Tribunal: TJES
Processo: 0006424-85.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-07-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006424-85.2022.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GILSON JULIO SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

ARTIGO
157, §2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL
.
1. PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL.

2.
REDIMENSIONAMENTO
DA PENA-BASE.

DECOTE D
O VETOR DA
PERSONALIDADE
DO AGENTE
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
NOVA DOSIMETRIA
.
3
.
FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA A CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. VIABILIDADE.
A
USÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA EMPREGO DE FRAÇÃO
DIVERSA.

4
.
RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE
PROVIDO
.

Preliminar direito de recorrer em liberdade:

1.

É pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o direito de recorrer em liberdade se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.
2.
Preliminar rejeitada.

Mérito:

1
. Necessário proceder com o decote da circunstância judicial da personalidade do agente, em razão da fundamentação inidônea utilizada, sendo medida que se impõe o redimensionamento da pena-base.
2.
Inexistindo fundamentação para a aplicação de fração superior, de rigor o emprego do parâmetro de 1/6 (um sexto) para a redução da pena em razão da atenuante da confissão espontânea.
3
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006424-85.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GILSON JULIO SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006424-85.2022.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GILSON JULIO SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

ARTIGO
157, §2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL
.
1. PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL.

2.
REDIMENSIONAMENTO
DA PENA-BASE.

DECOTE D
O VETOR DA
PERSONALIDADE
DO AGENTE
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
NOVA DOSIMETRIA
.
3
.
FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA A CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. VIABILIDADE.
A
USÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA EMPREGO DE FRAÇÃO
DIVERSA.

4
.
RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE
PROVIDO
.

Preliminar direito de recorrer em liberdade:

1.

É pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o direito de recorrer em liberdade se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.
2.
Preliminar rejeitada.

Mérito:

1
. Necessário proceder com o decote da circunstância judicial da personalidade do agente, em razão da fundamentação inidônea utilizada, sendo medida que se impõe o redimensionamento da pena-base.
2.
Inexistindo fundamentação para a aplicação de fração superior, de rigor o emprego do parâmetro de 1/6 (um sexto) para a redução da pena em razão da atenuante da confissão espontânea.
3
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006424-85.2022.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GILSON JULIO SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Em sede preliminar, a defesa pugna pelo direito do apelante recorrer em liberdade, aludindo para tanto que o decreto condenatório carece de motivação.

Todavia, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o benefício, se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

Segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR. NÃO CABIMENTO. 1. Nos termos da orientação sedimentada por esta Corte, é incabível agravo regimental contra decisão que, fundamentadamente, concede ou rejeita pedido de liminar em habeas corpus. 2. Na hipótese, o pedido liminar foi indeferido, tendo em vista que o Juízo de primeiro grau, ao negar o direito de recorrer em liberdade, consignou na sentença penal condenatória que, "considerando-se que os acusados LUIS RICARDO e CARLOS ALBERTO permaneceram presos durante todo o procedimento penal, não poderão recorrer em liberdade, notadamente diante da condenação ora externada, que faz sugerir a necessidade da manutenção da segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Insta acentuar que os réus ostentam intensa culpabilidade, perpetravam o tráfico de forma reiterada, em grandes quantidades e são pessoas perigosas, cujo convívio social, neste momento, deve ser impedido. Além disso, os réus são reincidentes específicos no grave delito de tráfico de drogas. Recomende-os no presídio em que se encontram". 3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC 634.148/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021)
”
.

Assim, deverá o recorrente, que sofreu prisão cautelar durante todo o curso do processo, permanecer preso após a sua condenação, em razão da própria sentença condenatória recorrível.

Além disso
, não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, quando a mesma se encontra baseada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente levando-se em consideração a necessidade de garantia da ordem pública.

Posto isto,
REJEITO

a preliminar.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
GILSON JÚLIO SILVA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou como incurso nas sanções do art. 157, §2º, inciso II, duas vezes, na forma do artigo 70, todos do Código Penal, à pena definitiva de 08 (oito) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 19 de agosto de 2022, o denunciado, agindo após ajuste prévio e em comunhão de vontades com outro indivíduo ainda não identificado, estando aquele portando um simulacro de arma de fogo, se dirigiram ao estabelecimento comercial denominado “Loja Ortobom”, com o objetivo de, juntos, roubarem as bicicletas do gerente do estabelecimento, e também a do namorado deste.

Consta dos autos que, após Gilson Júlio e seu comparsa adentrarem na Loja, Gilson sacou o simulacro de arma de fogo que trazia consigo, apontou-o na direção de Washington de Sousa Marinho (gerente da loja) e seu namorado, e em ato contínuo anunciou o assalto.

O comparsa não identificado subtraiu a bicicleta de propriedade de Washington e evadiu-se do local. Já o acusado fora detido na posse da outra bicicleta, esta subtraída do namorado de Washington.

Nas razões recursais, requer a defesa, preliminarmente,
o
direito do apelante recorrer em liberdade
e, no mérito, requer o redimensionamento da pena-base, bem como a
aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para a atenuante da confissão espontânea.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Inicialmente, pleiteia o recorrente a redução da pena-base imposta, aduzindo, para tanto, inidoneidade dos fundamentos lançados pela magistrada.

Em observância à sentença condenatória, entendo assistir, em parte, razão ao apelante. Explico.

A juíza sentenciante, ao realizar a primeira fase dosimétrica, assim motivou a exasperação da pena-base do acusado:

“
Tendo em vista a culpabilidade, devidamente evidenciada, merecendo o acusado reprimenda estatal, em especial por se tratar de crime cometido no local de trabalho das vítimas, denotando especial audácia; antecedentes, multi reincidente específico, conforme espelho de GE já acostado aos Autos; personalidade, voltada para a prática delitiva, eis que reincidente em crime doloso, circunstância esta objetivamente aferível;
conduta social, com autorrelato de uso de drogas; motivos, não comprovados e que não justificam o crime; circunstâncias, desfavoráveis, porém típicas a espécie;
consequências do crime que são relevantes, eis que a vítima Washington sofreu efetivo prejuízo econômico;
comportamento das vítimas, que não facilitou a pratica criminosa e a situação financeira do acusado, de menor sorte.
Considerando as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, em especial a culpabilidade, antecedentes, personalidade e as consequências do crime,
na forma consignada acima, fixo-lhe a pena base em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO e ao pagamento de 20 (VINTE) DIAS MULTA, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente quando dos fatos, devidamente corrigida até a data do efetivo pagamento.”

Entendo não existir mácula na fundamentação empregada para negativar os vetores referentes à culpabilidade, antecedentes e consequências do crime, já que a magistrada

respaldou-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justificam o elevado grau de reprovação da conduta do réu.

Este não é, todavia, o caso da negativação do vetor da personalidade, já que este fora sopesado em razão da reincidência delitiva do réu, o que já não é admitido nos Tribunais Pátrios, conforme prevê o Tema Repetitivo 1077:

“
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”.

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação referente à circunstância judicial da personalidade do agente, é de rigor seja decotado da pena-base o
quantum
recrudescido em razão desse vetor.

Seguindo no feito, relembro que, muito embora o sistema de fixação da pena confira certa margem de discricionariedade ao magistrado, a doutrina e a jurisprudência têm estabelecido linhas gerais que devem ser observadas.

Na segunda etapa da dosimetria da pena, almeja o réu a redução da mesma em 1/6 (um sexto), em razão da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP),

Na situação em análise, a magistrada reconheceu a minorante, atenuando a reprimenda em 03 (três) meses de reclusão.

Observo, todavia, que
não fora justificado o motivo da valoração da atenuante ter ocorrido em fração inferior ao patamar de 1/6 (um sexto)
, vértice que tem sido utilizado como norte pelo Tribunal da Cidadania.

Em situações como tais, o Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido de ofício a ilegalidade e redimensionado a pena, a fim de incidir a fração redutora devida. Nesse sentido, vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. OCORRÊNCIA DE LEGÍTIMA DEFESA OU DA EXCLUDENTE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO ART. 121, §2º, INCISOS II E IV, DO CP. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ATENUANTE DE CONFISSÃO QUALIFICADA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DIVERSA DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. No presente caso, em razão da confissão ter sido qualificada, justificada a redução da pena em fração inferior a 1/6, com a compensação parcial com a agravante da reincidência 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

Portanto, diante da necessidade de redimensionamento da pena-base e aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em razão da atenuante da confissão, passo à nova dosimetria.

A pena em abstrato prevista para o crime de roubo é de reclusão, de 04 (quatro) a 10 (dez) anos.

Em razão do decote do vetor referente à personalidade do agente, mantenho como negativado os vetores da culpabilidade, antecedentes e consequências do crime, e
fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, razão pela qual reduzo a pena na fração de 1/6 (um sexto),
fixando-a em
04
(
quatro
) anos e 0
5
(
cinco
) meses de reclusão.

Presente a causa de aumento prevista no artigo 157, §2º, inciso II do Código Penal, razão pela qual aumento a pena em 1/3 (um terço),
fixando-a em 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias.

Em razão do concurso formal, previsto no artigo 70, do Código Penal, aumento a pena em 1/6 (um sexto),
tornando definitiva a pena de
06 (anos), 10 (dez) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Mantenho o regime fechado para o início de cumprimento da pena, à luz do disposto no artigo 33, §2°, “b”, do Código Penal.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença prolatada.

Diante de todo o exposto,

CONHEÇO DO RECURSO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA, E, NO MÉRITO,
DOU

PARCIAL
PROVIMENTO,
para redimensionar a pena-base do acusado e aplicar a fração de 1/6 (um sexto) na atenuante da confissão espontânea.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.