Tribunal: TJES
Processo: 0000203-82.2018.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Imissão; Desapropriação por Utilidade Pública / DL 3.365/1941; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. POSSUIDOR. DIREITO À INDENIZAÇÃO EM VALOR MENOR DO QUE SERIA PAGO AO PROPRIETÁRIO. PERCENTUAL DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO VALOR DA AVALIAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE APLICAÇÃO. JUSTA INDENIZAÇÃO. ARBITRAMENTO COM BASE NAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. POSSE DO APELADO. PREDICADOS QUE JUSTIFICAM A INDENIZAÇÃO EM PERCENTUAL DE 70% (SETENTA POR CENTO) DO VALOR DA AVALIAÇÃO. BENFEITORIAS. ADOÇÃO DO CUSTO DE REPRODUÇÃO EM DETRIMENTO DO CUSTO DE REEDIÇÃO. LAUDO DE AVALIAÇÃO APTO A EMBASAR SENTENÇA. EVENTUAIS INCONSISTÊNCIAS. ARGUMENTO INÁBIL PARA A REFORMA. INDENIZAÇÃO FIXADA POR JUIZ DOTADO DE LIVRE CONVENCIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A ação de desapropriação, a despeito do que leva a crer seu
nomen iuris
, pode ser manejada face ao possuidor do bem imóvel, não se restringindo ao proprietário, caso em que será devida àquele (possuidor) uma indenização justa. Afinal, a posse, como direito que recai sobre as coisas, também é dotada de expressão econômica.

2. A propriedade é o direito real máximo, dela decorrendo mais poderes – a saber, usar, gozar, dispor e reaver – do que aqueles que recaem sobre a posse. Logo, o desnível legal exigido para que alguém se torne proprietário ou possuidor há de se refletir no valor indenizatório em caso de desapropriação.

3. Ao possuidor, o percentual a ser fixado não é peremptoriamente de 60% (sessenta por cento) do valor da avaliação do imóvel, o qual, por não decorrer de lei ou jurisprudência vinculante, pode servir, quando muito, como um limitador máximo a orientar o julgador em seu mister de arbitrar a indenização justa pela desapropriação, observando as particularidades do caso concreto.

4. A posse do apelado é certa, direta, prolongada pelo tempo, qualificada, justa, mansa, pacífica e de boa-fé, o que denota merecer ele uma indenização maior do que aquela que seria devida a quem simplesmente ocupasse o imóvel sem comprovação de a que título o faz, tendo o sentenciante laborado com acerto ao estabelecer o percentual de 70% (setenta por cento) da avaliação da terra nua.

5. A justa indenização das benfeitorias desapropriadas perpassa pela necessária adoção do custo de reprodução, que não considera eventual depreciação do bem, em detrimento do custo de reedição, que desconta a depreciação, para que haja recomposição mais próxima da perda patrimonial.

6. O laudo de avaliação é apto a embasar a emissão de pronunciamento judicial, mas, ainda que apresentasse alguma inconsistência, não seria ela, por si só, hábil a infirmar a sentença, posto que a justa indenização é aquela arbitrada pelo juiz, baseado em seu livre convencimento, podendo, para isso, valer-se até de elementos diversos dos constantes na avaliação pericial.

7. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000203-82.2018.8.08.0017
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
APELADO: DAVID SCHWANZ GARCIA
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO. POSSUIDOR. DIREITO À INDENIZAÇÃO EM VALOR MENOR DO QUE SERIA PAGO AO PROPRIETÁRIO. PERCENTUAL DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO VALOR DA AVALIAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE APLICAÇÃO. JUSTA INDENIZAÇÃO. ARBITRAMENTO COM BASE NAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. POSSE DO APELADO. PREDICADOS QUE JUSTIFICAM A INDENIZAÇÃO EM PERCENTUAL DE 70% (SETENTA POR CENTO) DO VALOR DA AVALIAÇÃO. BENFEITORIAS. ADOÇÃO DO CUSTO DE REPRODUÇÃO EM DETRIMENTO DO CUSTO DE REEDIÇÃO. LAUDO DE AVALIAÇÃO APTO A EMBASAR SENTENÇA. EVENTUAIS INCONSISTÊNCIAS. ARGUMENTO INÁBIL PARA A REFORMA. INDENIZAÇÃO FIXADA POR JUIZ DOTADO DE LIVRE CONVENCIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A ação de desapropriação, a despeito do que leva a crer seu
nomen iuris
, pode ser manejada face ao possuidor do bem imóvel, não se restringindo ao proprietário, caso em que será devida àquele (possuidor) uma indenização justa. Afinal, a posse, como direito que recai sobre as coisas, também é dotada de expressão econômica.

2. A propriedade é o direito real máximo, dela decorrendo mais poderes – a saber, usar, gozar, dispor e reaver – do que aqueles que recaem sobre a posse. Logo, o desnível legal exigido para que alguém se torne proprietário ou possuidor há de se refletir no valor indenizatório em caso de desapropriação.

3. Ao possuidor, o percentual a ser fixado não é peremptoriamente de 60% (sessenta por cento) do valor da avaliação do imóvel, o qual, por não decorrer de lei ou jurisprudência vinculante, pode servir, quando muito, como um limitador máximo a orientar o julgador em seu mister de arbitrar a indenização justa pela desapropriação, observando as particularidades do caso concreto.

4. A posse do apelado é certa, direta, prolongada pelo tempo, qualificada, justa, mansa, pacífica e de boa-fé, o que denota merecer ele uma indenização maior do que aquela que seria devida a quem simplesmente ocupasse o imóvel sem comprovação de a que título o faz, tendo o sentenciante laborado com acerto ao estabelecer o percentual de 70% (setenta por cento) da avaliação da terra nua.

5. A justa indenização das benfeitorias desapropriadas perpassa pela necessária adoção do custo de reprodução, que não considera eventual depreciação do bem, em detrimento do custo de reedição, que desconta a depreciação, para que haja recomposição mais próxima da perda patrimonial.

6. O laudo de avaliação é apto a embasar a emissão de pronunciamento judicial, mas, ainda que apresentasse alguma inconsistência, não seria ela, por si só, hábil a infirmar a sentença, posto que a justa indenização é aquela arbitrada pelo juiz, baseado em seu livre convencimento, podendo, para isso, valer-se até de elementos diversos dos constantes na avaliação pericial.

7. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Como outrora relatado, trata-se de
apelação
interposta pela
Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN
contra a sentença de fls. 466-468, proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Domingos Martins, que, nos autos da
ação de desapropriação
ajuizada em face de
David Schwanz Garcia
, condenou-a ao pagamento de R$ 523.226,56 (quinhentos e vinte e três mil duzentos e vinte e seis reais e cinquenta e seis centavos) como indenização justa pela aquisição cogente do bem imóvel e benfeitorias descritos na exordial.

Alega a apelante, nas razões de fls. 470-484; que:
i)
por meio de decreto estadual, foi declarada a utilidade pública de bem imóvel e benfeitorias, para fins de desapropriação, com vistas à implantação de barragem no Rio Jucu;
ii)
ajuizou ação de desapropriação face ao apelado, instruindo a inicial com laudo que avaliou o terreno e melhoramentos em R$ 339.600,00 (trezentos e trinta e nove mil e seiscentos reais);
iii)
no curso da ação, o perito judicial, em seu laudo, atribuiu aos bens vindicados o valor de R$ 597.000,00 (quinhentos e noventa e sete mil reais), se considerado o custo de reprodução, e R$ 510.000,00 (quinhentos e dez mil reais), se considerado o custo de reedição;
iv)
insurgiu-se contra a avaliação, pois o
expert
utilizou critérios destinados a valorar imóveis urbanos, ignorando versar a liça sobre imóvel rural, ao que se soma ter indicado "0" (zero) como padrão de restrição ambiental da terra nua, sendo que, em outros terrenos na mesma localidade, o valor indicado foi "1" (um);
v)
apresentou nova avaliação própria em contradita à elaborada pelo perito judicial, a qual aponta o montante de R$ 430.800,00 (quatrocentos e trinta mil e oitocentos reais) como indenização justa pela desapropriação;
vi)
o apelado detém apenas a posse do imóvel, de modo que a indenização pela terra nua deve corresponder a 60% (sessenta por cento) do total que seria devido caso ele detivesse a propriedade do bem;
vii)
o juiz
a quo
, induzido a erro pela avaliação pericial, condenou-a ao pagamento de R$ 523.226,56 (quinhentos e vinte e três mil duzentos e vinte e seis reais e cinquenta e seis centavos) ao apelado como justa indenização pela desapropriação;
viii)
ante os equívocos perpetrados pelo
expert
e por não ser devido percentual superior a 60% (sessenta por cento) do valor de avaliação da terra nua àquele que detém sua mera posse, deve a sentença ser reformada, fixando-se a indenização em R$ 430.800,00 (quatrocentos e trinta mil e oitocentos reais).

Nas contrarrazões de fls. 491-500, o apelado pugna pelo desprovimento do recurso.

Dado o baralhamento fático que parece ser imanente a grande parte das demandas que versam sobre questões possessórias, hei por bem tecer breves apontamentos sobre o ocorrido desde a gênese da ação de desapropriação que culminou com a interposição do apelo ora submetido ao apreço deste Sodalício.

Pelo Decreto nº 1996-S, de 26 de dezembro de 2017, o Excelentíssimo Sr. Governador declarou como de utilidade pública, para fins de desapropriação, "área de terra situada em zona rural [...], na localidade de Boa Vista, Município de Domingos Martins-ES, medindo 3.759,45m
2
, pertencente ao Sr. David Schwanz Garcia e/ou 'a quem de direito'".

O propósito do ato normativo em comento era deflagrar a fase declaratória do processo de desapropriação, em que o Estado atesta formalmente necessitar de um bem pertencente a outrem para o atendimento de utilidade pública.

In casu
, o bem alheio era o imóvel rural e benfeitorias do apelado e a utilidade pública era a implantação de barragem no Rio Jucu, visando a ampliação do sistema de abastecimento hídrico na região da Grande Vitória.

Por não ter a apelante logrado êxito em promover a chamada "desapropriação amigável", teve a fase executória administrativa de se desdobrar em judicial, com o ajuizamento, nos idos de fevereiro de 2018, de ação de desapropriação face ao apelado (fls. 02-09), instruída com laudo de avaliação de lavra da RT Engenharia e Consultoria, atribuindo ao terreno e benfeitorias pretendidos o valor médio de R$ 339.600,00 (trezentos e trinta e nove mil e seiscentos reais) (fls. 43-54).

Além do pleito desapropriatório constante na peça pórtica, a apelante requereu também a imissão provisória na posse, com o escopo que o apelado,
in limine litis
, fosse destituído dos poderes de possuidor. Para tanto, alegou a urgência em iniciar as obras da barragem, a fim de evitar o desabastecimento de água, e realizou o depósito do valor de R$ 339.600,00 (trezentos e trinta e nove mil e seiscentos reais) em conta judicial (fl. 133).

Em 20 de fevereiro de 2018, o magistrado de origem, pela decisão de fl. 135, deferiu a imissão provisória na posse, sob o fundamento que a "viabilidade do direito" decorria do "Decreto nº 1996-S (fl. 29), declarando de utilidade pública a área pleiteada", e o "risco da demora" estava evidenciado "pela necessidade de início das obras".

Na contestação de fls. 142-156, o apelado se arvorou contra a avaliação empreendida pela apelante, pugnando fosse reconsiderado o
decisum
que franqueou a imissão provisória na posse. Para alicerçar seus argumentos, às fls. 217-228, coligiu "parecer técnico de avaliação mercadológica", atribuindo aos bens a serem desapropriados o valor de R$ 532.633,04 (quinhentos e trinta e dois mil seiscentos e trinta e três reais e quatro centavos).

Defronte tal quadra, o julgador singular, em 12 de julho de 2018, reconsiderou o ato decisório por ele antes proferido, suspendendo a imissão provisória na posse, e determinou fosse realizada a avaliação pericial do bem imóvel e benfeitorias cujos valores estavam em disputa entre as partes, nomeando perito para tanto (fl. 241).

Às fls. 310-329, consta laudo de avaliação, tendo o
expert
concluído o seguinte:

"O valor de mercado para venda do imóvel objeto medindo uma área de terreno de 3.759,45m
2
e suas respectivas benfeitorias importa em R$ 597.000,00 (quinhentos e noventa e sete mil reais), se considerarmos o custo de reprodução, ou seja, o imóvel novo, ou R$ 510.000,00 (quinhentos e dez mil reais), se considerarmos o custo de reedição, ou seja, o imóvel depreciado, no seu estado de conservação atual".

Pelo despacho de fl. 384, as partes foram instadas a emitir pronunciamento sobre a avaliação. O apelado, às fls. 385-387, nada opôs. A seu turno, a apelante, às fls. 391-393, impugnou o laudo, carreando aos autos documento avaliatório produzido por sua Comissão Permanente de Avaliação de Bens Imóveis e Perícias Técnicas (fls. 394-402), que indicava como justa a indenização no montante de R$ 430.800,00 (quatrocentos e trinta mil e oitocentos reais).

Pela decisão de fls. 403-404, datada de 14 de outubro de 2019, o juiz
a quo
assentou que, para reestabelecimento da liminar outrora concedida à fl. 135, consideraria o custo de reedição apontado pelo perito – ou seja, R$ 510.000,00 (quinhentos e dez mil reais) –, de maneira que, fosse do interesse da apelante obter a imissão provisória na posse, deveria complementar o depósito de R$ 339.600,00 (trezentos e trinta e nove mil e seiscentos reais).

Às fls. 405-406, a apelante clamou pela nova concessão de imissão provisória na posse, realizando depósito suplementar no aporte de R$ 170.400,00 (cento e setenta mil e quatrocentos reais), o qual, somado ao valor inicialmente vertido em conta judicial (R$ 339.600,00), totalizava a quantia de R$ 510.000,00 (quinhentos e dez mil reais).

Em 05 de dezembro de 2019, pelo
decisum
de fl. 413, o magistrado de origem revigorou a "imissão da posse da área descrita na inicial, conforme decisão de fl. 135/135-v".

Tendo a apelante e o apelado, às fls. 461 e 462-464, respectivamente, informado que não tinham mais provas a produzir, deu-se por encerrada a fase instrutória.

Em 13 de setembro de 2021, restou proferida a sentença de fls. 466-468, na qual o julgador singular condenou a apelante ao pagamento de R$ 523.226,56 (quinhentos e vinte e três mil duzentos e vinte e seis reais e cinquenta e seis centavos) ao apelado, como indenização justa pela aquisição compulsória do bem imóvel e benfeitorias descritos na inicial.

Em relação à indenização pela terra nua, o sentenciante consignou que, findada a instrução processual, não restou provado que o apelado detinha a propriedade do imóvel, e sim a posse. Tal conjuntura, segundo ele, impunha que a indenização fosse paga em aporte inferior àquele que incidiria caso o apelado fosse proprietário do bem, pois "a gleba devidamente registrada [...] tem maior valor de mercado que aquela que não está". Todavia, ressalvou que o percentual a incidir não precisa ser sempre de 60% (sessenta por cento) sobre a avaliação, em especial quando sobejamente comprovada a posse.

Com isso, o juiz
a quo
fixou a indenização em 70% (setenta por cento) do valor de avaliação, o que corresponde a R$ 171.686,56 (cento e setenta e um mil seiscentos e oitenta e seis reais e cinquenta e seis centavos), já que o laudo atribuiu à terra nua o valor de R$ 245.266,52 (duzentos e quarenta e cinco mil duzentos e sessenta e seis reais e cinquenta e dois centavos).

Quanto às benfeitorias não reprodutivas (casa e galpão) – assim entendidas como aquelas que não geram renda diretamente –, o magistrado de origem registrou que, consoante o perito, poderia ser levado em conta o custo de reprodução ou o custo de reedição. Em sede liminar, por não ter sido exaurida a produção probatória, tampouco a dialética entre as partes, adotou o valor menor, ou seja, o custo de reedição. No entanto, em sede de cognição exauriente, passaria a adotar o valor maior, ou seja, o custo de reprodução.

A alteração do vetor – passando do custo de reedição para o custo de reprodução –, para o julgador singular, justificar-se-ia também pelo fato de que, caso o apelado pretenda "refazer o que foi atingido pela desapropriação, terá que iniciar uma nova construção, reproduzir tudo desde o início", sendo necessário, portanto, conferir-lhe valor capaz de restituir "o que dele foi tirado".

Isto posto, no que concerne à casa, pontificou que entre o custo de reedição, de R$ 244.925,52 (duzentos e quarenta e quatro mil novecentos e vinte e cinco reais e cinquenta e dois centavos), e o custo de reprodução, de R$ 329.644,06 (trezentos e vinte e nove mil seiscentos e quarenta e quatro reais e seis centavos), deveria ser pago este em detrimento daquele.

Mesma lógica se aplicaria ao galpão, a ser indenizado pelo custo de reprodução, de R$ 5.848,52 (cinco mil oitocentos e quarenta e oito reais e cinquenta e dois centavos), e não pelo custo de reedição, de R$ 4.345,52 (quatro mil trezentos e quarenta e cinco reais e cinquenta e dois centavos).

De arremate, pelas benfeitorias reprodutivas (árvores frutíferas) – assim entendidas como aquelas com potencial de geração de renda –, arbitrou o
quantum
indenizatório de R$ 16.046,49 (dezesseis mil e quarenta e seis reais e quarenta e nove centavos).

Pois bem. A propriedade privada, como cediço, é elencada no artigo 5º,
caput
e inciso XXII, da Constituição Federal como um dos direitos fundamentais.

A proteção constitucional é devida porque, sem a propriedade privada, obtempera George Marmelstein (
in
Curso de Direitos Fundamentais, 8ª edição, GEN, 2019, p. 159), "o ser humano se despoja de sua individualidade e, de certo modo, até mesmo de sua personalidade", sendo difícil existir quem "não tenha o interesse de proteger o que é seu".

Contudo, o direito em voga não é mais dotado do caráter sacrossanto e intocável de que desfrutava nas fases iniciais do liberalismo, quando John Locke (
in
Segundo Tratado Sobre o Governo, 2ª edição, Martin Claret, 2003, p. 76) chegou a pregar que a "razão de ser do Estado é a proteção da propriedade privada".

Tanto é verdade, que o artigo 5º da Constituição Federal, que, como dito, em seu
caput
e inciso XXII, assegura o direito à propriedade privada, lado outro, em seu inciso XXIII, preconiza que ela atenderá sua função social, e, em seu inciso XXIV, autoriza que seja desapropriada por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social.

Na lição de Rafael Carvalho Rezende Oliveira (
in
Curso de Direito Administrativo, 11ª edição, GEN, 2023, p. 711), "a desapropriação é uma forma drástica (ou supressiva) de intervenção na propriedade privada [...], pois o Estado retira o bem do proprietário originário". Por se tratar de uma prerrogativa estatal, derivada do princípio da supremacia do interesse público, "o particular, respeitados os limites normativos, deve se sujeitar à desapropriação".

Justamente por esse dever de sujeição, a defesa do réu é limitada no processo de desapropriação, dispondo o artigo 20 do Decreto-lei nº 3.365/1941 que "a contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço".

Daí deriva ser defeso ao Poder Judiciário, como regra, decidir no processo de desapropriação se presentes ou não a utilidade pública, a necessidade pública ou o interesse social, porquanto estes aspectos dizem respeito ao mérito do ato administrativo declaratório. Cabe-lhe sindicar, entrementes, o valor ofertado pelo Estado para a retirada do bem de terceiro, para que seja ele efetivamente justo.

A justeza da indenização – pela qual, repriso, deve o Estado-juiz velar – é de tamanha importância que está prevista desde a Constituição Imperial de 1824, primeiro diploma a tratar da desapropriação em terras tupiniquins, a qual, em seu artigo 179, inciso 22, estabelecia-a como condicionante ao "uso e emprego da propriedade do cidadão" pelo Poder Público.

Não foi diferente com a Constituição Cidadã de 1988, que só admite a desapropriação mediante justa e prévia indenização em dinheiro (artigo 5º, inciso XXIV), ressalvados os casos de desapropriação urbanística sancionatória (artigo 182, § 4º, inciso III) e de desapropriação rural para fins de reforma agrária (artigo 184,
caput
), em que o proprietário recebe em títulos da dívida pública, resgatáveis após um determinado prazo, bem como o caso de desapropriação confisco, em que o imóvel utilizado para cultura ilegal de plantas psicotrópicas ou exploração de trabalho escravo é expropriado sem o pagamento de nenhuma indenização (artigo 243,
caput
e parágrafo único).

Ultrapassados o breviário sobre o que ocorrido em primeira instância e as considerações de ordem propedêutica acerca da necessidade de indenização justa na desapropriação, passo a arrostar o mérito propriamente dito.

Ao perlustrar o fólio processual, verifico que, de fato, findada a instrução, não restou comprovado que o apelado é proprietário do bem imóvel desapropriado, detendo apenas os poderes inerentes à posse.

No dia 20 de fevereiro de 2001, restou firmada, junto ao Cartório de Registro Civil e Tabelionato de Marechal Floriano, a "escritura pública de compra e venda" de fls. 427-428, tendo por outorgantes vendedores Sergio Roberto Helmer e Irene Pinto Pereira Helmer, por outorgantes compradores Pedro Sergio Noia e Daisy Lucia Marchetti Ferreira Noia e por objeto "uma área de terra, rural e legitimada, situada em Boa Vista, Município de Domingos Martins, Espírito Santo [...], devidamente registrada no Cartório de Registro Geral de Imóveis de Domingos Martins-ES, no Livro 2-F, fls. 431 e sob o nº 1-2-085 de ordem", "cadastrada no INCRA sob o nº 816.043.145.831-0".

Consta no pacto que os outorgantes vendedores Sergio Roberto Helmer e Irene Pinto Pereira Helmer eram "
possuidores
a justo título" do bem imóvel, o qual transferiam "pela '
cláusula constituti
'" aos outorgantes compradores Pedro Sergio Noia e Daisy Lucia Marchetti Ferreira Noia.

As expressões acima destacadas revelam não ter ocorrido transferência de propriedade do imóvel que, anos depois, viria a ser desapropriado. A uma, porque os próprios outorgantes vendedores se declaram "possuidores", e não proprietários, da "área de terra rural" comercializada. A duas, porque o negócio jurídico se operou por constituto possessório (cláusula
constituti
), instituto derivado do Direito Romano e que constava no artigo 494, inciso IV, do Código Civil de 1916 – ainda vigente em 2001 – como uma das formas de aquisição da posse.

Às fls. 429-430, consta procuração conferida via cartorária, em 15 de setembro de 2009, por Pedro Sergio Noia e Daisy Lucia Marchetti Ferreira Noia a Samuel França de Sant'Ana, investindo-o de poderes para "vender" ou "prometer vender" o imóvel cuja posse haviam adquirido no ano de 2001.

Em termos gerais, a procuração, instrumento do mandato, só confere poderes de administração ordinária do bem, sendo possível, todavia, que nela conste poder especial e expresso de alienação,
ex vi
do artigo 661, § 1º, do Código Civil, o que, como mencionado, fora feito no documento de fls. 429-430.

Em 25 de janeiro de 2010, restou entabulado o "contrato particular de promessa de compra e venda" de fls. 423-424 entre Samuel França de Sant'Ana e Gláucia Cristina dos Santos França Sant'Ana, promitentes vendedores, e o apelado e Pretila Pretti Garcia, promitentes compradores, tendo por objeto a "chácara nº 06", situada em "área rural" de "Boa Vista, Município de Domingos Martins, Espírito Santo". Dito contrato prevê que os promitentes vendedores são "legítimo(s)
possuidor(es)
do imóvel" (cláusula primeira) e que a "
posse
mansa e pacífica se dará após assinatura da escritura" (cláusula terceira).

Às fls. 425-426, consta "contrato particular de promessa de compra e venda" firmado em 08 de outubro de 2010 entre as mesmas partes – Samuel França de Sant'Ana e Gláucia Cristina dos Santos França Sant'Ana, como promitentes vendedores, e o apelado e Pretila Pretti Garcia, como promitentes compradores –, cujo objeto é a "chácara nº 05", localizada em "área rural" de "Boa Vista, Município de Domingos Martins, Espírito Santo". O instrumento, de forma idêntica ao que havia sido pactuado em 25 de janeiro de 2010, estabelece que os promitentes vendedores são "legítimo(s)
possuidor(es)
do imóvel" (cláusula primeira) e que a "
posse
mansa e pacífica se dará após assinatura da escritura" (cláusula terceira).

Considerando que Samuel França de Sant'Ana manifestou vontade nos limites de seus poderes de representação, é indiscutível que os contratos de promessa de compra e venda de fls. 423-424 e 425-426, a teor do artigo 116 do Código Civil, produziram efeitos em relação a Pedro Sergio Noia e Daisy Lucia Marchetti Ferreira Noia, sendo como se estes, na condição de possuidores dos imóveis comercializados, tivessem negociado diretamente com o apelado e Pretila Pretti Garcia.

Em síntese, a cadeia supra evidencia que houve transferência de posse do imóvel de Sergio Roberto Helmer e Irene Pinto Pereira Helmer para Pedro Sergio Noia e Daisy Lucia Marchetti Ferreira Noia e, depois, destes – por intermédio do procurador Samuel França de Sant'Ana – para o apelado e Pretila Pretti Garcia, mas em momento algum houve transferência de propriedade, da qual nenhum deles era dotado.

Factualmente em relação ao apelado, a certidão de fl. 432, lavrada pelo Titular do Cartório do 1º Ofício de Domingos Martins, lançou pá de cal sobre a questão sobre ser ele possuidor ou proprietário de imóvel, ao informar ao Juízo da 1ª Vara da Comarca de Domingos Martins, em resposta a ofício, que "não foram localizados imóveis registrados nesta Comarca, até a presente data [19 de setembro de 2018], em nome de David Schwanz Garcia" (no original, sem colchetes).

Resta comprovado, então, que o apelado era possuidor, e não proprietário, do imóvel objeto da desapropriação, o que, digo de passagem, não parece ter sido uma circunstância a desestimular a pretensão da apelante, que, à fl. 461, já no ocaso da demanda, verberou que "seu interesse consiste na expropriação do direito possessório dos réus, sem considerar a titularidade dominial da área controvertida".

A ação de desapropriação, a despeito do que leva a crer seu
nomen iuris
, pode ser manejada face ao possuidor do bem imóvel, não se restringindo ao proprietário, caso em que será devida àquele (possuidor) uma indenização justa. Afinal, a posse, como direito que recai sobre as coisas, também é dotada de expressão econômica.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça entende ser "plenamente cabível indenização por desapropriação em favor do possuidor do imóvel" (AgInt no REsp nº 1.960.199/RN, Ministro Francisco Falcão, 2ª Turma, DJe 02/06/2022). Outrossim, este Pretório vaticina que "deve ser assegurado também ao expropriado não proprietário, mas possuidor, a indenização pela perda da posse" (AC nº 037120000288, Desembargador Carlos Simões Fonseca, 2ª Câmara Cível, DJe 07/07/2022).

Esclarecido que o possuidor merece ser compensado financeiramente quando amarga desapropriação de bem imóvel pelo Poder Público, o busílis é se ele faz jus à indenização na mesma monta que lhe seria conferida na hipótese de ostentar a condição de proprietário.

Em minha intelecção, a resposta negativa se impõe, em decorrência de ser a propriedade qualificada como o "direito real máximo", na expressão de Arnaldo Rizzardo (
in
Direito das Coisas, 9ª edição, GEN, 2021, p. 219), dela decorrendo mais poderes – a saber, usar, gozar, dispor e reaver – do que aqueles que recaem sobre a posse.

Aliás, o artigo 1.196 do Código Civil se contenta com o mero preenchimento de um dos poderes atribuídos à propriedade para que reste configurada a posse. Logo, o desnível legal exigido para que alguém se torne proprietário ou possuidor há de se refletir no valor indenizatório em caso de desapropriação.

Porém, ao contrário do que sustenta a apelante, reputo que, ao possuidor, o percentual a ser fixado não é peremptoriamente de 60% (sessenta por cento) do valor da avaliação do imóvel, o qual, por não decorrer de lei ou jurisprudência vinculante, pode servir, quando muito, como um limitador máximo a orientar o julgador em seu mister de arbitrar a indenização justa pela desapropriação, observando as particularidades do caso concreto.

Em senda doutrinária, Kiyoshi Harada (
in
Desapropriação: Doutrina e Prática, 11ª edição, GEN, 2015, p. 298) aduz que, "se o autor comparecer em juízo na qualidade de posseiro, a prova do domínio não poderá ser exigida. Nessa hipótese, a indenização deverá sofrer redução em percentual que varia de caso a caso,
até
o limite de 60% do valor da propriedade plena".

O percentual em referência (60%), em suma, pode até funcionar como um limite máximo, mas não como um parâmetro fixo, a ser aplicado de forma indistinta.

Importante enaltecer que o aresto do Superior Tribunal de Justiça invocado pela apelante (REsp nº 769.731/PR) não reflete a existência de entendimento pacífico da Corte sobre a necessidade de adoção de 60% (sessenta por cento) da avaliação para indenizar o possuidor desapropriado, seja porque proferido no longínquo ano de 2007, ao que não se seguiram outros, seja porque, no trecho que menciona a adoção do percentual, o relator está a transcrever julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, veiculado em vetusta revista de jurisprudência datada de julho e agosto de 1988.

O apelado, embora desprovido do status de proprietário, não possui uma relação precária ou clandestina com o imóvel, capaz de colocar em dúvida até mesmo se verdadeiramente detentor da posse. Ao revés, a cadeia alhures mencionada é bastante a comprovar, de maneira insofismável, ser ele o possuidor último do bem desapropriado.

A isto acresço que a posse do apelado era:
i)
direta, pois exercida com visibilidade e aparência de domínio sobre a coisa;
ii)
prolongada pelo tempo, pois exercida desde o ano de 2010;
ii
i
)
qualificada, pois exercida a título de moradia e enriquecida por trabalho e investimentos;
iv)
justa, pois exercida sem violência, clandestinidade ou precariedade;
v)
mansa e pacífica, pois exercida sem oposição, sendo a apelante a primeira a reclamá-la em juízo;
vi)
de boa-fé, pois exercida sem contradição com a vontade do possuidor antecedente, com o qual foram celebrados contratos de promessa de compra e venda.

As conjunturas retro – posse certa, direta, prolongada pelo tempo, qualificada, justa, mansa, pacífica e de boa-fé – denotam merecer o apelado uma indenização maior do que aquela que seria devida a quem simplesmente ocupasse o imóvel sem comprovação de a que título o faz, tendo o sentenciante laborado com acerto ao estabelecer, arrimado nas especificidades do caso concreto, o percentual de 70% (setenta por cento) da avaliação da terra nua, o qual melhor reflete a necessidade de que a indenização guarde o predicado de justa.

No que concerne à avaliação das benfeitorias, insurge-se a apelante contra o fato de ter o magistrado de origem, na sentença, adotado como critério o custo de reprodução ao invés do custo de reedição para indenizá-las.

No "Manual de Procedimento Sobre as Avaliações de Bens Imóveis", divulgado no sítio eletrônico do Instituto Federal de Brasília, o custo de reprodução é conceituado como o "gasto necessário para reproduzir um bem, sem considerar eventual depreciação", ao passo que o custo de reedição é conceituado como aquele "de reprodução, descontada a depreciação do bem, tendo em vista o estado em que se encontra".

Com efeito, o apelado, para reedificar uma casa e galpão, terá de adquirir materiais, contratar pessoal, pagar taxas e inúmeras despesas outras, que, por óbvio, não serão cobradas com base em valor depreciado. Ao contrário, para tanto, experimentará valor significativamente mais alto do que aquele dispendido quando da aquisição dos insumos para a construção das benfeitorias desapropriadas, haja vista que o Índice Nacional do Custo de Construção - INCC, calculado mensalmente pela Fundação Getúlio Vargas - FGV, em março de 2023, já apresentava acúmulo de 8,76% em relação aos últimos 12 (doze) meses.

A justa indenização das benfeitorias, desse modo, perpassa pela necessária adoção do custo de reprodução em detrimento do custo de reedição, para que haja recomposição mais próxima da perda patrimonial padecida pelo apelado.

Ao apreciar liça análoga, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais pontificou que:

"APELAÇÃO CÍVEL. DESAPROPRIAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIA. JUSTA INDENIZAÇÃO. CUSTO DE REPRODUÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS. PERDA ANTECIPADA DO IMÓVEL. A justa indenização corresponde ao valor apto a possibilitar ao expropriado adquirir outro imóvel semelhante ao que foi retirado de seu patrimônio.
Não é cabível adotar como valor da indenização aquele resultante do mero custo de reedição do imóvel, mas sim o de reprodução, pois a não incidência do fator da comercialização impede a recomposição efetiva e integral da perda patrimonial do expropriado
[...]" (AC nº 1.0000.21.082198-9/001, Desembargadora Alice Birchal, 7ª Câmara Cível, DJe 29/07/2021).

Em obra específica sobre o tema, Kiyoshi Harada (
in
Desapropriação: Doutrina e Prática, 11ª edição, GEN, 2015, p. 140) ensina que, na desapropriação, "as benfeitorias devem ser avaliadas pelo custo de reprodução".

Destarte, também neste ponto tenho por acertada a posição do julgador singular.

De arremate, o laudo de avaliação de fls. 310-329 foi elaborado por perito da confiança do juízo, devidamente capacitado e equidistante dos interesses das partes, que fundamentou às escâncaras os critérios e metodologia por ele adotados para chegar aos valores do imóvel e benfeitorias. Assim, a perícia é fidedigna e apta a embasar, com grau de segurança, a emissão de pronunciamento judicial.

Ainda que o laudo em questão apresentasse alguma inconsistência – o que admito unicamente como premissa retórica –, não seria ela, por si só, hábil a infirmar a sentença ultrajada, posto que a justa indenização não é aquela apontada pelo
expert
, e sim a arbitrada pelo juiz, baseado em seu livre convencimento, podendo, para isso, valer-se até de elementos diversos dos constantes na avaliação pericial.

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consoante se extrai dos precedentes que trago à colação:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO DO EXPROPRIADO. DESAPROPRIAÇÃO. REFORMA AGRÁRIA. JUSTO VALOR DO IMÓVEL AFERIDO NO LAUDO CONFECCIONADO PELO ENTE EXPROPRIANTE [...]. Ressalte-se ainda que
a fixação do justo preço não se vincula a determinado laudo técnico de avaliação, seja ele do Perito Oficial, seja aqueles apresentados pelas partes. Compete ao julgador analisar as provas e os laudos apresentados e, a partir das considerações técnicas, fixar o valor que entenda mais adequado à finalidade de justa indenização
[...]" (AgInt no REsp nº 1.424.340/PR, Ministro Sérgio Kukina, 1ª Turma, DJe 02/03/2021).

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/1973. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ARTS. 27 E 30 DO DECRETO-LEI 3.365/1941 [...].
O
expert
atua no processo através de nomeação feita pelo Juízo, estabelecendo-se entre este e aquele uma relação de confiança, que permite ao magistrado decidir com maior segurança, valendo-se não apenas dos dados objetivos apresentados no laudo técnico, mas também em seu livre convencimento
[...]" (REsp nº 1.696.748/SP, Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 19/12/2017).

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação e, no mérito,
nego-lhe provimento.

Os honorários advocatícios foram fixados pela instância de origem no patamar máximo permitido pelo artigo 27, § 1º, do Decreto nº 3.365/1941, o que, de acordo o Superior Tribunal de Justiça (vide AgInt no AREsp nº 1.788.623/SP, Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 25/08/2022), obsta sejam eles majorados em sede recursal, na forma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto da eminente Relatora.

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.