Tribunal: TJES
Processo: 0000112-73.2020.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO IMPRÓPRIO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. MÉRITO.
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA OS CRIMES DE FURTO CONSUMADO E DE LESÃO CORPORAL TENTADA.
CRIMES AUTÔNOMOS.
PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

PENA DE MULTA. NON REFORMATIO IN PEJUS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS DEVIDOS PELA ATUAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO EM GRAU RECURSAL.
RECURSO CONHECIDO
EM PARTE
E
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. C
arece de interesse recursal a parte do recurso que objetiva o que já foi reconhecido pela sentença.

2.
Desclassifica-se o crime de roubo impróprio para os delitos de furto consumado e de tentativa de lesão corporal leve, porque houve a efetiva inversão da posse dos bens subtraídos, e porque a violência empregada pelo acusado não se encontrava diretamente associada ao contexto da subtração dos bens, tratando-se de dois crimes autônomos.

3.
Não houve a prescrição da pretensão punitiva estatal em relação a ambos crimes, considerando-se a pena em abstrato. Impossível aventar a existência de prescrição da pretensão punitiva em concreto, eis que não houve o trânsito em julgado para o Ministério Público do Estado do Espírito Santo.

4.
Embora o col. STJ possua entendimento de que a quantidade de dias-multa deve observar os critérios dispostos no art. 59 do CP, e que a pena de multa deve ser estipulada de forma proporcional à privativa de liberdade, obedecendo ao sistema trifásico, mantém-se a pena de multa em 11 (onze) dias-multa, em razão da aplicação do princípio do
non reformatio in pejus
.

5.
Compete ao Juízo da Execução a análise do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita.

6. A
nte a apresentação das razões de apelação, faz jus o advogado ao arbitramento de honorários pela sua atuação como defensor dativo em grau recursal, cujo arbitramento deve se orientar
utilizando-se o art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, inexistindo vinculação à
tabela da OAB e ao Decreto Estadual nº 2821-R/2011.

7. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000112-73.2020.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: TIAGO CORREA SALVIANO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO IMPRÓPRIO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. MÉRITO.
DESCLASSIFICAÇÃO

PARA OS CRIMES DE FURTO CONSUMADO E DE LESÃO CORPORAL TENTADA.
CRIMES AUTÔNOMOS.
PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

PENA DE MULTA. NON REFORMATIO IN PEJUS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS DEVIDOS PELA ATUAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO EM GRAU RECURSAL.
RECURSO CONHECIDO
EM PARTE
E
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. C
arece de interesse recursal a parte do recurso que objetiva o que já foi reconhecido pela sentença.

2.
Desclassifica-se o crime de roubo impróprio para os delitos de furto consumado e de tentativa de lesão corporal leve, porque houve a efetiva inversão da posse dos bens subtraídos, e porque a violência empregada pelo acusado não se encontrava diretamente associada ao contexto da subtração dos bens, tratando-se de dois crimes autônomos.

3.
Não houve a prescrição da pretensão punitiva estatal em relação a ambos crimes, considerando-se a pena em abstrato. Impossível aventar a existência de prescrição da pretensão punitiva em concreto, eis que não houve o trânsito em julgado para o Ministério Público do Estado do Espírito Santo.

4.
Embora o col. STJ possua entendimento de que a quantidade de dias-multa deve observar os critérios dispostos no art. 59 do CP, e que a pena de multa deve ser estipulada de forma proporcional à privativa de liberdade, obedecendo ao sistema trifásico, mantém-se a pena de multa em 11 (onze) dias-multa, em razão da aplicação do princípio do
non reformatio in pejus
.

5.
Compete ao Juízo da Execução a análise do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita.

6. A
nte a apresentação das razões de apelação, faz jus o advogado ao arbitramento de honorários pela sua atuação como defensor dativo em grau recursal, cujo arbitramento deve se orientar
utilizando-se o art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, inexistindo vinculação à
tabela da OAB e ao Decreto Estadual nº 2821-R/2011.

7. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER, EM PARTE, do recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
TIAGO CORREA SALVIANO
que, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora recorrente nas iras do art. 157, § 1º, do CP, a 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa.

O apelante requereu a desclassificação do delito para o crime de furto tentado, com o consequente reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal; subsidiariamente, postulou o direito de recorrer em liberdade e o benefício da gratuidade da justiça.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Manifestação da d. Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo no sentido da manutenção do valor já arbitrado na sentença a título de honorários advocatícios pela atuação do defensor dativo.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por
TIAGO CORREA SALVIANO
que, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora recorrente nas iras do art. 157, § 1º, do CP, a 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa.

O apelante requereu a desclassificação do delito para o crime de furto tentado, com o consequente reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal; subsidiariamente, postulou o direito de recorrer em liberdade e o benefício da gratuidade da justiça.

Antes de adentrar no mérito recursal, é preciso analisar o pedido relativo ao direito de recorrer em liberdade.

Extrai-se da sentença condenatória que o magistrado
a quo
determinou “
que o réu recorra em liberdade, pois assim permaneceu durante a instrução processual
”.

Assim, conclui-se que o recurso carece de interesse recursal quanto a tal pleito.

Dessa forma
,
conheço
parcialmente do recurso de apelação
e passo à análise da irresignação recursal
.

Do pleito de desclassificação do crime de roubo impróprio

Infere-se da denúncia que, em 29/01/2020, o réu Tiago Corrêa Salviano subtraiu bens da vítima Luana de Sá Santos, tendo empregado violência e grave ameaça logo depois contra Leandro de Sá Santos, irmão da vítima, a fim de assegurar a impunidade do crime e a detenção dos bens subtraídos

Verifica-se que a materialidade do delito restou demonstrada a partir do auto de apreensão, do auto de restituição e do auto de avaliação, dos quais constataram a descrição dos bens subtraídos: 03 (cordões) cordões; 04 (quatro) pulseiras; 03 (três) anéis; 01 (um) cartão de memória; e 01 (um)
pen drive
.

Quanto à autoria, têm-se que esta restou comprovada a partir da prova oral produzida em audiência de instrução e julgamento.

Com base nas declarações da vítima e de seu irmão, é possível inferir da dinâmica dos fatos que o acusado ingressou no interior da casa da vítima, a qual, quando percebeu a sua presença, empreendeu fuga do local gritando por ajuda, de modo que o réu, aproveitando-se desse fato, realizou a subtração de seus bens.

Algum tempo depois, a vítima localizou seu irmão, relatando-lhe o que acontecera, tendo este passado a procurar pelo denunciado culminando por encontrá-lo na estrada vinte minutos depois. Ademais, o réu, quando abordado pelo irmão da vítima, lançou a faca que trazia consigo em sua direção, mas o irmão da vítima não se feriu, logrando êxito em deter o acusado até a chegada dos policiais.

Por sua vez, em seu interrogatório, o réu confirmou a subtração dos bens, negando, porém, a prática de qualquer ato de violência ou grave ameaça contra o irmão da vítima.

Isso posto, requer o apelante a desclassificação do crime de roubo impróprio para a tentativa de furto.

Distingue-se a prática do crime de roubo daquela do crime de furto na medida em que, no primeiro, exige-se a presença do uso da violência ou da grave ameaça na subtração do bem de terceiro, o que não constitui elementar no delito de furto.

Ademais, o § 1º do art. 157 do CP estabelece que também haverá a pratica de roubo quando o agente emprega a violência ou grave ameaça, não para se apossar do bem da vítima, mas sim com o objetivo de assegurar a sua impunidade e/ou a detenção da
res furtiva
.

Assim, classifica-se como próprio o roubo quando a violência está presente antes ou durante a execução da subtração, e como impróprio quando ela ocorre logo depois da subtração.

É importante destacar que a expressão “
logo depois
” constante do dispositivo legal
deve ser entendida "
no sentido de que, embora já tendo selecionado e retirado a coisa pertencente à vítima, saindo de sua esfera de disponibilidade, não tinha o agente, ainda, a sua posse tranquila
” (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. Impetus: 2021, p. 659).

Nessa perspectiva, tendo em conta o que se extraiu das provas produzidas nos autos, conclui-se que a violência empregada pelo acusado, consistente no fato deste ter arremessado uma faca contra o irmão da vítima, não se deu com o fim de assegurar a detenção dos itens, que já estavam sob sua posse tranquila.

Isso porque no momento em que o irmão da vítima alcançou o acusado, em área afastada do local dos fatos, aproximadamente vinte minutos após a vítima ter lhe procurado pedindo auxílio, o réu já havia consumado a subtração dos bens.

Sobre o tema, ensina Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado. Forense: 2021, p. 837) que se “
o agente é encontrado, logo depois, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração penal, ainda que possa haver flagrante pela prática do furto, caso haja emprego de violência contra a pessoa ou grave ameaça, estamos diante de crime autônomo
”.

À vista disso, não é possível deferir o pleito do apelante de desclassificação do delito de roubo impróprio para o de furto tentado dado que houve a efetiva inversão da posse dos bens subtraídos, evidenciando-se a prática de um crime de furto consumado.

No tocante à violência empregada pelo acusado
contra Leandro de Sá Santos
, tratando-se de conduta não associada diretamente ao contexto da subtração dos bens, esta deve ser identificada como a prática do delito de lesão corporal leve em sua modalidade tentada.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO IMPRÓPRIO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES - CABIMENTO - SUBTRAÇÃO CONSUMADA QUANDO DO EMPREGO DA VIOLÊNCIA - OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA - DELITO AUTÔNOMO DE LESÃO CORPORAL - AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO - DECADÊNCIA OPERADA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. -
Possível a desclassificação da conduta de roubo impróprio imputada na denúncia para os crimes de furto e lesão corporal, ambos na forma simples, porquanto comprovado nos autos que a subtração havia se consumado quando a acusada empregou violência física contra a vítima. Com isso, a figura delitiva do artigo 155 do Código Penal aperfeiçoou-se, impedindo, via de consequência, a alteração da situação fático-jurídica por conduta posterior, que deve ser entendida como delito autônomo.
Doutrina. - Inexistindo representação válida da vítima das lesões corporais, forçoso concluir que a punibilidade da acusada se encontra extinta pelo fenômeno da decadência, consoante artigos 107, inciso IV, do Código Penal, e 88 da Lei nº 9.099/95. (TJMG - Apelação Criminal 1.0518.20.000596-6/001, Relator(a): Des.(a) Maurício Pinto Ferreira , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 29/10/2020, publicação da súmula em 05/11/2020).

Conclui-se, portanto,
pela ocorrência de dois delitos autônomos, quais sejam, furto simples consumado e lesão corporal leve na modalidade tentada, devendo a sentença ser reformada,
realizando-se a
emendatio libelli
, nos termos do art. 383 do CPP,
eis que “
o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida - que é dotada de caráter provisório -, sendo permitido ao Juiz sentenciante, na oportunidade da prolação da sentença, conferir definição jurídica da conduta diversa
” (STJ - AgRg no AREsp: 231562 MS 2012/0197516-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 07/03/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2017).

Do crime de tentativa de lesão corporal leve

A apuração do crime de lesões corporais leve deve se dar em ação penal pública condicionada à representação do ofendido, nos termos do
art. 88 da Lei nº. 9.099/1995, a qual deve ser feita mediante declaração, escrita ou oral, perante a autoridade judicial, policial ou ao órgão do Ministério Público, sendo desnecessárias maiores formalidades.

Sobre o tema Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 290) leciona que basta “
que haja manifestação
da vontade da vítima ou de seu representante legal, evidenciando a intenção de que o autor do fato delituoso seja processado criminalmente”.

Destaco que a jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça aponta que a “
representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, prescinde de formalidades. Dessa forma, pode ser depreendida do boletim de ocorrência e de declarações prestadas em juízo
” (AgRg no REsp 1.912.568/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe 30/4/2021).

Por conseguinte, as declarações de
Leandro de Sá Santos, tanto em juízo como em sede policial, denotam inequivocamente o seu interesse de que o réu seja devidamente processado por suas condutas ilícitas, portando-se como efetiva representação.

Da prescrição

Infere-se da denúncia que os fatos ocorreram em 29/01/2020, tendo a denúncia sido recebida em 05/03/2020 e a sentença penal condenatória publicada em 08/09/2022, sendo todas essas datas termos iniciais ou marcos interruptivos da prescrição.

Dispõe o art. 129 do CP como pena em abstrato o intervalo de 03 (três) meses a 01 (um) ano de detenção, já o art. 14, inciso II, do CP aponta que a fração a ser adotada nos crimes em sua modalidade tentada deverá variar entre 1/3 (um terço) e 2/3 (dois terços).

Por sua vez o art. 155 do Código Penal possui como reprimenda em abstrato o período de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão.

Tendo em vista a pena máxima cominada em abstrato para o crime de lesões corporais leves, reduzindo-se pela fração mínima de 1/3 (um terço) em razão da tentativa, alcança-se a pena em abstrato de 08 (oito) meses de detenção.
Já para o crime de furto consumado, utiliza-se a pena de 04 (quatro) anos para aferir o prazo prescricional.

Adotando-se o prazo prescricional de 03 (três) anos, nos termos do art. 109, inciso VI, do CP, para o crime do art.
129 c/c art. 14, inciso II, do CP
, e de 08 (oito) anos para o delito de furto consumado
, conforme art. 109, inciso IV, CP,
vê-se que não houve a prescrição da pretensão punitiva estatal em abstrato entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, bem como deste marco até a publicação da sentença penal condenatória para ambos os delitos.

Ademais, quanto à possibilidade de se aventar a existência de prescrição da pretensão punitiva em concreto, entendo não ser cabível, uma vez que, considerando a reforma da sentença condenatória, não houve o trânsito em julgado para o Ministério Público do Estado do Espírito Santo.

Dessa forma, posto que realizada
a desclassificação da imputação delitiva aplicada ao réu para aquelas constantes dos arts. 155 e 129 c/c art. 14, inciso II, do CP, faz-se necessária a realização de nova dosimetria.

Da dosimetria

Furto simples consumado

Observa-se que o art. 155 do Código Penal dispõe como pena em abstrato o intervalo de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão.

Analisando-se as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, tem-se que a
culpabilidade
, aqui entendida como o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, é desfavorável, uma vez que o réu praticou o crime enquanto cumpria pena em regime aberto pela prática de outro delito. Quanto aos
a
ntecedentes
, embora maculados, deixo de valorá-los para considerar a existência de condenação criminal definitiva na segunda fase da dosimetria. Não há elementos nos autos para atestar a
conduta social
e a
personalidade
do agente.
Motivos
e
consequências
inerentes ao tipo
. Já as
circunstâncias
do crime são desfavoráveis, eis que “
o
fato de o delito haver sido praticado com violação de domicílio é elemento válido para fins de exasperação da pena-base
” (AgRg no HC n. 511.211/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 1/10/2019.). O
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a prática do crime.

Dessa forma, considerando a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre o mínimo e o máximo da pena, bem como a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, reconheço a presença da agravante da reincidência, nos termos do art. 61, inciso I, do Código Penal, referente à condenação na ação penal nº. 0000771-63.2012.8.08.0032, pela qual o acusado se encontra em cumprimento de pena no processo de execução de nº. 0014318-73.2012.8.08.0032.
Verifica-se ainda que o réu, quando interrogado, confessou a prática do crime de furto, de modo que se reconhece a presença da atenuante do art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP.

Considerando a presença da agravante da reincidência e da atenuante da confissão espontânea, compenso-as integralmente em virtude de serem igualmente preponderantes, consoante entendimento do STJ firmado no Tema nº. 585.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento e de diminuição de pena, de modo que torna-se definitiva a pena de
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão.

Quanto a pena de multa, embora o col. STJ possua entendimento de que a quantidade de dias-multa deve observar os critérios dispostos no art. 59 do CP, e que a pena de multa deve ser estipulada de forma proporcional à privativa de liberdade, obedecendo ao sistema trifásico, defino-a em 11 (onze) dias-multa, considerando o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em razão da aplicação do princípio do
non reformatio i
n
pejus
.

Lesões corporais leves na modalidade tentada

Observa-se que o art. 129 do Código Penal dispõe como pena em abstrato o intervalo de 03 (três) meses a 01 (um) ano de detenção.

Analisando-se as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, tem-se que a
culpabilidade
, aqui entendida como o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, é desfavorável, uma vez que o réu praticou o crime enquanto cumpria pena em regime aberto pela prática de outro delito. Quanto aos
a
ntecedentes
, embora maculados, deixo de valorá-los para considerar a existência de condenação criminal definitiva na segunda fase da dosimetria. Não há elementos nos autos para atestar a
conduta social
e a
personalidade
do agente.
Motivos
e
consequências
inerentes ao tipo
. Já as
circunstâncias
do crime não ensejam a exasperação da pena
. O
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a prática do crime.

Dessa forma, considerando a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre o mínimo e o máximo da pena, bem como a existência de uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 04 (quatro) meses e 03 (três) dias de detenção.

Na segunda fase da dosimetria, reconheço a presença da agravante da reincidência, nos termos do art. 61, inciso I, do Código Penal, referente à condenação na ação penal nº. 0000771-63.2012.8.08.0032, pela qual o acusado se encontra em cumprimento de pena no processo de execução de nº. 0014318-73.2012.8.08.0032.
Além disso, constato a presença da agravante do art. 61, inciso II, alínea "b", do CP, eis que o réu agiu com o objetivo de assegurar a impunidade e a vantagem obtida com o crime de furto anteriormente praticado.

Considerando a presença de duas agravantes, elevo a pena em 1/3 (um terço), estabelecendo a sanção intermediária em 05 (cinco) meses e 14 (catorze) dias de detenção.

Na terceira fase, reconheço a causa de diminuição de pena do art. 14, inciso II, do CP, reduzindo a pena na fração de 2/3 (dois terços), considerando que a vítima não se feriu, de modo a tornar definitiva a pena de
01 (um) mês e 24 (vinte e quatro) dias de detenção.

Do r
egime inicial e da conversão da PPL por pena restritiva de direitos

Outrossim,
considerando que o acusado é reincidente, mesmo que a pena que lhe foi imposta seja menor que 04 (quatro) anos, em relação a ambas condenações, é certo que o art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal proíbe, expressamente, a fixação de regime inicial aberto ao condenado reincidente,
impondo-se o estabelecimento do regime inicial no semi
a
berto, tanto para o crime de furto simples consumado quanto para o delito de tentativa de lesões corporais.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
uma vez que o réu é
reincidente, bem como que possui circunstâncias judiciais desfavoráveis,

não preenchendo os requisitos do art. 44, incisos II e III, do Código Penal.

Da gratuidade da justiça

Com relação ao pleito do apelante de isenção das custas processuais, entende-se que compete ao Juízo da Execução a análise do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO MAJORADO PELA RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA - DESCABIMENTO - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA À RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS - IMPOSSIBILIDADE - ISENÇÃO DE CUSTAS - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula 582 do STJ, consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. No presente caso, a despeito de as vítimas não terem perdido o contato físico com a res , porquanto foram mantidas dentro do veículo, deixaram de sobre ela exercer o domínio direto, uma vez que o apelante dela se assenhorou, passando a ditar ordens sobre o automóvel, determinando para onde o mesmo deveria seguir. Desse modo, o manancial probatório coligido ao apostilado demonstra que o crime de roubo restou consumado, pois o veículo deixou a esfera de disponibilidade da vítima e passou a ser do apelante, que exercia seu comando e controle, ainda que por curto período. 2. Se as vítimas tiveram suas liberdades restringidas, por tempo juridicamente relevante, incabível é o decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2º, inciso V, do Código Penal. 3.

A concessão dos benefícios da justiça gratuita, e consequente sobrestamento da exigibilidade do pagamento de custas processuais, é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal.
Recurso desprovido. (TJ-ES - APR: 00092407820198080024, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 22/01/2020, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/01/2020).

Dos honorários advocatícios

Por fim, nota-se que o advogado Dr. Cassiano Silva Araujo (OAB/ES nº. 30.888-A) foi nomeado como defensor dativo do acusado, tendo realizado os seguintes atos no processo em 1º grau: apresentou resposta à acusação, atuou na defesa do réu em audiência de instrução e julgamento e apresentou alegações finais, tendo-lhe sido arbitrados na sentença o montante de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

Nessa perspectiva, ante a apresentação das razões de apelação, faz jus também o advogado ao arbitramento de honorários pela sua atuação como defensor dativo em grau recursal.

Verifica-se que o arbitramento de honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, c/c art. 3º do Código de Processo Penal, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Ademais, há que se ressaltar que esta egrégia Câmara Criminal também possui entendimento no sentido de que a tabela da OAB e o Decreto Estadual nº 2821-R/2011, com as atualizações conferidas pelo Decreto nº 4.987/2021, não vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como, também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do réu, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes.
2. Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil.
3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022).

Dessa forma, fixo de maneira razoável e proporcional o valor de R$ 700,00 (setecentos) reais a título de honorários advocatícios
.

Conclusão

Ante o exposto,
CONHEÇO
EM PARTE,
do recurso,
DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando de ofício a sentença para desclassificar a conduta imputada ao acusado do crime do art. 157, § 1º, do Código Penal, para aquelas dos arts. 155 e 129 c/c art. 14, inciso II, do Código Penal, condenando-o às penas de 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e de 01 (um) mês e 24 (vinte e quatro) dias de detenção, assim como ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, fixado o regime inicial semiaberto para o início de cumprimento da pena. F
ixo, ainda, o valor de R$ 700,00 (setecentos) reais a título de honorários advocatícios pela atuação do defensor dativo em grau recursal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Eminentes pares, na última sessão pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto proferido pela ilustre Desembargadora Rachel Durão Correia Lima.

Trata-se de recurso interposto pela defesa de
TIAGO CORREA SALVIANO
,
em face da r. Sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara de Mimoso do Sul, que o condenou nas iras do artigo 157, §1º do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 11 (onze) dias-multa.

A defesa almeja a desclassificação para o delito de furto tentado,
com o consequente reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal; subsidiariamente, postulou o direito de recorrer em liberdade e o benefício da gratuidade da justiça.

A nobre relatora, com o brilhantismo que lhe é peculiar, entendeu pelo provimento parcial do recurso, reformando de ofício a sentença para desclassificar a conduta imputada ao acusado do crime do art. 157, § 1º, do Código Penal, para aquelas dos arts. 155 e 129 c/c art. 14, inciso II, do Código Penal, condenando-o às penas de 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e de 01 (um) mês e 24 (vinte e quatro) dias de detenção, assim como ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, fixado o regime inicial semiaberto para o início de cumprimento da pena. Fixou, ainda, o valor de R$ 700,00 (setecentos) reais a título de honorários advocatícios pela atuação do defensor dativo em grau recursal.

Fixada essa premissa, entendo por divergir da distinta Relatora, quanto à desclassificação da conduta do apelante.

A fim de relembrar a questão, vejamos os fatos narrados na denúncia:

(...) Consta do inquérito policial que no dia 29 de janeiro de 2020, por volta das 13:30 horas, na localidade do Assentamento Palestrina, zona rural deste município e comarca, o denunciado, de forma livre e consciente, subtraiu para si ou para outrem coisa alheia móvel pertencente à Luana de Sá Santos, tendo, logo depois, empregado violência e grave ameaça contra o Sr. Leandro de Sá Santos para assegurar a impunidade do crime e a detenção da coisa.

Segundo restou apurado, nas circunstâncias de tempo e local acima descritas, o denunciado pulou a janela, adentrou na residência da Srª. Luana e subtraiu do local algumas joias, pendrive, cartão de memória e uma faca, conforme se observa do BU nº 41523336 e Auto de Apreensão de fls. 27/28.

Após ser surpreendido, o denunciado tentou se evadir do local, sendo, no entanto, abordado pelo Sr. Leandro. Visando assegurar a impunidade do crime e a detenção da res furtiva, o denunciado lançou uma faca contra o Sr. Leandro.

A faca não atingiu o Sr. Leandro e, ato contínuo, o denunciado foi imobilizado e preso em flagrante (...).

Somado a isso, conforme consignado no voto condutor, a materialidade e autoria delitiva restaram devidamente demonstradas, por meio do auto de apreensão e pela prova oral produzida, que corroborou os fatos supramencionados.

Incontroversa a questão das provas existentes, confirmando os fatos narrados, no sentido de que o apelante ingressou na casa da vítima, iniciou a subtração dos bens, e, em seguida, empreendeu fuga quando sua presença foi notada.

Também não há dúvidas de que, ato contínuo, o irmão da vítima saiu para procurar o recorrente, tendo o encontrado vinte minutos após. Ao ser abordado, o réu, no intuito de garantir a impunidade, ou a detenção das coisas subtraídas, arremessou contra aquele uma faca, não logrando êxito em acertá-lo.

Dessa forma, a divergência aqui apresentada diz respeito à capitulação penal. Ora, no meu entendimento, os fatos acima descritos se encaixam perfeitamente no tipo penal previsto no artigo 157, §1º, do Código Penal:

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

(...)

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

Vale relembrar, quanto à violência empregada, os ensinamentos doutrinários, devidamente trazidos pelo Magistrado
a quo
:

“A violência (vis absoluta) deve ser empregada contra a pessoa, por isso denominada física, que se consubstancia na prática de lesão corporal (ainda que leve) ou mesmo em vias de fato. [...]. A violência pode ser entendida, ainda, como direta ou imediata e indireta ou mediata. [...]; indireta ou mediata é a violência empregada contra pessoas que são próximas da vítima ou, mesmo, contra coisas. [...]”. (Greco, Rogério. Curso de direito penal: volume 2: parte especial: artigos 121 a 212 do código penal. 19ª ed. Barueri [SP]: Atlas, 2022. páginas 1296/1297)

Ademais, conforme já exposto acima, o fato de ter o irmão da vítima saído em perseguição do apelante, logo após a subtração, embora seja suficiente para configurar o crime na modalidade consumada, ocorreu antes do exaurimento do delito, reforçando o entendimento de que a r. Sentença
a quo
não carece de retoques.

Firme nesses fundamentos, peço vênia para
divergir parcialmente do voto proferido pela nobre Relatora
, para manter a r. Sentença condenatória. Lado outro, acompanho o voto condutor quanto aos honorários pela atuação da defesa dativa e, ainda, no tocante ao desprovimento quanto à justiça gratuita.

É como voto.