Tribunal: TJES
Processo: 0002482-20.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-11-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0002482-20.2022.8.08.0011

APELANTE: JOEL FARIA JÚNIOR

Advogado do(a) APELANTE: PRISCILA RODRIGUES DA SILVA - ES28206

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO.
NÃO CABIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.
CABIMENTO
.
RECURSO
PARCIALMENTE
P
ROVIDO.

1. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

2. Considerando a falta de elementos suficientes a demonstrar com a certeza necessária a prática de tráfico de drogas, impõe-se a desclassificação da conduta descrita na denúncia para aquela disposta no artigo 28,
caput
, da Lei Antidrogas.

3.

O crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 é de menor potencial ofensivo e, portanto, é competente para processar e julgar o respectivo Juizado Especial Criminal. Precedentes STJ.

4
.
Recurso
a que se

dá
parcial

provi
mento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0002482-20.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOEL FARIA JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0002482-20.2022.8.08.0011

APELANTE: JOEL FARIA JÚNIOR

Advogado do(a) APELANTE: PRISCILA RODRIGUES DA SILVA - ES28206

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO.
NÃO CABIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.
CABIMENTO
.
RECURSO
PARCIALMENTE
P
ROVIDO.

1. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

2. Considerando a falta de elementos suficientes a demonstrar com a certeza necessária a prática de tráfico de drogas, impõe-se a desclassificação da conduta descrita na denúncia para aquela disposta no artigo 28,
caput
, da Lei Antidrogas.

3.

O crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 é de menor potencial ofensivo e, portanto, é competente para processar e julgar o respectivo Juizado Especial Criminal. Precedentes STJ.

4
.
Recurso
a que se

dá
parcial

provi
mento
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Peço vista
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
DIVERGIR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002482-20.2022.8.08.0011

DATA DA SESSÃO: 11/10/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
JOEL FARIA JÚNIOR
em face da r. Sentença (Id. 5300297, Vol. 01, pp. 53/55) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado, em razão da reincidência.

Em suas razões recursais (Id. 4837416, Vol. 01, pp. 77/92), a Defesa postula a absolvição, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer seja desclassificada a conduta prevista no art. 33, da Lei nº 11.343/06, para a do art. 28, da Lei de Drogas, bem como a redução da pena de multa, adequando-a à condição financeira do acusado.

Contrarrazões do Ministério Público Estadual (Id. 4837416, Vol. 01, pp. 98/104), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça, através do parecer (Id. 5558957) lançado pelo ilustre Procurador Benedito Leonardo Senatore, opina seja negado provimento ao recurso.

É o relatório.
À revisão.

Vitória/ES, 06 de setembro de 2023.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
JOEL FARIA JÚNIOR
em face da r. Sentença (Id. 5300297, Vol. 01, pp. 53/55) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado, em razão da reincidência.

Emerge da Denúncia (Id. 5300297, Vol. 01, pp. 03/04) que, no dia 23 de julho de 2022, por volta das 20h31min, na Rua Antônio Machado, Bairro Nossa Senhora da Penha, Cachoeiro de Itapemirim/ES, o ora apelante foi flagrado trazendo consigo cocaína, com o objetivo de comercializá-la.

Ressai que, durante patrulhamento pelo Bairro Nossa Senhora da Penha, policiais militares receberam informações no sentido de que, próximo ao antigo posto policial desativado (local este conhecido pelos agentes da lei por ser um ponto de comercialização de entorpecentes), um homem magro, moreno, que trajava bermuda e uma blusa de frio de cor cinza com detalhes vermelhos, estaria com drogas ilícitas e, possivelmente, com uma arma de fogo. Assim, os agentes da lei se dirigiram até a região indicada, momento em que visualizaram o denunciado, com as mesmas características repassadas pelo noticiante. Procedida a abordagem, o suspeito, ora apelante, inicialmente, mostrou-se resistente quanto à ordem de busca pessoal, ocasião em que arremessou os objetos que estavam no bolso de sua blusa na área interna de uma residência. Em seguida, os agentes da lei recolheram os objetos dispensados pelo apelante e verificaram se tratar de 06 (seis) pinos de cocaína, sendo 05 (cinco) pinos médios e 01 (um) pino grande.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a absolvição, por insuficiência probatória.

Emerge dos autos que a materialidade restou sobejamente comprovada por meio do Boletim Unificado (Id. 5300297, Apenso, pp. 29/32), Auto de Apreensão (Id. 5300297, pp. 35/36), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (Id. 5300297, Apenso, pp. 37/38), Laudo de Exame Químico (Id. 5300297, Vol. 01, pp. 13/14) e prova oral.

No tocante à
autoria

do crime de tráfico de drogas
, por sua vez, entendo que esta não ficou devidamente robustecida e evidenciada.

Nesse diapasão, tanto em sede policial (Id. 5300297, Apenso, pp. 11/12), quanto sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (Id. 5300297, mídia anexa),
o acusado confessou ter adquirido a droga para consumo próprio e negou que estivesse

traficando
. Declarou, ainda, que já foi preso e condenado pelo crime de tráfico de drogas; que estava andando pela rua a caminho do aniversário da filha do seu primo; que, quando foi abordado pela viatura da Polícia Militar, dispensou os pinos de cocaína, pois ficou com medo, já que tem outras passagens; que é usuário de maconha e cocaína; que não estava traficando drogas e os pinos de cocaína eram para o seu uso; que comprou as drogas pelo valor total de R$ 100,00; que iria usar as drogas com outros amigos que ajudaram a comprá-las.

Na esfera policial (Id. 5300297, Apenso, pp. 03/09), as testemunhas Policiais Militares
LUAN PIMENTA QUEIROZ
e
ALESSANDRO RIBEIRO BRANDÃO
declararam que, durante patrulhamento no local, foram informados de que um homem, magro, cor de pele morena e que trajava bermuda e estava com uma blusa de cor cinza com detalhes vermelhos e que o indivíduo estava com drogas ilícitas e possivelmente com arma de fogo; que visualizaram um indivíduo com as mesmas características repassadas pelo denunciante, o qual estava vindo de encontro à guarnição com as mãos no bolso; que, devido às denúncias e a atitude do suspeito, procederam à abordagem policial; que o acusado arremessou os objetos que estavam no bolso da blusa, jogando-os para a área interna de uma residência e tentou evadir-se da abordagem, sendo contido e imobilizado; que foram coletados os objetos dispensados, verificando tratar-se de 06 (seis) pinos de cocaína.

Sabatinado em Juízo, a testemunha Policial Militar
LUAN PIMENTA QUEIROZ
(Id. 5300297, mídia anexa)
declarou não se recordar dos fatos,

no entanto,

confirmou a assinatura aposta no termo de depoimento na esfera policial.

Já a testemunha arrolada pela Defesa,
RAFAEL SANTOS JORDAIN
(Id. 5300297, mídia anexa), declarou que o acusado trabalhou no lava-jato de sua propriedade; que o réu recebia por carro lavado.

Destarte, no que se refere à tese de desclassificação, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá

à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”
.

Diante de tal panorama, é possível concluir que – pela ínfima quantidade de droga apreendida, apenas 06 (seis) buchas de cocaína, totalizando 15,6 gramas, consoante Laudo de Exame Químico acostado no Id. 5300297, Vol. 01, pp. 13/14, e à míngua de comprovação da prática de atos de traficância pelo réu -, a conduta mais se aproxima de um usuário do que de um traficante de drogas.

À luz desse prisma, forçoso reconhecer que faltam elementos suficientes a demonstrar com a certeza necessária a prática de tráfico de drogas pelo recorrente.

Em situação semelhante, já decidiu este eg. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PEDIDO DE CONDENAÇÃO NOS CRIMES CONTIDOS NOS ARTIGOS 33, 34 E 35, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDAS ACERCA DA DESTINAÇÃO DOS ENTORPECENTES. POUCA QUANTIDADE. PROVA TESTEMUNHAL QUE NÃO CONDUZ A UM JUÍZO DE CERTEZA QUANTO A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 -
Não restando patente que os acusados praticavam a mercancia de substância entorpecente e qualquer das condutas previstas no artigo 33 da Lei de Tóxicos, não há como lhes imputar a autoria delitiva do delito de tráfico de drogas.
2 - Deste modo, é de se considerar como correta a desclassificação para a conduta prevista no art. 28, da Lei nº 1.343/06, realizada pelo douto Magistrado, razão pela qual torna-se imperiosa a manutenção da sentença objurgada. 3 - Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0000066-25.2014.8.08.0055; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 31/8/2022; DJES 13/9/2022)

Diante do exposto, entendo que se trata de um típico caso da figura de usuário, merecendo a conduta, portanto, desclassificação.

Digno de nota registrar que, em relação à conduta inserta no art. 28, da Lei nº 11.343/06, impõe-se a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal para prosseguir no julgamento, consoante dicção do § 2º, do art. 383, do Código de Processo Penal.

Sobre o tema, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que
“O crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 é de menor potencial ofensivo e, portanto, é competente para processar e julgar o respectivo Juizado Especial Criminal”. (AgRg no HC n. 470.460/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 11/11/2019.)

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU

PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso para desclassificar a conduta do apelante para a infração penal constante do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/95.

É como voto.

Sendo este o entendimento desta C. Segunda Câmara Criminal, expeça-se o competente Alvará de Soltura, devendo o apelante ser solto, se
“por

al”
, não estiver preso.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (REVISOR):-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 18/10/2023

V O T O – V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (REVISOR):-

Eminentes Pares, em sessão pretérita, pedi vista dos autos para melhor analisar o recurso do acusado
JOEL FARIA JÚNIOR
, condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06), à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado (em razão da reincidência), e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

O Relator, Des. HELIMAR PINTO, deu parcial provimento ao recurso, para a desclassificar a conduta do apelante, para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/2006), com a consequente remessa dos autos, ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga, em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/95.

No caso, acompanharei o entendimento da Relatoria, pois, de fato,
não se apurou a existência de elementos que, concatenados, pudessem robustecer a tese acusatória de que, o acusado, mantinha a posse do material apreendido, com o objetivo de transacioná-lo: (1) o réu não foi vista em atos de comercialização de drogas ou mesmo interagindo com outras pessoas; (2) não foram abordados usuários de drogas nas cercanias; (3) não foram apreendidos instrumentos corriqueiramente utilizados para a pesagem e acondicionamento do entorpecente e; (4) não foram averiguadas outras circunstâncias que dessem maior lastro à acusação.

Daí porque, a meu sentir, a imputação ao acusado, da prática do crime de tráfico de drogas, é duvidosa, pois as provas dos autos, não asseguram, de forma categórica, que o entorpecente arrecadado (06 buchas de cocaína, totalizando 15,6 gramas), naquela oportunidade, fosse destinado ao comércio, não se podendo presumir, dadas as circunstâncias do caso, que o denunciado, estivesse praticando o tráfico de drogas.

Isto posto, acompanho o voto do Des. Relator, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO

AO RECURSO.

É como voto.

*

VOTO - DIVERGENTE

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Como relatado pelo Exmo. Des. Helimar Pinto,

No dia 23 de julho de 2022, por volta das 20h31min, na Rua Antônio Machado, Bairro Nossa Senhora da Penha, Cachoeiro de Itapemirim/ES, o ora apelante foi flagrado trazendo consigo cocaína, com o objetivo de comercializá-la.

Ressai que, durante patrulhamento pelo Bairro Nossa Senhora da Penha, policiais militares receberam informações no sentido de que, próximo ao antigo posto policial desativado (local este conhecido pelos agentes da lei por ser um ponto de comercialização de entorpecentes), um homem magro, moreno, que trajava bermuda e uma blusa de frio de cor cinza com detalhes vermelhos, estaria com drogas ilícitas e, possivelmente, com uma arma de fogo. Assim, os agentes da lei se dirigiram até a região indicada, momento em que visualizaram o denunciado, com as mesmas características repassadas pelo noticiante. Procedida a abordagem, o suspeito, ora apelante, inicialmente, mostrou-se resistente quanto à ordem de busca pessoal, ocasião em que arremessou os objetos que estavam no bolso de sua blusa na área interna de uma residência. Em seguida, os agentes da lei recolheram os objetos dispensados pelo apelante e verificaram se tratar de
06 (seis) pinos de cocaína
, sendo 05 (cinco) pinos médios e 01 (um) pino grande.

Conforme consta no laudo de exame químico acostado às folhas 13/14, a
massa total era 15,6 gramas de drogas
.

Em pesquisa realizada junto ao motor de busca do STJ, encontrei os seguintes precedentes:

[...] Na hipótese, a instância ordinária não reconheceu a minorante, por entender que as circunstâncias do flagrante e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva dos pacientes, pois, além de terem sido flagrados transportando
8 gramas de cocaína
e 9 gramas de crack, constatou-se que moravam na cidade de Indaial/SC, mas realizavam a entrega dos entorpecentes em Apiúna/SC, tendo se verificado nas redes sociais de Sidnei postagens acerca do comércio espúrio. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.(AgRg no HC n. 789.855/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

[...] Não obstante a natureza danosa dos entorpecentes, a quantidade não relevante da droga e a ausência de circunstâncias adicionais autorizam a aplicação da minorante do
tráfico
na fração máxima. 3. Agravo regimental de fls. 370-379 não conhecido e agravo regimental de fls. 346/355 improvido.
(AgRg no AREsp n. 1.877.147/AL, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021.) NOTAS Quantidade de droga apreendida:
17 pedras de crack, com peso aproximado de 2,6 g de crack
.

Verifiquei, portanto, e com a devida venia ao Exmo. Relator, que o fato de a quantidade de drogas serem "ínfimas" não é medida hábil a transformar o crime de tráfico em simples uso.

Até porque considerando as
circunstâncias de local de abordagem,
o
valor da droga apreendida
(R$ 100,00), as
denúncias prévias
e a
reincidência específica do apelante
, é forçoso concluir que as drogas apreendidas com o acusado eram destinadas à venda e não ao seu consumo pessoal.

Além disso, observo que
o incidente de incidente de insanidade mental nº 0000995-13.2020.8.08.0002 concluiu que o acusado, apesar de usuário e submetido à acompanhamento médico, era capaz de entender o caráter ilícito dos fatos e provido de autodeterminação
.

Por essa razão,
mantenho a condenação pela prática do crime de tráfico e passo à análise da dosimetria
.

Na primeira fase, o Juízo de origem fixou a pena-base no patamar mínimo (5 anos e 500 dias-multa).

Na segunda fase, presente a circunstância agravante da reincidência, de modo que o Juízo de primeiro grau, corretamente, agravou a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição da pena,
sendo impossível reconhecer-se o tráfico privilegiado em razão da reincidência da Recorrente
.

Assim sendo, com respeito ao voto bem elaborado pelo Exmo. Des. Relator,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

*

kfm*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0002482-20.2022.8.08.0011

APELANTE: JOEL FARIA JÚNIOR

Advogado do(a) APELANTE: PRISCILA RODRIGUES DA SILVA - ES28206

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
JOEL FARIA J
Ú
NIOR
em face da r. Sentença (Id. 5300297, Vol. 01, pp. 53/55) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,

caput,

da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado, em razão da reincidência.

Emerge da Denúncia (Id. 5300297, Vol. 01, pp. 03/04) que, no dia 23 de julho de 2022, por volta das 20h31min, na Rua Antônio Machado, Bairro Nossa Senhora da Penha, Cachoeiro de Itapemirim/ES, o ora apelante foi flagrado trazendo consigo cocaína, com o objetivo de comercializá-la.

Ressai que, durante patrulhamento pelo Bairro Nossa Senhora da Penha, policiais militares receberam informações no sentido de que, próximo ao antigo posto policial desativado (local este conhecido pelos agentes da lei por ser um ponto de comercialização de entorpecentes), um homem magro, moreno, que trajava bermuda e uma blusa de frio de cor cinza com detalhes vermelhos, estaria com drogas ilícitas e, possivelmente, com uma arma de fogo. Assim, os agentes da lei se dirigiram até a região indicada, momento em que visualizaram o denunciado, com as mesmas características repassadas pelo noticiante. Procedida a abordagem, o suspeito, ora apelante, inicialmente, mostrou-se resistente quanto à ordem de busca pessoal, ocasião em que arremessou os objetos que estavam no bolso de sua blusa na área interna de uma residência. Em seguida, os agentes da lei recolheram os objetos dispensados pelo apelante e verificaram se tratar de 06 (seis) pinos de cocaína, sendo 05 (cinco) pinos médios e 01 (um) pino grande.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a absolvição, por insuficiência probatória.

Emerge dos autos que a materialidade restou sobejamente comprovada por meio do Boletim Unificado (Id. 5300297, Apenso, pp. 29/32), Auto de Apreensão (Id. 5300297, pp. 35/36), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (Id. 5300297, Apenso, pp. 37/38), Laudo de Exame Químico (Id. 5300297, Vol. 01, pp. 13/14) e prova oral.

No tocante à
autoria
do crime de tráfico de drogas
, por sua vez, entendo que esta não ficou devidamente robustecida e evidenciada.

Nesse diapasão, tanto em sede policial (Id. 5300297, Apenso, pp. 11/12), quanto sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (Id. 5300297, mídia anexa),
o acusado confessou ter adquirido a droga para consumo próprio e negou que estive
sse
traficando
. Declarou, ainda, que já foi preso e condenado pelo crime de tráfico de drogas; que estava andando pela rua a caminho do aniversário da filha do seu primo; que, quando foi abordado pela viatura da Polícia Militar, dispensou os pinos de cocaína, pois ficou com medo, já que tem outras passagens; que é usuário de maconha e cocaína; que não estava traficando drogas e os pinos de cocaína eram para o seu uso; que comprou as drogas pelo valor total de R$ 100,00; que iria usar as drogas com outros amigos que ajudaram a comprá-las.

Na esfera policial (Id. 5300297, Apenso, pp. 03/09), as testemunhas Policiais Militares
LUAN PIMENTA QUEIROZ
e
ALESSANDRO RIBEIRO BRANDÃO
declararam que, durante patrulhamento no local, foram informados de que um homem, magro, cor de pele morena e que trajava bermuda e estava com uma blusa de cor cinza com detalhes vermelhos e que o indivíduo estava com drogas ilícitas e possivelmente com arma de fogo; que visualizaram um indivíduo com as mesmas características repassadas pelo denunciante, o qual estava vindo de encontro à guarnição com as mãos no bolso; que, devido às denúncias e a atitude do suspeito, procederam à abordagem policial; que o acusado arremessou os objetos que estavam no bolso da blusa, jogando-os para a área interna de uma residência e tentou evadir-se da abordagem, sendo contido e imobilizado; que foram coletados os objetos dispensados, verificando tratar-se de 06 (seis) pinos de cocaína.

Sabatinado em Juízo, a testemunha Policial Militar
LUAN PIMENTA QUEIROZ
(Id. 5300297, mídia anexa)
declarou não se recordar dos fatos,
no entanto,
confirmou a assinatura aposta no termo de depoimento na esfera policial.

Já a testemunha arrolada pela Defesa,
RAFAEL SANTOS JORDAIN
(Id. 5300297, mídia anexa), declarou que o acusado trabalhou no lava-jato de sua propriedade; que o réu recebia por carro lavado.

Destarte, no que se refere à tese de desclassificação, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Diante de tal panorama, é possível concluir que – pela ínfima quantidade de droga apreendida, apenas 06 (seis) buchas de cocaína, totalizando 15,6 gramas, consoante Laudo de Exame Químico acostado no Id. 5300297, Vol. 01, pp. 13/14, e à míngua de comprovação da prática de atos de traficância pelo réu -, a conduta mais se aproxima de um usuário do que de um traficante de drogas.

À luz desse prisma, forçoso reconhecer que faltam elementos suficientes a demonstrar com a certeza necessária a prática de tráfico de drogas pelo recorrente.

Em situação semelhante, já decidiu este eg. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PEDIDO DE CONDENAÇÃO NOS CRIMES CONTIDOS NOS ARTIGOS 33, 34 E 35, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DÚVIDAS ACERCA DA DESTINAÇÃO DOS ENTORPECENTES. POUCA QUANTIDADE. PROVA TESTEMUNHAL QUE NÃO CONDUZ A UM JUÍZO DE CERTEZA QUANTO A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 -
Não restando patente que os acusados praticavam a mercancia de substância entorpecente e qualquer das condutas previstas no artigo 33 da Lei de Tóxicos, não há como lhes imputar a autoria delitiva do delito de tráfico de drogas.
2 - Deste modo, é de se considerar como correta a desclassificação para a conduta prevista no art. 28, da Lei nº 1.343/06, realizada pelo douto Magistrado, razão pela qual torna-se imperiosa a manutenção da sentença objurgada. 3 - Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0000066-25.2014.8.08.0055; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 31/8/2022; DJES 13/9/2022)

Diante do exposto, entendo que se trata de um típico caso da figura de usuário, merecendo a conduta, portanto, desclassificação.

Digno de nota registrar que, em relação à conduta inserta no art. 28, da Lei nº 11.343/06, impõe-se a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal para prosseguir no julgamento, consoante dicção do § 2º, do art. 383, do Código de Processo Penal.

Sobre o tema, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que
“
O crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 é de menor potencial ofensivo e, portanto, é competente para processar e julgar o respectivo Juizado Especial Criminal”. (AgRg no HC n. 470.460/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 11/11/2019.)

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso para desclassificar a conduta do apelante para a infração penal constante do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/95.

É como voto.

Sendo este o entendimento desta C. Segunda Câmara Criminal, expeça-se o competente Alvará de Soltura, devendo o apelante ser solto, se
“por
al”
, não estiver preso.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)