedindo vênia para divergir do judicioso voto do eminente Relator, no sentido de divergir para manter a sentença
negando provimento ao recurso da Requerida
, eis que restou demonstrado efetivamente o grau de reprovabilidade da conduta ilícita praticada pelo recorrente

e os desdobramentos decorridos do fato, ante a fundamentação na sentença: “
O banco requerido não provou que as compras foram realizadas pelo requerente, não o sendo, não deve o mesmo ser responsabilizado pelo golpe sofrido.

Se a instituição financeira oferece um cartão por aproximação que não possui qualquer outra medida de segurança, quando o seu usuário sofre uma perda como essa dos autos, deve estar consciente de sua responsabilidade sobre terceiros que possam utilizar de má-fé, como o ocorrido.Por isso, assiste razão ao pleito do autor, devendo ocorrer o cancelamento das compras indevidas, salientando que os juros, em caso de não pagamento da fatura como um todo são devidos. E tendo o autor quitado a fatura com elas, é devida a indenização por danos materiais no importe de R$656,11.Em relação ao pedido de indenização por danos morais, entendo procedente, em razão do dano sofrido e defeito na prestação dos serviços.
”.

É como voto, com a devida vênia ao douto e ínclito Relator.