Tribunal: TJES
Processo: 0000604-85.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000604-85.2021.8.08.0014 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSE LUCAS MARQUES RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS
.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

2.
PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PLEITO PREJUDICADO.

3.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
.
IN
VIABILIDADE.
EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO.
4
.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. 5.
REALIZAÇÃO DE DETRAÇÃO
.
IMPOSSIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 6.
EXCLUSÃO OU
REDUÇÃO DA
PENA DE MULTA. I
NVIABILIDADE
.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO
QUANTUM
FIXADO.

7
.
RECURSO CONHECIDO

E
DES
PROVIDO
.

1.

A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos
prestados pelo policia
l
militar, tanto na esfera policial quanto em juízo
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2
.
Resta prejudicado o pleito por fixação da pena-base no mínimo legal, porquanto assim já foi feito por ocasião da sentença.

3
.
Inobstante a condenação criminal definitiva
que ostenta o réu
não seja apta a configurar maus antecedentes ou reincidência, uma vez que referente a fato posterior ao apurado nos autos em questão,
é elemento apto à configuração da dedicação do agente a atividades criminosas,
pois demonstra que o mesmo fora condenado, já com trânsito em julgado, por crime idêntico,
ou seja,
voltou a traficar drogas enquanto respondia a
uma ação penal
, comprovando s
ua habitualidade delitiva.

Inviável, portanto, a concessão da benesse do tráfico privilegiado.
4
.
E
m tendo sido a pena definitiva arbitrada em 05 (cinco) anos de reclusão, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por expressa vedação do art. 44, inciso I, do Código Penal.
5
.
C
onsiderando a ausência de elementos para aferir com exatidão o tempo de prisão cumprida até a sentença em razão deste processo,
resta
a análise para o
J
uízo da
E
xecução.
6
.
A pena de
multa

se
t
rata

de sanção decorrente do próprio tipo penal
e
fora fixada
de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberda
de,
eis que no mínimo legal
.

7
.

Recurso conhecido

e

des
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000604-85.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE LUCAS MARQUES RODRIGUES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000604-85.2021.8.08.0014 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSE LUCAS MARQUES RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE (ART. 5º, LVII, CF) E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Arguiu a defesa a presente preliminar, para que seja concedido ao apelante o direito de recorrer em liberdade, sob o argumento de que a decisão está carente de motivação.

Pois bem.

Compulsando detidamente os autos, tenho que a aludida preliminar não merece acolhimento.

Nota-se que a proibição do recorrente
de
poder
recorrer
em liberdade foi devidamente fundamentada pel
a
MM. Ju
íza
quando da prolação da sentença,
sendo mantida a prisão considerando
a persistência dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, sobretudo a garantia da ordem pública
.

Neste sentido, de acordo com entendimento jurisprudencial e doutrinário, não é viável a concessão de tal benefício se o acusado esteve recolhido durante toda a tramitação processual, sendo um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de sentença condenatória.

Assim, deverá o apenado, que sofreu prisão cautelar durante o curso do processo, permanecer preso após a sua condenação, em razão da própria sentença condenatória recorrível.

Colaciono entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. NEGADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE. MODUS OPERANDI DO DELITO. ALEGAÇÃO DE QUE ESTARIA SOLTO QUANDO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. No caso em apreço, a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pelo modus operandi do delito, em que, diante do uso de simulacro de arma de fogo, o acusado subtraiu para si um veículo, um aparelho celular e uma pequena quantia em dinheiro, sendo que durante a empreitada criminosa, juntamente com seus comparsas, inclusive um adolescente, mantiveram a ofendida em seu poder, restringindo-lhe a liberdade, circunstâncias estas que demonstram risco ao meio social. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação. 3. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau. 4. Quanto à alegação de que o paciente estaria solto quando da prolação da sentença, não restaram colacionados aos autos documentos indispensáveis para a verificação da situação prisional do acusado, não tendo sido possível identificar quando e em que circunstância foi preso e se eventualmente veio a ser solto e por quais razões. Cabe ressaltar que em razão da celeridade do rito do habeas corpus, incumbe ao impetrante apresentar prova pré-constituída do direito alegado, sob pena de não conhecimento da impetração. 5. Habeas corpus não conhecido.(HC 470.367/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 14/02/2020).

Além disso
, não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, quando a mesma se encontra baseada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente levando-se em consideração a necessidade de garantia da ordem pública.

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
JOSÉ LUCAS MARQUES RODRIGUES
, por encontra
r
-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
a
MM. Ju
í
z
a
de Direito da
1
ª Vara Criminal d
a Comarca de
Colatina
, que o condenou como incurso nas sanções do
art.
33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva de
05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, p
ara cumprimento em
regime inicial
semiaberto
.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 16 de janeiro de 2019, o denunciado mantinha em depósito 37 (trinta e sete) buchas de maconha e 02 (dois) papelotes de cocaína, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas
razões recursais, requer a defesa
,
n
o mérito (I)
a
absolvição por insuficiência probatória; (II) fixação da pena-base no mínimo legal; (III)
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06;
(IV) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (V) detração penal; (VI) exclusão da pena de multa; e (VII) arbitramento de honorários advocatícios
.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo boletim unificado nº 38338487, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame químico nº 1.631/2019, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

C
ompulsando o
caderno processual
,

verifico que a
autoria delitiva
ficou demonstrada em desfavor
d
o
apelante.

I
nterrogado na esfera policial, o réu
confessou o crime, dizendo que as drogas apreendidas eram de sua propriedade, bem como que já havia vendido parte delas
.
Complementou dizendo que na época do fato traficava drogas, sendo que vendia os entorpecentes em frente a Lanchonete “Ki Lanches”, no bairro São Vicente.

Já quando ouvido em juízo,
confirmou a propriedade das drogas, mas negou a finalidade de mercancia ilícita
.

Importa destacar as declarações prestadas pelo policia
l
militar
Marlon Hemmer Berger
, em juízo:

“
[...
] que atendeu a ocorrência e acreditou que seria uma denúncia vazia; que se dirigiu até a casa do réu, encontrando a mãe do acusado, sendo que ela aparentava estar um pouco ansiosa; que a mãe do acusado autorizou a entrada da guarnição na residência e encontraram ‘de cara’ uma quantidade de maconha e papelotes de cocaína dentro da chuteira do réu; que teve a impressão de que foi a mãe do acusado quem ligou para a autoridade policial, posto que, quando chegou ao local, a mãe do réu já estava no portão da residência;
[...] que o quarto onde encontraram as drogas era de José Lucas; que os ilícitos estavam prontos para serem comercializados
[...]”.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
policia
l
milita
r
em
sede
policial e
judicial,
bem como a confissão extrajudicial do
apelant
e
demonstram de forma clara a culpabilidade pelos fatos narrados na exordial acusatória,
razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação
.

A
diante, resta prejudicado o pleito pela fixação da pena-base no mínimo legal, porquanto assim já foi feito por ocasião da r. sentença.

Em seguida
, formulou o
recorrente
o requerimento de
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

A
dout
a
Magistrad
a
destacou a inviabilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao argumento de que o réu ostenta outra aç
ão
pena
l

com trânsito em julgado.

A atual jurisprudência do Colendo STJ inadmite a utilização das ações penais em curso
sem trânsito em julgado
para justificar a dedicação do agente a atividades criminosas:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Rel. Ministra Laurita Vaz, acórdão pendente de publicação), submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. 2. O fato de o acusado estar na companhia de outras pessoas, configura mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas, não podendo tal circunstância levar a crer que ele seria dedicado a atividades criminosas. 3. A quantidade da substância trazida pelo réu não foi tão expressiva (256 g de cocaína) a ponto de levar à conclusão de que ele não ostente a condição de traficante eventual, de modo a não ser merecedor da minorante em questão. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.183.600/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022).

Entretanto, no caso dos autos há, na verdade, ação penal com trânsito em julgado e, muito embora a mesma não seja apta a configurar maus antecedentes ou reincidência, é argumento válido ao afastamento da benesse do tráfico privilegiado. Explico.

A condenação com trânsito em julgado nos autos nº
0002624-83.2020.8.08.0014
, também pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
não é capaz de configurar maus antecedentes ou reincidência, porquanto v
ersa sobre
crime com data posterior ao apurado nos presentes autos.

Contudo, entendo que é
passível de e
videnciar
a dedicação do agente a atividades criminosas,
pois demonstra que o mesmo fora condenado, já com trânsito em julgado ocorrido no curso deste processo, por crime idêntico,
ou seja,
voltou a traficar drogas enquanto respondia a este processo, comprovando s
ua habitualidade delitiva.

N
este contexto, ressalto que o Superior Tribunal de Justiça
afasta a possibilidade de utilização das ações penais em curso para a negativa da concessão do tráfico privilegiado em prol da segurança jurídica, uma vez que a ação penal em trâmite não é garantia da “culpa penal”, a qual ainda está sob litígio. Caso diferente é o do presente processo, onde há a comprovação do trânsito em julgado de outra ação penal,
ou seja, onde já h
á
comprovação da responsabilização penal do agente e, portanto,
a possibilidade de afirmação precisa de que o mesmo se dedica a atividades criminosas.

A
cerca do tema,
colaciono julgado
do STJ
referente a Recurso Especial Repetitivo (Tema Repetitivo 1139)
:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.
[...]
13. Recurso especial provido. (REsp n. 1.977.180/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Sendo assim, c
omprovada a dedicação do agente a atividades criminosas mediante condenação criminal definitiva, inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
.

E
m tendo sido a pena definitiva arbitrada em 05 (cinco) anos de reclusão, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por expressa vedação do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Ainda
busca a defesa
a
realização da detração penal, na forma do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal
,
com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena
para o aberto
.

Entretanto,
considerando a ausência de elementos para aferir com exatidão o tempo de prisão cumprida até a sentença em razão deste processo, deixo a análise para o
J
uízo da
E
xecução.

Também
pleiteou a defesa
pela
exclusão ou
redução da pena de multa aplicada
.

Neste ponto
, v
ale ressaltar que
a multa

se
t
rata

de sanção decorrente do próprio tipo penal.

E
m observância à sentença proferida, verifica-se que
a
pena definitiva fixada em desfavor
do apelante
fora de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

C
onsiderando que a pena
definitiva foi fixada
no mínimo legal
, proporcional o
quantum
de dias-multa fixado, já que o mínimo em abstrato é
justamente
de 500 (quinhentos) dias-multa.

Importa consignar ainda que o artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO E
NEGO
-LHE
P
ROVIMENTO
, mantendo-se incólume a r. sentença nos termos em que prolatada.

L
evando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do
atual
Código de Processo Civil (
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pel
a
advogad
a
e,
mormente
o tempo exigido para o seu serviç
o)
,
c
ondeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor d
a
Dr
a
.
Pâmela Caroline Shaider
–
OAB/ES nº
23.838
, advoga
da
nomead
a
para patrocinar a defesa d
o

r
é
u

neste recurso de Apelação.

I
ntim
e
-se a d. Procuradoria-Geral do Estado acerca do pagamento de honorários advocatícios.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000604-85.2021.8.08.0014 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSE LUCAS MARQUES RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS
.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

2.
PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PLEITO PREJUDICADO.

3.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
.
IN
VIABILIDADE.
EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO.
4
.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. 5.
REALIZAÇÃO DE DETRAÇÃO
.
IMPOSSIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 6.
EXCLUSÃO OU
REDUÇÃO DA
PENA DE MULTA. I
NVIABILIDADE
.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO
QUANTUM
FIXADO.

7
.
RECURSO CONHECIDO

E
DES
PROVIDO
.

1.

A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos
prestados pelo policia
l
militar, tanto na esfera policial quanto em juízo
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2
.
Resta prejudicado o pleito por fixação da pena-base no mínimo legal, porquanto assim já foi feito por ocasião da sentença.

3
.
Inobstante a condenação criminal definitiva
que ostenta o réu
não seja apta a configurar maus antecedentes ou reincidência, uma vez que referente a fato posterior ao apurado nos autos em questão,
é elemento apto à configuração da dedicação do agente a atividades criminosas,
pois demonstra que o mesmo fora condenado, já com trânsito em julgado, por crime idêntico,
ou seja,
voltou a traficar drogas enquanto respondia a
uma ação penal
, comprovando s
ua habitualidade delitiva.

Inviável, portanto, a concessão da benesse do tráfico privilegiado.
4
.
E
m tendo sido a pena definitiva arbitrada em 05 (cinco) anos de reclusão, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por expressa vedação do art. 44, inciso I, do Código Penal.
5
.
C
onsiderando a ausência de elementos para aferir com exatidão o tempo de prisão cumprida até a sentença em razão deste processo,
resta
a análise para o
J
uízo da
E
xecução.
6
.
A pena de
multa

se
t
rata

de sanção decorrente do próprio tipo penal
e
fora fixada
de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberda
de,
eis que no mínimo legal
.

7
.

Recurso conhecido

e

des
provido
.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, NEGAR provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.