Tribunal: TJES
Processo: 0002368-56.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Inadimplemento
Data de julgamento: 2023-11-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E RECONVENÇÃO. COBRANÇA DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. MEDIÇÃO POR HIDRÔMETRO ÚNICO. CONSUMO REAL. IMPOSSIBILIDADE DO CÁLCULO DE FORMA HÍBRIDA. PRECEDENTES DO STJ E DO TJ/ES. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DE EVENTUAIS VALORES PAGOS A MAIOR. PEDIDO RECONVENCIONAL DE COBRANÇA DE EVENTUAIS VALORES NÃO COBRADOS. POSSIBILIDADE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. O STJ já fixou a tese, por meio de julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que
“A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido”
. (REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010)

2. A Súmula n. 407 do STJ estabelece que
“É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”
(Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009).

3. Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva, o que é rechaçado pela jurisprudência do STJ e do TJES. Precedente do STJ: AgInt no REsp 1745659/PR. Precedente do TJES: Agravo de Instrumento nº 5001040-35.2020.8.08.0000.

4. A jurisprudência do STJ e do TJES posiciona-se no sentido de que a repetição do indébito referente à cobrança indevida pela CESAN posteriormente ao julgamento do recurso repetitivo (2010) deve se dar de forma dobrada, salvo engano justificável.

5. Se autorizada a apuração pretérita por nova metodologia de cobrança pelo consumo real do único hidrômetro para fins de restituição de eventuais valores cobrados a mais, também deve ser garantia da concessionária a cobrança do que resultar em crédito a seu favor com a aplicação da tabela progressiva, cuja apuração deve ocorrer em liquidação de sentença, mediante perícia idônea.

6. Ambas as apelações conhecidas e parcialmente providas.

Vitória, 24 de outubro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002368-56.2019.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO e outros

APELADO: UELIS RAIMUNDO FLOR e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E RECONVENÇÃO. COBRANÇA DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. MEDIÇÃO POR HIDRÔMETRO ÚNICO. CONSUMO REAL. IMPOSSIBILIDADE DO CÁLCULO DE FORMA HÍBRIDA. PRECEDENTES DO STJ E DO TJ/ES. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DE EVENTUAIS VALORES PAGOS A MAIOR. PEDIDO RECONVENCIONAL DE COBRANÇA DE EVENTUAIS VALORES NÃO COBRADOS. POSSIBILIDADE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. O STJ já fixou a tese, por meio de julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que
“A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido”
. (REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010)

2. A Súmula n. 407 do STJ estabelece que
“É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”
(Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009).

3. Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva, o que é rechaçado pela jurisprudência do STJ e do TJES. Precedente do STJ: AgInt no REsp 1745659/PR. Precedente do TJES: Agravo de Instrumento nº 5001040-35.2020.8.08.0000.

4. A jurisprudência do STJ e do TJES posiciona-se no sentido de que a repetição do indébito referente à cobrança indevida pela CESAN posteriormente ao julgamento do recurso repetitivo (2010) deve se dar de forma dobrada, salvo engano justificável.

5. Se autorizada a apuração pretérita por nova metodologia de cobrança pelo consumo real do único hidrômetro para fins de restituição de eventuais valores cobrados a mais, também deve ser garantia da concessionária a cobrança do que resultar em crédito a seu favor com a aplicação da tabela progressiva, cuja apuração deve ocorrer em liquidação de sentença, mediante perícia idônea.

6. Ambas as apelações conhecidas e parcialmente providas.

Vitória, 24 de outubro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer em parte de ambos os recursos, e, nesta parte, dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelações Cíveis nº 0002368-56.2019.8.08.0021

Apelante/apelado:
Uelis Raimundo Flor

Apelada/apelante:

Companhia Espirito Santense de Saneamento - CESAN

Relatora:
Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuidam-se de apelações cíveis interpostas contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Guarapari, que na ação declaratória c/c repetição de indébito ajuizada por
Uelis Raimundo Flor
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para condenar a Companhia Espirito Santense de Saneamento – CESAN a
I)
calcular
“a tarifa de água e esgoto do autor considerando o consumo real aferido pelo hidrômetro instalado no condomínio, o que determinará o enquadramento na tabela progressiva de tarifamento
” e
II)
devolver, de forma simples,
“os valores cobrados a maior, caso existentes, a contar da primeira cobrança dirigida ao autor, que estiverem em desconformidade com a metodologia especificada”
, bem como julgou improcedente o pedido reconvencional de cobrança dos valores eventualmente devidos após o recálculo sob a nova metodologia determinada pelo juízo.

Em suas razões recursais (Id 3761528, fls.282/295), a
Companhia Espirito Santense de Saneamento – CESAN persegue a reforma da sentença sustentando que, ao se proceder o cálculo das faturas pretéritas sob a nova modalidade de consumo real estabelecida, não se verifica a existência de cobrança a maior, mas, em verdade, de débito a ser adimplido pelo autor e cuja cobrança deve ser autorizada.

Uelis Raimundo Flor
, por seu turno, se volta contra a sentença alegando basicamente que as cobranças pela prestação do serviço de fornecimento de água e esgoto devem não apenas ser calculadas com base no consumo real, como já disposto pelo Magistrado
a quo
, mas também levando em consideração o fato do imóvel ser composto por 28 (vinte e oito) unidades consumidoras, de modo que a emissão das faturas deve ser realizada com aplicação da tarifa progressiva encontrada após a identificação da média de consumo resultante da divisão do consumo real medido pelo número de economias/unidades (Id 3761528, fls.301/312).

Contrarrazões da CESAN apresentadas em Id 3761528 (fls.320/337) e contrarrazões de Uelis Raimundo Flor apresentadas em Id 5135678.

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 21 de agosto de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Apelações Cíveis nº 0002368-56.2019.8.08.0021

Apelante/apelado: Uelis Raimundo Flor

Apelada/apelante: Companhia Espirito Santense de Saneamento - CESAN

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTO

Considerando a pertinência temática, passo a análise de ambos os apelos de forma simultânea, o que faço com base nos seguintes argumentos:

Conforme consta do breve relato, a hipótese envolve demanda onde se discute a forma de cobrança pelo serviço de fornecimento de água pela Companhia Espirito Santense de Saneamento – CESAN ao imóvel de propriedade do autor Uelis Raimundo Flor, composto por 28 (vinte e oito) unidades residenciais, mas apenas um único hidrômetro.

Sobre a questão, anoto que o c. STJ já fixou tese, por meio de julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que “a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido” (Tema Repetitivo 414). Veja-se a ementa:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. FORNECIMENTO DE ÁGUA. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS (ECONOMIAS). EXISTÊNCIA DE ÚNICO HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO.

1. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local.

3. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil.” (REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010).

Assim, é ilícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo, multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando há um único hidrômetro no local.

Por sua vez, a Súmula 407 do STJ estabelece que “É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo” (Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009).

Nos recursos que deram ensejo à edição do enunciado sumular, a Corte da Cidadania já havia de há muito se pronunciado no sentido de que “O faturamento do serviço de fornecimento de água com base na tarifa progressiva, de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo, é legítimo e atende ao interesse público, porquanto estimula o uso racional dos recursos hídricos” (REsp 861.661/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 10/12/2007, p. 304).

Em conformidade com a orientação jurisprudencial e previsão normativa em referência, o Magistrado de origem concluiu que a cobrança pelo fornecimento de água ao imóvel de propriedade do autor, composto por 28 (vinte e oito) unidades residenciais, cujo consumo total de água é medido por único hidrômetro, deve se dar pelo consumo real aferido com o enquadramento na tabela progressiva de tarifamento, denotando o acerto da sentença nesse ponto.

Contudo, por lógica, se autorizada a apuração pretérita por nova metodologia de cobrança pelo consumo real do único hidrômetro para fins de restituição de eventuais valores cobrados a mais, também deve ser garantia da concessionária a cobrança do que deixou de apurar no período.

Nesse contexto, a jurisprudência deste sodalício:

EMENTA: CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE ÁGUA. CONDOMÍNIO. ÚNICO HIDRÔMETRO. CONSUMO REAL AFERIDO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA PROGRESSIVA. VEDAÇÃO À COBRANÇA HÍBRIDA. APURAÇÃO DE VALORES NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE EVENTUAIS CRÉDITOS PELA CONCESSIONÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O STJ fixou tese, por meio de julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido (Tema Repetitivo 414);

2. Por sua vez, a Súmula 407 do STJ estabelece que É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo (Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009);

3. Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva, o que é rechaçado pela jurisprudência do STJ e do TJES. Precedente do STJ: AgInt no REsp 1745659/PR. Precedente do TJES: Agravo de Instrumento nº 5001040-35.2020.8.08.0000;

4. Se autorizada a apuração pretérita por nova metodologia de cobrança pelo consumo real do único hidrômetro para fins de restituição de eventuais valores cobrados a mais, também deve ser garantia da concessionária a cobrança do que resultar em crédito a seu favor com a aplicação da tabela progressiva, cuja apuração deve ocorrer em liquidação de sentença, mediante perícia idônea;

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJES, Apelação Cível, 024200079994, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

Desse modo, ao condenar a demandada Companhia Espirito Santense de Saneamento – CESAN ao pagamento dos valores eventualmente cobrados a maior, futuramente apurados em liquidação de sentença, e negar o direito de cobrança da empresa dos valores eventualmente não cobrados em razão da metodologia de cálculo anteriormente adotada, o Magistrado singular laborou em equívoco.

Nada obstante, caso futuramente apurado em sede de liquidação de sentença a real ocorrência de pagamento a maior por parte do consumidor, a repetição dos valores indevidamente cobrados deve ser dobrada, nos moldes do parágrafo único do art. 42 do CDC, uma vez que o julgamento do recurso repetitivo no STJ (REsp 1166561/RJ) firmou o entendimento acerca da ilicitude da forma de cobrança utilizada pela CESAN desde o ano de 2010, de modo que há muito a empresa já se encontrava plenamente ciente do equívoco da forma como realizava a faturação do consumo e, ainda assim, continuou com a mesma prática.

Nesse sentido, o próprio Superior Tribunal de Justiça já externou o entendimento de que, nesses casos, a devolução será em dobro, salvo comprovação de engano justificável, o que não ocorreu no caso concreto: “A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de ser cabível a devolução em dobro nos casos de cobrança indevida de tarifa de água, salvo comprovação de engano justificável. No caso, a Corte de origem concluiu que ficou configurada a culpa da SABESP.” (AgInt no REsp 1605448/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017).

Há julgados desta c. Primeira Câmara Cível no mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL COBRANÇA DE TARIFA DE ÁGUA PELO CONSUMO REAL AFERIDO QUANDO EXISTENTE ÚNICO HIDRÔMETRO TESE FIRMADA EM 2010 REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO APÓS ESSE MARCO ILEGITIMIDADE DO AUTOR PARA A PRETENSÃO QUANTO AO PERÍODO ADIMPLIDO PELA CONSTRUTORA DO EDIFÍCIO SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECURSOS CONHECIDOS APELO DA CESAN PROVIDO APELO DO CONDOMÍNIO PROVIDO PARCIALMENTE.

1 A Primeira Seção do STJ, ainda no ano de 2010, firmou a tese de que a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total é medido por único hidrômetro, deve se dar pelo consumo real aferido, sendo ilícita a cobrança de tarifa no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel.

[...]

3 A jurisprudência do STJ e do TJES posiciona-se no sentido de que a repetição do indébito referente à cobrança indevida pela CESAN posteriormente ao julgamento do recurso repetitivo (2010) deve se dar de forma dobrada, salvo engano justificável.

[...]

5 Recursos conhecidos para prover o apelo da CESAN e prover parcialmente o apelo do Condomínio do Edifício Work Center Office. (TJ/ES. AC 0012689-15.2017.8.08.0024. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Janete Vargas Simões. Data de Julgamento: 10/11/20. Data de Publicação: 11/12/20). (grifo nosso)

Por fim, com relação à alegação de nulidade da retificação da decisão liminar em sentença em razão de, supostamente, não ter sido oportunizada a prévia manifestação do então agravado, ora apelante, Uelis Raimundo Flor, no recurso de agravo de instrumento então interposto, tem-se que eventual vício na intimação deveria ter sido questionado e analisado nos autos do próprio recurso, que já se encontra, inclusive, transitado em julgado, tendo o Magistrado a quo, portanto, apenas adequado a decisão ao efetivamente disposto no acórdão.

Por esses fundamentos,
conheço
e
dou parcial provimento
ao recurso de Uelis Raimundo Flor para, reformando parcialmente a sentença, julgar procedente o pedido autoral de restituição, em dobro, dos valores eventualmente pagos a maior pelo serviço de fornecimento de água e esgoto, de acordo com o futuramente apurado em sede de liquidação de sentença e
conheço
e
dou parcial provimento
ao recurso da Companhia Espirito Santense de Saneamento - CESAN para, reformando parcialmente a sentença recorrida, julgar parcialmente procedente o pedido reconvencional para autorizar a cobrança de eventuais créditos em favor da concessionária pública, cujos valores devem ser apurados em liquidação de sentença, mediante perícia idônea.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - Sessão do dia 26.09.2023
:

Adio o julgamento do presente feito.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - Sessão do dia 03.10.2023
:

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002368-56.2019.8.08.0021

APELANTE/APELADO: UELIS RAIMUNDO FLOR

APELADO/APELANTE: COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN

RELATORA: DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES

1º VOGAL: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

2º VOGAL: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

3ª VOGAL: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, trata-se de
dois recursos
de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pela CESAN – COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO e por UELIS RAIMUNDO FLOR em face da sentença proferida nos autos da ação declaratória c/c repetição de indébito ajuizada pelo segundo apelante. Que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para condenar a primeira apelante a: a) calcular a tarifa de água e esgoto do autor considerando o consumo real aferido pelo hidrômetro instalado no condomínio, o que determinará o enquadramento na tabela progressiva de tarifamento e b) devolver, de forma simples, os valores cobrados a maior, caso existentes, a contar da primeira cobrança dirigida ao autor, que estiverem em desconformidade com a metodologia especificada, bem como julgou improcedente o pedido reconvencional de cobrança dos valores eventualmente devidos após o recálculo sob a nova metodologia determinada pelo juízo.

A Concessionária Apelante requer a reforma da sentença apenas para que seja autorizada a cobrança dos valores no caso de ao se proceder ao cálculo das faturas pretéritas sob a nova modalidade de consumo real estabelecida, não se verifica a existência de cobrança a maior, mas sim de débito a ser adimplido pelo autor.

Por sua vez, o apelante UELIS RAIMUNDO FLOR requer seja determinada a cobrança de forma híbrida, com a aplicação da tarifa progressiva encontrada após a identificação da média de consumo resultante da divisão do consumo real medido pelo número de economias/unidades.

A Eminente Desembargadora Relatora Janete Vargas Simões
deu parcial
provimento a ambos os recursos para reformar parcialmente a sentença proferida e julgar procedente o pedido autoral de restituição, em dobro, dos valores eventualmente pagos a maior pelo serviço de fornecimento de água e esgoto, de acordo com o futuramente apurado em sede de liquidação de sentença e para julgar parcialmente procedente o pedido reconvencional para autorizar a cobrança de eventuais créditos em favor da concessionária pública, cujos valores devem ser apurados em liquidação de sentença, mediante perícia idônea.

Após, o Eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior inaugurou a divergência e acompanhou em parte a Eminente Desembargadora Relatora, com a ressalva de que

também merece acolhida o pedido de reforma da sentença para determinar que o faturamento do período observe o consumo real e a quantidade de economias no imóvel, para só então aplicar a tabela progressiva.

Em seguida, o Eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira proferiu voto para acompanhar a divergência.

Em virtude da técnica prevista no art. 942, do CPC, fui convocada para complementar a composição do julgamento,
motivo pelo qual passo a proferir meu voto
.

De início, importa consignar que na esteira do entendimento do C. STJ,
o art. 942 do CPC/2015 não ostenta natureza recursal, trata-se de técnica de julgamento que julgamento que visa aprofundar o debate da controvérsia e proporcionar julgamento colegiado com quorum ampliado, que será encerrado somente após anunciado o resultado final
. Por isso não há espaço para se falar em efeito devolutivo na ampliação do colegiado, podendo os julgadores convocados apreciar a integralidade do recurso, não estando adstritos, portanto, aos capítulos em que existente divergência
.
(Cf. STJ; AREsp 1.520.297; Proc. 2019/0165953-1; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 23/03/2021; DJE 26/04/2021).

Fixado isso, no tocante à divergência relativa à forma de cálculo da tarifa de fornecimento de água, examinando a fundo a controvérsia, concluo que o atual entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça veda a cobrança híbrida pleiteada pelo consumidor Apelante.

Em decisão proferida em 29/11/2021, a Corte da Cidadania afetou proposta de
revisão
do entendimento firmado em tese repetitiva assentada pela Primeira Seção relativa ao Tema 414/STJ quanto à
forma de cálculo da tarifa progressiva dos serviços de fornecimento de água e de esgoto sanitário em unidades compostas por várias economias e hidrômetro único, após a aferição do consumo.

Assim sendo, enquanto não há o julgamento da proposta de revisão, deve ser aplicada a atual orientação do C. STJ no sentido de que
não é lícito proceder à divisão do valor do consumo real de água aferido no hidrômetro por cada condômino com a finalidade de enquadramento nos patamares iniciais da faixa de consumo prevista na tabela progressiva de tarifa de água.

Tal entendimento restou sedimentado pela Primeira Seção do Colendo STJ no recente julgamento do Agravo Interno nos Embargos de Divergência nº 1.841.266 que restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. REGRA TÉCNICA DE ADMISSIBILIDADE. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SOLUÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS FORAM ADOTADAS POR TURMAS DIVERSAS DO STJ. 1. Considerando-se que não se conheceu do recurso de Embargos de Divergência, "é inviável o atendimento do pedido de sobrestamento para aguardar julgamento de tema repetitivo (TEMA 414: Proposta de Revisão de Entendimento firmado em tese repetitiva firmada pela Primeira Seção relativa ao Tema 414/STJ, quanto à forma de cálculo da tarifa progressiva dos serviços de fornecimento de água e de esgoto sanitário em unidades compostas por várias economias e hidrômetro único, após a aferição do consumo" (EDCL no AgInt nos ERESP n. 1.856.959/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Corte Especial, DJe de 26/8/2022). 2. A parte embargante pretende que seja aplicada ao caso a Súmula nº 280/STF, por entender que a matéria "encontra regramento próprio no Decreto Estadual 553/1976, no caso da CEDAE, e no Decreto Estadual 22.872/1996, no caso das demais concessionárias do serviço de água no Estado do Rio de Janeiro" (fl. 1133, e-STJ). 3. Contudo, na forma da jurisprudência pacífica do STJ, "é vedada a utilização dos embargos de divergência para refutar a aplicação de regra técnica de admissibilidade do Recurso Especial, também após vigência do CPC/2015, tendo em vista que o inciso II do seu art. 1.043, que previa essa possibilidade, foi revogado pela Lei n. 13.256/2016" (AgInt nos ERESP 1.473.968/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 30.8.2016). 4. Quanto à segunda divergência, não se demonstrou a adoção de soluções diversas para a mesma questão jurídica.
Na verdade, os acórdãos embargado e paradigma perfilham o mesmo entendimento: a ilicitude da cobrança da tarifa mínima multiplicada pelo número de economias existentes no imóvel não confere amparo legal para a cobrança de forma híbrida - ou seja, mediante a divisão da tarifa de água por cada condômino com base no consumo real averiguado no único hidrômetro existente e, ao mesmo tempo, seu enquadramento nos patamares iniciais da tabela progressiva
. 5. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-EDv-REsp 1.841.266; Proc. 2019/0295037-8; RJ; Primeira Seção; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 24/11/2022)

Ademais, entendo que a previsão contida na Resolução ARSP nº 020/2018 citada pelo Eminente Desembargador que inaugurou a divergência indica que na hipótese de unidade usuária composta por mais de uma economia e um único medidor, o volume a ser considerado para cada economia será apurado pelo quociente resultante da divisão entre o consumo registrado no medidor e o número de economias da unidade usuária (art. 2º, §3º), respeitando o estabelecido no §2º do mesmo artigo que determina a observância do volume mínimo faturável,
não
autoriza a cobrança híbrida pleiteada com o enquadramento na tabela progressiva de faixas de tarifárias após a divisão do consumo pelo número de unidades.

Prosseguindo, considerando a ausência de limitação da devolutividade recursal no julgamento estendido do artigo 942 do CPC, relativamente à pretensão de repetição do indébito em dobro, nos termos do artigo
42, parágrafo único do CDC,
entendo que não merece provimento o apelo
.

Isso porque, houve a mudança na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542 pela Corte Especial, no qual foi definido que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, é devida quando a cobrança impugnada consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, independente da demonstração do elemento volitivo.

Inclusive, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração nos EREsp nº 1.413.542, o Ministro Herman Benjamin expressamente consignou que,
conforme denominação adotada pelo art. 42 do CDC, a justificação para o engano da cobrança indevida, que isenta o fornecedor do produto ou do serviço de devolver o indébito dobrado, deve ser apurada com base nos elementos objetivos de cada caso concreto para constatar se houve boa-fé na cobrança, de forma que irrelevante adentrar o elemento anímico, se doloso ou culposo.

Ademais, para conferir efeito vinculante ao entendimento (art. 927, III, do CPC), foi afetado o tema nº 929, STJ, ainda não julgado no mérito, com a seguinte questão submetida a julgamento:
discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista do art. 42, parágrafo único, do CDC.

Portanto, apesar do afastamento da comprovação da má-fé do fornecedor, a repetição em dobro dos valores cobrados/pagos demanda o exame dos elementos objetivos do caso concreto para aferir se a cobrança perpetrada ofende os parâmetros da boa-fé objetiva.

No caso dos autos, examinando os elementos concretos da demanda, não vislumbro a caracterização de cobrança contrária à boa-fé objetiva, pois não obstante ter sido judicialmente declarada indevida a cobrança, constato que foi realizada conforme regulamento aplicável à prestação de serviço da concessionária (Lei nº 11.445/2007 e Resolução ARSI nº 08/2010), de modo que não há indícios de conduta infringente dos padrões éticos das partes nas relações obrigacionais, considerando a imposição da observância do princípio da legalidade.

Com a mesma orientação, colaciono julgado deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL, PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. HIDRÔMETRO ÚNICO. FORMAS DE COBRANÇA. ANÁLISE DA ORIENTAÇÃO DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSUMO REAL AFERIDO E APLICAÇÃO DA TABELA PROGRESSIVA.
INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE SANEAMENTO.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DA CESAN CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA AUTORA DA DEMANDA CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O c. STJ, em precedente repetitivo, firmou orientação no sentido de que a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido, sendo, ademais, ilícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. Inteligência do RESP 1166561/RJ. 2. A evolução do entendimento a respeito da temática permite concluir que, nos casos de hidrômetro único em local com mais de uma unidade consumidora, existem 03 (três) possibilidades para a cobrança do consumo de água por seus usuários: (I) cobrança da tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel; (II) cobrança mensal de consumo de água e de tratamento de esgoto ao gasto efetivamente havido nas unidades condominiais (consumo real), apurado pelo hidrômetro geral, observando-se a pluralidade das economias existentes - o chamado sistema híbrido de cobrança; e, por fim, (III) consumo real aferido no hidrômetro único e, após, lançado na tabela progressiva.
3. Tanto a cobrança pelo consumo mínimo multiplicado pelo número de economias, quanto a forma híbrida (consumo real aferido multiplicado pelo número de economias e lançado na tabela progressiva) são consideradas ilícitas pelo c. STJ.
Precedentes: RESP 1740167/SE e AgInt no RESP 1745659/PR. 4. Caso em que o Juiz, na Sentença, impõe forma de cobrança híbrida, contrariando o entendimento jurisprudencial do e. TJES e do c. STJ.
5. Inexistência de má-fé da concessionária, mantendo, pois, a repetição simples da quantia recolhida a maior pela unidade consumidora
. 6. Recurso da CESAN conhecido e parcialmente provido, para estabelecer a cobrança nos moldes do entendimento do e. TJES e do c. STJ (consumo real e incidência da tabela progressiva). Recurso da autora da demanda conhecido e não provido. (TJES; AC 0005951-40.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 17/05/2021; DJES 01/06/2021)

Portanto, deve ser negado provimento ao recurso, mantendo a repetição do indébito de forma simples conforme determinado na r. sentença.

Pelas razões expostas
,
a
companho em parte o voto da Eminente Desembargadora Relatora para dar parcial provimento ao recurso da Companhia Espirito Santense de Saneamento – CESAN, reformando a sentença recorrida, para julgar parcialmente procedente o pedido reconvencional a fim de autorizar a cobrança de eventuais créditos em favor da concessionária pública, cujos valores devem ser apurados em liquidação de sentença, mediante perícia idônea; e NEGO PROVIMENTO ao recurso de Uelis Raimundo Flor.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

APELAÇ
ÕES
CÍVEIS N. 0002368-56.2019.8.08.0021

APELANTE/APELADO: UELIS RAIMUNDO FLOR.

APELADA/APELANTE: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN.

RELATORA: DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES.

VOGAL: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

V O T O -
V I S T A

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Eminentes Desembargadores, pedi vista dos autos em razão da divergência instaurada em relação a uma única questão, a saber: a modalidade da cobrança da tarifa de água do recorrente.

A E. Relatora –
Desembargadora Janete Vargas Simões
– entendeu que “a cobrança pelo fornecimento de água ao imóvel de propriedade do autor, composto por 28 (vinte e oito) unidades residenciais, cujo consumo total de água é medido por único hidrômetro, deve se dar pelo consumo real aferido com o enquadramento na tabela progressiva de tarifamento”.

Por outro lado, o
e. Desembargador Ewerton Schwab Pinto
Júnior inaugurou divergência tão somente para reconhecer que “o faturamento observe o consumo real divido pela quantidade de economias atendidas pelo hidrômetro, o que ficou conhecido como cobrança ‘híbrida’”.

Desta forma, a controvérsia diz respeito à possibilidade de a cobrança da tarifa de água do recorrente ser realizada pela modalidade de consumo real, medido pelo único hidrômetro existente no condomínio, levando

em consideração o número de economias para a aferição do valor devido, ou seja, utilizando a denominada “cobrança híbrida.”

Após análise detida dos autos, rogando as maiores vênia à ilustre Relatora, cheguei à mesma conclusão alcançada no voto divergente. Explico.

O c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.166.561/RJ, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que “a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido” e “de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local.” (REsp n. 1.166.561/RJ, relator Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 5/10/2010.) - Tema 414.

Ocorre que, como bem salientado no voto de divergência, “os arestos do C. STJ que aplicam o Tema 414 em conjunto com a Súmula n. 407 e vedam a cobrança híbrida se
limitam a considerar a ausência de previsão legal para essa forma de cálculo” (grifei)”
e que “E neste particular, há efetiva distinção dos precedentes do c. STJ em Recursos Especiais oriundos, essencialmente, dos Estados do Rio de Janeiro e do Paraná em relação a
os feitos deste Estado do Espírito Santo, já que, aqui, há previsão desta forma de cobranças
” (grifei)
.

Desta forma, verifico que no âmbito do Estado do Espírito Santo foi editada a Resolução ARSP nº 20, de 16 de julho de 2018 que, dentre outras razões, por considerar a necessidade de se “estabelecer novos critérios de faturamento destinados às unidades usuária com multieconomias”, preconiza a existência da metodologia de cálculo pretendida pelo autor.

Por sinal, este c. Primeira Câmara Cível já manifestou pela possibilidade da utilização da cobrança híbrida. Veja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSIDERANDO TARIFA MÍNIMA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. REVISÃO. APURAÇÃO PELO CONSUMO MEDIDO OBSERVANDO A QUANTIDADE DE ECONOMIAS. COBRANÇA HÍBRIDA. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL. REPETIÇÃO EM DOBRO APÓS JULGAMENTO DO REPETITIVO. RECONVENÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSOS CONHECIDOS. PROVIDO O DA AUTORA E PROVIDO EM PARTE O DA REQUERIDA. 1. O STJ fixou tese jurídica no julgamento do REsp 1166561/RJ, que se deu pelo rito dos recursos repetitivos (Tema nº 414), no sentido de que “a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido". 2. Vê-se que os arestos do C. STJ que aplicam o Tema 414 em conjunto com a Súmula n. 407 e vedam a cobrança híbrida se limitam a considerar a ausência de previsão legal para essa forma de cálculo. 3. Há efetiva distinção dos precedentes do c. STJ em Recursos Especiais oriundos, essencialmente, dos Estados do Rio de Janeiro e do Paraná em relação aos feitos deste Estado do Espírito Santo, já que, aqui, há previsão desta forma de cobrança, extraída da Resolução ARSI 008/2010 e o princípio da modicidade tarifária, bem como pela expressa previsão do art. 2º da Resolução ARSP nº 020/2018. 4. Merece acolhida o pedido de condenação da concessionária de serviço público requerida à revisão das faturas, observando o consumo real aferido pelo hidrômetro do condomínio, exatamente nos termos do Tema nº 414, do STJ, e a quantidade de economias, na forma disposta da Resolução ARSI 008/2010 e no art. 2º da Resolução ARSP nº 020/2018, devendo repetir, em dobro, os valores indevidamente cobrados após o julgamento do Recurso Repetitivo pelo c. STJ. 5. Não obstante assistir razão à CESAN quanto a possibilidade de enfrentamento do pleito reconvencional, sua pretensão não tem abrigo pelos fundamentos já apresentados acerca da existência de previsão legal de cobrança pelo consumo medido, observada a quantidade de economias no imóvel, de modo que a progressividade é aplicável apenas depois de rateado pelas unidades familiares. 6. Sentença de improcedência reformada. Recursos conhecidos, provido em parte o da Requerida e provido o da parte autora. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL de n. 0007548-53.2019.8.08.0021, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 16/Feb/2023).

Desta forma, considerando as razões aqui expostas, bem como os fundamentos elencados no voto divergente, rogando vênia à eminente Relatora, tenho por bem acompanhar a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

É como voto.

Sessão de 05/09/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Respeitosamente peço vista dos autos.

Sessão de 12/09/2023

Apelação Cível nº 0002368-56.2019.8.08.0021

Apelante/Apelado:
Uelis Raimundo Flor

Apelado/Apelante:
Companhia Espirito Santense de Saneamento - CESAN

Relatora:
Desembargadora

Janete Vargas Simões

VOTO VISTA

Acompanhar em parte

Eminentes pares, pedi vista dos autos para melhor analisar o caso em apreço.

Remoro trata-se de ação de repetição de indébito em que pretende o autor o refaturamento do consumo de água considerando o quantitativo efetivamente consumido, dividido pelo número de economias na unidade consumidora, condenando a concessionária ao pagamento dobrado do valor indevidamente cobrado.

Em sentença, o magistrado originário julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para determinar o cálculo da tarifa considerando o consumo real com o enquadramento na tabela progressiva, cabendo a devolução simples dos valores que forem apurados em liquidação de sentença. Julgou, ainda, improcedente o pedido reconvencional.

A eminente relatora Des. Janete Vargas Simões votou pelo parcial provimento do recurso de Uelis Raimundo Flor tão somente para determinar a restituição em dobro dos valores, bem como pelo provimento parcial do recurso da Companhia Espirito Santense de Saneamento - CESAN, a fim de autorizar a cobrança de eventuais créditos que forem apurados.

De pronto ressalto que acompanho o entendimento da eminente Desembargadora Relatora quanto aos aspectos objeto de provimento nos recursos. Entretanto reputo merecer acolhida outro ponto do recurso de Uelis Raimundo Flor. Explico.

O recorrente pugnou pela reforma da sentença para que o faturamento observe o consumo real divido pela quantidade de economias atendidas pelo hidrômetro, o que ficou conhecido como cobrança “híbrida”.

Embora a e. Relatora não tenha dado provimento ao recurso neste ponto, esta e. Primeira Câmara Cível já externou entendimento pela possibilidade de faturamento por essa metodologia.

Isso porque os arestos do C. STJ que aplicam o Tema 414 em conjunto com a Súmula n. 407 e vedam a cobrança híbrida se limitam a considerar a ausência de previsão legal para essa forma de cálculo. Vejamos a título exemplificativo:

[...] O TJ/PR manteve a sentença de improcedência do pedido pelo fundamento de que
não há previsão legal da incidência do encargo na forma híbrida pleiteada
, de modo a proceder a divisão da tarifa de água por cada condômino com base no consumo real averiguado no único hidrômetro existente, e, ao mesmo tempo, enquadrá-los nos patamares iniciais da tabela progressiva. 3. O acórdão recorrido não merece reparos, pois, conforme decidido pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 05/10/2010, [...] (AgInt no REsp n. 1.745.659/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/9/2019, DJe de 16/9/2019.)

[...] Verifica-se que o aresto vergastado encontra-se em dissonância com o entendimento firmado nesta Corte, de
não haver previsão legal da incidência do encargo tarifário de forma mista ou "híbrida"
, ou seja, para apuração do valor devido pelo consumo efetivamente realizado, registrado no único hidrômetro do imóvel, rejeita-se o critério de economia, mas, para apuração da incidência direta da tabela progressiva de consumo, aceita-se o critério de economia. [...] (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.950.328/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022.)

[...] 2. Quanto ao enquadramento nas faixas de progressividade, o aresto hostilizado destoa da orientação fixada pela STJ no julgamento do REsp 1.745.659/PR, em que se
entendeu não existir previsão legal para o cálculo da tarifa de água de forma híbrida
. [...] Precedentes: AgInt no REsp 1.846.922/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 27.5.2021; AgInt no REsp 1.745.659/PR, AgInt no AgInt no REsp 1.850.221/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12.3.2021; Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16.9.2019. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.935.119/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/10/2021, DJe de 4/11/2021.)

E neste particular, há efetiva distinção dos precedentes do c. STJ em Recursos Especiais oriundos, essencialmente, dos Estados do Rio de Janeiro e do Paraná em relação aos feitos deste Estado do Espírito Santo, já que, aqui, há previsão desta forma de cobrança. Vejamos:

Resolução ARSP nº 020/2018

Art. 2º. Em complementação aos critérios especificados na Resolução ARSI nº 008/2010 e para efeito de faturamento,
nos casos em que a unidade usuária for composta por mais de uma economia e possuir um único medidor
, o prestador de serviços deverá simular, mensalmente, as duas situações descritas abaixo para definição do número de economias, devendo aplicar a situação que se afigurar mais vantajosa para o usuário.

I. A unidade usuária é formada por uma economia;

II. A unidade usuária é formada pela quantidade de economias equivalentes ao número de imóveis, ou subdivisão do imóvel, ou salas comerciais, ou apartamentos atendidos pela ligação.

§ 1º. O faturamento realizado com base nos critérios previstos nos incisos I e II do caput, se dará pelo volume efetivamente medido, com a aplicação do sistema progressivo de tarifas, de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo.

§ 2º. Na aplicação dos critérios I ou II deve ser observado o volume mínimo faturável disposto no art. 79 da Resolução ARSI Nº 008/2010.

§ 3º. Para o faturamento realizado com base no critério II, o volume a ser considerado, para cada economia, será apurado pelo quociente resultante da divisão entre o consumo registrado no medidor e o número de economias da unidade usuária, respeitando o §2º deste artigo.

§ 4º. O critério a ser adotado para o usuário titular deverá ser aquele que melhor atenda aos objetivos de modicidade tarifária.

Ademais, a própria Resolução ARSI 008/2010 trazia previsão acerca da existência das economias, ressaltando que “
considera-se como economia, para efeito de faturamento, unidade predial ou a subdivisão desta, conforme o número de unidades usuárias
” de modo que a cobrança por consumo aferido deve observar também as economias.

Há de se destacar também o especial enfoque dado pelo c. STJ quando do julgamento do REsp 1.166.561/RJ ao princípio da modicidade da tarifa, afinal:

“O serviço público, por definição, existe para satisfazer necessidades públicas e não para proporcionar ganhos ao Estado. Aliás, esta mesma Lei 8.987, em seu art. 6º, após considerar que toda concessão ou permissão pressupõe serviço adequado, no §1º dele, esclarece que serviço adequado é o que satisfaz, entre outras condições, a 'modicidade das tarifas', a qual, de resto, é um princípio universal do serviço público. Assim, serviço público desenganadamente não é instrumento de captação de recursos para o Poder Público. Este não é um capitalista a mais no sistema.” (Curso de Direito Administrativo, 26ª edição, Editora Malheiros, São Paulo: 2008, p. 712).

Não foi à toa que o legislador consignou nos termos do artigo 30, da Lei 11.445/07, e artigo 41, da Lei Estadual 9.096/08, que a base de cálculo da estrutura de remuneração e cobrança do serviço público de saneamento básico deveria observar esses fatores, vejamos:

Art. 41. Observado o disposto no art. 4º, a estrutura de remuneração e cobrança dos serviços públicos de saneamento básico poderá levar em consideração os seguintes fatores:

I -
categorias de usuários, distribuídas por faixas ou quantidades crescentes de utilização ou de consumo
;

II -
padrões de uso ou de qualidade requeridos;

III - quantidade mínima de consumo ou de utilização do serviço, visando à garantia de objetivos sociais, como a preservação da saúde pública, o adequado atendimento dos usuários de menor renda e a proteção do meio ambiente;

IV -
custo mínimo necessário para disponibilidade do serviço em quantidade e qualidade adequadas
;

V - ciclos significativos de aumento da demanda dos serviços, em períodos distintos; e

VI - capacidade de pagamento dos consumidores.

E de fato, o que se nota
in concreto
é que, caso adote a progressividade sem observância da quantidade de economias, haveria inequívoca afronta ao princípio da modicidade das tarifas

positivado no artigo 6º, §1º, da Lei 8.987/1995, fazendo com que o refaturamento prejudique sobremaneira os consumidores com valores astronômicos.

Necessário pontuar que a metodologia de tarifação passou por sensível modificação após 01/10/2021, conforme Capítulo V do Anexo da Resolução ARSP 051/2021, na qual ocorreu, inclusive, a reclassificação dos usuários das ligações coletivas, restando superada, a partir de então, a Tabela Tarifária da Resolução ARSP 043/2020, assim como o faturamento previsto no artigo 76, da Resolução ARSI 008/2010, e artigo 2º, da Resolução ARSP 020/2018.

Registro que essa conclusão não afasta a aplicação da tarifa progressiva, mantendo-se fiel aos precedentes do c. STJ e à Súmula STJ n. 407, observando-se, entretanto, por expressa autorização normativa acima apontada, a quantidade de economias da unidade consumidora.

No mesmo sentido foi o entendimento alcançado nesta c. Primeira Câmara Cível:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSIDERANDO TARIFA MÍNIMA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. REVISÃO. APURAÇÃO PELO CONSUMO MEDIDO OBSERVANDO A QUANTIDADE DE ECONOMIAS.
COBRANÇA HÍBRIDA. POSSIBILIDADE.
PREVISÃO LEGAL. REPETIÇÃO EM DOBRO APÓS JULGAMENTO DO REPETITIVO. RECONVENÇÃO IMPROCEDENTE. RECURSOS CONHECIDOS. PROVIDO O DA AUTORA E PROVIDO EM PARTE O DA REQUERIDA. [...] 5. Não obstante assistir razão à CESAN quanto a possibilidade de enfrentamento do pleito reconvencional, sua pretensão não tem abrigo pelos fundamentos já apresentados acerca da
existência de previsão legal de cobrança pelo consumo medido, observada a quantidade de economias no imóvel, de modo que a progressividade é aplicável apenas depois de rateado pelas unidades familiares.
6. Sentença de improcedência reformada. Recursos conhecidos, provido em parte o da Requerida e provido o da parte autora. (TJES - Apelação Cível nº 0007548-53.2019.8.08.0021, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Data: 16/Feb/2023)

Por essa razão, com a mais respeitosa vênia à e. Relatora,
A ACOMPANHO EM PARTE,
com a ressalva de que também merece acolhida o pedido de reforma da sentença para determinar que o faturamento do período observe o consumo real e a quantidade de economias no imóvel, para só então aplicar a tabela progressiva.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Vogal

APELAÇÕES CÍVEIS N.º 0002368-56.2019.8.08.0021
APELANTE/APELADA: COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN
APELADO/APELANTE: UELIS RAIMUNDO FLOR
RELATORA: Desª. JANETE VARGAS SIMÕES
1º VOGAL: Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
2º VOGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA
3ª VOGAL: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS
4º VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

V
ISTA

Conforme relatório lançado nos autos (id 5785601), cuida-se de recursos de apelação interpostos por COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN, a fls. 282/295, e por UELIS RAIMUNDO FLOR, a fls. 301/312, contra sentença de fls. 255/271, ratificada a fls. 298/299, da lavra do MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível de Guarapari, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral a fim de condenar a concessionária Requerida a
(i)
calcular a tarifa de água e esgoto devida pelo Requerente a partir do consumo real aferido pelo hidrômetro instalado em condomínio, que deverá ser tomado como parâmetro para fins de enquadramento na tabela progressiva de tarifação, pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais), limitada a R$ 2.000,00 (dois mil reais), bem como a
(ii)
restituir, de modo simples, os valores cobrados a maior, caso existentes, devidamente corrigidos a partir de cada desembolso, respeitado o prazo prescricional, com juros de mora a contar da citação, na ordem de 1% (um por cento) ao mês, a serem apurados em liquidação de sentença.

Em atenção ao princípio da sucumbência, o Juízo da causa condenou ambas as partes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação, observadas as proporções de 1/3 (um terço) para o Requerente e 2/3 (dois) para a Requerida.

Na mesma oportunidade, o pedido reconvencional foi julgado improcedente, motivo pelo qual a Requerida foi condenada a arcar com as despesas processuais e honorários de sucumbência arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à reconvenção.

Iniciado este julgamento, a Exma. Sra. Desembargadora Janete Vargas Simões, Relatora dos recursos, proferiu voto no sentido de conhecer de ambos os apelos e lhes dar parcial provimento para, com a reforma de parte da sentença hostilizada,
(i)
julgar procedente o pedido autoral de restituição, em dobro, dos valores eventualmente pagos a maior pelo serviço de fornecimento de água e esgoto, de acordo com o faturamento a ser apurado em sede de liquidação de sentença e
(ii)
julgar parcialmente procedente o pedido reconvencional a fim de autorizar a cobrança de eventuais créditos em favor da concessionária pública, cujos valores devem ser apurados em liquidação de sentença, mediante perícia idônea.

Em seguida, o Exmo. Sr. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior inaugurou divergência pontual ao ampliar o alcance do provimento parcial conferido ao recurso interposto pelo Requerente, UELIS RAIMUNDO FLOR, a fim de autorizar a realização da denominada cobrança “híbrida”, com fulcro na Resolução ARSP n.º 020/2018, determinando que o faturamento do consumo real observe as múltiplas economias que compõem o condomínio em questão.

Nesse sentido também se pronunciou o Exmo. Sr. Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

Sobreveio, então, manifestação da Exma. Sra. Desembargadora Marianne Júdice de Mattos que, pronunciando a vedação jurisprudencial à acoimada cobrança “híbrida”, acompanhou o voto proferido pela eminente Relatora, a Exma. Sra. Desembargadora Janete Vargas Simões, ressalvando, apenas, a impossibilidade de repetição em dobro do indébito eventualmente apurado, tendo em vista que, conquanto declarada indevida na esfera judicial, a cobrança foi realizada conforme regulamento aplicável à prestação de serviço da concessionária (Lei Federal n.º 11.445/2007 e Resolução ARSI n.º 08/2010).

Pois bem.

A cobrança realizada de forma “híbrida”, a toda evidência, não se coaduna com a sistemática apontada pela tese repetitiva firmada na definição do Tema 414, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que vem rechaçando o emprego de tal metodologia de cálculo (STJ; AgInt-EDv-REsp 1.841.266; Proc. 2019/0295037-8; RJ; Primeira Seção; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 24/11/2022).

Ademais, conforme já me manifestei no julgamento do recurso de apelação n.º 0001288-57.2019.8.08.0021, de que fui Relator,
“a manutenção da cobrança de tarifa de água quantificada pela metodologia declarada ilegal, após a publicação do acórdão do julgamento do Tema 414, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, caracteriza má-fé da concessionária e autoriza a condenação à repetição em dobro dos valores exigidos indevidamente”
, entendimento este por mim reiterado por ocasião do julgamento dos recursos de apelação n.º 0000947-60.2021.8.08.0021 e 5001681-23.2021.8.08.0021, em que atuei como vogal.

Ante o exposto, e rogando
vênia
aos eminentes pares que se posicionaram em sentido diverso, acompanho, integralmente, o voto proferido pela eminente Relatora, a Exma. Sra. Desembargadora Janete Vargas Simões, a fim de conhecer de ambos os apelos e lhes dar parcial provimento para, com a reforma de parte da sentença hostilizada,
(i)
julgar procedente o pedido autoral de restituição, em dobro, dos valores eventualmente pagos a maior pelo serviço de fornecimento de água e esgoto, de acordo com o faturamento a ser apurado em sede de liquidação de sentença e
(ii)
julgar parcialmente procedente o pedido reconvencional a fim de autorizar a cobrança de eventuais créditos em favor da concessionária pública, cujos valores devem ser apurados em liquidação de sentença, mediante perícia idônea.

É como me manifesto.