Tribunal: TJES
Processo: 5002234-77.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-06-21

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. DEDUÇÃO DE MATERIAIS ADQUIRIDOS NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. POSSIBILIDADE. RETIFICAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. NOVO CRITÉRIO JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE MUNICÍPIO DE LINHARES/ES CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE LEÃO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA CONHECIDO E PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 603.497/MG, leading case do Tema 297, pacificou entendimento no sentido de os valores dos materiais empregados na construção civil não integram a base de cálculo do ISSQN, posição encampada pelo Superior Tribunal de Justiça e por esta e. Corte em diversas ocasiões. Precedentes. 2. Verifico haver comprovação de R$ 812.999,40 (oitocentos e doze mil, novecentos e noventa e nove reais e quarenta centavos) destinados aos materiais relativos à obra contratada (notas fiscais de ID n. 4914380), que estão em conformidade com a Listagem de Retenção por Prestador de ID n. 4914379. 3. A retificação do Auto de Infração n. 175/2017 se deu em razão da adoção de novo critério jurídico por parte da autoridade fiscalizadora, que passou a considerar valores tributados em outro auto de infração para apuração da diferença da base de cálculo, o que é vedado pelo art. 146 do Código Tributário Nacional, em respeito ao princípio da proteção à confiança. 4. No ID n. 4914382, consta o termo de ratificação de distrato e quitação regularmente assinado, o que solidifica a pretensão da empresa apelante, na medida em que demonstra a diminuição do valor contratado e, por consequência, da base de cálculo do ISSQN, nos termos alegados. 5. Recurso de Município de Linhares/ES conhecido e desprovido. Recurso de Leão Alimentos e Bebidas LTDA conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002234-77.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LEAO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA. e outros (2)
APELADO: MUNICIPIO DE LINHARES e outros (2)
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. DEDUÇÃO DE MATERIAIS ADQUIRIDOS NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. POSSIBILIDADE. RETIFICAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. NOVO CRITÉRIO JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE MUNICÍPIO DE LINHARES/ES CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE LEÃO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA CONHECIDO E PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 603.497/MG, leading case do Tema 297, pacificou entendimento no sentido de os valores dos materiais empregados na construção civil não integram a base de cálculo do ISSQN, posição encampada pelo Superior Tribunal de Justiça e por esta e. Corte em diversas ocasiões. Precedentes. 2. Verifico haver comprovação de R$ 812.999,40 (oitocentos e doze mil, novecentos e noventa e nove reais e quarenta centavos) destinados aos materiais relativos à obra contratada (notas fiscais de ID n. 4914380), que estão em conformidade com a Listagem de Retenção por Prestador de ID n. 4914379. 3. A retificação do Auto de Infração n. 175/2017 se deu em razão da adoção de novo critério jurídico por parte da autoridade fiscalizadora, que passou a considerar valores tributados em outro auto de infração para apuração da diferença da base de cálculo, o que é vedado pelo art. 146 do Código Tributário Nacional, em respeito ao princípio da proteção à confiança. 4. No ID n. 4914382, consta o termo de ratificação de distrato e quitação regularmente assinado, o que solidifica a pretensão da empresa apelante, na medida em que demonstra a diminuição do valor contratado e, por consequência, da base de cálculo do ISSQN, nos termos alegados. 5. Recurso de Município de Linhares/ES conhecido e desprovido. Recurso de Leão Alimentos e Bebidas LTDA conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do Município de Linhares e conhecer e dar provimento ao recurso de Leão Alimentos e Bebidas Ltda, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002234-77.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LEAO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA., LEAO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA., MUNICIPIO DE LINHARES
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE LINHARES

Advogados do(a) APELANTE: LAURA CARAVELLO BAGGIO DE CASTRO - SP323285-A, MARCELO BEZ DEBATIN DA SILVEIRA - SP237120-A, EDUARDO MARTINELLI CARVALHO - SP183660-A, THAIS MANZOLLI TANNURI - SP445964-A, GABRIEL ROCHA BRANDAO - MG191960, RENATA MORETE BARROS - SP408117
Advogados do(a) APELANTE: LAURA CARAVELLO BAGGIO DE CASTRO - SP323285-A, MARCELO BEZ DEBATIN DA SILVEIRA - SP237120-A, EDUARDO MARTINELLI CARVALHO - SP183660-A, THAIS MANZOLLI TANNURI - SP445964-A, GABRIEL ROCHA BRANDAO - MG191960, RENATA MORETE BARROS - SP408117
APELADO: MUNICIPIO DE LINHARES, LEAO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA., LEAO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA.
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE LINHARES

Advogados do(a) APELADO: LAURA CARAVELLO BAGGIO DE CASTRO - SP323285-A, MARCELO BEZ DEBATIN DA SILVEIRA - SP237120-A, EDUARDO MARTINELLI CARVALHO - SP183660-A, THAIS MANZOLLI TANNURI - SP445964-A, GABRIEL ROCHA BRANDAO - MG191960, RENATA MORETE BARROS - SP408117
Advogados do(a) APELADO: LAURA CARAVELLO BAGGIO DE CASTRO - SP323285-A, MARCELO BEZ DEBATIN DA SILVEIRA - SP237120-A, EDUARDO MARTINELLI CARVALHO - SP183660-A, THAIS MANZOLLI TANNURI - SP445964-A, GABRIEL ROCHA BRANDAO - MG191960, RENATA MORETE BARROS - SP408117

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de recursos de apelação cível interpostos pelo Município de Linhares/ES (ID n. 4914876) e por Leão Alimentos e Bebidas LTDA (ID n. 4914883), em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Linhares/ES (ID n. 4914869), integrada pela decisão de ID n. 4914881, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela autora Leão Alimentos e Bebidas LTDA para (i) anular o Auto de Infração Retificador n. 175/2017, mantendo apenas o auto de infração originário que apurou o ISSQN no valor total de R$ 11.731,57 (onze mil, setecentos e trinta e um reais e cinquenta e sete centavos), em 19/10/2017; e (ii) anular parcialmente o Auto de Infração n. 108/2017, determinando sua retificação para deduzir da base de cálculo o valor de R$ 47.617,34 (quarenta e sete mil, seiscentos e dezessete reais e trinta e quatro centavos), conforme soma dos valores das notas fiscais constantes do ID n. 5078757.

Via de consequência, o magistrado condenou (i) o Município de Linhares/ES ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela autora; e (ii) Leão Alimentos e Bebidas LTDA ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência também em 10% (dez por cento) sobre os valores mantidos a título de ISSQN.

O Auto de Infração n. 108/2017 (ID n. 4914371) foi lavrado em 08/08/2017 e contém a seguinte caracterização da infração:

Deixou de recolher, na condição de substituto tributário, parte do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), referente a serviços tomados da empresa MCX CONSTRUTORA LTDA, no período de 07, 08, 10, 11/2014, 03 e 04/2015. A base de cálculo utilizada para apuração do imposto foi extraída das notas fiscais relacionadas nos Quadros Demonstrativos de Atualização de Débitos de n°S 3436 e 3437, que são partes integrantes deste Auto de Infração.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 603.497/MG,
leading case
do Tema 297, pacificou entendimento no sentido de que os valores dos materiais empregados na construção civil não integram a base de cálculo do ISSQN, posição encampada pelo Superior Tribunal de Justiça e por esta e. Corte em diversas ocasiões.

É o que se observa:

1. Concluindo o órgão fracionário, soberano na análise do conjunto fático-probatório, cuja revisão se faz inviável, seja no âmbito do apelo nobre ou na presente via, que os serviços realizados pela recorrida são equiparados aos da construção civil, de modo que os materiais neles empregados não integram a base de cálculo do ISS, dúvida não paira acerca da subsunção da hipótese em debate ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 603.497/MG (Tema 247). (TJES, Classe: Agravo Interno Cível REsp Ap – Reex, 048990049644, Relator: VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 02/02/2023, Data da Publicação no Diário: 16/03/2023)

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. (REsp n. 1.033.343/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe de 22/11/2018.)

1) Em sede de reexame necessário, em relação ao direito das empresas de construção civil de verem deduzidos da base cálculo do ISS os valores dos materiais utilizados no serviço de concretagem, sobre o que não se insurge o recorrente, a sentença merece ser mantida, pois a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas (STJ, REsp 1033343/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018). (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035170238311, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA – Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 23/02/2021)

No mesmo sentido é a Lei Complementar Municipal n. 10/2011, que determina que a comprovação do valor dos materiais deve ser feita mediante apresentação de notas fiscais que referenciam expressamente a obra objeto da dedução.
In verbis
:

Art. 22 A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, sem qualquer dedução, observadas as exceções constantes da Lista de Serviços anexa a esta Lei Complementar.

[...]

§ 11 Na prestação dos serviços a que se referem os subitens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei, poderão ser deduzidos da base de cálculo o valor dos materiais efetivamente empregados na obra, fornecidos pelo prestador dos serviços, quando adquiridos de terceiros ou transferidos pelo próprio prestador e a subempreitada devidamente tributada neste Município, desde que devidamente comprovados por meio de notas fiscais com referência expressa à obra objeto da dedução.

Depreende-se do processo administrativo referente ao Auto de Infração n. 108/2017 (ID n. 4914377) que a pretensão da autora apelante foi rejeitada por ausência de comprovação do valor dos materiais empregados na obra.

No entanto, verifico haver comprovação de R$ 812.999,40 (oitocentos e doze mil, novecentos e noventa e nove reais e quarenta centavos) destinados aos materiais relativos à obra contratada (notas fiscais de ID n. 4914380), que estão em conformidade com a Listagem de Retenção por Prestador de ID n. 4914379.

O recolhimento do ISSQN deve, portanto, ter como base de cálculo o valor do efetivo serviço prestado, qual seja, R$ 262.393,85 (duzentos e sessenta e dois mil, trezentos e noventa e três reais e oitenta e cinco centavos).

Veja-se:

3) Ademais, verifica-se que a apelada apresentou as notas fiscais de aquisição dos materiais empregados na construção civil assim como a comprovação dos serviços de concretagem, não havendo, portanto, óbice à operacionalização da dedução conforme determinado pelo juízo a quo, sendo certo que o controle sobre a dedução pode ser realizado pelo município independentemente da especificação dos materiais na nota fiscal relativa aos serviços prestados, na medida em que há apresentação das notas referentes à aquisição dos materiais como pressuposto para a dedução, as quais obviamente não poderão ser utilizadas novamente para dedução em outra obra, o que é perfeitamente aferível pelo ente público. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035170238311, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA – Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 23/02/2021)

Em relação à retificação do Auto de Infração n. 175/2017, o Município sustenta que apenas corrigiu erro de cálculo, o que, segundo alega, é permitido à Administração Pública, conforme arts. 145, inciso III, e 149, inciso I, do CTN, bem como art. 291, § 1º, do CTM (Lei n. 2.662/2006).

Sem razão o ente político.

Peço vênia para transcrever trecho da caracterização da autuação do AI n. 175/2017:

Deixou de recolher, na condição de substituto tributário, parte do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), referente a serviços tomados da empresa MCX CONSTRUTORA LTDA. A base de cálculo foi apurada através dos valores descritos em três contratos de prestação de serviços, firmados em 22/04/2014, 06/06/2014 e 25/06/2014, que totalizam R$ 2.123.000,00 (Dois Milhões, Cento e Vinte e Três Mil Reais), abatendo-se e o valor lançado no banco de dados da Prefeitura, no valor de R$ 1.888.368,65 (Hum Milhão, Oitocentos e Oitenta e Oito Mil, Trezentos e Sessenta e Oito Reais e Sessenta e Cinco Centavos), o que originou uma diferença de base de cálculo de R$ 234.631,35 (Duzentos e Trinta e Quatro Mil, Seiscentos e Trinta e Um Reais e Trinta e Cinco Centavos). A diferença do imposto apurada foi lançada no último mês em que a empresa realizou recolhimento de impostos.

Agora, vejamos o que constou da retificação do referido auto de infração:

Deixou de recolher, na condição de substituto tributário, parte do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), referente a serviços tomados da empresa MCX CONSTRUTORA LTDA. A base de cálculo foi apurada através dos valores descritos em três contratos de prestação de serviços, firmados em 22/04/2014, 06/06/2014 e 25/06/2014. Os três contratos somam R$ 2.123.000,00 (Dois Milhões, Cento e Vinte e Três Mil Reais). Os valores lançados no banco de dados da Prefeitura e os que foram tributados em outro Auto de Infração, Totalizam R$ 1.311.849,25 (Hum Milhão, Trezentos e Onze Reais, Oitocentos Quarenta e Nove Mil e Vinte Cinco Centavos). Diminuindo-se os valores constantes dos contratos de prestação de serviços do que foi recolhido e lançados em outro Auto de Infração tem-se uma diferença de base de cálculo de R$ 811.150,75 (Oitocentos e Onze Mil, Cento e Cinquenta Reais e Setenta e Cinco Centavos). A diferença do imposto apurada foi lançada no último mês em que a empresa realizou recolhimento de impostos.

É parte integrante deste Auto de Infração o Quadro Demonstrativo de Atualização de Débitos número 0003584.

Auto de Infração retificado para correção da base de cálculo do imposto, que havia sido lançado a menor.

De fato o simples erro de cálculo por parte do fiscalizador ao efetuar o lançamento não se enquadra na vedação do art. 146 do Código Tributário Nacional, que prevê o seguinte:

Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

Isso porque não se trata de alteração nos critérios jurídicos adotados pelo ente fiscalizador, mas sim de falta funcional da autoridade, hipótese em que a retificação do lançamento tributário é autorizada pelo CTN. Se não, vejamos:

Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:

[...]

III – iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.

[...]

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

[...]

IX – quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.

Entretanto, no caso concreto, a retificação do Auto de Infração n. 175/2017 se deu em razão da adoção de novo critério jurídico por parte da autoridade fiscalizadora, que passou a considerar valores tributados em outro auto de infração para apuração da diferença da base de cálculo, o que é vedado pelo art. 146 do Código Tributário Nacional, em respeito ao princípio da proteção à confiança.

Acerca do tema, o c. Superior Tribunal de Justiça se manifestou nesse sentido ao julgar o Tema Repetitivo 387:

[...] 6. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual “a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”. 7. Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de que “a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento”. [...] (REsp n. 1.130.545/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/8/2010, DJe de 22/2/2011.)

Por fim, o Auto de Infração n. 175/2017, em sua versão original, apurou uma diferença de base de cálculo de R$ 234.631,35 (duzentos e trinta e quatro mil, seiscentos e trinta e um reais e trinta e cinco centavos), pois considerou os três contratos firmados com a prestadora em sua integralidade.

Sustenta a contribuinte apelante que teria havido um distrato do contrato de 06/06/2014, assinado em 16/03/2015, que resultou na diminuição do seu valor de R$ 1.150.000,00 (um milhão, cento e cinquenta mil reais) para R$ 900.000,00 (novecentos mil reais), o que, segundo ela, justifica a diferença de base de cálculo apurada pela autoridade fiscalizadora.

No ID n. 4914382, consta o termo de ratificação de distrato e quitação regularmente assinado, o que solidifica a pretensão da empresa apelante, na medida em que demonstra a diminuição do valor contratado e, por consequência, da base de cálculo do ISSQN, nos termos alegados.

Do exposto,
CONHEÇO
dos recursos e
NEGO PROVIMENTO
ao do Município de Linhares/ES, e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de Leão Alimentos e Bebidas LTDA, para reformar a sentença e declarar nulos os Autos de Infração nºs. 108 e 175 de 2017.

Em razão da nova feição sucumbencial, redistribuo os ônus de sucumbência para que recaiam sobre o Município de Linhares/ES.

Em razão do desprovimento do apelo do Município de Linhares/ES, majoro o percentual de honorários sucumbenciais de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido pela parte adversa, atendido o disposto no art. 85, §§ 2º e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)