Tribunal: TJES
Processo: 0008069-57.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Prestação de Serviços
Data de julgamento: 2023-07-03

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PROCEDER COM A DIGITALIZAÇÃO DOS AUTOS FÍSICOS DO PODER JUDICIÁRIO ESTADUAL. RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO SEM CULPA DO CONTRATADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE IMPOSIÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA PARA ADOÇÃO DO PJE COMO SISTEMA DE PROCESSO ELETRÔNICO. COMPATIBILIDADE ENTRE O SISTEMA DO ÓRGÃO DE CONTROLE COM O QUE ERA ATÉ ENTÃO ADOTADO PELO PODER JUDICIÁRIO ESTADUAL. RELAÇÃO CONTRATUAL. JUROS DE MORA CONTADOS DA CITAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.
1. Ação ordinária proposta por empresa, especializada em digitalização de processos, em face do Estado do Espírito Santo. Pedido de condenação do Estado à indenização, inclusive danos emergentes e lucros cessantes, decorrente de rescisão unilateral de contrato administrativo firmado com o Poder Judiciário Estadual. 2. Contratação que tinha por objeto a digitalização do acervo dos processos físicos em trâmite na Comarca da Capital e no egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. 3. Rescisão unilateral que teria sido motivada pela imposição do CNJ de implantação do PJe como sistema de processos eletrônicos. 4. Digitalização de processos que não estava vinculada ao eJUD2, sistema de processos eletrônicos até então adotado pelo TJES e, ademais, que já havia sido instituído antes da criação do PJe (sistema do CNJ). 5. Ausência de imposição do CNJ de implantação do PJe, sistema escolhido pelo Poder Judiciário Estadual por mera opção administrativa. 6. Provas nos autos, inclusive em manifestações do CNJ, no sentido de que havia compatibilidade do sistema PJe com o adotado pelo TJES, bem assim da possibilidade de alimentação do sistema com processos digitalizados pela empresa contratada. 7. Rescisão unilateral sem culpa do contratado que dá ensejo à indenização prevista no art. 79, § 2º, da Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/93. Doutrina e jurisprudência do c. STJ no mesmo sentido. 8. Em se tratando de relação contratual, os juros devem ser contados da citação inicial, nos termos do art. 405 do CC. 9. Sentença parcialmente reformada, apenas para alterar o marco inicial de incidência dos juros de mora. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária. 11. Divergência que deu parcial provimento ao recurso em maior amplitude, concluindo no sentido de “(a) afastar a condenação do Estado do Espírito Santo apelante ao pagamento de indenização por lucros cessantes, na forma da fundamentação supra; (b) afastar a condenação do Estado do Espírito Santo apelante ao “montante correspondente a devolução da garantia eventualmente recebida” - determinando à recorrente a simples devolução da garantia prestada; (c) afastar a condenação do Estado do Espírito Santo aos pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão, porquanto há nos autos prova da integral quitação do serviço executado, mantendo o restante da sentença.”

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0008069-57.2017.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: TRUST PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PROCEDER COM A DIGITALIZAÇÃO DOS AUTOS FÍSICOS DO PODER JUDICIÁRIO ESTADUAL. RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO SEM CULPA DO CONTRATADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE IMPOSIÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA PARA ADOÇÃO DO PJE COMO SISTEMA DE PROCESSO ELETRÔNICO. COMPATIBILIDADE ENTRE O SISTEMA DO ÓRGÃO DE CONTROLE COM O QUE ERA ATÉ ENTÃO ADOTADO PELO PODER JUDICIÁRIO ESTADUAL. RELAÇÃO CONTRATUAL. JUROS DE MORA CONTADOS DA CITAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.
1. Ação ordinária proposta por empresa, especializada em digitalização de processos, em face do Estado do Espírito Santo. Pedido de condenação do Estado à indenização, inclusive danos emergentes e lucros cessantes, decorrente de rescisão unilateral de contrato administrativo firmado com o Poder Judiciário Estadual. 2. Contratação que tinha por objeto a digitalização do acervo dos processos físicos em trâmite na Comarca da Capital e no egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. 3. Rescisão unilateral que teria sido motivada pela imposição do CNJ de implantação do PJe como sistema de processos eletrônicos. 4. Digitalização de processos que não estava vinculada ao eJUD2, sistema de processos eletrônicos até então adotado pelo TJES e, ademais, que já havia sido instituído antes da criação do PJe (sistema do CNJ). 5. Ausência de imposição do CNJ de implantação do PJe, sistema escolhido pelo Poder Judiciário Estadual por mera opção administrativa. 6. Provas nos autos, inclusive em manifestações do CNJ, no sentido de que havia compatibilidade do sistema PJe com o adotado pelo TJES, bem assim da possibilidade de alimentação do sistema com processos digitalizados pela empresa contratada. 7. Rescisão unilateral sem culpa do contratado que dá ensejo à indenização prevista no art. 79, § 2º, da Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/93. Doutrina e jurisprudência do c. STJ no mesmo sentido. 8. Em se tratando de relação contratual, os juros devem ser contados da citação inicial, nos termos do art. 405 do CC. 9. Sentença parcialmente reformada, apenas para alterar o marco inicial de incidência dos juros de mora. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária. 11. Divergência que deu parcial provimento ao recurso em maior amplitude, concluindo no sentido de “(a) afastar a condenação do Estado do Espírito Santo apelante ao pagamento de indenização por lucros cessantes, na forma da fundamentação supra; (b) afastar a condenação do Estado do Espírito Santo apelante ao “montante correspondente a devolução da garantia eventualmente recebida” - determinando à recorrente a simples devolução da garantia prestada; (c) afastar a condenação do Estado do Espírito Santo aos pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão, porquanto há nos autos prova da integral quitação do serviço executado, mantendo o restante da sentença.”

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL RN Nº 0008069-57.2017.8.08.0024

SESSÃO DIA: 06/03/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em face da Sentença de fls. 2676-2686, na qual o MM. Juiz da Terceira Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, em Ação Ordinária ajuizada por Trust Processamento de Dados Ltda em desfavor do ora Apelante, julgou parcialmente procedente o pedido para:

“(...) reconhecer a injustificada rescisão do contrato F090/2013 pela Administração Pública, condenando o requerido a indenizar apenas os custos da autora com a mobilização e a desmobilização da estrutura necessária para atender ao referido contrato, o montante correspondente à devolução da garantia eventualmente recebida, os pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão, além do montante que a empresa deixou de lucrar com a digitalização das 51.764.276 (cinquenta e um milhões, setecentas e sessenta e quatro mil, duzentas e setenta e seis páginas) páginas restantes, devendo o
quantum
ser apurado em sede de liquidação de sentença.” (Fls. 2685-2685v).

Nas razões de seu recurso (fls. 2689-2697v) o Estado Apelante aduz, como fundamento do pedido de reforma da Sentença, em resumo, que (i) a adoção do sistema PJe era obrigatória; (ii) houve a perda do objeto do contrato celebrado com a empresa Apelada; (iii) o serviço prestado pela Apelada era incompatível com o sistema PJe; (iv) a determinação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) de implantação do PJe representou fato do príncipe; (v) não houve comprovação de danos emergentes e lucros cessantes; (vi) o termo inicial dos juros de mora foram fixados de forma equivocada.

Contrarrazões às fls. 2699-2719 pelo desprovimento do recurso.

Instado a se manifestar, o Ministério Público assentou não “
vislumbrar necessidade de intervenção
” no Parecer contido no id 3573090.

É O RELATÓRIO
.

Peço dia para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO ELIAZER COSTA VIEIRA:-

Egrégia Câmara!

Desembargador Arthur José Neiva de Almeida que é o relator desse processo. Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira que é vogal nesse processo, em nome de quem cumprimento todos os outros desembargadores, e também, Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, em razão de hoje ter iniciado a semana nacional da mulher, por orientação do CNJ, parabenizo a todas as mulheres aqui presentes nesta sessão.

Na realidade, excelências, o que a gente vem sustentar, é que este contrato, que foi discutido amplamente em sede de processo no primeiro grau, cuja sentença foi favorável aos autores, aqui, representada, pela empresa Trust, diz respeito àquela contratação que fora feita em 2013 para que todos os nossos processos judiciais, até então, físicos, fossem digitalizados, e nos adequassem as condição prevista pelo CNJ para que todos os processos no Brasil todo, já, desde 2012, fossem implementados como eletrônicos. Isso, tão somente, em razão do rompimento do contrato, por parte do Judiciário, causou um atraso em todos os processos, e hoje, vossas excelências, tem visto como tem acontecido com o nosso tribunal, e temos que correr, agora, nos últimos anos, para que consigamos implementar tudo aquilo que foi previsto lá,

Em razão desse cancelamento a empresa tinha se preparado para todo esse processo, e claro, em razão, disso teve que empenhar recursos financeiros o que levou a uma causa de doença, inclusive, de depressão para um dos sócios. Ele tendo que se recolher por seis meses, em uma sala escura, porque já não suportava a pressão das despesas, e do sofrimento que foi causado a 300 empregados, que ele teve que contratar para levar avante o processo que era de digitalização.

Então tudo isso aqui a gente hoje tenta reparar esse dano causado à empresa Trust pelo rompimento unilateral por parte do judiciário. Encima disso a gente pede tão somente que seja mantida a decisão de 1º Grau nos moldes em que foi proferida, e também, deixando bem claro, que todo o ocorrido daqui para adiante será liquidado em sentença.

Muito obrigado pela oportunidade.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Eminentes Pares, para melhor compreensão da controvérsia, cito o Relatório elaborado pelo Magistrado
a quo
na Sentença de fls. 2676-2686:

“Trata-se de
AÇÃO ORDINÁRIA
movida por
TRUST PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em sua exordial, a autora alega que: i) participou do pregão eletrônico n.º 029/2013 do Egrégio Tribunal de Justiça, o qual tinha como objeto '
a contratação, através de registro de preços, de empresa especializada pra eventual prestação de serviço de digitalização do acervo processual físico do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo
', no montante mínimo de 60.000.000 (sessenta milhões) e no máximo de 600.000.000 (seiscentas milhões) de páginas; ii) tendo ofertado o menor preço de digitalização por página, a empresa venceu o certame, adjudicando o objeto no dia 13/06/2013; iii) a primeira ordem de serviço foi emitida em 01/08/2013, sendo digitalizadas 8.235.724 (oito milhões, duzentas e trinta e cinco mil e setecentas e vinte e quatro) páginas; iv) inesperadamente, no dia 16/04/2014 foi publicada a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de rescindir unilateralmente o contrato, em razão da descontinuidade do sistema EJUD2 e a instituição do sistema PJe; v) o recurso administrativo que apresentou em face da decisão de rescisão foi negado, sob o fundamento de que o sistema PJe, desenvolvido pelo CNJ – Conselho Nacional de Justiça, não admitiria a inserção de processos judiciais em andamento; vi) ingressou com Pedido de Providências perante o CNJ, tombado sob o n.º 0003815-10.2015.2.00.000, onde foi informada a possibilidade de inserção de processos físicos digitalizados no sistema PJe quando da rescisão do contrato.

Sustentando a inexistência de fato do príncipe que justificasse a rescisão unilateral do contrato, requer a condenação do réu ao pagamento de indenização por: i) danos emergentes, correspondentes aos investimentos necessários e os custos envolvidos para o cumprimento do contrato; ii) lucros cessantes, quais sejam, todos os valores devidos pelo integral adimplemento do pactuado, ou seja, o montante que receberia pela digitalização das 591.758.741 (quinhentas e noventa e um mil milhões, setecentas e cinquenta e oito mil, setecentas e quarenta e uma) páginas restantes.

(...).

Contestação de fls. 2.582/2.595, na qual o requerido pugna pela improcedência dos pleitos autorais, sob os seguintes argumentos: i) a rescisão do contrato em questão observou o interesse público, diante da constatação da inviabilidade técnica de manutenção do sistema EJUD2, ao qual a digitalização contratada junto à empresa estava vinculada; ii) a Resolução n.º 185 do CNJ determinou a instalação prioritária do PJe em detrimento de outros programas existentes, constituindo-se fato do príncipe; iii) não restam comprovados os danos aventados; iv) as despesas operacionais da autora devem compor o preço do serviço, não cabendo ao réu indenizá-las; v) inexiste previsão no edital dos custos de desmobilização; vi) o quantitativo máximo previsto na ata de registro de preços não pode basear eventual indenização, já que o contrato rescindido estabeleceu a digitalização do quantitativo mínimo, cuja parte executada foi paga; vii) a pretensão deveria ter sido dirigida contra a União, pois foi ela quem deu causa à rescisão do contrato ao editar regra (Resolução n.º 185 do CNJ) que inviabilizou o seu cumprimento.” (Fls. 2676-2676v).

Após o regular processamento do feito, o Magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na petição inicial nos seguintes termos:

“Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS
, para reconhecer a injustificada rescisão do contrato F090/2013 pela Administração Pública, condenando o requerido a indenizar apenas os custos da autora com a mobilização e a desmobilização da estrutura necessária para atender ao referido contrato, o montante correspondente à devolução da garantia eventualmente recebida, os pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão, além do montante que a empresa deixou de lucrar com a digitalização das 51.764.276 (cinquenta e um milhões, setecentas e sessenta e quatro mil, duzentas e setenta e seis páginas) páginas restantes, devendo o
quantum
ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Sobre o valor a ser pago pelo réu em razão do presente decisum deverá ser acrescido juros moratórios aplicados à caderneta de poupança desde a data do evento danoso (14/04/2014, data da rescisão do contrato, fls. 1.886), de acordo com a Súmula 54 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, além de correção monetária pelo IPCA-E, a partir do arbitramento da indenização, de acordo com a súmula n.º 362 do STJ.

Em face da sucumbência recíproca, custas pro rata, ressalvada a isenção do Estado do Espírito Santo. As partes arcarão, ainda, em benefício do ilustre patrono da parte adversa (art. 85, §14 do CPC), com o pagamento dos honorários advocatícios,
cujo percentual deve ser apurado com base no efetivo proveito econômico obtido por cada parte, a ser fixado em liquidação (art. 85, §4º, II do CPC) e na gradação prevista no art. 85, §3º do CPC
.” (Fls. 2685-2685v).

Inconformado com a conclusão externada na Sentença, o Estado do Espírito Santo interpôs a Apelação Cível (fls. 2689-2697v) objeto deste julgamento, com relevantes argumentos voltados a impugnar o
decisum
proferido no Primeiro Grau de Jurisdição, argumentos estes que serão examinados a seguir na ordem em que apresentados nas razões recursais.

“
2. Da síntese da demanda e da Sentença recorrida
” (Fl. 2690)

Em início de suas razões recursais o Estado, ora Apelante, traça o histórico dos fatos – à luz de sua perspectiva – que deram ensejo à propositura da demanda, com o esclarecimento de que a empresa Apelada, após lograr êxito em procedimento licitatório, foi contratada para prestar serviços de digitalização de processos para a instalação do sistema e-JUD2.

Informa, também, que o contrato (n.º F090/2013) previa a digitalização de 60.000.000 (sessenta milhões) de páginas referentes aos processos físicos em trâmite nas Comarcas da Capital e neste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) ao custo total equivalente a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).

O contrato, todavia, ainda segundo o Apelante, foi unilateralmente rescindido após parecer técnico da Secretaria de Tecnologia da Informação (STI), manifestação da Assessoria Jurídica da Presidência deste TJES (Parecer n.º 775/2014) e, por fim, de Decisão do eminente Presidente deste egrégio Sodalício “
sob o argumento de prevalência do interesse público
” (fl. 2690).

“
3.1. Da obrigatoriedade da adoção do sistema PJe
” (Fl. 2690v)

Como um dos principais tópicos de seu apelo, o Apelante sustenta, em síntese, que a adoção do sistema PJe decorreu de obrigação imposta pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), motivo este que, então, teria levado à rescisão unilateral do contrato firmado com a Apelada.

O Magistrado
a quo
, quanto ao ponto em questão, concluiu, a partir dos elementos de prova constantes nos autos, que o TJES nunca tratou a implantação do sistema PJe como obrigatória, uma vez que foi “
somente depois de avaliar comparativamente os aspectos técnicos e econômicos da implementação de seu sistema e o do CNJ, foi que decidiu não prosseguir com o Ejud2 e implantar o PJe
” (fl. 2679) – em suma, a instituição do PJe teria decorrido, pura e simplesmente, de opção do TJES.

De acordo com o Apelante, no entanto, a adoção do sistema PJe não consistia em mera opção para a Administração, mas, sim, de determinação do CNJ que, por meio da Resolução n.º 185/2013, teria obrigado os Tribunais inferiores a proceder com a implantação do referido sistema ao assim estabelecer:

Art. 44. A partir da vigência desta Resolução é vedada a criação, desenvolvimento, contratação ou implantação de sistema ou módulo de processo judicial eletrônico diverso do PJe, ressalvadas a hipótese do art. 45 e as manutenções corretivas e evolutivas necessárias ao funcionamento dos sistemas já implantados ou ao cumprimento de determinações do CNJ.

O Apelante ainda sustenta que a Decisão do Presidente deste Sodalício, além de ter observado a norma editada pelo CNJ, levou em consideração a manifestação da parte técnica do Tribunal. Segundo alega:

“(...) a referida decisão do Presidente do TJES, ratificada pelo Tribunal Pleno, além de ter observado o que havia sido determinado na Resolução do CNJ nº 185/2013, no sentido de que não deveria o Poder Judiciário '
realizar contratação ou implantação de sistema ou módulo de processo judicial eletrônico diverso do PJe
', restou também amparada em orientação técnica da STI, que, após análise minuciosa, atestou a instabilidade do sistema sob o '
ponto de vista da eficácia da utilização pelos usuários, da eficácia do processo de atendimento as demandas de usuários eficácia do processo de gestão e desenvolvimento de software
'.” (Fl. 2961,
sic
).

De se ressaltar, ainda em relação ao tópico em comento, que a Apelada, inconformada com a conclusão do Presidente de rescindir o contrato de forma unilateral, interpôs recurso para o Conselho da Magistratura, que, no âmbito de sua competência administrativa (art. 34 da Lei Complementar Estadual n.º 234/2002 e art. 57, I, “d”, do Regimento Interno deste TJES), assim concluiu:

RECURSO DO CONSELHO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DIGITALIZAÇÃO DE PROCESSOS EM TRÂMITE PARA ALIMENTAÇÃO DO E-JUD2. SUPERVENIÊNCIA DE RESOLUÇÃO DO CNJ INSTITUINDO O PJE COMO SISTEMA APLICÁVEL AOS PROCESSOS ELETRÔNICOS. ESVAZIAMENTO DA UTILIDADE DA AVENÇA. TENTATIVA DE RESTABELECER A RELAÇÃO JURÍDICA, DIRIGINDO A ATUAÇÃO DA CONTRATADA PARA A DIGITALIZAÇÃO DO ARQUIVO MORTO. DESCABIMENTO, SOB PENA DE ALARGAMENTO INDEVIDO DO OBJETO CONTRATUAL. RESOLUÇÃO Nº 185 DO CNJ. FATO DO PRÍNCIPE ATRIBUÍDO À UNIÃO. ILEGITIMIDADE DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. CONHECIMENTO OFICIOSO. CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. I. Embora a Recorrente sustente a viabilidade da retomada da relação contratual para a digitalização do arquivo morto, tal pretensão está em desacordo com o próprio objeto do contrato, o qual compreende a prestação de serviços de digitalização do acervo processual físico em trâmite do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo. II. A Resolução nº. 185 do CNJ pode ser enquadrada como fato do príncipe, haja vista reunir os requisitos elencados na doutrina para tanto. III. Se a razão suficiente da descontinuidade do contrato foi uma Resolução do CNJ, houve um ato normativo genérico, neutralizando, assim, qualquer possibilidade de inserção da situação em apreço na moldura jurídica do "fato da administração". IV. A Recorrente somente possui direito de pleitear a indenização contra a União, haja vista ter sido ela, por meio de um dos seus órgãos (in casu, o Conselho Nacional de Justiça), a responsável pela edição do ato normativo genérico que inviabilizou a execução do contrato administrativo oportunamente celebrado. V. No tocante ao reconhecimento oficioso da ilegitimidade passiva do Poder Judiciário Estadual (rectius: Estado do Espírito Santo) para arcar com eventuais parcelas indenizatórias, não existe nenhuma ilegalidade nisso, porque a possibilidade de a Administração Pública, em fase de recurso administrativo, anular, modificar ou extinguir os atos administrativos em razão de (i)legalidade, (in)conveniência e oportunidade, é corolário dos princípios da hierarquia e da finalidade, não havendo se falar em vedação à "reformatio in pejus" no âmbito administrativo, desde que seja franqueado o contraditório ao administrado. VI. Ainda que o Poder Judiciário Estadual estivesse obrigado a indenizar a contratada - hipótese admitida apenas por apego ao debate -, a Recorrente, sem passar pelo crivo da Presidência desta Corte - isto é, numa nítida "queima de etapas" -, busca uma apreciação per saltum da sua pretensão indenizatória pelo Conselho da Magistratura - inclusive trazendo, para tanto, a respectiva memória de cálculo -, atitude esta flagrantemente incompatível com a competência recursal do referido Órgão Julgador em situações como a ora apreciada, traçada de forma muito clara na alínea "d" do inc. I do art. 57 do RITJES. VII. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Recurso Administrativo, 100140044122, Relator: CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS, Órgão julgador: CONSELHO DA MAGISTRATURA, Data de Julgamento: 23/03/2015, Data da Publicação no Diário: 30/04/2015).

Com estas – longas, mas necessárias – informações sobre a questão alusiva à obrigatoriedade ou não de implantação do PJe, da minuciosa análise dos autos a conclusão é a de que,
data maxima venia
, não houve determinação do CNJ para que este egrégio TJES adotasse o mencionado sistema de processos eletrônicos.

Nas próprias resoluções editadas pelo CNJ, aliás, constam ressalvas que deixam clara a possibilidade de utilização de sistema diverso do PJe, como por exemplo, quando devidamente solicitado pelo Tribunal ao Plenário do CNJ em consideração às “
circunstâncias ou especificidades locais
” (art. 45 da Resolução n.º 185/2013), bem assim para “
manutenções corretivas e evolutivas necessárias ao funcionamento dos sistemas já implantados ou ao cumprimento de determinações do CNJ
” (art. 44 da mesma Resolução).

Depreende-se, pois, da norma editada pelo Órgão de controle que haviam exceções à implantação do PJe e, dentre elas, para manutenções corretivas e evolutivas necessárias ao funcionamento dos sistemas
já implantados
; a regra prevista no art. 44 da Resolução n.º 185/2013, aliás, era bem clara ao estabelecer a vedação à criação de sistema diverso do PJe a partir “
da vigência desta resolução
”, isto é, a partir de 18.12.2013.

Com efeito, como o sistema de processos eletrônicos do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, o e-JUD2, foi instituído em 30.08.2013, conforme Resolução n.º 40/2013 deste TJES, ou seja, antes da regra estabelecida pelo CNJ, não havia nenhuma obrigatoriedade de implantação do PJe.

A escolha pela implantação do PJe, pelo que consta dos elementos de prova existentes nos autos, foi, sim, opção do TJES motivada pelas inúmeras reclamações de Magistrados a respeito de problemas no e-JUD2 que dificultavam a prestação jurisdicional e a informação da área técnica que vislumbrava vantagens na implantação do sistema desenvolvido pelo CNJ.

No documento constante às fls. 273-276, por exemplo, os Juízes da Primeira, Segunda e Terceira Varas Cíveis de Cariacica e, ainda, o Magistrado do Terceiro Juizado Especial Cível de Cariacica, em ofício conjunto, relatam uma série de problemas no e-JUD2, dentre os quais os seguintes:

“(...) a prática demonstra que, na forma em que se encontra implantado, é completamente inviável trabalhar no aludido sistema, o que tem causado imensos prejuízos à prestação jurisdicional, podendo-se afirmar, sem receio de cometer qualquer exagero,
que as unidades judiciárias se encontram praticamente paralisadas em razão da implantação do sistema E-JUD2.

Com efeito, problemas graves afetam as mais comezinhas e rotineiras atividades jurisdicionais, valendo citar, a título de exemplo:

A) INSTABILIDADE SISTÊMICA
- O sistema eletrônico EJUD-2 carece de estabilidade que permita o trabalho contínuo. Nos dias 20, 21 e 23 de janeiro permaneceu 'fora do ar' durante horas a fio, inviabilizando qualquer trabalho jurisdicional, do cartório e do gabinete.
De resto, sua intermitência é a regra, incompatível com a continuidade dos trabalhos;

B) INTIMAÇÕES
- Ausência de referência, nas publicações do sistema EJUD-2, aos advogados contemplados nas listas de intimação para audiências e ciência de atos processuais, o que paralisa o processo, pois produz nulidade absoluta dos atos processuais subsequentes que vierem a ser praticados. Como exempto de tal realidade, segue em anexo cópia da lista de intimações produzidas pela 3
a
Vara Cível de Cariacica (documento 01), onde se constata a ausência de referenda aos patronos destinatários das publicações, eis que a EJUD-2 não reconhece os patronos por falta da funcionalidade respectiva na tela 'emitir documentos', embora estejam devidamente cadastrados e constem das listagens preparadas pelo servidores;

C) ERROS NA DIGITALIZAÇÃO/MIGRAÇÃO
(...);

D) MANUSEIO
(...);

E) REMESSA DE AUTOS AO MP, DEFENSORIA PÚBLICA, PERITOS E AO TRIBUNAL
(...).
ESTES OPERADORES DO DIREITO ESTÃO FORA DO SISTEMA EJUD2!!!! O PRÓPRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTÁ INACESSÍVEL DA PRIMEIRA INSTÂNCIA!!

F) DIFICULDADES DIVERSAS
(...).”

Outros Juízes de Serventias diversas da Comarca da Capital também reclamaram das inconsistências e falta de funcionalidades do e-JUD2, a exemplo da Magistrada responsável pelo Primeiro Juizado Especial Cível de Linhares (fl. 277) e do Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, que, após informar que naquele Juízo tramitam 23.000 (vinte e três mil) execuções fiscais:

“(...) notou que não existe a funcionalidade 'despacho em lote', 'assinatura em lote' e também a utilização dos dados do próprio sistema ejud para confecção de mandados. Isso obriga o juiz e os serventuários a realizarem um ato de cada vez o que representa nesta vara um fardo enorme em termos de trabalho e tempo em razão dos milhares de processos que aqui se encontram. (...).” (Fl. 279).

A Secretaria de Tecnologia da Informação (STI), por sua vez, ao expor os motivos para recomendar à Presidência do TJES a suspensão do cronograma de implantação do eJUD2 e do processo de digitalização, destacou, dentre outras, as seguintes considerações:

“5.1. Considerando a Resolução Normativa do CNJ nº 185/2016 onde resta demostrado a intenção de expansão do sistema PJe desenvolvido pelo CNJ a todo Poder Judiciário.

5.2. Considerando que os custos necessários à correção dos erros já catalogados no sistema eJUD2, ao desenvolvimento das funcionalidades básicas e urgentes e a estabilização do sistema podem ser muito superiores a implantação do Pje.

5.3. Considerando os casos de sucesso na implantação do PJe em outros Tribunais, como Pernambuco e Rio Grande do Norte.

(...).

5.7. Considerando os problemas expostos nos itens anteriores quanto aos aspectos técnicos e de eficácia de utilização do sistema eJUD2;

(...).

5.10. Considerando que o esforço empreendido no eJUD2 neste momento possa vir a ser inócuo;

(...).

RECOMENDAMOS:

a) A suspensão da implantação do eJUD2.” (Fls. 722-724).

Como se pode perceber, a escolha do PJe não decorreu de imposição do CNJ, mas, sim, tal como concluiu o Juiz, de mera opção – ainda que justificada – da Administração, haja vista, como consta no Relatório Final da STI, que o aludido sistema, que embora ainda não estivesse pronto àquela ocasião, era “
o melhor
”, “
gratuito
” e estava sendo desenvolvido com o apoio do CNJ (fl. 740).

“
3.2. Da perda do objeto do contrato celebrado com a empresa apelada
” (Fl. 2691v)

Segundo o Apelante, a adoção do PJe implicou na inexorável perda do objeto do contrato celebrado com a Apelada, porquanto a digitalização do acervo processual físico do Poder Judiciário Estadual “
serviria apenas para o sistema processual eletrônico e-JUD2, cuja utilização seria descontinuada pelo TJES
” (fl. 2691v).

Ocorre que, conforme constatou o Magistrado
a quo
na Sentença recorrida, nas normas pertinentes à contratação da Apelada não constava nenhuma vinculação da digitalização dos processos com a implantação do eJUD2. De acordo com o Magistrado:

“Em que pese a conclusão constante no parecer n.º 775/2014, acolhido pela decisão de fls. 2.304/2.305, a análise detida do Termo de Referência, bem como dos demais documentos do certame (fls. 79/121 e 521/567), revela a ausência de qualquer correlação entre a digitalização do acervo do Poder Judiciário e a implementação do Ejud2, não havendo sequer a simples menção ao referido sistema.

Aliás, o próprio Conselho da Magistratura do Egrégio Tribunal, ao julgar recurso administrativo interposto pela autora, assim reconheceu:

'
Embora isso não seja expresso no instrumento contratual, era fato público e notório neste tribunal
que a digitalização dos autos em trâmite na comarca da capital e no TJES tinha em vista a sua futura transposição para o sistema e-JUD2, no qual passariam a correr digitalmente.' (fls. 2.556, destaque não original).

Como se vê, a 'finalidade exclusiva' se trata de mera ilação da Administração, calcada tão somente no fato de que, a época da contratação, o sistema de processo eletrônico a ser implantado pelo TJES era o Ejud2, de onde supôs-se que o serviço de digitalização estaria necessariamente atrelado à implantação do Ejud2.” (Fl. 2679v).

Ademais, para além destes contundentes fundamentos explicitados pelo MM. Juiz
a quo
, os fatos que se seguiram à descontinuação do eJUD2 e, posteriormente, à implementação do PJe, revelaram a contínua e duradoura necessidade de digitalização dos processos físicos, inclusive para alimentação do referido sistema desenvolvido pelo CNJ.

O fato é que, tanto atualmente quanto nas Administrações anteriores, a Presidência do TJES tem envidado todos os esforços para conversão dos autos físicos em eletrônicos por meio de digitalização, justamente para possibilitar a virtualização do acervo e, em atendimento às normas do CNJ (por exemplo, quando da análise do Ato Normativo n.º 0006956-27.2021.2.00.0000), tornar eletrônicos todos os processos em trâmite no Poder Judiciário Estadual.

Com base nestes sucintos fundamentos, portanto, não há como se reconhecer a existência de perda do objeto do contrato firmado entre as partes como decorrência da escolha feita pelo TJES de adoção do sistema PJe aos processos em trâmite no Judiciário Estadual.

“
3.3. Da incompatibilidade do serviço prestado pela empresa apelada com o sistema PJe
” (Fl. 2694)

Conforme sustenta o Apelante, houve equívoco do Magistrado ao concluir que o serviço oferecido pela Apelada – e em parte já prestado – era compatível com o sistema PJe, “
podendo nele ser aproveitado
” (fl. 2694).

O Apelante, impende ressaltar, cita pareceres da parte técnica deste TJES que confirmariam suas assertivas, a exemplo do Parecer Técnico n.º 775/2014, que teria apontado a temeridade de se insistir “
na digitalização de um considerável acervo de processos físicos, com o respectivo dispêndio de recursos, cuja utilidade não pode mais ser assegurada diante da mudança de cenário
” (fl. 2694v).

A área técnica deste TJES, ao contrário do que sustenta o Apelante, não apontou a incompatibilidade do PJe com a digitalização que estava sendo realizada pela Apelada; no próprio trecho citado pelo Apelante, aliás, não há absolutamente nenhuma menção à incompatibilidade, mas, apenas, a preocupação com a existência de dois sistemas de fontes diversas, preocupação plenamente justificável, comum, até, em se tratando da alteração de procedimentos.

Ademais, a Apelada questionou no CNJ a ruptura da relação contratual operada pelo TJES, de modo que o citado Órgão de Controle, ao ouvir sua área técnica responsável pelo PJe, afirmou a inexistência de incompatibilidade dos sistemas. No ponto, assim se pronunciou o Diretor do Departamento de Tecnologia da Informação (DTI) do CNJ:

“Em atendimento ao despacho de Vossa Excelência, que solicita que o Departamento de Tecnologia da Informação se manifeste sobre questões relacionadas à contratação do serviço de digitalização de processos físicos realizados pelo TJES e, em particular, quanto a compatibilidade entre o serviço e o sistema PJe, apresentamos os esclarecimentos prestados pelo Chefe da Divisão de Gestão do Processo Judicial Eletrônico:

1.O sistema PJe implementa nativamente o Modelo Nacional de Interoperabilidade (MNI) em sua versão 2.2.2. Por conseguinte, o PJe admite a inserção de processos judiciais em andamento enviados por um software de digitalização por meio de operação existente no MNI apropriada para esse fim.

2. No período compreendido entre 27/01/2014 e 10/04/2014, o PJe já permitia a inclusão de processos (novos ou em andamento) por meio do MNI, ainda que, efetivamente não oferecesse uma 'tela' ou recurso semelhante de interação com o usuário capaz de operacionalizar o envio. Contudo, diante do caso concreto, a ausência desse recurso não prejudicaria a instrumentalização do envio, haja vista tratar-se de cenário de intercomunicação entre sistemas.” (Fl. 231).

A compatibilidade de sistemas, aliás, também já havia sido informada pelo Juiz Auxiliar da Presidência do CNJ, que destacou:

“(...) que atualmente existem soluções tecnológicas que permitem a inserção no sistema PJe de processos em curso, com a digitalização dos autos em papel, entretanto, a decisão de promover ou não a digitalização do acervo de processos já existentes, para inserção no sistema, decorre única e exclusivamente do próprio Tribunal.” (Fl. 225).

Nada obstante a clareza da manifestação da DTI e do Juiz Auxiliar da Presidência do CNJ, os fatos que se seguiram à implementação do PJe, conforme antes já mencionado, revelaram a improcedência do argumento suscitado pelo Apelante, uma vez que, atualmente, o acervo físico dos processos em trâmite no Poder Judiciário Estadual estão sendo digitalizados e regularmente incluídos no PJe.

A alegação do Apelante pertinente à suposta incompatibilidade do PJe com o sistema adotado pelo TJES ou, então, com a digitalização de processos realizada pela Apelada, não é capaz de prosperar, impondo a manutenção da Sentença neste particular.

“
Da existência de fato do príncipe
” (Fl. 2694v)

No ponto em questão o Apelante novamente insiste no argumento de que a adoção do PJe decorreu de imposição do CNJ, o que representaria a hipótese de “
fato do príncipe, a justificar a rescisão do contrato por parte do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo
” (fl. 2694v).

Após citar a doutrina de Hely Lopes Meirelles (que conceitua o “fato do príncipe” como “
toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo
”, vide fl. 2695), o Apelante conclui da seguinte maneira:

“Dessa forma,
conclui-se que a edição, pelo Conselho Nacional de Justiça, da Resolução nº 185/2013 representou verdadeiro fato do príncipe, com inevitável repercussão no contrato celebrado com a empresa apelada, não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade na rescisão contratual
.

Ressalte-se, mais uma vez, que o referido ato normativo determinou a adoção do sistema PJe pelos órgãos do Poder Judiciário, implicando a perda do objeto contratual, que estava atrelado ao sistema e-JUD2, cuja utilização, em razão de seus sistemáticos problemas, já não mais atendia aos imperativos do interesse público, nos termos da fundamentação já exposta nos itens 3.1 e 3.2.” (Fl. 2695v).

Com a devida vênia do Estado Apelante, a irresignação, no ponto, também não é capaz de prosperar, uma vez que a digitalização de processos empreendida pela Apelada, como antes explicitado, não estava atrelada ao eJUD2, como também não houve nenhuma imposição do CNJ de implantação do PJe, haja vista que o TJES já havia adotado sistema diverso antes da edição da Resolução n.º 185/2013 do citado Órgão de Controle.

Com efeito, mesmo que se admitisse, apenas por argumentar, a ocorrência de fato do príncipe, ainda assim haveria consequência para o Apelante, porquanto o § 2º do art. 79 da Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/93) é bem claro que quando houver a rescisão do contrato,
sem culpa do contratado
, nos casos, por exemplo, de interesse público e na ocorrência de caso fortuito ou força maior, será o contratado “
ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido
”, incluindo a devolução da garantia prestada (inciso I do mesmo dispositivo), o pagamento pelos serviços até então executados (inciso II) e o pagamento do custo de desmobilização (inciso III).

A doutrina também destaca a necessidade de indenização do contratado quando há a rescisão do contrato administrativo motivada pela ocorrência do fato do príncipe, como se depreende da lição de Diogo de Figueiredo Moreira Netto,
in verbis
:

“Ações estatais de ordem geral, mesmo que não possuam relação direta com o contrato administrativo, mas que produza efeitos sobre este, onerando, dificultando ou mesmo impedindo a satisfação das obrigações, é caracterizada como fato do príncipe, que acarreta no desequilíbrio econômico-financeiro originalmente previsto no contrato original, podendo trazer a impossibilidade de continuidade do contrato administrativo, possibilitando ao contratado o direito à repactuação do equilíbrio, permitindo o direito à rescisão do contrato, com ressarcimento das perdas e danos.” (
In
“Curso de Direito Administrativo”. Belo Horizonte: Editora Forense, 2009, p. 191).

Destarte, porque não é possível falar em fato do príncipe no caso dos autos, porquanto não houve imposição do CNJ de descontinuação do e-JUD2 ou de adoção do PJe, não há como acolher a pretensão recursal do Estado Apelante neste tocante.

“
Da ausência de danos emergentes e lucros cessantes
” (Fl. 2695v)

No ponto em questão o Apelante sustenta a impropriedade de sua condenação ao pagamento à Apelada de danos emergentes e lucros cessantes, sobretudo no valor por ela indicado – equivalente a R$ 20.533.655,94 (vinte milhões, quinhentos e trinta e três mil, seiscentos e cinquenta e cinco reais e noventa e quatro centavos).

Segundo defende o Apelante:

“(...) a pretensão de restituição de todos os investimentos para execução do contrato revela-se a mais absurda e desprovida de embasamento jurídico, já que
a aquisição de equipamentos (
scanner
de grande porte) correu por conta e risco da empresa autora quando decidiu assumir o compromisso de cumprimento do objeto contratual. A prestação do serviço definida no edital já exigia previamente dos possíveis contratantes a condição de possuir essa estrutura de equipamentos necessária a execução do contrato.

Ora, se a empresa recorrida adquiriu os equipamentos somente após sagrar-se vencedora, o fez por vontade própria, já que em momento algum a administração pública lhe impôs qualquer obrigação nesse sentido.

No tocante aos custos operacionais, do mesmo modo não assiste razão à empresa apelada, uma vez que tais custos deveriam compor os preços dos serviços sugeridos por ela no momento em que ofertou o lance no certame licitatório.

Logo,
se a empresa recorrida incorreu em omissão ao não considerar tais custos quando aderiu aos termos da ata de registro de preço e, posteriormente, ao contrato assinado, não ha de ser transferido a administração pública o prejuízo que ela mesma assumiu pela desorganização na gestão dos negócios.
” (Fl. 2696).

Com a mais respeitosa vênia do Apelante, da análise dos autos a conclusão que se alcança, ao contrário do que sustentado nas razões recursais, é que a previsão contida no edital
não

“
exigia previamente dos possíveis contratantes a condição de possuir essa estrutura de equipamentos necessária a execução do contrato
”.

No item “9.4.1.” do edital, por exemplo, havia previsão de juntada, pelas licitantes, de atestado de capacidade técnica em digitalização de:

“(...) forma a comprovar que a empresa prestou serviços de digitalização, com quantitativo de, no mínimo, 3.000.000 (três milhões), que equivale a 5% (cinco por cento) da estimativa das páginas objeto desta contratação, executadas em um período de 12 meses.” (Fl. 85).

Ora, a previsão de demonstração de capacidade técnica equivalente à digitalização de 5% (cinco por cento) do total estabelecido no contrato implica em dizer que as possíveis contratadas, na expectativa de lograr êxito na contratação, não precisavam se equipar ou se mobilizar para atender a íntegra do interesse da Administração; necessitavam, apenas, comprovar serviços de digitalização equivalente ao percentual contido no edital, ou seja, no caso de efetiva contratação, lícito supor que a contratada dependia de investimento para atender a contratante.

A necessidade de investimento para atender o contrato, ademais, não pode ser imputada de modo exclusivo à Apelada, até porque a própria Lei de Licitações é bastante clara ao dispor que a indenização devida pela rescisão contratual sem culpa da contratada compreende, dentre outros, os prejuízos comprovados e os custos de desmobilização. Neste sentido:

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

(...).

§ 2º Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização.

A previsão legal ora mencionada, ademais, impõe que a indenização compreenda os danos e emergentes e também os lucros cessantes, porquanto ambas modalidades estariam abrangidas pelo termo “
prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido
”. Nesta mesma linha a doutrina de Marçal Justen Filho, para quem:

“Em qualquer caso em que a rescisão não se fundamente em seu inadimplemento, o particular deverá ser amplamente indenizado. Isso se passa inclusive no caso de rescisão por conveniência da Administração (art. 78, inc. XII). A discricionariedade da Administração circunscreve-se à apreciação da conveniência de manter (ou não) o contrato. Não há liberdade para decidir se o contratado será indenizado ou não. Inexiste discricionariedade no tocante à apuração nem quanto ao pagamento da indenização. Não se faculta que a Administração decrete a rescisão unilateral por sua conveniência e simplesmente se recuse a indenizar o particular, remetendo-o ao Poder Judiciário.

O § 2º refere-se a ressarcimento por 'prejuízos' comprovados. Isso não significa indenização restrita a danos emergentes. Também os lucros cessantes devem ser indenizados. Ou seja, o particular não terá direito de receber o valor integral da prestação que o contrato impunha à Administração. Tem direito de receber o valor 'dos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão' (inc. II). Mas quanto ao remanescente do contrato, o particular tem direito ao valor do lucro que auferiria se o contrato fosse mantido. Isso se impõe porque a proposta formulada pelo particular e aceita pela Administração tinha em vista a execução da prestação como um todo. Se o particular soubesse, de antemão, que o contrato se restringiria a um montante mais reduzido, sua proposta seria diferente. Eventualmente, não teria sequer participado dessa licitação. A Administração, através da faculdade de rescisão unilateral, não pode subtrair do particular o lucro que ele obteria através da execução integral.” (
In
“Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”. 15ª ed. São Paulo: Dialética, 2012, pp. 990-991).

Além da previsão legal e da lição doutrinária ora citada, a jurisprudência também estabelece o dever da Administração de indenizar o contratado nos casos de rescisão unilateral contratual sem culpa do particular, como se depreende, dentre outros, do seguinte julgado do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO. RESCISÃO UNILATERAL. INTERESSE PÚBLICO. NOTIFICAÇÃO FORMAL PARA O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 3). 2. Esta Corte Superior entende que a rescisão unilateral do contrato administrativo com base no interesse público, prevista no art. 78, XII, da Lei n. 8.666/93, não exime a Administração Pública de devidamente a motivar, com a oitiva prévia do contratado, não sendo "possível embasar a abrupta rescisão de contrato sob o pálio apenas de que seria precário" (RMS 48.972/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 29/06/2016). 3. Na hipótese, o Tribunal estadual foi expresso ao consignar que "não houve notificação formal da rescisão do contrato, tampouco motivo específico, a fim de oportunizar" à empresa contratada o contraditório e a ampla defesa, sendo-lhe enviada somente a "Ordem de Paralisação." 4.

A manifestação do contratado se faz necessária porque a rescisão unilateral de contrato administrativo por interesse público impõe a obrigação de indenização pelo Poder Público dos danos emergentes e lucros cessantes
(EREsp 737.741/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/11/2008, DJe 21/08/2009), sem a possibilidade de o interessado se opor ou impedir que o Poder Público proceda à rescisão unilateral. 5. In casu, a demanda proposta na origem pelo agravado e julgada procedente não questiona a continuidade do ajuste, mas o recebimento de valores referentes ao serviço prestado nos meses de outubro a dezembro de 2008. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no REsp n. 1.650.210/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 24/5/2019). (Sem grifo no original).

Importa ressaltar, por fim, que o Magistrado teve o cuidado de remeter para o procedimento de Liquidação de Sentença a apuração do
quantum
devido à Apelada a título de indenização, não sem antes pontuar que lucro equivale ao “
resultado final, ou seja, receitas menos despesas
” (fl. 2685), de modo que “
deverá ser apurado o valor que a demandante deixou de lucrar com a não digitalização do quantitativo remanescente
” (fl. 2685), além de também asseverar que os custos com desmobilização devem ser quantificados em relação exclusivamente ao contrato firmado com a Apelada; em suma, o MM. Juiz
a quo
estabeleceu contornos claros para a liquidação do julgado.

“
3.6. Do termo inicial dos juros de mora
” (Fl. 2696v)

No final de suas razões recursais o Estado Apelante ainda questiona o marco inicial dos juros de mora estabelecido na Sentença, isto é, a partir do evento danoso, que corresponderia, no entendimento do Magistrado, ao dia 14.04.2014, data da rescisão contratual.

Segundo o Apelante, a indicação da Súmula n.º 54 do STJ como fundamento do termo inicial de juros estaria equivocada, uma vez que a hipótese dos autos diz respeito a responsabilidade contratual, de modo que “
o regime dos juros de mora é disciplinado pelo Código Civil, cujo art. 405 dispõe, de forma expressa, que 'contam-se os juros de mora desde a citação inicial'
” (fl. 2697).

No ponto em análise a pretensão recursal prospera, uma vez que, de fato, nos casos de relação contratual – hipótese dos autos – os juros de mora contam-se da citação inicial, conforme disposto no art. 405 do Código Civil (CC) e da jurisprudência do STJ, com destaque para o seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
CONTRATO ADMINISTRATIVO
. NULIDADE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONEXÃO. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS ESTABELECIDAS NO ACÓRDÃO HOSTILIZADO. SÚMULA 7/STJ.
TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 54/STJ
. 1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC, verifico que o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. 2. O Tribunal de origem concluiu, com base na prova dos autos, que não há conexão entre as ações, de modo a atrair a competência da Justiça Federal. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. 3.
Quanto à fixação dos juros moratórios, consoante dispõe o artigo 405 do Código Civil, em se tratando de responsabilidade civil contratual, o termo inicial para cômputo dos juros de mora é a citação do devedor
. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 531.596/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2015, DJe de 10/9/2015). (Sem grifo no original).

Destarte, a Sentença merece reforma na parte relativa aos juros de mora, eis que, no caso, em se tratando de responsabilidade contratual, os juros de mora devem ser contados da citação, em observância ao disposto no art. 405 do CC.

Remessa Necessária

Os autos também vieram a este egrégio TJES por força de Remessa Necessária, impondo-se a análise de temas que eventualmente não tenham sido impugnados pelo Estado do Espírito Santo (Apelante).

E da análise dos autos a conclusão que se alcança é pela confirmação da Sentença, porquanto o recurso de Apelação já compreende quase que a totalidade dos temas controvertidos.

Ademais, vislumbro que o Magistrado
a quo
deixou para arbitrar honorários na fase de Liquidação, conforme estabelece o art. 85, § 4º, II do Código de Processo Civil (CPC), além de ter fixado os índices de juros de mora (pela remuneração da caderneta de poupança) e correção monetária (IPCA-E) em atendimento a julgado repetitivo do STJ (REsp n. 1.495.146/MG); em resumo, o caso é de confirmação da Sentença.

Conclusão

Do exposto, pedindo vênias pelo alongar do voto, dou parcial provimento ao recurso apenas para estabelecer como marco inicial de incidência dos juros de mora a citação do Apelante, nos termos do art. 405 do CC.

Deixo de arbitrar honorários recursais porque não cabíveis na hipótese de parcial provimento do recurso.

Confirmo a Sentença em sede de Remessa Necessária.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO:-

Acompanho o eminente relator.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

SESSÃO DIA: 03/04/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SR.ª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Conforme já relatado em sessão pretérita, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença que, nos autos da ação ordinária movida pela Trust Processamento de Dados Ltda., julgou parcialmente os pedidos autorais para: “
reconhecer a injustificada rescisão do contrato F090/2013 pela Administração Pública, condenando o requerido a indenizar apenas os custos da autora com a mobilização e a desmobilização da estrutura necessária para atender ao referido contrato, o montante correspondente à devolução da garantia eventualmente recebida, os pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão, além do montante que a empresa deixou de lucrar com a digitalização das 51.764.276 (cinquenta e um milhões, setecentas e sessenta e quatro mil, duzentas e setenta e seis páginas) páginas restantes, devendo o quantum ser apurado em sede de liquidação de sentença
”.

O eminente relator, Arthur José Neiva de Almeida, em seu respeitável voto condutor concluiu, em síntese, por não reconhecer a ocorrência de Fato do Príncipe a justificar a rescisão do Contrato F090/2013, e constatando ter havido rescisão unilateral do contrato sem culpa do contratado, entendeu que a apelada faz jus aos lucros cessantes frisando ressalva contida na sentença de que “o lucro equivale ao ‘resultado final, ou seja, receitas menos despesas’ (fl. 2685), de modo que ‘deverá ser apurado o valor que a demandante deixou de lucrar com a não digitalização do quantitativo remanescente’ (fl. 2685)”, além de também asseverar que os custos com desmobilização devem ser quantificados em relação exclusivamente ao contrato firmado com a Apelada, dando provimento parcial ao apelo do Estado apenas para estabelecer como marco inicial de incidência dos juros de mora a citação do Apelante, nos termos do art. 405 do CC, mas mantendo incólume o édito no remanescente.

Respeitosamente, pedi vista dos autos para averiguar os elementos e melhor refletir sobre a casuística.

Necessário, antes do exame propriamente dito, discorrer brevemente, sobre os fatores que levaram à rescisão do contrato.

Do exame dos autos, depreende-se que no final do ano de 2012 surgiu no âmbito do Poder Judiciário Estadual a demanda pelo serviço de digitalização do acervo processual físico como etapa necessária para a implantação de processo eletrônico em âmbito deste Tribunal, sendo deflagrado o Pregão Eletrônico nº 029/2013 pelo Estado do Espírito Santo, sob Sistema de Registro de Preços, o qual tinha por objeto
“a contratação, através de registro de preços, de empresa especializada pra eventual prestação de serviço de digitalização do acervo processual físico do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo”
.

A empresa apelada Trust participou e venceu o certame, adjudicando o objeto na data de 13.06.2013 (fl.524, vol.03), mediante proposta comercial colacionada à fl.525, ofertando 1 página no valor unitário de R$ 0,06 / página, e assim foi homologado o resultado do Pregão (fl.528). A Ata de Registro de Preços (ARP) foi assinada em 12 de julho de 2013 – fls.531/533.

Pequeno esclarecimento que se deve efetuar é que, o Sistema de Registro de Preços - SRP é um procedimento especial de licitação que se distingue das licitações comuns, pois estas visam a formalização, após o término do certame (homologação e adjudicação), de instrumento contratual voltado à contratação da integralidade do objeto especificado em instrumento convocatório. Já no SRP, a Administração, em virtude de não ter condições de prever, de forma precisa, suas demandas (quanto e/ou quando), apenas efetua o registro dos preços em Ata. Posteriormente, à medida de sua necessidade, efetiva as contratações por intermédio de instrumento contratual adequado, apenas da quantidade que precisar, quantas vezes achar necessário, respeitados os quantitativos máximos delimitados em edital e o prazo de vigência da Ata, sem estar, entretanto, obrigada a contratar toda a quantidade licitada, nos termos do art. 15, §4º, da Lei 8.666.

Foi exatamente o que aconteceu. Embora licitada e registrada na ARP a quantidade mínima e máxima de páginas a serem digitalizadas, o TJES não estava obviamente obrigado a celebrar contrato na quantidade máxima, por exemplo, como ocorreu de fato. Após assinatura da ARP, em meados de agosto/2013, o TJES iniciou procedimentos para
justificar a contratação
da empresa registrada na Ata – ato necessário -, observando-se pelo volume 03 e pelo volume 08 (o qual reproduz determinados elementos do processo administrativo que culminou no Contrato F090/2013) declarações sobre a vantajosidade e economicidade da escolha, os elementos e informações necessárias ao contrato, os quantitativos necessários, garantia, averiguação orçamentária e de empenho, etc.

Em 28.08.2013, o Secretário-Geral do TJES,
a fim de adequadamente motivar a aquisição pretendida, registrou às fls. 1430 (vol. 08),
“
uma vez que o fato do preço estar registrado não implica em aquisição sem justificativa”, ipsis litteris:

“
Vale ressaltar que os serviços que estão sendo contratados são essenciais para a implantação do processo judiciário Eletrônico no Poder Judiciário do Espirito Santo
.
O sistema e-JUD-2
foi lançado pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), desembargador Pedro Valls Feu Rosa, e pelo Governador José Renato Casagrande, durante a solenidade realizada no Palácio Anchieta, nesta quarta feira (27).

Lembro ainda que o processo judicial eletrônico foi regulamentado pela Presidência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), através da
Resolução 040/2013,
publicada no e-diário desta segunda-feira
(26.08.2013)
. [...]”.

Só isso já evidencia, sim, que a digitalização do acervo estava voltada para alimentação do Sistema EJUD.

O
contrato F090/2013
então foi celebrado entre órgão do Estado do Espírito Santo (TJES) e a empresa Trust apenas em
27 de setembro de 2013
, no valor total de R$ 3.6000.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), equivalente ao quantitativo de digitalização previsto de 60 milhões de páginas. Observo serr incontroverso que a contratada executou efetivamente os serviços desde
01.10.2013 até 20.01.2014
, no quantitativo atestado de 8.235.724 milhões de páginas. Digo incontroverso, porquanto o próprio TJES, mediante o Gestor do contrato expediu Atestado de Capacidade Técnica declarando o período de prestação dos serviços e o quantitativo mencionado à fl.123 do vol.01.

A apelada e autora relata em sua exordial que, em abril/2014, foi publicada a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de rescisão unilateral do contrato, fundada na descontinuidade do Sistema EJUD2, na obrigatoriedade na instituição do sistema PJe e na impossibilidade de inserção de processos físicos digitalizados em dado Sistema, a consubstanciar fato do príncipe, o qual foi fator apontado pelo Conselho de Magistratura deste Tribunal como apto a afastar o direito do recorrido a ser ressarcido dos prejuízos amargados, nos quais incluiu: i) danos emergentes, correspondentes aos investimentos necessários e os custos envolvidos para o cumprimento do contrato; ii) lucros cessantes, quais sejam, todos os valores devidos pelo integral adimplemento do pactuado, ou seja, o montante que receberia pela digitalização das 591.758.741 (quinhentas e noventa e um mil milhões, setecentas e cinquenta e oito mil, setecentas e quarenta e uma) páginas restantes.

Segundo entendimento registrado na sentença vergastada e encampado no voto condutor, o objeto do Contrato n. F090/2013 em momento algum foi atrelado ao sistema EJUD2, e assim, a descontinuidade desse sistema não poderia justificar a rescisão unilateral do contrato fundada em interesse público.
Todavia, como prefalado e transcrito, a menção expressa ao Sistema EJUD2 foi sim realizada pelo Secretário-Geral do TJES, em 26.08.2013, portanto previamente à contratação da apelada, o que lança por terra o fundamento utilizado na sentença.

Não era possível mencionar o sistema eletrônico no Termo de Referência do edital PEL 029/2013, confeccionado no início de 2013, uma vez que o EJUD2 ainda não havia sido implantado ou mesmo regulamentado pelo Presidente deste egrégio nesse período, o que somente ocorrera em agosto de 2013, mediante Resolução 040/2013. Aliás, ao que se percebe, inexistia, à época, um sistema eletrônico regulamentado e padronizado para todo Poder Judiciário do Estado, portanto, descabe exigir tal menção na fase interna da licitação.

Compete também esclarecer que, na época, era perfeitamente possível implantar Sistema distinto do PJe, porquanto a Resolução 182 somente foi expedida pelo CNJ em 18 de dezembro de 2013, e o art. 44 da Resolução vedou a criação, desenvolvimento, contratação ou implantação de sistema ou módulo de processo judicial eletrônico diverso do PJE a partir da vigência da Resolução (dezembro/2013), ressalvando, inclusive, as hipóteses de sistemas já implantados.

Ocorre que, à luz de todo arcabouço probatório dos autos restou exaustivamente demonstrado que a implantação do Sistema EJUD2 foi colapsada por inúmeras falhas, defeitos e reclamações, tornando tal sistema eletrônico
INSUPORTÁVEL
aos usuários e ao Tribunal de Justiça, estabelecendo como
IMPERIOSA A SUA DESCONTINUIDADE
, e a partir dessa conclusão, o Tribunal de Justiça optou por suspender também o contrato F090/2013 firmado com a apelada, em 24 de janeiro de 2014.

Em Fevereiro/2014, a Secretaria de Tecnologia da Informação (STI) do Tribunal realizou estudo
in locu
em alguns Tribunais de Justiça, a fim de justificar a escolha do sistema eletrônico judicial que iria substituir o EJUD2, apresentando então Parecer no qual recomendou a instalação do PJE e a descontinuidade definitiva dos serviços de digitalização dos processos judiciais em tramitação.

Em que pesem as manifestações preambulares constantes do voto condutor e da sentença de que referida Resolução não trazia nenhuma obrigatoriedade de implantação do PJE, em razão da ressalva aos sistemas já implantados, o sistema, cuja implantação teve início no Estado, claramente, não poderia ser mantido, do contrário, jurisdicionados e Estado amargariam enormes prejuízos frente as falhas que foram consideradas insanáveis pelo setor técnico do TJES.

Assim,
a partir de janeiro de 2014 era imprescindível substituir o EJUD2
,
e nesse referido momento,

a Resolução CNJ já vedava a implantação de outro sistema eletrônico diverso do PJE
. O órgão do Estado poderia até submeter outro sistema ao exame do CNJ, porém, o estudo realizado em fevereiro/14 recomendou técnica e economicamente o PJe, também considerando a instalação já exitosa de tal programa/sistema em três Tribunais de Justiça examinados.

Restava, então, aferir se o Contrato de Digitalização em voga poderia subsistir, ou teria que ser rescindido. A rescisão unilateral de tal contrato decorreu, além dos fatores que amealhei supra, das informações técnicas prestadas pelo grupo de estudos da STI, por meio de pareceres/relatórios (fls.749/789 – vol.004), afirmando que o PJe, na época, não dispunha da funcionalidade devidamente homologada que permitisse inserção de processo em andamento, inexistindo garantias por parte do CNJ - proprietário do
sofiware
- de que algum dia haveria. Lado outro, consta dos autos manifestação da Diretoria do Departamento de Tecnologia da Informação (DTI) do CNJ
1
que se contrapõe às informações prestadas pelo setor de tecnologia da informação do órgão contratante.

Não obstante, pondera-se que, na época da rescisão do contrato em voga ainda não havia sequer previsão, quiçá cronograma, para início da implantação do PJE no Poder Judiciário do Estado. O 1º cronograma de implantação do PJe publicado foi referente ao exercício de 2015 – Ato Normativo 093/2015, e em âmbito da segunda Instância, o cronograma de implantação do PJe somente teve início em 2019. A manutenção do vultoso contrato de digitalização, a partir do início de 2014, nesse cenário de incertezas, seria irrazoável, pois estaria o órgão do Estado permitindo a digitalizando de milhões e milhões de folhas de processos físicos, sem ter sequer dado início ao sistema que viria receber o acervo digitalizado.

A rescisão foi fulcrada no inciso XII do art. 78 da LLC, em superveniente interesse público
2
, e com as concessões de garantia à ampla defesa e contraditório, sem se cogitar de qualquer ilegalidade. Os contratos administrativos, para proteção do interesse público e o equilíbrio contratual, podem ser alterados de forma unilateral pela Administração ou rescindidos antes do prazo estabelecido, o que caracteriza a denominada
cláusula exorbitante
; essa flexibilidade é inerente à própria natureza do contrato administrativo, e se constitui na vantagem concedida à administração pública e que não seria lícita, se aplicada às relações de direito privado.

Não há, contudo, ato ilícito a ser imputado à administração pela rescisão unilateral do contrato, com base na superveniência de interesse público, como foi o caso presente.

Assim, não vejo como atribuir ao órgão do Estado culpa pela rescisão. O contexto narrado supra, o qual deve ser observado sequencialmente, influenciou diretamente a tomada de decisão e a rescisão unilateral do contrato em voga, por interesse público prevalente ao interesse da contratada.

Concluindo pela rescisão unilateral na forma do inc. XII do art. 78 da Lei de Licitações (e tal motivação está nos autos), diz a lei que caberá indenização equivalente à perda efetivamente sofrida pela parte,
se devidamente comprovada,
na forma prevista no artigo 79, §2º, da Lei 8.666/93. Todavia, a pretendida indenização por lucros cessantes se mostra indevida, uma vez que não há previsão no contrato entabulado, nem tampouco na própria Legislação especial citado. Inexiste ilicitude na rescisão, capaz de levar ao reconhecimento de verba dessa natureza Confira-se:

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

(...)

§ 2
o
Quando a rescisão ocorrer com base nos
incisos XII
a XVII do artigo anterior,
sem que haja culpa do contratado
, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização.

Ademais, repito o raciocínio, além da
ausência de previsão legal
, ferindo o princípio da legalidade estrita a que sujeita a Administração Pública, a pretensão acerca dos lucros cessantes encontra óbice na prefalada prerrogativa da Administração de rescindir unilateralmente o contrato, afinal, não é possível equiparar o contrato administrativo com o seu similar na esfera privada. A propósito:

CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO UNILATERAL. Pretensão do autor de que a ré seja condenada ao pagamento da indenização integral pela rescisão imotivada do contrato, incluindo-se os danos emergentes e lucros cessantes, estimados pelo autor em R$ 7.314.731,12, a serem acrescidos de juros e correção monetária desde a paralisação das obras (agosto de 2014), bem como das custas e dos honorários de sucumbência devidos –
Art. 79, inciso I, e § 2° da Lei 8.666/93 segundo o qual, em caso de rescisão por interesse público, sem que haja culpa do contratado, este será ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a devolução de garantia (I), pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão (II) e pagamento do custo de desmobilização
(III) – Ausência de previsão legal quanto ao cabimento de indenização por lucros cessantes –
Prejuízo sofrido pelo autor que não restou devidamente comprovado nos autos – Indenização pelas despesas com a Administração Central, bem como com o diferencial de Seguro garantia que igualmente não restou comprovada nos autos - Sentença de improcedência mantida – Precedentes do STJ e deste Egrégio Tribunal – Fixação dos honorários sucumbenciais recursais – Majoração da verba honorária devida pelo autor para 6% sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no disposto no art. 85, § 3°, inciso III, § 4°, inciso III, e § 11 do Novo CPC. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1015607-18.2016.8.26.0053; Relator (a): Oscild de Lima Júnior; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/03/2022; Data de Registro: 21/03/2022).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INSTRUMENTO FIRMADO.
RESCISÃO UNILATERAL POR INTERESSE PÚBLICO. ART. 78, INCISO XII, DA LEI Nº 8.666/93. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. DESCABIMENTO.
INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS DESCRITOS NO ART. 1.022 DO CPC.
Ocorrendo a rescisão do contrato por razões de interesse público, na forma do art. 78, inciso XII, da Lei nº 8.666/93, sendo a parte devidamente notificada e realizado contraditório, somente é devida a indenização se configurada uma das hipóteses previstas no art. 79, § 2º, o que não é o caso, pois sequer houve o início das obras ou se tem notícia de disponibilização de material ou contratação de pessoal. Inexistindo atuação ilícita por parte do ente público, caberia à parte autora demonstrar a configuração de prejuízos decorrentes do ato do Estado, não havendo prova nos autos nesse sentido. Lucros cessantes que somente são devidos em caso de inadimplemento da obrigação, o que não se verifica.
Precedentes desta Corte. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão da causa. Recurso de integração e não de substituição. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO ACOLHIDOS. (TJRS. Apelação / Remessa Necessária, Nº 50049820320068210001, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em: 31-01-2023).

Cito ainda: Manifestação do Ministro Mauro Campbell, no REsp n. 1.112.895/SP julgado pela 2ª Turma em 17.11.2009, verbis:
“
18. Em outras palavras: pouco importa, para os deslindes que aqui se pretende, se se trata de aplicação do inc. XIV (enquadramento feito pela origem), do inc. XVII (enquadramento que pretende a recorrente) ou do inc. XII (outro possível enquadramento) do art. 78 da Lei n. 8.666/93, porque, nos três casos, haveria a incidência do § 2º do art. 79 da mesma Lei, segundo o qual a parte recorrida
só teria direito à devolução de garantia, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização,

além daquilo que efetivamente comprovar a título de prejuízo
.

19. Em contratos administrativos, embora deva ganhar relevância a vontade das partes,
não se pode esquecer da existência da Lei n. 8.666/93
.
Não pode existir cláusula contratual que afaste a lei, até porque a Administração está premida pelo princípio da legalidade
(CR/88, art. 37, caput) - longe de lícita, este tipo de conduta, a que coloca a vontade contratual do particular no âmbito do Poder Público acima e/ou contra a lei, poderia inclusive configurar crime”
.

Inclusive: (TJSP; Apelação Cível 1023211-25.2019.8.26.0053; Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/08/2020; Data de Registro: 19/08/2020); (TJDFT, Acórdão 599954, 20060111147103APC, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, , Revisor: ANA CANTARINO, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 27/6/2012, publicado no DJE: 6/7/2012); (Apelação Cível, Nº 50017404220208210002, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 08-02-2023).

Em que pese não ignorar a jurisprudência não vinculante da Corte de Cidadania citada no voto de relatoria, ouso registrar que a mesma não se adéqua ao caso presente por duas razões, a uma, porquanto todas as hipóteses de concessão de lucros cessantes estão atreladas ao reconhecimento do ato ilícito na rescisão unilateral do ajuste, e a dois, por falta de previsão legal para pagamento de lucros cessantes no caso de rescisão por interesse da administração.

O
silêncio

do legislador
, tanto da Lei 8.666/93, quanto da nova Lei de Licitações e contrato, não deve ser desprezado.
Não se depreende do § 2º, art. 138, da recente Lei 14.133/2021
– a qual, a partir de 1° de abril de 2023, revogará a Lei 8.666/93, passando a disciplinar as licitações e contratos administrativos -
qualquer permissão para indenizar o contratado por
lucros cessantes na hipótese vertente, qual seja, a de rescisão por superveniente interesse público.

Ao abordar o regime indenizatório decorrente da hipótese de rescisão unilateral (chamada de ‘extinção’), a nova Lei licitatória repete a lógica da lei anterior e prescreve que o contratado será ressarcido tão somente por: “(i) prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido”, e terá direito, ainda, “(ii) a devolução da garantia; (iii) pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção (iii) e pagamento do custo da desmobilização” (§ 2º, art. 138, da Lei 14.133/2021).

Trago em reforço, a doutrina de Raphael Diógenes Serafim Vieira
3
segundo o qual: “Assim,
o silêncio do legislador é reforçadamente eloquente,
pois, durante a vigência da Lei 8.666/93 foi publicado o Código Civil de 2002 que, claramente, estabelecia sistema cartesianamente distinto para as perdas e danos, distinguindo-as em danos emergentes (prejuízos efetivos) e os lucros cessantes. Isto é,
o silêncio eloquente na Lei na 8.666/93 sobre os lucros cessantes tornou-se ainda mais reforçado explícito na Lei 14.133/2021, pois houve oportunidade de ouro para o legislador corrigir a omissão e evitar que o tema fosse regrado, subsidiariamente, pelo Código Civil de 2002
”.

Cabe citar interessante ponderação contida em voto proferido pelo Ministro Herman Benjamin do c.STJ (Segunda Turma), no julgamento do AgInt no REsp n. 1.708.958/MS, julgado em 17/5/2018 (DJe de 21/11/2018), verbis: “a expectativa do contratante particular no contrato administrativo não é igual à dos contratantes em avença privada. Ele sabe que, ao contratar, se submete aos regramentos e limites da lei de vigência, neste caso o Decreto 2.300/1986 mais a Lei 8.666/1993, e que a sua expectativa legítima, no caso de rescisão, no máximo, limita-se a não sofrer prejuízos. Noutras palavras, ele não sai do contrato com menos do que entrou.".

Entendo, assim, data venia, que a condenação do apelante ao pagamento de indenização dos lucros cessantes deve ser
afastada
.

E acrescento que, ainda que se entenda por cabíveis lucros cessantes em razão da aplicação subsidiária do Código civil, consoante jurisprudência do c.STJ citada no voto condutor, perfilho do entendimento doutrinário aludido, adotado nas Cortes Paulista e Gaúcha supratranscrito, segundo o qual a condenação em lucros cessantes somente seria permitida quando a rescisão unilateral do contrato administrativo decorresse de demonstrada culpa da Administração Pública, uma vez que nessa hipótese restaria caracterizado o seu ato ilícito, atraindo a sua responsabilidade civil e possibilidade de indenizar por lucros cessantes com fulcro nas disposições do Codex civilista - acaso demonstrados, considerando que a rescisão unilateral a rigor é sua prerrogativa. Reitera-se:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. AÇÃO INDENIZATÓRIA E TRANSPORTE ESCOLAR. RESCISÃO UNILATERAL. INTERESSE PÚBLICO. LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À CONTRATAÇÃO POR 12 MESES INICIALMENTE PREVISTOS NO CONTRATO. 1.
A formalização da contratação não gera direito adquirido. Houve a ocorrência de fato hábil a modificar as razões pelas quais a licitação foi instaurada e a contratação realizada, qual seja, a doação de um veículo, que atenderia, a contento, às necessidades do Município.
2.
A rápida finalização do processo administrativo, por si só, não o invalida, mormente quando observadas as garantias da ampla defesa e do contraditório.
3. Os motivos pelos quais foi realizada a segunda rescisão devem ser considerados válidos, já que ausente prova em contrário, cujo encargo era da parte autora, dada a presunção de legitimidade dos atos administrativos. 4.
O contrato firmado entre as partes expressamente previu a possibilidade de rescisão na forma do art. 78 do Lei 8.666/93 (fl. 367) e, segundo demonstrado nos autos, restaram suficientemente demonstradas as razões de interesse público a motivar a rescisão unilateral.
5. (...). APELO DESPROVIDO E SENTENÇA, MANTIDA, EM REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME.(Apelação / Remessa Necessária, Nº 70083035386, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em: 28-11-2019).

APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO POR INTERESSE PÚBLICO. PRERROGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 78 DA LEI Nº 8.666/93. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. AUSENTE COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO CASO CONCRETO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA. APELO DESPROVIDO.(Apelação Cível, Nº 70071859615, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 23-02-2017)

Contudo, creio não ser esta a hipótese dos autos, já que a rescisão ocorreu fulcrada no inciso XII do art. 78 da LLC, em razão de superveniente interesse público que restou comprovado, não se tratando de rescisão imotivada, muito menos de ato ilícito

Na sentença, o MM. Magistrado
a quo
entendeu, com fulcro no §2º do art. 79 da Lei 8.666/93, a indenizar a empresa apelada “
apenas os custos da autora com a mobilização e a desmobilização da estrutura necessária para atender ao referido contrato, o montante correspondente à devolução da garantia eventualmente recebida, os pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão”
, além dos lucros cessantes já debatidos alhures.

Em relação a condenação ao “montante correspondente a devolução da garantia eventualmente recebida”, revela-se importante asseverar que, a exigência no edital de licitação para apresentação de garantia pelo contratado, gera para ele mais um encargo. Desse modo, quando o licitante apresenta sua proposta à administração, ele já inclui no seu preço o custo financeiro que a prestação da garantia irá lhe causar, e eventuais renovações. Considerando tal premissa, e à luz do que prescreve a lei, a garantia prevista no contrato F090/2013 deve ser, apenas
devolvida à empresa apelada
, como determina a literalidade da lei. Ademais, inexistindo execução da apólice, não há se falar em indenização do “montante correspondente à devolução da garantia”, mesmo porque houve execução parcial do contrato, e a garantia será devolvida à apelada.

Quanto aos pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão, observo dos autos, mormente
a partir da fl. 568, vol03 até fl. 638 do vol.04
, efetiva comprovação do pagamento, em favor da apelada, de todas as notas fiscais por ela emitidas durante a execução do contrato até janeiro/14, pelo órgão estadual, como fazem prova as notas de liquidação, ordens bancárias e fichas de compensações, todos anexos nas laudas contidas nos volumes 003 e 004,
inexistindo pagamentos pendentes
, o que parece ser incontroverso, eis que a apelada não cobrou em sua exordial e durante a instrução quaisquer pagamentos em decorrência do que foi executado.

Resta averiguar o pedido e condenação relativamente aos custos da chamada
mobilização e desmobilização
.

Na sentença, cuja manutenção está sendo proposta no voto do e. relator, ao condenar o apelante no custo da mobilização e desmobilização da estrutura de atendimento ao contrato, deixou o MM. a quo de traçar qualquer tipo de limite, diretriz ou definição a ser observado na fase de liquidação pelas partes, sendo observado na exordial e no conjunto probatório a referência a rubricas, despesas e investimentos que sequer se adéquam à definição de custeio de mobilização e desmobilização.

A expressão “custos de mobilização (e desmobilização)” tem como origem os contratos de obras ou serviços de engenharia, os quais envolvem necessidades de implantação de canteiros de obras, fixação de equipamentos de grande porte, alocação de grande número de funcionários. O Tribunal de Contas em julgamento Plenário no TC -003.478/2006- 8 definiu que, em contratos de obra, a parcela de mobilização compreende as despesas para transportar, desde sua origem até o local aonde se implantará o canteiro da obra, os recursos humanos, bem como todos os equipamentos e instalações necessários às operações que lá serão realizadas.

Os custos de mobilização e desmobilização
não ocorrem apenas em contratos de engenharia ou que envolvam obra, mas em todos aqueles que envolvam serviços em que há necessidade de
mobilizar e desmobilizar equipamentos (e outros)
, para a execução de serviços
no local da prestação
. É o caso do contrato F090/2013, porquanto a contratada deveria manter equipamentos e equipe técnica nas dependências da contratante, conforme percebe-se pelo edital e anexos e atos lavrados previamente ao contrato.

Segundo doutrina do especialista Marçal Justen em sua obra
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos
, 14ª ed, 2010, p.866: “
Deve considerar-se ‘custo de desmobilização’ como um dos fatores integrantes dos danos emergentes
. O custo da desmobilização estaria abrangido, de regra, nos valores remanescentes previstos no contrato. Como o contrato se encerra antecipadamente e o particular não receberá o pagamento integral,
deverá ser ressarcido pelas despesas necessárias à liberação das máquinas e equipamentos e liquidação do passivo trabalhista
”.
Nesse mesmo sentido, cito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DECISÃO QUE DECLAROU LÍQUIDO O DÉBITO APRESENTADO PELO CREDOR. INTIMAÇÃO PESSOAL DO MUNICÍPIO. (...).
CUSTOS DE DESMOBILIZAÇÃO. Contrato administrativo. Rescisão motivada pela Administração Pública. Art. 79 da lei 8.666/93. Além do ressarcimento dos prejuízos comprovados, o particular contratado terá direito à devolução da garantia prestada aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao
pagamento do custo da desmobilização, neste compreendido os valores relacionados ao passivo trabalhista motivado pela interrupção prematura do contrato
.
RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP 20451175320188260000 SP 2045117-53.2018.8.26.0000, Relator: José Maria Câmara Junior, Data de Julgamento: 04/06/2018, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/06/2018).

O custo da desmobilização em voga deve estar vinculado à rescisão do contrato F090/2013, bem como, à
apresentação dos documentos que comprovem

os efetivos custos incorridos na desmobilização,
como alertou o Ministro Benjamin Zymler. do TCU, no Acórdão 1800/2016,
verbis
:

“O pagamento de desmobilização no caso de interrupção da obra pela Administração, sem culpa do contratado, tem natureza indenizatória (art. 79, § 2o, inciso III, da Lei 8.666/1993), exigindo que os custos efetivamente incorridos sejam demonstrados. Não se confunde essa indenização com o preço unitário contratual previsto para a etapa de desmobilização constante do cronograma físico-financeiro e da planilha orçamentária contratual, vinculada à efetiva conclusão da obra conforme contratada.
(...). Por outro lado, esclareceu que a expectativa de direito ao recebimento dos valores contratados quando do alcance do evento de “desmobilização ao final da obra” não se confunde com o direito ao eventual ressarcimento de custos quando da interrupção precoce do contrato de obras públicas, uma vez que
“este último tem caráter de indenização, e, portanto, está vinculado à comprovação da efetiva rescisão do contrato por ato independente da vontade e culpa do contratado, bem como à apresentação dos documentos que comprovem os efetivos custos incorridos na desmobilização”.
No caso concreto, observou que em nenhum momento processual a empresa recorrente apresentou evidências de que os equipamentos listados em sua declaração estiveram presentes no canteiro de obras e nem mesmo uma única fotografia panorâmica da época da primeira e única medição foi carreada aos autos. (...) ”. (Acórdão 1800/2016 Primeira Câmara, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin Zymler).

Está claro pelo julgado supratranscrito que a indenização, a título de mobilização e desmobilização, depende de prova.

Ante a definição do que é desmobilização, e sobre quais despesas podem ser incluídas em tal rubrica, não há que se cogitar, por exemplo, incluir como despesas a serem indenizadas, os valores de aquisição de máquinas de digitalização, de scanners, ou outros equipamentos, primeiro porque tais bens se incorporam ao patrimônio da empresa (são equipamentos que podem ser alienados, doados, ou utilizados mesmo após a rescisão, em outra prestação de serviço). Ademais, a mobilização e desmobilização dos bens materiais refere-se essencialmente ao transporte de bens de grande porte, e a desmobilização de recursos humanos refere-se essencialmente à liquidação do passivo trabalhista, decorrente da antecipação do fim do contrato.

Necessário registrar que, o efetivo prejuízo a ser indenizado em relação à
desmobilização de mão de obra
não se refere às remunerações da folha de salário da apelada (de todos os trabalhadores contratados) e pagos, mas exclusivamente, aqueles que estavam atendendo nas dependências do TJES o contrato F090/2013 e foram desligados em função da rescisão unilateral da avença, o que deverá ser apurado na liquidação. Afinal, não há como permitir o ressarcimento da mão de obra não utilizada no contrato, ou ainda, que não foi dispensada por causa da rescisão antecipada do contrato, daí a necessidade de fixação de parâmetros e limites para a fase de liquidação
4
.

Em resumo, na apuração dos custos com a mobilização e desmobilização deve-se incluir apenas as despesas de transporte de bens de grande porte e passivo trabalhista decorrente da rescisão antecipada.

Pelo exposto, rogando vênias ao entendimento do voto condutor,
divirjo
substancialmente do voto do eminente relator, mas para também
dar parcial provimento ao recurso do Estado o Espírito Santo e ao reexame obrigatório
, reformando a sentença para: (a) afastar a condenação do Estado do Espírito Santo apelante ao pagamento de indenização por lucros cessantes, na forma da fundamentação supra; (b) afastar a condenação do Estado do Espírito Santo apelante ao “montante correspondente a devolução da garantia eventualmente recebida” - determinando à recorrente a simples devolução da garantia prestada; (c) afastar a condenação do Estado do Espírito Santo aos pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão, porquanto há nos autos prova da integral quitação do serviço executado, mantendo o restante da sentença.

Mantenho a condenação da recorrente, exclusivamente, ao pagamento do comprovado custo de desmobilização, na forma do art. 79, §2º da Lei 8.666/93, cujo valor deverá ser apurado na fase de liquidação seguindo as definições e limites traçados supra.

Redistribuo os ônus de sucumbência, na proporção de 70% para serem arcados pela recorrida e 30% pelo recorrente. O percentual de honorários de sucumbência deverá ser arbitrado após liquidada a condenação, na forma do art. 85, §4º, II do CPC.

É como voto.

1
In verbis: “
2. No período compreendido entre 27/01/2014 e 10/04/2014, o PJe já permitia a inclusão de processos (novos ou em andamento) por meio do MNI, ainda que, efetivamente não oferecesse uma 'tela' ou recurso semelhante de interação com o usuário capaz de operacionalizar o envio. Contudo, diante do caso concreto, a ausência desse recurso não prejudicaria a instrumentalização do envio, haja vista tratar-se de cenário de intercomunicação entre sistemas
”.

2
Art. 78
. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) XII -
razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato
; (...)

3
In : “
O (não) cabimento dos lucros cessantes na rescisão unilateral dos contratos administrativos: proposta de revisão do tema”.
Disponível em <
www.conteudojuridico.com.br
> 10 fev 2022.

Raphael Diógenes Serafim Vieira:
Procurador do Município de Niterói (2012.1.), Vice-Presidente da ANPM; ex-Professor de Direito Administrativo e Tributário da Universidade Federal de Viçosa (2009-2010). Coautor do Livro 1 Diagnóstico da Advocacia Pública Municipal do Brasil (Editora Fórum), do livro Servidor Público Temporário (Editora UFV); Comentários à ação direta de inconstitucionalidade 3.538/RS: o reajuste de remuneração como contrafação de revisão geral (Revista dos Tribunais). Mestrando em Direito Administrativo pela PUC/SP.

4
Despesas relativas a exames demissionais fazem parte dos custos inerentes a qualquer prestação serviço e somente deve ser indenizada aquela que se comprove estar relacionada à equipe exigida do contrato, e que foi desligada por força da rescisão.

Peço desculpas eminente Presidente e eminentes pares, mas o advogado já veio em duas sessões em busca desse julgado. Se só dissesse a conclusão, ele não compreenderia o raciocínio e se trata de um contrato de relevância, porque é um contrato no qual o Tribunal de Justiça foi parte. Peço desculpas pelo alongar do voto.

Divirjo mas a conclusão é parcial provimento também só que com outras rubricas. É o voto, respeitosamente.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO:-

Peço permissão ao eminente Relator porque reformularei meu voto, acompanhando o voto agora proferido pela Desembargadora Eliana com essa fundamentação que S. Ex.ª demonstrou na leitura de seu voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Eminente Presidente, diante do substancioso voto da eminente Desembargadora Eliana, peço o retorno dos autos para uma melhor análise da questão à luz dos argumentos por ela trazidos.

*

vfc*

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO: 15/05/2023

V O T O

(Retorno)

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Eminentes Pares, em Sessão pretérita pedi o retorno dos autos após ouvir atentamente o bem lançado voto proferido pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

Reexaminei os autos com bastante cautela, sobretudo diante dos substanciosos argumentos elencados pela eminente Desembargadora Eliana, todavia,
data maxima venia
, vou manter o entendimento antes externado.

Destaco, de início, que o procedimento especial de licitação pelo Sistema de Registro de Preços (previsto no art. 15 da Lei n.º 8.666/93 e regulamentado pelo Decreto n.º 7.892/13), de fato, não obriga a Administração a contratar toda a quantidade licitada (art. 15, § 4º, da Lei n.º 8.666/93).

Ocorre que no caso dos autos houve a efetiva contratação da Apelada para realizar a digitalização, pelo valor total de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) – conforme item 4.1.1, fl. 559 –, do acervo:

“(...) processual físico em trâmite do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, no total de 60.000.000 (sessenta milhões) de páginas, no Tribunal de Justiça e nas Comarcas de Vitória, Vila Velha, Serra, Cariacica e Viana (...).” (Fl. 556).

De um total de 600.000.000 (seiscentos milhões) estimados de páginas referentes a todo o acervo de processos físicos do Poder Judiciário Estadual (conforme anexo I do Edital, fl. 103), a Administração, se valendo justamente da prerrogativa constante no citado art. 15, § 4º, da Lei n.º 8.666/93, efetivamente contratou a Apelada para proceder à digitalização do quantitativo mínimo previsto no Edital (10% do total e, portanto, 60.000.000 de páginas).

A efetiva contratação e, pois, a formalização do instrumento do contrato (por força do art. 15 do Decreto n.º 7.892/13; art. 11 do Decreto n.º 3.931/01; art. 62 da Lei n.º 8.666/93), como não poderia deixar de ser, gerou direitos e obrigações tanto para a Apelada quanto para a Apelante.

E é por isso que a rescisão do contrato gerou consequências – também – tanto para a Apelada, quanto para a Apelante. Aliás, a doutrina de Justen Marçal Filho também explica a natureza jurídica bilateral da contratação pelo Sistema de Registro de Preços:

“O registro de preços é um contrato normativo, expressão que indica uma relação jurídica de cunho preliminar e abrangente, que estabelece vínculo jurídico disciplinando o modo de aperfeiçoamento de futuras contratações entre as partes.

Por isso, as condições pactuadas no registro de preço são vinculantes para ambas as partes. Assim, a Administração Pública não poderá exigir que o particular entregue produtos em qualidade, quantidade ou condições distintas daquelas estabelecidas. Deverão ser observadas as regras quanto ao preço e seu pagamento. Até se admite o reajuste dos preços registrados, sempre que presentes os requisitos pertinentes. A natureza facultativa da utilização do registro de preços por parte da Administração não elimina a existência de uma relação jurídica, o que é evidenciado pelos limites e condições impostos à conduta das partes envolvidas.” (
In
“Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”. 15ª ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 218).

A discussão existente nos autos, pois, trata exatamente dessas consequências, sobretudo o fato, que me parece inconteste, de que a rescisão do contrato administrativo objeto da presente ação
foi rescindido sem culpa da contratada
, no caso, a Apelada Trust Procedimento de Dados Ltda.

Impende ressaltar e reiterar que, independentemente das normas aplicáveis ao Sistema de Registro de Preços, não existe nos autos nenhum questionamento acerca do fato de que a rescisão do contrato firmado entre as partes ocorreu
sem culpa da contratada
.

Registro, ainda, que a despeito das provas indicadas pela eminente Desembargadora Eliana,
data maxima venia
, também citei em meu voto provas que demonstram tanto que a contratação não era vinculada ao EJUD2, como que o serviço prestado pela Apelada foi reconhecido como satisfatório pela Administração.

Ora, o Edital e o termo de referência não vinculavam a digitalização dos processos à implantação do sistema EJUD2, de modo que a descontinuação do aludido sistema,
concessa venia
, não poderia ter sido utilizada como motivo para rescisão do contrato firmado com a Apelada, até porque a digitalização poderia continuar a servir, inclusive, para a migração dos processos para o PJe (por exemplo, fls. 225 e 231).

Em relação aos problemas na digitalização, a Secretaria de Tecnologia da Informação (STI), quando questionada pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Processamento de Dados e Trabalhadores em Informática do Estado do Espírito Santo (SINDPD) sobre reclamações que o mencionado Sindicato teria recebido da Apelada, foi assertiva ao pronunciar que:

“(...) a empresa vem prestando os serviços a contento, de acordo com o especificado no contrato e termo de referência (...).” (Fl. 1611).

O que estou a demonstrar é que a interpretação das provas dos autos permite concluir, com a devida vênia da Desembargadora Eliana, que a execução do contrato se desenvolvia regularmente e a rescisão,
inequivocamente sem culpa da contratada
, deve resultar nas consequências previstas em lei.

A rescisão do contrato sem culpa da contratada, pois, dá direito ao ressarcimento previsto no art. 79, § 2º, incisos I a III, da Lei n.º 8.666/93, ou seja, à “
devolução de garantia
”, aos “
pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão
e ao “
pagamento do custo da desmobilização
”.

Ademais, o referido § 2º do art. 79 da Lei n.º 8.666/93 ainda menciona que o contratado será “
ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido
”, expressão esta que,
data venia
,
o colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ)
interpreta como direito à indenização dos danos emergentes e dos lucros cessantes.

Além do precedente citado no voto que proferi anteriormente (AgInt no REsp n.º 1.650.210/ES), em recente Decisão monocrática, prolatada em 17 de agosto de 2022, o Ministro Francisco Falcão foi claro ao apontar que a jurisprudência do STJ é no sentido de que o § 2º do art. 79 da Lei n.º 8.666/93 compreende os lucros cessantes.

Na ocasião, o Ministro assim se pronunciou quando proferiu a Decisão monocrática no AREsp n.º 1992107 / SP:

“Com efeito, apesar do art. 72, § 2º da Lei n. 8.666/ 1993 não fazer menção expressa aos lucros cessantes como prejuízos a serem ressarcidos pela Administração no caso de rescisão unilateral de contrato sem culpa do contratado, esta Corte Superior entende que os referidos lucros estão inseridos na obrigação de indenizar enunciada na previsão legal.”

No mesmo sentido, por exemplo, o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Ação ordinária. Indenização. Rescisão unilateral de contratos administrativos firmados entre o Município de Angatuba e a autora.
Lucros cessantes e custos de desmobilização. Procedência da ação. Vigência que se dá aos artigos 78, XII e 79, § 2º da LF 8.666/93
. Provida a apelação da autora, nega-se provimento à do Município-réu e ao reexame necessário. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000794-36.2017.8.26.0025; Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Angatuba - Vara Única; Data do Julgamento: 30/04/2021; Data de Registro: 30/04/2021). (Sem grifo no original).

Este egrégio Órgão Colegiado também já concluiu neste sentido, em julgado de minha relatoria que ficou assim ementado (na parte que interessa):

(...)
A jurisprudência do STJ reconhece o direito à indenização quando comprovados os prejuízos decorrentes da rescisão prematura contratual por ato da Administração, aí compreendidos os danos emergentes e os lucros cessantes, quando a parte contratada não dá causa ao distrato
(AgInt no REsp 1708958 MS). (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 049219000020, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/09/2022, Data da Publicação no Diário: 19/09/2022). (Sem grifo no original).

O entendimento do STJ a respeito do direito ao pagamento dos lucros cessantes, aliás, também é compartilhado, além da doutrina de Marçal Justen Filho (citado no voto anteriormente proferido) por Alessandro Dantas Coutinho e Ronald Krüger Rodor, para quem:

“É importante consignar que o STJ possui o entendimento de que, em caso de rescisão por motivo de interesse público, o contratado faz jus também aos
lucros cessantes
.” (
In
“Manual de Direito Administrativo”. 2. Ed. rev., atual. e ampl. – Salvador: Juspodivm, 2018, p. 826).

Assim, a despeito, reitero, dos substanciosos fundamentos declinados pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, vou manter a conclusão inicialmente adotada, até porque os valores devidos à Apelada, inclusive aqueles previstos nos incisos do § 2º do art. 79 da Lei n.º 8.666/93, deverão ser objeto de procedimento prévio de Liquidação de Sentença, com critérios e limites bem definidos pelo MM. Juiz
a quo
.

Do exposto, rogando vênias à Desembargadora Eliana, mantenho, na íntegra, a conclusão inicialmente adotada, eis que amparada nas provas dos autos, na Lei, doutrina e entendimento do STJ.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Peço vista dos autos.

*

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO:
29/05/2023

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Eminentes pares. O pedido de vista realizado em sessão pretérita, permitiu o exame da questão atinente à rescisão contratual de forma unilateral realizada pela Administração Pública, motivada pela ocorrência de Fato do Príncipe.

A contratação se refere a prestação de serviço de digitalização do acervo processual físico do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, para inclusão no Sistema EJUD2, a ser prestado porTrust Processamento de Dados Ltda.

A rescisão, por sua vez, ocorreu sob premissa, em suma, de que a adoção do sistema PJe decorreu de obrigação imposta pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e que a digitalização do acervo processual físico “
serviria apenas para o sistema processual eletrônico e-JUD2, cuja utilização seria descontinuada pelo TJES
” (fl. 2691v).

O contrato continha a previsão, de através de registro de preços, a realização do procedimento para contratação relativa a prestação de serviço de digitalização do acervo processual físico do
Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo,
no montante mínimo de 60.000.000 (sessenta milhões) e no máximo de 600.000.000 (seiscentas milhões) de páginas, para inclusão no Sistema EJUD2.

Na sentença, houve o reconhecimento da injustificada rescisão do contrato F090/2013 pela Administração Pública e a referente condenação em [..]
indenizar apenas os custos da autora com a mobilização e a desmobilização da estrutura necessária para atender ao referido contrato, o montante correspondente à devolução da garantia eventualmente recebida, os pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão, além do montante que a empresa deixou de lucrar com a digitalização das 51.764.276 (cinquenta e um milhões, setecentas e sessenta e quatro mil, duzentas e setenta e seis páginas) páginas restantes, devendo o quantum ser apurado em sede de liquidação de sentença
”.

Com o apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo, o eminente Relator, ao examinar todo o processado e por judicioso voto proferido, concluiu pelo não reconhecimento da ocorrência de Fato do Príncipe a justificar a rescisão do Contrato F090/2013; entendeu que a rescisão unilateral ocorreu sem culpa do contratado, estabelecendo como marco inicial de incidência dos juros de mora a citação do Apelante, nos termos do art. 405 do CC, desse modo,
dando parcial provimento
ao recurso apenas neste ponto.

Em seguida, também pelo
parcial provimento

ao recurso do Estado o Espírito Santo e ao reexame obrigatório
, a Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira reformou a sentença, também em elaborado Voto, todavia divergindo, para afastar a condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento de indenização por lucros cessantes; afastar a condenação do Estado do Espírito Santo apelante ao montante correspondente a devolução da garantia eventualmente recebida - determinando à recorrente a simples devolução da garantia prestada, além de afastar a condenação aos pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão, pois verificou que há nos autos prova da integral da quitação pelo serviço executado, mantendo o restante da sentença, ressaltando ainda que o valor relativo quanto ao custo de mobilização deve ser apurado na fase de liquidação, de acordo com as definições e limites traçados em seu Voto.

Em retorno dos autos, o Relator manteve na íntegra, a conclusão inicialmente adotada, tecendo fundamentações relativas aos pontos tocados pela divergência.

Muito bem. Após exame da questão e toda a documentação acostada aos autos, sem delonga, diante dos judiciosos votos já proferidos, assim como o eminente Relator, alcancei a conclusão de ser o caso de
provimento parcial do apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo
, para modificar apenas o marco inicial de incidência dos juros de mora, para que estejam em conformidade com o artigo 405 do CC.

Isso porque, como bem destacado no Voto de relatoria, ainda que se admitisse a ocorrência de Fato do Príncipe, a Lei de Licitações prevê em seu art. 79, §2º
1
, o referente ressarcimento ao contratado, dos prejuízos regularmente comprovados, incluindo-se, dentre eles, a devolução de garantia, dos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e pagamento do custo da desmobilização.

Ressaltou ainda o acerto do Juízo ao mencionar ser devida a pormenorizada apuração do
quantum
relativo aos lucros cessantes e ao custo da desmobilização, por contornos claros e específicos já delimitados em sentença e que devem ser observados, o que permite averiguação, inclusive, de existência de valores remanescentes e relativos à execução do contrato até o momento da rescisão.

Com relação aos lucros cessantes, também objeto da divergência, entendeu o nobre Relator que estão inseridos no valor indenizatório, eis que inseridos na legislação de regência pelo termo contido no §2º do mencionado artigo 79 da Lei nº 8.666/93 e que dispõe que a rescisão determinada por ato unilateral, ocorrida com base nos incisos XII a XVII
2
do artigo anterior (78),
sem culpa do contratado
, [...] “
será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido
”[...], refletindo englobar, com isso, a referente indenização por danos emergentes e lucros cessantes, destacando o entendimento jurisprudencial consonante.

Nesse sentido, apenas como reforço do fundamento, também destaco trecho, em parte, retirado da conclusão de julgamento do REsp n. 1.700.155/MG, convergente ao entendimento ora delineado:

[...]
A jurisprudência do STJ reconhece o direito à indenização quando comprovados os prejuízos decorrentes da rescisão prematura contratual por ato da Administração, aí compreendidos os danos emergentes e os lucros cessantes, quando a parte contratada não dá causa ao distrato.
Precedentes: REsp 928.400/SE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15/8/2013, DJe 22/8/2013; REsp 1.240.057/AC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/6/2011, DJe 21/9/2011; REsp 1.232.571/MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/3/2011, DJe de 31/3/2011; EREsp 737.741/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 12/11/2008, DJe 21/8/2009; EREsp 737.741/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 12/11/2008, DJe 21/8/2009; REsp 737.741/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3/10/2006, DJ 1º/12/2006, p. 290. [...] (REsp n. 1.700.155/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 21/11/2018.)

Por fim, entendo ainda relevante destacar que o Edital do procedimento licitatório instaurado não fez menção ou referência vinculativa da digitalização dos processos à implantação do sistema EJUD2 e que o CNJ, por meio da Resolução n.º 185/2013, estabeleceu a vedação à
criação
de sistema diverso do PJe a partir “
da vigência desta resolução
”
3
, contida a ressalva em seu artigo 44 quanto à hipótese de “
manutenções corretivas e evolutivas necessárias ao funcionamento dos sistemas já implantados ou ao cumprimento de determinações do CNJ
”, sem remissão de obrigatoriedade para a implantação do Sistema PJe, a revelar que a medida tomada foi uma faculdade exercida pelo Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo.

Em referência, peço
venia
para trazer trecho do Voto de relatoria que bem destacou: [...]
de modo que a descontinuação do aludido sistema, concessa venia, não poderia ter sido utilizada como motivo para rescisão do contrato firmado com a Apelada, até porque a digitalização poderia continuar a servir, inclusive, para a migração dos processos para o Pje.”

Destarte, sem mais a acrescentar, por entendimento de que o voto de relatoria se estriba em precedentes jurisprudenciais e legislação de regência,
acompanho, na integralidade, o Voto proferido pelo eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo
, para estabelecer como marco inicial para incidência dos juros de mora, a citação do ora Apelante, nos termos do art. 405 do CC e
julgar improcedente a remessa necessária
.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA:-

Peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 05/06/2023

V O T O

(Tecnica de Julgamento – Art. 942 do CPC)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA:-

Apenas para rememorar, trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a sentença que, no autos desta
“ação ordinária”
, julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais formulado por TRUTS PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA, nos seguintes termos:

Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS
, para reconhecer a injustificada rescisão do contrato F090/2013 pela Administração Pública, condenando o requerido a indenizar apenas os custos da autora com a mobilização e a desmobilização da estrutura necessária para atender ao referido contrato, o montante correspondente à devolução da garantia eventualmente recebida, os pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão, além do montante que a empresa deixou de lucrar com a digitalização das 51.764.276 (cinquenta e um milhões, setecentas e sessenta e quatro mil, duzentas e setenta e seis páginas) páginas restantes, devendo o
quantum
ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Sobre o valor a ser pago pelo réu em razão do presente
decisum
deverá ser acrescido juros moratórios aplicados à caderneta de poupança desde a data do evento danoso (14/04/2014, data da rescisão do contrato, fls. 1.886), de acordo com a Súmula 54 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, além de correção monetária pelo IPCA-E, a partir do arbitramento da indenização, de acordo com a súmula n.º 362 do STJ.

Em face da sucumbência recíproca, custas
pro rata
, ressalvada a isenção do Estado do Espírito Santo. As partes arcarão, ainda, em benefício do ilustre patrono da parte adversa (art. 85, §14 do CPC), com o pagamento dos honorários advocatícios,
cujo percentual deve ser apurado com base no efetivo proveito econômico obtido por cada parte, a ser fixado em liquidação (art. 85, §4º, II do CPC) e na gradação prevista no art. 85, §3º do CPC.

O eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, no que foi acompanhado pelo e. Desembargador Robson Luiz Albanez, deu parcial provimento ao recurso de apelação, apenas para estabelecer como marco inicial de incidência dos juros de mora a citação do apelante, nos termos do art. 405 do CC.

Em seu voto de relatoria, o d. Relator entendeu que a recisão unilateral do contrato para a prestação d serviços de digitalização do acervo físico em trâmite no Poder Judiciário se materializou sem culpa da apelada, de modo que deve ser garantido o direito ao ressarcimento dos prejuízos, notadamente os lucros cessantes.

A Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, por sua vez, abriu divergência, a fim de
dar parcial provimento
ao recurso de apelação
,
reformando a sentença para, dentre outras, afastar a condenação do apelante ao pagamento de indenização por lucros cessantes, por entender que, além da ausência de previsão legal autorizativa, a pretensão encontraria óbice na prerrogativa da Administração de rescindir unilateralmente o contrato.

Após detida análise de todos os documentos anexados aos autos,
tenho por acompanhar o voto de relatoria proferido pelo
Desembargador Arthur José Neiva de Almeida,
pois, tal como o d. relator, constatei que a apelada não teve culpa pela rescisão do contrato, ocorrida com base no art. 78, inc. XII, da Lei nº 8.666/93, de modo que, na forma do seu art. 79, § 2º, faz jus a competente indenização, inclusive aos lucros cessantes.

A propósito, assim estabelecem os arts. 78, inc. XII, e 79, § 2º, da Lei nº 8.666/93:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

[...]

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

[...]

§ 2
o
Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização.

Como pronunciado pelo Ministro Francisco Falcão em decisão proferida no AREsp 1992107/SP,
“
apesar do art. 72, § 2º da Lei n. 8.666/ 1993 não fazer menção expressa aos lucros cessantes como prejuízos a serem ressarcidos pela Administração no caso de rescisão unilateral de contrato sem culpa do contratado, esta Corte Superior
[STJ]
entende que os referidos lucros estão inseridos na obrigação de indenizar enunciada na previsão legal”
.

No ponto, transcrevo, ainda, as seguintes lições de
Marçal Justem Filho
:

[...] Em qualquer caso em que a rescisão não se fundamente em seu inadimplemento, o particular deverá se amplamente indenizado. Isso se passa inclusive no caso de rescisão por conveniência da Administração (art. 78, inc. XII). A discricionariedade da Administração circunscreve-se à apreciação da conveniência de manter (ou não) o contrato. Não há liberdade para decidir se o contratado será indenizado ou não. Inexiste discricionariedade no tocante à apuração nem quanto ao pagamento da indenização. Não se faculta que a Administração decrete a rescisão unilateral por sua conveniência e simplesmente se recuse a indenizar o particular, remtendo-o ao Poder Judiciário.

O § 2º refere-se a ressarcimento por “prejuízos comprovados. Isso não significa indenização restrita a danos emergentes. Também os lucros cessantes devem ser indenizados. Ou seja, o particular não terá direito de receber o valor integral da prestação que o contrato impunha à Administração. Tem direito de receber o valor ‘dos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão’ (inc. II). Mas quanto ao remanescente do contrato, o particular tem direito ao valor do lucro que auferiria se o contrato fosse mantido.
Isso se impõe porque a proposta formulada pelo particular e aceita pela Administração tinha em vista a execução da prestação como um todo. Se o particular soubesse, de antemão, que o contrato se restringiria a um montante mais reduzido, sua proposta seria diferente. Eventualmente, não teria sequer participado dessa licitação. A Administração, através da faculdade de rescisão unilateral, não pode subtrair do particular o lucro que ele obteria através da execução integral. [...] (
in
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª ed. São Paulo: Edt. Dialética, 2005. p. 603).

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO. RESCISÃO UNILATERAL. INTERESSE PÚBLICO. NOTIFICAÇÃO FORMAL PARA O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 3). 2. Esta Corte Superior entende que a rescisão unilateral do contrato administrativo com base no interesse público, prevista no art. 78, XII, da Lei n. 8.666/93, não exime a Administração Pública de devidamente a motivar, com a oitiva prévia do contratado, não sendo "possível embasar a abrupta rescisão de contrato sob o pálio apenas de que seria precário" (RMS 48.972/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 29/06/2016). 3. Na hipótese, o Tribunal estadual foi expresso ao consignar que "não houve notificação formal da rescisão do contrato, tampouco motivo específico, a fim de oportunizar" à empresa contratada o contraditório e a ampla defesa, sendo-lhe enviada somente a "Ordem de Paralisação."
4. A manifestação do contratado se faz necessária porque a rescisão unilateral de contrato administrativo por interesse público impõe a obrigação de indenização pelo Poder Público dos danos emergentes e lucros cessantes (EREsp 737.741/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/11/2008, DJe 21/08/2009), sem a possibilidade de o interessado se opor ou impedir que o Poder Público proceda à rescisão unilateral.
5. In casu, a demanda proposta na origem pelo agravado e julgada procedente não questiona a continuidade do ajuste, mas o recebimento de valores referentes ao serviço prestado nos meses de outubro a dezembro de 2008. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no REsp n. 1.650.210/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 24/5/2019).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. RESCISÃO UNILATERAL. POSSIBILIDADE. RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO. ALTA RELEVÂNCIA E AMPLO CONHECIMENTO. ART. 78, XII, DA LEI N. 8.666/93. DEVER DE INDENIZAÇÃO PELO PODER PÚBLICO. AÇÃO JUDICIAL ESPECÍFICA. SÚMULAS N. 269 E N. 271 DO STF. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - É possível a rescisão unilateral de contrato administrativo, devidamente justificada por razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, independente de prévio processo administrativo, a teor do inciso XII do art. 78, da Lei n. 8.666/93. Precedentes. III - A rescisão unilateral de contrato administrativo por interesse público enseja o dever de indenização, pelo Poder Público, dos danos emergentes e lucros cessantes, pretensão que deve ser objeto de ação judicial específica, porquanto, consoante as Súmulas n. 269 e n. 271 do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança não pode ser utilizado como sucedâneo de ação de cobrança, tampouco produz efeitos patrimoniais pretéritos.
III - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido. (AgInt no RMS n. 41.474/RO, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 8/11/2018, DJe de 16/11/2018).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO UNILATERAL PELA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. CULPA DA EMPRESA CONTRATADA. NÃO COMPROVAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. SÚMULAS 5 E 7/STJ. Trata-se, na origem, de Ação Indenizatória proposta pela parte recorrente em que requer o pagamento de valores relacionados à rescisão unilateral de contrato administrativo de prestação de serviços de impressão e reprografia que se realizou de forma antecipada, sem a anuência da empresa recorrente. Pela leitura do Acórdão do Tribunal de origem verifica-se que a rescisão unilateral do contrato administrativo ocorreu sem a devida motivação pela Administração, afastando o julgado o dever de indenizar em razão de não ter a parte recorrente comprovado nos autos os prejuízos decorrentes do término do vínculo contratual.
O art. 79 da Lei 8.666/1993 autoriza a rescisão por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do art. 78, ressalvando que "Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização". Pela transcrição fática constante no Acórdão recorrido, a recorrida realizou a notificação da parte recorrente exteriorizando sua intenção de rescindir o contrato administrativo. A jurisprudência do STJ reconhece o direito à indenização quando comprovados os prejuízos decorrentes da rescisão prematura contratual por ato da Administração, aí compreendidos os danos emergentes e os lucros cessantes, quando a parte contratada não dá causa ao distrato.
Precedentes: REsp 928.400/SE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15/8/2013, DJe 22/8/2013; REsp 1.240.057/AC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/6/2011, DJe 21/9/2011; REsp 1.232.571/MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/3/2011, DJe de 31/3/2011; EREsp 737.741/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 12/11/2008, DJe 21/8/2009; EREsp 737.741/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 12/11/2008, DJe 21/8/2009; REsp 737.741/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3/10/2006, DJ 1º/12/2006, p. 290. Ocorre que o direito de indenizar pressupõe a comprovação nas instâncias ordinárias dos prejuízos efetivamente sofridos pela empresa contratada (parte recorrente), o que não está demonstrado no Acórdão recorrido. Avaliar o acerto ou desacerto do acórdão do Tribunal de origem quanto ao atendimento do princípio do contraditório e da ampla defesa, ou em relação ao pleito indenizatório pela rescisão unilateral do contrato, demandaria a reanálise do quadro probatório constante nos autos. É inviável, portanto, analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ (A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial). Ademais, o acolhimento da tese apresentada no Recurso Especial exigirá a apreciação do contrato administrativo celebrado entre o recorrente e a recorrida, incindindo o óbice da Súmula 5/STJ (A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial). Precedentes: AgInt no AREsp 166.617/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/8/2017, DJe 19/9/2017; REsp 1417607/AC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/2/2017, DJe 7/3/2017; AgInt no AREsp 810.831/BA, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/2/2017, DJe 8/3/2017. Recurso Especial não conhecido. (REsp n. 1.700.155/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 21/11/2018).

Ante todo o exposto, rogando vênia aos sectários de entendimento diverso,
acompanho integralmente o voto proferido pelo e. relator, Desembargador Arthur José Neiva de Almeida
.

Muito respeitosamente, é como voto.

*

con

1
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

[...] § 2
o
Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização.

2
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

[...] XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1
o
do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0008069-57.2017.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: TRUST PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, para melhor compreensão da controvérsia, cito o Relatório elaborado pelo Magistrado
a quo
na Sentença de fls. 2676-2686:

“Trata-se de
AÇÃO ORDINÁRIA
movida por
TRUST PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em sua exordial, a autora alega que: i) participou do pregão eletrônico n.º 029/2013 do Egrégio Tribunal de Justiça, o qual tinha como objeto '
a contratação, através de registro de preços, de empresa especializada pra eventual prestação de serviço de digitalização do acervo processual físico do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo
', no montante mínimo de 60.000.000 (sessenta milhões) e no máximo de 600.000.000 (seiscentas milhões) de páginas; ii) tendo ofertado o menor preço de digitalização por página, a empresa venceu o certame, adjudicando o objeto no dia 13/06/2013; iii) a primeira ordem de serviço foi emitida em 01/08/2013, sendo digitalizadas 8.235.724 (oito milhões, duzentas e trinta e cinco mil e setecentas e vinte e quatro) páginas; iv) inesperadamente, no dia 16/04/2014 foi publicada a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de rescindir unilateralmente o contrato, em razão da descontinuidade do sistema EJUD2 e a instituição do sistema PJe; v) o recurso administrativo que apresentou em face da decisão de rescisão foi negado, sob o fundamento de que o sistema PJe, desenvolvido pelo CNJ – Conselho Nacional de Justiça, não admitiria a inserção de processos judiciais em andamento; vi) ingressou com Pedido de Providências perante o CNJ, tombado sob o n.º 0003815-10.2015.2.00.000, onde foi informada a possibilidade de inserção de processos físicos digitalizados no sistema PJe quando da rescisão do contrato.

Sustentando a inexistência de fato do príncipe que justificasse a rescisão unilateral do contrato, requer a condenação do réu ao pagamento de indenização por: i) danos emergentes, correspondentes aos investimentos necessários e os custos envolvidos para o cumprimento do contrato; ii) lucros cessantes, quais sejam, todos os valores devidos pelo integral adimplemento do pactuado, ou seja, o montante que receberia pela digitalização das 591.758.741 (quinhentas e noventa e um mil milhões, setecentas e cinquenta e oito mil, setecentas e quarenta e uma) páginas restantes.

(...).

Contestação de fls. 2.582/2.595, na qual o requerido pugna pela improcedência dos pleitos autorais, sob os seguintes argumentos: i) a rescisão do contrato em questão observou o interesse público, diante da constatação da inviabilidade técnica de manutenção do sistema EJUD2, ao qual a digitalização contratada junto à empresa estava vinculada; ii) a Resolução n.º 185 do CNJ determinou a instalação prioritária do PJe em detrimento de outros programas existentes, constituindo-se fato do príncipe; iii) não restam comprovados os danos aventados; iv) as despesas operacionais da autora devem compor o preço do serviço, não cabendo ao réu indenizá-las; v) inexiste previsão no edital dos custos de desmobilização; vi) o quantitativo máximo previsto na ata de registro de preços não pode basear eventual indenização, já que o contrato rescindido estabeleceu a digitalização do quantitativo mínimo, cuja parte executada foi paga; vii) a pretensão deveria ter sido dirigida contra a União, pois foi ela quem deu causa à rescisão do contrato ao editar regra (Resolução n.º 185 do CNJ) que inviabilizou o seu cumprimento.” (Fls. 2676-2676v).

Após o regular processamento do feito, o Magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na petição inicial nos seguintes termos:

“Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS
, para reconhecer a injustificada rescisão do contrato F090/2013 pela Administração Pública, condenando o requerido a indenizar apenas os custos da autora com a mobilização e a desmobilização da estrutura necessária para atender ao referido contrato, o montante correspondente à devolução da garantia eventualmente recebida, os pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão, além do montante que a empresa deixou de lucrar com a digitalização das 51.764.276 (cinquenta e um milhões, setecentas e sessenta e quatro mil, duzentas e setenta e seis páginas) páginas restantes, devendo o
quantum
ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Sobre o valor a ser pago pelo réu em razão do presente decisum deverá ser acrescido juros moratórios aplicados à caderneta de poupança desde a data do evento danoso (14/04/2014, data da rescisão do contrato, fls. 1.886), de acordo com a Súmula 54 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, além de correção monetária pelo IPCA-E, a partir do arbitramento da indenização, de acordo com a súmula n.º 362 do STJ.

Em face da sucumbência recíproca, custas pro rata, ressalvada a isenção do Estado do Espírito Santo. As partes arcarão, ainda, em benefício do ilustre patrono da parte adversa (art. 85, §14 do CPC), com o pagamento dos honorários advocatícios,
cujo percentual deve ser apurado com base no efetivo proveito econômico obtido por cada parte, a ser fixado em liquidação (art. 85, §4º, II do CPC) e na gradação prevista no art. 85, §3º do CPC
.” (Fls. 2685-2685v).

Inconformado com a conclusão externada na Sentença, o Estado do Espírito Santo interpôs a Apelação Cível (fls. 2689-2697v) objeto deste julgamento, com relevantes argumentos voltados a impugnar o
decisum
proferido no Primeiro Grau de Jurisdição, argumentos estes que serão examinados a seguir na ordem em que apresentados nas razões recursais.

“
2. Da síntese da demanda e da Sentença recorrida
” (Fl. 2690)

Em início de suas razões recursais o Estado, ora Apelante, traça o histórico dos fatos – à luz de sua perspectiva – que deram ensejo à propositura da demanda, com o esclarecimento de que a empresa Apelada, após lograr êxito em procedimento licitatório, foi contratada para prestar serviços de digitalização de processos para a instalação do sistema e-JUD2.

Informa, também, que o contrato (n.º F090/2013) previa a digitalização de 60.000.000 (sessenta milhões) de páginas referentes aos processos físicos em trâmite nas Comarcas da Capital e neste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) ao custo total equivalente a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).

O contrato, todavia, ainda segundo o Apelante, foi unilateralmente rescindido após parecer técnico da Secretaria de Tecnologia da Informação (STI), manifestação da Assessoria Jurídica da Presidência deste TJES (Parecer n.º 775/2014) e, por fim, de Decisão do eminente Presidente deste egrégio Sodalício “
sob o argumento de prevalência do interesse público
” (fl. 2690).

“
3.1. Da obrigatoriedade da adoção do sistema PJe
” (Fl. 2690v)

Como um dos principais tópicos de seu apelo, o Apelante sustenta, em síntese, que a adoção do sistema PJe decorreu de obrigação imposta pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), motivo este que, então, teria levado à rescisão unilateral do contrato firmado com a Apelada.

O Magistrado
a quo
, quanto ao ponto em questão, concluiu, a partir dos elementos de prova constantes nos autos, que o TJES nunca tratou a implantação do sistema PJe como obrigatória, uma vez que foi “
somente depois de avaliar comparativamente os aspectos técnicos e econômicos da implementação de seu sistema e o do CNJ, foi que decidiu não prosseguir com o Ejud2 e implantar o PJe
” (fl. 2679) – em suma, a instituição do PJe teria decorrido, pura e simplesmente, de opção do TJES.

De acordo com o Apelante, no entanto, a adoção do sistema PJe não consistia em mera opção para a Administração, mas, sim, de determinação do CNJ que, por meio da Resolução n.º 185/2013, teria obrigado os Tribunais inferiores a proceder com a implantação do referido sistema ao assim estabelecer:

Art. 44. A partir da vigência desta Resolução é vedada a criação, desenvolvimento, contratação ou implantação de sistema ou módulo de processo judicial eletrônico diverso do PJe, ressalvadas a hipótese do art. 45 e as manutenções corretivas e evolutivas necessárias ao funcionamento dos sistemas já implantados ou ao cumprimento de determinações do CNJ.

O Apelante ainda sustenta que a Decisão do Presidente deste Sodalício, além de ter observado a norma editada pelo CNJ, levou em consideração a manifestação da parte técnica do Tribunal. Segundo alega:

“(...) a referida decisão do Presidente do TJES, ratificada pelo Tribunal Pleno, além de ter observado o que havia sido determinado na Resolução do CNJ nº 185/2013, no sentido de que não deveria o Poder Judiciário '
realizar contratação ou implantação de sistema ou módulo de processo judicial eletrônico diverso do PJe
', restou também amparada em orientação técnica da STI, que, após análise minuciosa, atestou a instabilidade do sistema sob o '
ponto de vista da eficácia da utilização pelos usuários, da eficácia do processo de atendimento as demandas de usuários eficácia do processo de gestão e desenvolvimento de software
'.” (Fl. 2961,
sic
).

De se ressaltar, ainda em relação ao tópico em comento, que a Apelada, inconformada com a conclusão do Presidente de rescindir o contrato de forma unilateral, interpôs recurso para o Conselho da Magistratura, que, no âmbito de sua competência administrativa (art. 34 da Lei Complementar Estadual n.º 234/2002 e art. 57, I, “d”, do Regimento Interno deste TJES), assim concluiu:

RECURSO DO CONSELHO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DIGITALIZAÇÃO DE PROCESSOS EM TRÂMITE PARA ALIMENTAÇÃO DO E-JUD2. SUPERVENIÊNCIA DE RESOLUÇÃO DO CNJ INSTITUINDO O PJE COMO SISTEMA APLICÁVEL AOS PROCESSOS ELETRÔNICOS. ESVAZIAMENTO DA UTILIDADE DA AVENÇA. TENTATIVA DE RESTABELECER A RELAÇÃO JURÍDICA, DIRIGINDO A ATUAÇÃO DA CONTRATADA PARA A DIGITALIZAÇÃO DO ARQUIVO MORTO. DESCABIMENTO, SOB PENA DE ALARGAMENTO INDEVIDO DO OBJETO CONTRATUAL. RESOLUÇÃO Nº 185 DO CNJ. FATO DO PRÍNCIPE ATRIBUÍDO À UNIÃO. ILEGITIMIDADE DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. CONHECIMENTO OFICIOSO. CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. I. Embora a Recorrente sustente a viabilidade da retomada da relação contratual para a digitalização do arquivo morto, tal pretensão está em desacordo com o próprio objeto do contrato, o qual compreende a prestação de serviços de digitalização do acervo processual físico em trâmite do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo. II. A Resolução nº. 185 do CNJ pode ser enquadrada como fato do príncipe, haja vista reunir os requisitos elencados na doutrina para tanto. III. Se a razão suficiente da descontinuidade do contrato foi uma Resolução do CNJ, houve um ato normativo genérico, neutralizando, assim, qualquer possibilidade de inserção da situação em apreço na moldura jurídica do "fato da administração". IV. A Recorrente somente possui direito de pleitear a indenização contra a União, haja vista ter sido ela, por meio de um dos seus órgãos (in casu, o Conselho Nacional de Justiça), a responsável pela edição do ato normativo genérico que inviabilizou a execução do contrato administrativo oportunamente celebrado. V. No tocante ao reconhecimento oficioso da ilegitimidade passiva do Poder Judiciário Estadual (rectius: Estado do Espírito Santo) para arcar com eventuais parcelas indenizatórias, não existe nenhuma ilegalidade nisso, porque a possibilidade de a Administração Pública, em fase de recurso administrativo, anular, modificar ou extinguir os atos administrativos em razão de (i)legalidade, (in)conveniência e oportunidade, é corolário dos princípios da hierarquia e da finalidade, não havendo se falar em vedação à "reformatio in pejus" no âmbito administrativo, desde que seja franqueado o contraditório ao administrado. VI. Ainda que o Poder Judiciário Estadual estivesse obrigado a indenizar a contratada - hipótese admitida apenas por apego ao debate -, a Recorrente, sem passar pelo crivo da Presidência desta Corte - isto é, numa nítida "queima de etapas" -, busca uma apreciação per saltum da sua pretensão indenizatória pelo Conselho da Magistratura - inclusive trazendo, para tanto, a respectiva memória de cálculo -, atitude esta flagrantemente incompatível com a competência recursal do referido Órgão Julgador em situações como a ora apreciada, traçada de forma muito clara na alínea "d" do inc. I do art. 57 do RITJES. VII. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Recurso Administrativo, 100140044122, Relator: CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS, Órgão julgador: CONSELHO DA MAGISTRATURA, Data de Julgamento: 23/03/2015, Data da Publicação no Diário: 30/04/2015).

Com estas – longas, mas necessárias – informações sobre a questão alusiva à obrigatoriedade ou não de implantação do PJe, da minuciosa análise dos autos a conclusão é a de que,
data maxima venia
, não houve determinação do CNJ para que este egrégio TJES adotasse o mencionado sistema de processos eletrônicos.

Nas próprias resoluções editadas pelo CNJ, aliás, constam ressalvas que deixam clara a possibilidade de utilização de sistema diverso do PJe, como por exemplo, quando devidamente solicitado pelo Tribunal ao Plenário do CNJ em consideração às “
circunstâncias ou especificidades locais
” (art. 45 da Resolução n.º 185/2013), bem assim para “
manutenções corretivas e evolutivas necessárias ao funcionamento dos sistemas já implantados ou ao cumprimento de determinações do CNJ
” (art. 44 da mesma Resolução).

Depreende-se, pois, da norma editada pelo Órgão de controle que haviam exceções à implantação do PJe e, dentre elas, para manutenções corretivas e evolutivas necessárias ao funcionamento dos sistemas
já implantados
; a regra prevista no art. 44 da Resolução n.º 185/2013, aliás, era bem clara ao estabelecer a vedação à criação de sistema diverso do PJe a partir “
da vigência desta resolução
”, isto é, a partir de 18.12.2013.

Com efeito, como o sistema de processos eletrônicos do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, o e-JUD2, foi instituído em 30.08.2013, conforme Resolução n.º 40/2013 deste TJES, ou seja, antes da regra estabelecida pelo CNJ, não havia nenhuma obrigatoriedade de implantação do PJe.

A escolha pela implantação do PJe, pelo que consta dos elementos de prova existentes nos autos, foi, sim, opção do TJES motivada pelas inúmeras reclamações de Magistrados a respeito de problemas no e-JUD2 que dificultavam a prestação jurisdicional e a informação da área técnica que vislumbrava vantagens na implantação do sistema desenvolvido pelo CNJ.

No documento constante às fls. 273-276, por exemplo, os Juízes da Primeira, Segunda e Terceira Varas Cíveis de Cariacica e, ainda, o Magistrado do Terceiro Juizado Especial Cível de Cariacica, em ofício conjunto, relatam uma série de problemas no e-JUD2, dentre os quais os seguintes:

“(...) a prática demonstra que, na forma em que se encontra implantado, é completamente inviável trabalhar no aludido sistema, o que tem causado imensos prejuízos à prestação jurisdicional, podendo-se afirmar, sem receio de cometer qualquer exagero,
que as unidades judiciárias se encontram praticamente paralisadas em razão da implantação do sistema E-JUD2.

Com efeito, problemas graves afetam as mais comezinhas e rotineiras atividades jurisdicionais, valendo citar, a título de exemplo:

A) INSTABILIDADE SISTÊMICA
- O sistema eletrônico EJUD-2 carece de estabilidade que permita o trabalho contínuo. Nos dias 20, 21 e 23 de janeiro permaneceu 'fora do ar' durante horas a fio, inviabilizando qualquer trabalho jurisdicional, do cartório e do gabinete.
De resto, sua intermitência é a regra, incompatível com a continuidade dos trabalhos;

B) INTIMAÇÕES
- Ausência de referência, nas publicações do sistema EJUD-2, aos advogados contemplados nas listas de intimação para audiências e ciência de atos processuais, o que paralisa o processo, pois produz nulidade absoluta dos atos processuais subsequentes que vierem a ser praticados. Como exempto de tal realidade, segue em anexo cópia da lista de intimações produzidas pela 3
a
Vara Cível de Cariacica (documento 01), onde se constata a ausência de referenda aos patronos destinatários das publicações, eis que a EJUD-2 não reconhece os patronos por falta da funcionalidade respectiva na tela 'emitir documentos', embora estejam devidamente cadastrados e constem das listagens preparadas pelo servidores;

C) ERROS NA DIGITALIZAÇÃO/MIGRAÇÃO
(...);

D) MANUSEIO
(...);

E) REMESSA DE AUTOS AO MP, DEFENSORIA PÚBLICA, PERITOS E AO TRIBUNAL
(...).
ESTES OPERADORES DO DIREITO ESTÃO FORA DO SISTEMA EJUD2!!!! O PRÓPRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTÁ INACESSÍVEL DA PRIMEIRA INSTÂNCIA!!

F) DIFICULDADES DIVERSAS
(...).”

Outros Juízes de Serventias diversas da Comarca da Capital também reclamaram das inconsistências e falta de funcionalidades do e-JUD2, a exemplo da Magistrada responsável pelo Primeiro Juizado Especial Cível de Linhares (fl. 277) e do Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, que, após informar que naquele Juízo tramitam 23.000 (vinte e três mil) execuções fiscais:

“(...) notou que não existe a funcionalidade 'despacho em lote', 'assinatura em lote' e também a utilização dos dados do próprio sistema ejud para confecção de mandados. Isso obriga o juiz e os serventuários a realizarem um ato de cada vez o que representa nesta vara um fardo enorme em termos de trabalho e tempo em razão dos milhares de processos que aqui se encontram. (...).” (Fl. 279).

A Secretaria de Tecnologia da Informação (STI), por sua vez, ao expor os motivos para recomendar à Presidência do TJES a suspensão do cronograma de implantação do eJUD2 e do processo de digitalização, destacou, dentre outras, as seguintes considerações:

“5.1. Considerando a Resolução Normativa do CNJ nº 185/2016 onde resta demostrado a intenção de expansão do sistema PJe desenvolvido pelo CNJ a todo Poder Judiciário.

5.2. Considerando que os custos necessários à correção dos erros já catalogados no sistema eJUD2, ao desenvolvimento das funcionalidades básicas e urgentes e a estabilização do sistema podem ser muito superiores a implantação do Pje.

5.3. Considerando os casos de sucesso na implantação do PJe em outros Tribunais, como Pernambuco e Rio Grande do Norte.

(...).

5.7. Considerando os problemas expostos nos itens anteriores quanto aos aspectos técnicos e de eficácia de utilização do sistema eJUD2;

(...).

5.10. Considerando que o esforço empreendido no eJUD2 neste momento possa vir a ser inócuo;

(...).

RECOMENDAMOS:

a) A suspensão da implantação do eJUD2.” (Fls. 722-724).

Como se pode perceber, a escolha do PJe não decorreu de imposição do CNJ, mas, sim, tal como concluiu o Juiz, de mera opção – ainda que justificada – da Administração, haja vista, como consta no Relatório Final da STI, que o aludido sistema, que embora ainda não estivesse pronto àquela ocasião, era “
o melhor
”, “
gratuito
” e estava sendo desenvolvido com o apoio do CNJ (fl. 740).

“
3.2. Da perda do objeto do contrato celebrado com a empresa apelada
” (Fl. 2691v)

Segundo o Apelante, a adoção do PJe implicou na inexorável perda do objeto do contrato celebrado com a Apelada, porquanto a digitalização do acervo processual físico do Poder Judiciário Estadual “
serviria apenas para o sistema processual eletrônico e-JUD2, cuja utilização seria descontinuada pelo TJES
” (fl. 2691v).

Ocorre que, conforme constatou o Magistrado
a quo
na Sentença recorrida, nas normas pertinentes à contratação da Apelada não constava nenhuma vinculação da digitalização dos processos com a implantação do eJUD2. De acordo com o Magistrado:

“Em que pese a conclusão constante no parecer n.º 775/2014, acolhido pela decisão de fls. 2.304/2.305, a análise detida do Termo de Referência, bem como dos demais documentos do certame (fls. 79/121 e 521/567), revela a ausência de qualquer correlação entre a digitalização do acervo do Poder Judiciário e a implementação do Ejud2, não havendo sequer a simples menção ao referido sistema.

Aliás, o próprio Conselho da Magistratura do Egrégio Tribunal, ao julgar recurso administrativo interposto pela autora, assim reconheceu:

'
Embora isso não seja expresso no instrumento contratual, era fato público e notório neste tribunal
que a digitalização dos autos em trâmite na comarca da capital e no TJES tinha em vista a sua futura transposição para o sistema e-JUD2, no qual passariam a correr digitalmente.' (fls. 2.556, destaque não original).

Como se vê, a 'finalidade exclusiva' se trata de mera ilação da Administração, calcada tão somente no fato de que, a época da contratação, o sistema de processo eletrônico a ser implantado pelo TJES era o Ejud2, de onde supôs-se que o serviço de digitalização estaria necessariamente atrelado à implantação do Ejud2.” (Fl. 2679v).

Ademais, para além destes contundentes fundamentos explicitados pelo MM. Juiz
a quo
, os fatos que se seguiram à descontinuação do eJUD2 e, posteriormente, à implementação do PJe, revelaram a contínua e duradoura necessidade de digitalização dos processos físicos, inclusive para alimentação do referido sistema desenvolvido pelo CNJ.

O fato é que, tanto atualmente quanto nas Administrações anteriores, a Presidência do TJES tem envidado todos os esforços para conversão dos autos físicos em eletrônicos por meio de digitalização, justamente para possibilitar a virtualização do acervo e, em atendimento às normas do CNJ (por exemplo, quando da análise do Ato Normativo n.º 0006956-27.2021.2.00.0000), tornar eletrônicos todos os processos em trâmite no Poder Judiciário Estadual.

Com base nestes sucintos fundamentos, portanto, não há como se reconhecer a existência de perda do objeto do contrato firmado entre as partes como decorrência da escolha feita pelo TJES de adoção do sistema PJe aos processos em trâmite no Judiciário Estadual.

“
3.3. Da incompatibilidade do serviço prestado pela empresa apelada com o sistema PJe
” (Fl. 2694)

Conforme sustenta o Apelante, houve equívoco do Magistrado ao concluir que o serviço oferecido pela Apelada – e em parte já prestado – era compatível com o sistema PJe, “
podendo nele ser aproveitado
” (fl. 2694).

O Apelante, impende ressaltar, cita pareceres da parte técnica deste TJES que confirmariam suas assertivas, a exemplo do Parecer Técnico n.º 775/2014, que teria apontado a temeridade de se insistir “
na digitalização de um considerável acervo de processos físicos, com o respectivo dispêndio de recursos, cuja utilidade não pode mais ser assegurada diante da mudança de cenário
” (fl. 2694v).

A área técnica deste TJES, ao contrário do que sustenta o Apelante, não apontou a incompatibilidade do PJe com a digitalização que estava sendo realizada pela Apelada; no próprio trecho citado pelo Apelante, aliás, não há absolutamente nenhuma menção à incompatibilidade, mas, apenas, a preocupação com a existência de dois sistemas de fontes diversas, preocupação plenamente justificável, comum, até, em se tratando da alteração de procedimentos.

Ademais, a Apelada questionou no CNJ a ruptura da relação contratual operada pelo TJES, de modo que o citado Órgão de Controle, ao ouvir sua área técnica responsável pelo PJe, afirmou a inexistência de incompatibilidade dos sistemas. No ponto, assim se pronunciou o Diretor do Departamento de Tecnologia da Informação (DTI) do CNJ:

“Em atendimento ao despacho de Vossa Excelência, que solicita que o Departamento de Tecnologia da Informação se manifeste sobre questões relacionadas à contratação do serviço de digitalização de processos físicos realizados pelo TJES e, em particular, quanto a compatibilidade entre o serviço e o sistema PJe, apresentamos os esclarecimentos prestados pelo Chefe da Divisão de Gestão do Processo Judicial Eletrônico:

1.O sistema PJe implementa nativamente o Modelo Nacional de Interoperabilidade (MNI) em sua versão 2.2.2. Por conseguinte, o PJe admite a inserção de processos judiciais em andamento enviados por um software de digitalização por meio de operação existente no MNI apropriada para esse fim.

2. No período compreendido entre 27/01/2014 e 10/04/2014, o PJe já permitia a inclusão de processos (novos ou em andamento) por meio do MNI, ainda que, efetivamente não oferecesse uma 'tela' ou recurso semelhante de interação com o usuário capaz de operacionalizar o envio. Contudo, diante do caso concreto, a ausência desse recurso não prejudicaria a instrumentalização do envio, haja vista tratar-se de cenário de intercomunicação entre sistemas.” (Fl. 231).

A compatibilidade de sistemas, aliás, também já havia sido informada pelo Juiz Auxiliar da Presidência do CNJ, que destacou:

“(...) que atualmente existem soluções tecnológicas que permitem a inserção no sistema PJe de processos em curso, com a digitalização dos autos em papel, entretanto, a decisão de promover ou não a digitalização do acervo de processos já existentes, para inserção no sistema, decorre única e exclusivamente do próprio Tribunal.” (Fl. 225).

Nada obstante a clareza da manifestação da DTI e do Juiz Auxiliar da Presidência do CNJ, os fatos que se seguiram à implementação do PJe, conforme antes já mencionado, revelaram a improcedência do argumento suscitado pelo Apelante, uma vez que, atualmente, o acervo físico dos processos em trâmite no Poder Judiciário Estadual estão sendo digitalizados e regularmente incluídos no PJe.

A alegação do Apelante pertinente à suposta incompatibilidade do PJe com o sistema adotado pelo TJES ou, então, com a digitalização de processos realizada pela Apelada, não é capaz de prosperar, impondo a manutenção da Sentença neste particular.

“
Da existência de fato do príncipe
” (Fl. 2694v)

No ponto em questão o Apelante novamente insiste no argumento de que a adoção do PJe decorreu de imposição do CNJ, o que representaria a hipótese de “
fato do príncipe, a justificar a rescisão do contrato por parte do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo
” (fl. 2694v).

Após citar a doutrina de Hely Lopes Meirelles (que conceitua o “fato do príncipe” como “
toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo
”, vide fl. 2695), o Apelante conclui da seguinte maneira:

“Dessa forma,
conclui-se que a edição, pelo Conselho Nacional de Justiça, da Resolução nº 185/2013 representou verdadeiro fato do príncipe, com inevitável repercussão no contrato celebrado com a empresa apelada, não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade na rescisão contratual
.

Ressalte-se, mais uma vez, que o referido ato normativo determinou a adoção do sistema PJe pelos órgãos do Poder Judiciário, implicando a perda do objeto contratual, que estava atrelado ao sistema e-JUD2, cuja utilização, em razão de seus sistemáticos problemas, já não mais atendia aos imperativos do interesse público, nos termos da fundamentação já exposta nos itens 3.1 e 3.2.” (Fl. 2695v).

Com a devida vênia do Estado Apelante, a irresignação, no ponto, também não é capaz de prosperar, uma vez que a digitalização de processos empreendida pela Apelada, como antes explicitado, não estava atrelada ao eJUD2, como também não houve nenhuma imposição do CNJ de implantação do PJe, haja vista que o TJES já havia adotado sistema diverso antes da edição da Resolução n.º 185/2013 do citado Órgão de Controle.

Com efeito, mesmo que se admitisse, apenas por argumentar, a ocorrência de fato do príncipe, ainda assim haveria consequência para o Apelante, porquanto o § 2º do art. 79 da Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/93) é bem claro que quando houver a rescisão do contrato,
sem culpa do contratado
, nos casos, por exemplo, de interesse público e na ocorrência de caso fortuito ou força maior, será o contratado “
ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido
”, incluindo a devolução da garantia prestada (inciso I do mesmo dispositivo), o pagamento pelos serviços até então executados (inciso II) e o pagamento do custo de desmobilização (inciso III).

A doutrina também destaca a necessidade de indenização do contratado quando há a rescisão do contrato administrativo motivada pela ocorrência do fato do príncipe, como se depreende da lição de Diogo de Figueiredo Moreira Netto,
in verbis
:

“Ações estatais de ordem geral, mesmo que não possuam relação direta com o contrato administrativo, mas que produza efeitos sobre este, onerando, dificultando ou mesmo impedindo a satisfação das obrigações, é caracterizada como fato do príncipe, que acarreta no desequilíbrio econômico-financeiro originalmente previsto no contrato original, podendo trazer a impossibilidade de continuidade do contrato administrativo, possibilitando ao contratado o direito à repactuação do equilíbrio, permitindo o direito à rescisão do contrato, com ressarcimento das perdas e danos.” (
In
“Curso de Direito Administrativo”. Belo Horizonte: Editora Forense, 2009, p. 191).

Destarte, porque não é possível falar em fato do príncipe no caso dos autos, porquanto não houve imposição do CNJ de descontinuação do e-JUD2 ou de adoção do PJe, não há como acolher a pretensão recursal do Estado Apelante neste tocante.

“
Da ausência de danos emergentes e lucros cessantes
” (Fl. 2695v)

No ponto em questão o Apelante sustenta a impropriedade de sua condenação ao pagamento à Apelada de danos emergentes e lucros cessantes, sobretudo no valor por ela indicado – equivalente a R$ 20.533.655,94 (vinte milhões, quinhentos e trinta e três mil, seiscentos e cinquenta e cinco reais e noventa e quatro centavos).

Segundo defende o Apelante:

“(...) a pretensão de restituição de todos os investimentos para execução do contrato revela-se a mais absurda e desprovida de embasamento jurídico, já que
a aquisição de equipamentos (
scanner
de grande porte) correu por conta e risco da empresa autora quando decidiu assumir o compromisso de cumprimento do objeto contratual. A prestação do serviço definida no edital já exigia previamente dos possíveis contratantes a condição de possuir essa estrutura de equipamentos necessária a execução do contrato.

Ora, se a empresa recorrida adquiriu os equipamentos somente após sagrar-se vencedora, o fez por vontade própria, já que em momento algum a administração pública lhe impôs qualquer obrigação nesse sentido.

No tocante aos custos operacionais, do mesmo modo não assiste razão à empresa apelada, uma vez que tais custos deveriam compor os preços dos serviços sugeridos por ela no momento em que ofertou o lance no certame licitatório.

Logo,
se a empresa recorrida incorreu em omissão ao não considerar tais custos quando aderiu aos termos da ata de registro de preço e, posteriormente, ao contrato assinado, não ha de ser transferido a administração pública o prejuízo que ela mesma assumiu pela desorganização na gestão dos negócios.
” (Fl. 2696).

Com a mais respeitosa vênia do Apelante, da análise dos autos a conclusão que se alcança, ao contrário do que sustentado nas razões recursais, é que a previsão contida no edital
não

“
exigia previamente dos possíveis contratantes a condição de possuir essa estrutura de equipamentos necessária a execução do contrato
”.

No item “9.4.1.” do edital, por exemplo, havia previsão de juntada, pelas licitantes, de atestado de capacidade técnica em digitalização de:

“(...) forma a comprovar que a empresa prestou serviços de digitalização, com quantitativo de, no mínimo, 3.000.000 (três milhões), que equivale a 5% (cinco por cento) da estimativa das páginas objeto desta contratação, executadas em um período de 12 meses.” (Fl. 85).

Ora, a previsão de demonstração de capacidade técnica equivalente à digitalização de 5% (cinco por cento) do total estabelecido no contrato implica em dizer que as possíveis contratadas, na expectativa de lograr êxito na contratação, não precisavam se equipar ou se mobilizar para atender a íntegra do interesse da Administração; necessitavam, apenas, comprovar serviços de digitalização equivalente ao percentual contido no edital, ou seja, no caso de efetiva contratação, lícito supor que a contratada dependia de investimento para atender a contratante.

A necessidade de investimento para atender o contrato, ademais, não pode ser imputada de modo exclusivo à Apelada, até porque a própria Lei de Licitações é bastante clara ao dispor que a indenização devida pela rescisão contratual sem culpa da contratada compreende, dentre outros, os prejuízos comprovados e os custos de desmobilização. Neste sentido:

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

(...).

§ 2º Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização.

A previsão legal ora mencionada, ademais, impõe que a indenização compreenda os danos e emergentes e também os lucros cessantes, porquanto ambas modalidades estariam abrangidas pelo termo “
prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido
”. Nesta mesma linha a doutrina de Marçal Justen Filho, para quem:

“Em qualquer caso em que a rescisão não se fundamente em seu inadimplemento, o particular deverá ser amplamente indenizado. Isso se passa inclusive no caso de rescisão por conveniência da Administração (art. 78, inc. XII). A discricionariedade da Administração circunscreve-se à apreciação da conveniência de manter (ou não) o contrato. Não há liberdade para decidir se o contratado será indenizado ou não. Inexiste discricionariedade no tocante à apuração nem quanto ao pagamento da indenização. Não se faculta que a Administração decrete a rescisão unilateral por sua conveniência e simplesmente se recuse a indenizar o particular, remetendo-o ao Poder Judiciário.

O § 2º refere-se a ressarcimento por 'prejuízos' comprovados. Isso não significa indenização restrita a danos emergentes. Também os lucros cessantes devem ser indenizados. Ou seja, o particular não terá direito de receber o valor integral da prestação que o contrato impunha à Administração. Tem direito de receber o valor 'dos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão' (inc. II). Mas quanto ao remanescente do contrato, o particular tem direito ao valor do lucro que auferiria se o contrato fosse mantido. Isso se impõe porque a proposta formulada pelo particular e aceita pela Administração tinha em vista a execução da prestação como um todo. Se o particular soubesse, de antemão, que o contrato se restringiria a um montante mais reduzido, sua proposta seria diferente. Eventualmente, não teria sequer participado dessa licitação. A Administração, através da faculdade de rescisão unilateral, não pode subtrair do particular o lucro que ele obteria através da execução integral.” (
In
“Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”. 15ª ed. São Paulo: Dialética, 2012, pp. 990-991).

Além da previsão legal e da lição doutrinária ora citada, a jurisprudência também estabelece o dever da Administração de indenizar o contratado nos casos de rescisão unilateral contratual sem culpa do particular, como se depreende, dentre outros, do seguinte julgado do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO. RESCISÃO UNILATERAL. INTERESSE PÚBLICO. NOTIFICAÇÃO FORMAL PARA O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 3). 2. Esta Corte Superior entende que a rescisão unilateral do contrato administrativo com base no interesse público, prevista no art. 78, XII, da Lei n. 8.666/93, não exime a Administração Pública de devidamente a motivar, com a oitiva prévia do contratado, não sendo "possível embasar a abrupta rescisão de contrato sob o pálio apenas de que seria precário" (RMS 48.972/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 29/06/2016). 3. Na hipótese, o Tribunal estadual foi expresso ao consignar que "não houve notificação formal da rescisão do contrato, tampouco motivo específico, a fim de oportunizar" à empresa contratada o contraditório e a ampla defesa, sendo-lhe enviada somente a "Ordem de Paralisação." 4.

A manifestação do contratado se faz necessária porque a rescisão unilateral de contrato administrativo por interesse público impõe a obrigação de indenização pelo Poder Público dos danos emergentes e lucros cessantes
(EREsp 737.741/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/11/2008, DJe 21/08/2009), sem a possibilidade de o interessado se opor ou impedir que o Poder Público proceda à rescisão unilateral. 5. In casu, a demanda proposta na origem pelo agravado e julgada procedente não questiona a continuidade do ajuste, mas o recebimento de valores referentes ao serviço prestado nos meses de outubro a dezembro de 2008. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no REsp n. 1.650.210/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 24/5/2019). (Sem grifo no original).

Importa ressaltar, por fim, que o Magistrado teve o cuidado de remeter para o procedimento de Liquidação de Sentença a apuração do
quantum
devido à Apelada a título de indenização, não sem antes pontuar que lucro equivale ao “
resultado final, ou seja, receitas menos despesas
” (fl. 2685), de modo que “
deverá ser apurado o valor que a demandante deixou de lucrar com a não digitalização do quantitativo remanescente
” (fl. 2685), além de também asseverar que os custos com desmobilização devem ser quantificados em relação exclusivamente ao contrato firmado com a Apelada; em suma, o MM. Juiz
a quo
estabeleceu contornos claros para a liquidação do julgado.

“
3.6. Do termo inicial dos juros de mora
” (Fl. 2696v)

No final de suas razões recursais o Estado Apelante ainda questiona o marco inicial dos juros de mora estabelecido na Sentença, isto é, a partir do evento danoso, que corresponderia, no entendimento do Magistrado, ao dia 14.04.2014, data da rescisão contratual.

Segundo o Apelante, a indicação da Súmula n.º 54 do STJ como fundamento do termo inicial de juros estaria equivocada, uma vez que a hipótese dos autos diz respeito a responsabilidade contratual, de modo que “
o regime dos juros de mora é disciplinado pelo Código Civil, cujo art. 405 dispõe, de forma expressa, que 'contam-se os juros de mora desde a citação inicial'
” (fl. 2697).

No ponto em análise a pretensão recursal prospera, uma vez que, de fato, nos casos de relação contratual – hipótese dos autos – os juros de mora contam-se da citação inicial, conforme disposto no art. 405 do Código Civil (CC) e da jurisprudência do STJ, com destaque para o seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
CONTRATO ADMINISTRATIVO
. NULIDADE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONEXÃO. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS ESTABELECIDAS NO ACÓRDÃO HOSTILIZADO. SÚMULA 7/STJ.
TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 54/STJ
. 1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC, verifico que o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte. 2. O Tribunal de origem concluiu, com base na prova dos autos, que não há conexão entre as ações, de modo a atrair a competência da Justiça Federal. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. 3.
Quanto à fixação dos juros moratórios, consoante dispõe o artigo 405 do Código Civil, em se tratando de responsabilidade civil contratual, o termo inicial para cômputo dos juros de mora é a citação do devedor
. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 531.596/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2015, DJe de 10/9/2015). (Sem grifo no original).

Destarte, a Sentença merece reforma na parte relativa aos juros de mora, eis que, no caso, em se tratando de responsabilidade contratual, os juros de mora devem ser contados da citação, em observância ao disposto no art. 405 do CC.

Remessa Necessária

Os autos também vieram a este egrégio TJES por força de Remessa Necessária, impondo-se a análise de temas que eventualmente não tenham sido impugnados pelo Estado do Espírito Santo (Apelante).

E da análise dos autos a conclusão que se alcança é pela confirmação da Sentença, porquanto o recurso de Apelação já compreende quase que a totalidade dos temas controvertidos.

Ademais, vislumbro que o Magistrado
a quo
deixou para arbitrar honorários na fase de Liquidação, conforme estabelece o art.

85, § 4º, II do Código de Processo Civil (CPC), além de ter fixado os índices de juros de mora (pela remuneração da caderneta de poupança) e correção monetária (IPCA-E) em atendimento a julgado repetitivo do STJ (REsp n. 1.495.146/MG); em resumo, o caso é de confirmação da Sentença.

Conclusão

Do exposto, pedindo vênias pelo alongar do voto, dou parcial provimento ao recurso apenas para estabelecer como marco inicial de incidência dos juros de mora a citação do Apelante, nos termos do art. 405 do CC.

Deixo de arbitrar honorários recursais porque não cabíveis na hipótese de parcial provimento do recurso.

Confirmo a Sentença em sede de Remessa Necessária.

É como voto.

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QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0008069-57.2017.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: TRUST PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

(Retorno)

Eminentes Pares, em Sessão pretérita pedi o retorno dos autos após ouvir atentamente o bem lançado voto proferido pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

Reexaminei os autos com bastante cautela, sobretudo diante dos substanciosos argumentos elencados pela eminente Desembargadora Eliana, todavia,
data maxima venia
, vou manter o entendimento antes externado.

Destaco, de início, que o procedimento especial de licitação pelo Sistema de Registro de Preços (previsto no art. 15 da Lei n.º 8.666/93 e regulamentado pelo Decreto n.º 7.892/13), de fato, não obriga a Administração a contratar toda a quantidade licitada (art. 15, § 4º, da Lei n.º 8.666/93).

Ocorre que no caso dos autos houve a efetiva contratação da Apelada para realizar a digitalização, pelo valor total de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) – conforme item 4.1.1, fl. 559 –, do acervo:

“(...) processual físico em trâmite do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, no total de 60.000.000 (sessenta milhões) de páginas, no Tribunal de Justiça e nas Comarcas de Vitória, Vila Velha, Serra, Cariacica e Viana (...).” (Fl. 556).

De um total de 600.000.000 (seiscentos milhões) estimados de páginas referentes a todo o acervo de processos físicos do Poder Judiciário Estadual (conforme anexo I do Edital, fl. 103), a Administração, se valendo justamente da prerrogativa constante no citado art. 15, § 4º, da Lei n.º 8.666/93, efetivamente contratou a Apelada para proceder à digitalização do quantitativo mínimo previsto no Edital (10% do total e, portanto, 60.000.000 de páginas).

A efetiva contratação e, pois, a formalização do instrumento do contrato (por força do art. 15 do Decreto n.º 7.892/13; art. 11 do Decreto n.º 3.931/01; art. 62 da Lei n.º 8.666/93), como não poderia deixar de ser, gerou direitos e obrigações tanto para a Apelada quanto para a Apelante.

E é por isso que a rescisão do contrato gerou consequências – também – tanto para a Apelada, quanto para a Apelante. Aliás, a doutrina de Justen Marçal Filho também explica a natureza jurídica bilateral da contratação pelo Sistema de Registro de Preços:

“O registro de preços é um contrato normativo, expressão que indica uma relação jurídica de cunho preliminar e abrangente, que estabelece vínculo jurídico disciplinando o modo de aperfeiçoamento de futuras contratações entre as partes.

Por isso, as condições pactuadas no registro de preço são vinculantes para ambas as partes. Assim, a Administração Pública não poderá exigir que o particular entregue produtos em qualidade, quantidade ou condições distintas daquelas estabelecidas. Deverão ser observadas as regras quanto ao preço e seu pagamento. Até se admite o reajuste dos preços registrados, sempre que presentes os requisitos pertinentes. A natureza facultativa da utilização do registro de preços por parte da Administração não elimina a existência de uma relação jurídica, o que é evidenciado pelos limites e condições impostos à conduta das partes envolvidas.” (
In
“Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”. 15ª ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 218).

A discussão existente nos autos, pois, trata exatamente dessas consequências, sobretudo o fato, que me parece inconteste, de que a rescisão do contrato administrativo
objeto da presente ação

foi rescindido sem culpa da contratada
, no caso, a Apelada Trust Procedimento de Dados Ltda.

Impende ressaltar e reiterar que, independentemente das normas aplicáveis ao Sistema de Registro de Preços, não existe nos autos nenhum questionamento acerca do fato de que a rescisão do contrato firmado entre as partes ocorreu
sem culpa da contratada
.

Registro, ainda, que a despeito das provas indicadas pela eminente Desembargadora Eliana,
data maxima venia
, também citei em meu voto provas que demonstram tanto que a contratação não era vinculada ao EJUD2, como que o serviço prestado pela Apelada foi reconhecido como satisfatório pela Administração.

Ora, o Edital e o termo de referência não vinculavam a digitalização dos processos à implantação do sistema EJUD2, de modo que a descontinuação do aludido sistema,
concessa venia
, não poderia ter sido utilizada como motivo para rescisão do contrato firmado com a Apelada, até porque a digitalização poderia continuar a servir, inclusive, para a migração dos processos para o PJe (por exemplo, fls. 225 e 231).

Em relação aos problemas na digitalização, a Secretaria de Tecnologia da Informação (STI), quando questionada pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Processamento de Dados e Trabalhadores em Informática do Estado do Espírito Santo (SINDPD) sobre reclamações que o mencionado Sindicato teria recebido da Apelada, foi assertiva ao pronunciar que:

“(...) a empresa vem prestando os serviços a contento, de acordo com o especificado no contrato e termo de referência (...).” (Fl. 1611).

O que estou a demonstrar é que a interpretação das provas dos autos permite concluir, com a devida vênia da Desembargadora Eliana, que a execução do contrato se desenvolvia regularmente e a rescisão,
inequivocamente sem culpa da contratada
, deve resultar nas consequências previstas em lei.

A rescisão do contrato sem culpa da contratada, pois, dá direito ao ressarcimento previsto no art. 79, § 2º, incisos I a III, da Lei n.º 8.666/93, ou seja, à “
devolução de garantia
”, aos “
pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão
e ao “
pagamento do custo da desmobilização
”.

Ademais, o referido § 2º do art. 79 da Lei n.º 8.666/93 ainda menciona que
o
contratado será “
ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido
”, expressão esta que,
data venia
,
o colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ)
interpreta como direito à indenização dos danos emergentes e dos lucros cessantes.

Além do precedente citado no voto que proferi anteriormente (AgInt no REsp n.º 1.650.210/ES), em recente Decisão monocrática, prolatada em 17 de agosto de 2022, o Ministro Francisco Falcão foi claro ao apontar que a jurisprudência do STJ é no sentido de que o § 2º do art. 79 da Lei n.º 8.666/93 compreende os lucros cessantes.

Na ocasião, o Ministro assim se pronunciou quando proferiu a Decisão monocrática no AREsp n.º 1992107 / SP:

“Com efeito, apesar do art. 72, § 2º da Lei n. 8.666/ 1993 não fazer menção expressa aos lucros cessantes como prejuízos a serem ressarcidos pela Administração no caso de rescisão unilateral de contrato sem culpa do contratado, esta Corte Superior entende que os referidos lucros estão inseridos na obrigação de indenizar enunciada na previsão legal.”

No mesmo sentido, por exemplo, o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Ação ordinária. Indenização. Rescisão unilateral de contratos administrativos firmados entre o Município de Angatuba e a autora.
Lucros cessantes e custos de desmobilização. Procedência da ação. Vigência que se dá aos artigos 78, XII e 79, § 2º da LF 8.666/93
. Provida a apelação da autora, nega-se provimento à do Município-réu e ao reexame necessário. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000794-36.2017.8.26.0025; Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Angatuba - Vara Única; Data do Julgamento: 30/04/2021; Data de Registro: 30/04/2021). (Sem grifo no original).

Este egrégio Órgão Colegiado também já concluiu neste sentido, em julgado de minha relatoria que ficou assim ementado (na parte que interessa):

(...)
A jurisprudência do STJ reconhece o direito à indenização quando comprovados os prejuízos decorrentes da rescisão prematura contratual por ato da Administração, aí compreendidos os danos emergentes e os lucros cessantes, quando a parte contratada não dá causa ao distrato
(AgInt no REsp 1708958 MS). (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 049219000020, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/09/2022, Data da Publicação no Diário: 19/09/2022). (Sem grifo no original).

O entendimento do STJ a respeito do direito ao pagamento dos lucros cessantes, aliás, também é compartilhado, além da doutrina de Marçal Justen Filho (citado no voto anteriormente proferido) por Alessandro Dantas Coutinho e Ronald Krüger Rodor, para quem:

“É importante consignar que o STJ possui o entendimento de que, em caso de rescisão por motivo de interesse público, o contratado faz jus também aos
lucros cessantes
.” (
In
“Manual de Direito Administrativo”. 2. Ed. rev., atual. e ampl. – Salvador: Juspodivm, 2018, p. 826).

Assim, a despeito, reitero, dos substanciosos fundamentos declinados pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, vou manter a conclusão inicialmente adotada, até porque os valores devidos à Apelada, inclusive aqueles previstos nos incisos do § 2º do art. 79 da Lei n.º 8.666/93,
deverão ser
objeto de procedimento prévio de Liquidação de Sentença, com critérios e limites bem definidos pelo MM. Juiz
a quo
.

Do exposto, rogando vênias à Desembargadora Eliana, mantenho, na íntegra, a conclusão inicialmente adotada, eis que amparada nas provas dos autos, na Lei, doutrina e entendimento do STJ.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

V O T O - VISTA

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Conforme já relatado em sessão pretérita, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença que, nos autos da ação ordinária movida pela Trust Processamento de Dados Ltda., julgou parcialmente os pedidos autorais para: “
reconhecer a injustificada rescisão do contrato F090/2013 pela Administração Pública, condenando o requerido a indenizar apenas os custos da autora com a mobilização e a desmobilização da estrutura necessária para atender ao referido contrato, o montante correspondente à devolução da garantia eventualmente recebida, os pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão, além do montante que a empresa deixou de lucrar com a digitalização das 51.764.276 (cinquenta e um milhões, setecentas e sessenta e quatro mil, duzentas e setenta e seis páginas) páginas restantes, devendo o quantum ser apurado em sede de liquidação de sentença
”.

O eminente relator, Arthur José Neiva de Almeida, em seu respeitável voto condutor concluiu, em síntese, por não reconhecer a ocorrência de Fato do Príncipe a justificar a rescisão do Contrato F090/2013, e constatando ter havido rescisão unilateral do contrato sem culpa do contratado, entendeu que a apelada faz jus aos lucros cessantes frisando ressalva contida na sentença de que “o lucro equivale ao ‘resultado final, ou seja, receitas menos despesas’ (fl. 2685), de modo que ‘deverá ser apurado o valor que a demandante deixou de lucrar com a não digitalização do quantitativo remanescente’ (fl. 2685)”, além de também asseverar que os custos com desmobilização devem ser quantificados em relação exclusivamente ao contrato firmado com a Apelada, dando provimento parcial ao apelo do Estado apenas para estabelecer como marco inicial de incidência dos juros de mora a citação do Apelante, nos termos do art. 405 do CC, mas mantendo incólume o édito no remanescente.

Respeitosamente, pedi vista dos autos para averiguar os elementos e melhor refletir sobre a casuística.

Necessário, antes do exame propriamente dito, discorrer brevemente, sobre os fatores que levaram à rescisão do contrato.

Do exame dos autos, depreende-se que no final do ano de 2012 surgiu no âmbito do Poder Judiciário Estadual a demanda pelo serviço de digitalização do acervo processual físico como etapa necessária para a implantação de processo eletrônico em âmbito deste Tribunal, sendo deflagrado o Pregão Eletrônico nº 029/2013 pelo Estado do Espírito Santo, sob Sistema de Registro de Preços, o qual tinha por objeto
“a contratação, através de registro de preços, de empresa especializada pra eventual prestação de serviço de digitalização do acervo processual físico do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo”
.

A empresa apelada Trust participou e venceu o certame, adjudicando o objeto na data de 13.06.2013 (fl.524, vol.03), mediante proposta comercial colacionada à fl.525, ofertando 1 página no valor unitário de R$ 0,06 / página, e assim foi homologado o resultado do Pregão (fl.528). A Ata de Registro de Preços (ARP) foi assinada em 12 de julho de 2013 – fls.531/533.

Pequeno esclarecimento que se deve efetuar é que, o Sistema de Registro de Preços - SRP é um procedimento especial de licitação que se distingue das licitações comuns, pois estas visam a formalização, após o término do certame (homologação e adjudicação), de instrumento contratual voltado à contratação da integralidade do objeto especificado em instrumento convocatório. Já no SRP, a Administração, em virtude de não ter condições de prever, de forma precisa, suas demandas (quanto e/ou quando), apenas efetua o registro dos preços em Ata. Posteriormente, à medida de sua necessidade, efetiva as contratações por intermédio de instrumento contratual adequado, apenas da quantidade que precisar, quantas vezes achar necessário, respeitados os quantitativos máximos delimitados em edital e o prazo de vigência da Ata, sem estar, entretanto, obrigada a contratar toda a quantidade licitada, nos termos do art. 15, §4º, da Lei 8.666.

Foi exatamente o que aconteceu. Embora licitada e registrada na ARP a quantidade mínima e máxima de páginas a serem digitalizadas, o TJES não estava obviamente obrigado a celebrar contrato na quantidade máxima, por exemplo, como ocorreu de fato. Após assinatura da ARP, em meados de agosto/2013, o TJES iniciou procedimentos para
justificar
a contratação
da empresa registrada na Ata – ato necessário -, observando-se pelo volume 03 e pelo volume 08 (o qual reproduz determinados elementos do processo administrativo que culminou no Contrato F090/2013) declarações sobre a vantajosidade e economicidade da escolha, os elementos e informações necessárias ao contrato, os quantitativos necessários, garantia, averiguação orçamentária e de empenho, etc.

Em 28.08.2013, o Secretário-Geral do TJES,
a fim de
adequadamente
motivar a aquisição pretendida, registrou às fls. 1430 (vol. 08),
“
uma vez que o fato do preço estar registrado não implica em aquisição sem justificativa”,
ipsis litteris:

“
Vale ressaltar que os serviços que estão sendo contratados são essenciais para a implantação do processo judiciário Eletrônico no Poder Judiciário do Espirito Santo
.
O sistema e-JUD-2
foi lançado pelo
Presidente do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), desembargador Pedro Valls Feu Rosa, e pelo Governador José Renato Casagrande, durante a solenidade realizada no Palácio Anchieta,
n
esta quarta feira (27).

Lembro ainda que o processo judicial eletrônico foi regulamentado pela Presidência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), através da
Resolução 040/2013,
publicada no e-diário desta segunda-feira
(26.08.2013)
. [...]”.

Só isso já evidencia, sim, que a digitalização do acervo estava voltada para alimentação do Sistema EJUD.

O
contrato
F090/2013
então foi celebrado entre órgão do Estado do Espírito Santo (TJES) e a empresa Trust apenas em
27 de setembro de 2013
, no valor total de R$ 3.6000.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), equivalente ao quantitativo de digitalização previsto de 60 milhões de páginas. Observo serr incontroverso que a contratada executou efetivamente os serviços desde
01.10.2013 até

20.01.2014
, no quantitativo atestado de 8.235.724 milhões de páginas. Digo incontroverso, porquanto o próprio TJES, mediante o Gestor do contrato expediu Atestado de Capacidade Técnica declarando o período de prestação dos serviços e o quantitativo mencionado à fl.123 do vol.01.

A apelada e autora relata em sua exordial que, em abril/2014, foi publicada a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de rescisão unilateral do contrato, fundada na descontinuidade do Sistema EJUD2, na obrigatoriedade na instituição do sistema PJe e na impossibilidade de inserção de processos físicos digitalizados em dado Sistema, a consubstanciar fato do príncipe, o qual foi fator apontado pelo Conselho de Magistratura deste Tribunal como apto a afastar o direito do recorrido a ser ressarcido dos prejuízos amargados, nos quais incluiu: i) danos emergentes, correspondentes aos investimentos necessários e os custos envolvidos para o cumprimento do contrato; ii) lucros cessantes, quais sejam, todos os valores devidos pelo integral adimplemento do pactuado, ou seja, o montante que receberia pela digitalização das 591.758.741 (quinhentas e noventa e um mil milhões, setecentas e cinquenta e oito mil, setecentas e quarenta e uma) páginas restantes.

Segundo entendimento registrado na sentença vergastada e encampado no voto condutor, o objeto do Contrato n. F090/2013 em momento algum foi atrelado ao sistema EJUD2, e assim, a descontinuidade desse sistema não poderia justificar a rescisão unilateral do contrato fundada em interesse público.
Todavia
,
como prefalado e transcrito,
a
menção expressa ao Sistema EJUD2
foi
sim realizada
pelo Secretário-Geral do TJES,
em 26.08.2013, portanto
previamente
à
contratação da apelada,

o que lança por terra o fundamento utilizado na sentença.

Não era possível mencionar o sistema eletrônico no Termo de Referência do edital PEL 029/2013, confeccionado no início de 2013, uma vez que o EJUD2 ainda não havia sido implantado ou mesmo regulamentado pelo Presidente deste egrégio nesse período, o que somente ocorrera em agosto de 2013, mediante Resolução 040/2013. Aliás, ao que se percebe, inexistia, à época, um sistema eletrônico regulamentado e padronizado para todo Poder Judiciário do Estado, portanto, descabe exigir tal menção na fase interna da licitação.

Compete também esclarecer que, na época, era perfeitamente possível implantar Sistema distinto do PJe, porquanto a Resolução 182 somente foi expedida pelo CNJ em 18 de dezembro de 2013, e o art. 44 da Resolução vedou a criação, desenvolvimento, contratação ou implantação de sistema ou módulo de processo judicial eletrônico diverso do PJE a partir da vigência da Resolução (dezembro/2013), ressalvando, inclusive, as hipóteses de sistemas já implantados.

Ocorre que, à luz de todo arcabouço probatório dos autos restou exaustivamente demonstrado que a implantação do Sistema EJUD2 foi colapsada por inúmeras falhas, defeitos e reclamações, tornando tal sistema eletrônico
INSUPORTÁVEL
aos usuários e ao Tribunal de Justiça, estabelecendo como
IMPERIOSA
A SUA DESCONTINUIDADE
, e a partir dessa conclusão, o Tribunal de Justiça optou por suspender também o contrato F090/2013 firmado com a apelada, em 24 de janeiro de 2014.

Em Fevereiro/2014, a Secretaria de Tecnologia da Informação (STI) do Tribunal realizou estudo
in locu
em alguns Tribunais de Justiça, a fim de justificar a escolha do sistema eletrônico judicial que iria substituir o EJUD2, apresentando então Parecer no qual recomendou a instalação do PJE e a descontinuidade definitiva dos serviços de digitalização dos processos judiciais em tramitação.

Em que pesem as manifestações preambulares constantes do voto condutor e da sentença de que referida Resolução não trazia nenhuma obrigatoriedade de implantação do PJE, em razão da ressalva aos sistemas já implantados, o sistema, cuja implantação teve início no Estado, claramente, não poderia ser mantido, do contrário, jurisdicionados e Estado amargariam enormes prejuízos frente as falhas que foram consideradas insanáveis pelo setor técnico do TJES.

Assim,
a
partir de janeiro de 2014 era imprescindível substituir o EJUD2
,
e nes
s
e
referido
momento,

a Resolução CNJ
já
vedava a implantação de outro sistema eletrônico diverso do PJE
. O órgão do Estado poderia até submeter outro sistema ao exame do CNJ, porém, o estudo realizado em fevereiro/14 recomendou técnica e economicamente o PJe, também considerando a instalação já exitosa de tal programa/sistema em três Tribunais de Justiça examinados.

Restava, então, aferir se o Contrato de Digitalização em voga poderia subsistir, ou teria que ser rescindido. A rescisão unilateral de tal contrato decorreu, além dos fatores que amealhei supra, das informações técnicas prestadas pelo grupo de estudos da STI, por meio de pareceres/relatórios (fls.749/789 – vol.004), afirmando que o PJe, na época, não dispunha da funcionalidade devidamente homologada que permitisse inserção de processo em andamento, inexistindo garantias por parte do CNJ - proprietário do
sofiware
- de que algum dia haveria. Lado outro, consta dos autos manifestação da Diretoria do Departamento de Tecnologia da Informação (DTI) do CNJ
1
que se contrapõe às informações prestadas pelo setor de tecnologia da informação do órgão contratante.

Não obstante, pondera-se que, na época da rescisão do contrato em voga ainda não havia sequer previsão, quiçá cronograma, para início da implantação do PJE no Poder Judiciário do Estado. O 1º cronograma de implantação do PJe publicado foi referente ao exercício de 2015 – Ato Normativo 093/2015, e em âmbito da segunda Instância, o cronograma de implantação do PJe somente teve início em 2019. A manutenção do vultoso contrato de digitalização, a partir do início de 2014, nesse cenário de incertezas, seria irrazoável, pois estaria o órgão do Estado permitindo a digitalizando de milhões e milhões de folhas de processos físicos, sem ter sequer dado início ao sistema que viria receber o acervo digitalizado.

A rescisão foi fulcrada no inciso XII do art. 78 da LLC, em superveniente interesse público
2
, e com as concessões de garantia à ampla defesa e contraditório, sem se cogitar de qualquer ilegalidade. Os contratos administrativos, para proteção do interesse público e o equilíbrio contratual, podem ser alterados de forma unilateral pela Administração ou rescindidos antes do prazo estabelecido, o que caracteriza a denominada
cláusula exorbitante
; essa flexibilidade é inerente à própria natureza do contrato administrativo, e se constitui na vantagem concedida à administração pública e que não seria lícita, se aplicada às relações de direito privado.

Não há, contudo, ato ilícito a ser imputado à administração pela rescisão unilateral do contrato, com base na superveniência de interesse público, como foi o caso presente.

Assim, não vejo como atribuir ao órgão do Estado culpa pela rescisão. O contexto narrado supra, o qual deve ser observado sequencialmente, influenciou diretamente a tomada de decisão e a rescisão unilateral do contrato em voga, por interesse público prevalente ao interesse da contratada.

Concluindo pela rescisão unilateral na forma do inc. XII do art. 78 da Lei de Licitações (e tal motivação está nos autos), diz a lei que caberá indenização equivalente à perda efetivamente sofrida pela parte,
se devidamente comprovad
a
,
na forma prevista no artigo 79, §2º, da Lei 8.666/93. Todavia, a pretendida indenização por lucros cessantes se mostra indevida, uma vez que não há previsão no contrato entabulado, nem tampouco na própria Legislação especial citado. Inexiste ilicitude na rescisão, capaz de levar ao reconhecimento de verba dessa natureza Confira-se:

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

(...)

§ 2
o

Quando a rescisão ocorrer com base nos
incisos XII
a XVII do artigo anterior,
sem que haja culpa do contratado
, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização.

Ademais, repito o raciocínio, além da
ausência de previsão legal
, ferindo o princípio da legalidade estrita a que sujeita a Administração Pública, a pretensão acerca dos lucros cessantes encontra óbice na prefalada prerrogativa da Administração de rescindir unilateralmente o contrato, afinal, não é possível equiparar o contrato administrativo com o seu similar na esfera privada. A propósito:

CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO UNILATERAL. Pretensão do autor de que a ré seja condenada ao pagamento da indenização integral pela rescisão imotivada do contrato, incluindo-se os danos emergentes e lucros cessantes, estimados pelo autor em R$ 7.314.731,12, a serem acrescidos de juros e correção monetária desde a paralisação das obras (agosto de 2014), bem como das custas e dos honorários de sucumbência devidos –
Art. 79, inciso I, e § 2° da Lei 8.666/93 segundo o qual, em caso de rescisão por interesse público, sem que haja culpa do contratado, este será ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a devolução de garantia (I), pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão (II) e pagamento do custo de desmobilização
(III) – Ausência de previsão legal quanto ao cabimento de indenização por lucros cessantes –
Prejuízo sofrido pelo autor que não restou devidamente comprovado nos autos – Indenização pelas despesas com a Administração Central, bem como com o diferencial de Seguro garantia que igualmente não restou comprovada nos autos - Sentença de improcedência mantida – Precedentes do STJ e deste Egrégio Tribunal – Fixação dos honorários sucumbenciais recursais – Majoração da verba honorária devida pelo autor para 6% sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no disposto no art. 85, § 3°, inciso III, § 4°, inciso III, e § 11 do Novo CPC. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1015607-18.2016.8.26.0053; Relator (a): Oscild de Lima Júnior; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/03/2022; Data de Registro: 21/03/2022).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INSTRUMENTO FIRMADO.
RESCISÃO UNILATERAL POR INTERESSE PÚBLICO. ART. 78, INCISO XII, DA LEI Nº 8.666/93. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. DESCABIMENTO.
INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS DESCRITOS NO ART. 1.022 DO CPC.
Ocorrendo a rescisão do contrato por razões de interesse público, na forma do art. 78, inciso XII, da Lei nº 8.666/93, sendo a parte devidamente notificada e realizado contraditório, somente é devida a indenização se configurada uma das hipóteses previstas no art. 79, § 2º, o que não é o caso, pois sequer houve o início das obras ou se tem notícia de disponibilização de material ou contratação de pessoal. Inexistindo atuação ilícita por parte do ente público, caberia à parte autora demonstrar a configuração de prejuízos decorrentes do ato do Estado, não havendo prova nos autos nesse sentido. Lucros cessantes que somente são devidos em caso de inadimplemento da obrigação, o que não se verifica.
Precedentes desta Corte. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão da causa. Recurso de integração e não de substituição. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO ACOLHIDOS. (TJRS. Apelação / Remessa Necessária, Nº 50049820320068210001, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em: 31-01-2023).

Cito ainda: Manifestação do Ministro Mauro Campbell, no REsp n. 1.112.895/SP julgado pela 2ª Turma em 17.11.2009, verbis:
“
18. Em outras palavras: pouco importa, para os deslindes que aqui se pretende, se se trata de aplicação do inc. XIV (enquadramento feito pela origem), do inc. XVII (enquadramento que pretende a recorrente) ou do inc. XII (outro possível enquadramento) do art. 78 da Lei n. 8.666/93, porque, nos três casos, haveria a incidência do § 2º do art. 79 da mesma Lei, segundo o qual a parte recorrida
só teria direito à devolução de garantia, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização,

além daquilo que efetivamente comprovar a título de prejuízo
.

19. Em contratos administrativos, embora deva ganhar relevância a vontade das partes,
não se pode esquecer da existência da Lei n. 8.666/93
.
Não pode existir cláusula contratual que afaste a lei, até porque a Administração está premida pelo princípio da legalidade
(CR/88, art. 37, caput) - longe de lícita, este tipo de conduta, a que coloca a vontade contratual do particular no âmbito do Poder Público acima e/ou contra a lei, poderia inclusive configurar crime”
.

Inclusive: (TJSP; Apelação Cível 1023211-25.2019.8.26.0053; Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/08/2020; Data de Registro: 19/08/2020); (TJDFT, Acórdão 599954, 20060111147103APC, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, , Revisor: ANA CANTARINO, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 27/6/2012, publicado no DJE: 6/7/2012); (Apelação Cível, Nº 50017404220208210002, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 08-02-2023).

Em que pese não ignorar a jurisprudência não vinculante da Corte de Cidadania citada no voto de relatoria, ouso registrar que a mesma não se adéqua ao caso presente por duas razões, a uma, porquanto todas as hipóteses de concessão de lucros cessantes estão atreladas ao reconhecimento do ato ilícito na rescisão unilateral do ajuste, e a dois, por falta de previsão legal para pagamento de lucros cessantes no caso de rescisão por interesse da administração.

O
silêncio

do legislador
, tanto da Lei 8.666/93, quanto da nova Lei de Licitações e contrato, não deve ser desprezado.
N
ão se depreende do § 2º, art. 138,
da recente
Lei 14.133/2021
– a qual, a partir de 1° de abril de 2023, revogará a Lei 8.666/93, passando a disciplinar as licitações e contratos administrativos -
qualquer permissão
para indeniza
r o contratado por
lucros cessantes
na hipótese vertente
,
qual seja, a de rescisão por superveniente interesse público.

Ao abordar o regime indenizatório decorrente da hipótese de rescisão unilateral (chamada de ‘extinção’), a nova Lei
licitatória
repete a lógica da lei anterior e
prescreve que o contratado será ressarcido
tão
somente por:

“(i) prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido”, e terá direito, ainda, “(ii) a devolução da garantia; (iii) pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção (iii) e pagamento do custo da desmobilização”
(§ 2º, art. 138, da Lei 14.133/2021).

Trago em reforço,

a doutrina de
Raphael Diógenes Serafim Vieira
3
segundo o qual:
“Assim,
o silêncio do legislador é reforçadamente eloquente,
pois, durante a vigência da Lei 8.666/93 foi publicado o Código Civil de 2002 que, claramente, estabelecia sistema cartesianamente distinto para as perdas e danos, distinguindo-as em danos emergentes (prejuízos efetivos) e os lucros cessantes.
Isto é,
o silêncio eloquente na Lei na 8.666/93 sobre os lucros cessantes tornou-se ainda mais reforçado explícito na Lei 14.133/2021, pois houve oportunidade de ouro para o legislador corrigir a omissão e evitar que o tema fosse regrado, subsidiariamente, pelo Código Civil de 2002
”
.

Cabe
citar
interessante ponderação contida

em voto
proferido

pelo
Ministro Herman Benjamin
do c.STJ

(Segunda Turma), no julgamento do
AgInt no REsp n. 1.708.958/MS, julgado em 17/5/2018
(
DJe de 21/11/2018
)
,
verbis
:
“a expectativa do contratante particular no contrato administrativo não é igual à dos contratantes em avença privada. Ele sabe que, ao contratar, se submete aos regramentos e limites da lei de vigência, neste caso o Decreto 2.300/1986 mais a Lei 8.666/1993, e que a sua expectativa legítima, no caso de rescisão, no máximo, limita-se a não sofrer prejuízos. Noutras palavras, ele não sai do contrato com menos do que entrou.".

Entendo, assim,
data venia
,
que
a
condenação do apelante ao pagamento de
indenização dos lucros cessantes
deve
ser
afastada
.

E acrescento que, ainda que se entenda por cabíveis lucros cessantes em razão da aplicação subsidiária do Código civil, consoante jurisprudência do c.STJ citada no voto condutor, perfilho do entendimento doutrinário aludido, adotado nas Cortes Paulista e Gaúcha supratranscrito, segundo o qual a condenação em lucros cessantes somente seria permitida quando a rescisão unilateral do contrato administrativo decorresse de demonstrada culpa da Administração Pública, uma vez que nessa hipótese restaria caracterizado o seu ato ilícito, atraindo a sua responsabilidade civil e possibilidade de indenizar por lucros cessantes com fulcro nas disposições do Codex civilista - acaso demonstrados, considerando que a rescisão unilateral a rigor é sua prerrogativa. Reitera-se:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. AÇÃO INDENIZATÓRIA E TRANSPORTE ESCOLAR. RESCISÃO UNILATERAL. INTERESSE PÚBLICO. LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À CONTRATAÇÃO POR 12 MESES INICIALMENTE PREVISTOS NO CONTRATO. 1.
A formalização da contratação não gera direito adquirido. Houve a ocorrência de fato hábil a modificar as razões pelas quais a licitação foi instaurada e a contratação realizada, qual seja, a doação de um veículo, que atenderia, a contento, às necessidades do Município.
2.
A rápida finalização do processo administrativo, por si só, não o invalida, mormente quando observadas as garantias da ampla defesa e do contraditório.
3. Os motivos pelos quais foi realizada a segunda rescisão devem ser considerados válidos, já que ausente prova em contrário, cujo encargo era da parte autora, dada a presunção de legitimidade dos atos administrativos. 4.
O contrato firmado entre as partes expressamente previu a possibilidade de rescisão na forma do art. 78 do Lei 8.666/93 (fl. 367) e, segundo demonstrado nos autos, restaram suficientemente demonstradas as razões de interesse público a motivar a rescisão unilateral.
5. (...). APELO DESPROVIDO E SENTENÇA, MANTIDA, EM REMESSA NECESSÁRIA. UNÂNIME.(Apelação / Remessa Necessária, Nº 70083035386, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em: 28-11-2019).

APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO POR INTERESSE PÚBLICO. PRERROGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 78 DA LEI Nº 8.666/93. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. AUSENTE COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO CASO CONCRETO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA. APELO DESPROVIDO.(Apelação Cível, Nº 70071859615, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 23-02-2017)

Contudo, creio não ser esta a hipótese dos autos, já que a rescisão ocorreu fulcrada no inciso XII do art. 78 da LLC, em razão de superveniente interesse público que restou comprovado, não se tratando de rescisão imotivada, muito menos de ato ilícito

Na sentença, o MM. Magistrado
a quo
entendeu, com fulcro no §2º do art. 79 da Lei 8.666/93, a indenizar a empresa apelada “
apenas os custos da autora com a mobilização e a desmobilização da estrutura necessária para atender ao referido contrato, o montante correspondente à devolução da garantia eventualmente recebida, os pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão”
, além dos lucros cessantes já debatidos alhures.

Em relação a condenação ao “montante correspondente a devolução da garantia eventualmente recebida”, revela-se importante asseverar que, a exigência no edital de licitação para apresentação de garantia pelo contratado, gera para ele mais um encargo. Desse modo, quando o licitante apresenta sua proposta à administração, ele já inclui no seu preço o custo financeiro que a prestação da garantia irá lhe causar, e eventuais renovações. Considerando tal premissa, e à luz do que prescreve a lei, a garantia prevista no contrato F090/2013 deve ser, apenas
devolvida à empresa apelada
, como determina a literalidade da lei. Ademais, inexistindo execução da apólice, não há se falar em indenização do “montante correspondente à devolução da garantia”, mesmo porque houve execução parcial do contrato, e a garantia será devolvida à apelada.

Quanto aos pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão, observo dos autos, mormente
a partir da fl. 568, vol03
até
fl. 638
do vol.04
, efetiva comprovação do pagamento, em favor da apelada, de todas as notas fiscais por ela emitidas durante a execução do contrato até janeiro/14, pelo órgão estadual, como fazem prova as notas de liquidação, ordens bancárias e fichas de compensações, todos anexos nas laudas contidas nos volumes 003 e 004,
inexistindo pagamentos pendentes
, o que parece ser incontroverso, eis que a apelada não cobrou em sua exordial e durante a instrução quaisquer pagamentos em decorrência do que foi executado.

Resta averiguar o pedido e condenação relativamente aos custos da chamada
mobilização e desmobilização
.

Na sentença, cuja manutenção está sendo proposta no voto do e. relator, ao condenar o apelante no custo da mobilização e desmobilização da estrutura de atendimento ao contrato, deixou o MM. a quo de traçar qualquer tipo de limite, diretriz ou definição a ser observado na fase de liquidação pelas partes, sendo observado na exordial e no conjunto probatório a referência a rubricas, despesas e investimentos que sequer se adéquam à definição de custeio de mobilização e desmobilização.

A expressão “custos de mobilização (e desmobilização)” tem como origem os contratos de obras ou serviços de engenharia, os quais envolvem necessidades de implantação de canteiros de obras, fixação de equipamentos de grande porte, alocação de grande número de funcionários. O Tribunal de Contas em julgamento Plenário no TC -003.478/2006- 8 definiu que, em contratos de obra, a parcela de mobilização compreende as despesas para transportar, desde sua origem até o local aonde se implantará o canteiro da obra, os recursos humanos, bem como todos os equipamentos e instalações necessários às operações que lá serão realizadas.

Os
custos de mobilização e desmobilização
não ocorrem apenas em contratos de engenharia ou que envolvam obra, mas em todos aqueles que envolvam serviços em que há necessidade de
mobilizar e desmobilizar
equipamentos (e outros)
, para a execução de serviços
no local da prestação
. É o caso do contrato F090/2013, porquanto a contratada deveria manter equipamentos e equipe técnica nas dependências da contratante, conforme percebe-se pelo edital e anexos e atos lavrados previamente ao contrato.

Segundo doutrina do especialista Marçal Justen em sua obra
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos
, 14ª ed, 2010, p.866: “
Deve considerar-se ‘custo de desmobilização’ como um dos fatores integrantes dos danos emergentes
. O custo da desmobilização estaria abrangido, de regra, nos valores remanescentes previstos no contrato. Como o contrato se encerra antecipadament
e e o particular não receberá o pagamento integral,
deverá ser ressarcido pelas despesas necessárias à liberação das máquinas e equipamentos e liquidação do passivo trabalhista
”.
Nesse mesmo sentido, cito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DECISÃO QUE DECLAROU LÍQUIDO O DÉBITO APRESENTADO PELO CREDOR. INTIMAÇÃO PESSOAL DO MUNICÍPIO. (...).
CUSTOS DE DESMOBILIZAÇÃO. Contrato administrativo. Rescisão motivada pela Administração Pública. Art. 79 da lei 8.666/93. Além do ressarcimento dos prejuízos comprovados, o particular contratado terá direito à devolução da garantia prestada aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao
pagamento do custo da desmobilização, neste compreendido os valores relacionados ao passivo trabalhista motivado pela interrupção prematura do contrato
.
RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP 20451175320188260000 SP 2045117-53.2018.8.26.0000, Relator: José Maria Câmara Junior, Data de Julgamento: 04/06/2018, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/06/2018).

O custo da desmobilização em voga deve estar vinculado à rescisão do contrato F090/2013, bem como, à
apresentação dos documentos que comprovem

os efetivos custos incorridos na desmobilização,
como alertou o Ministro Benjamin Zymler. do TCU, no Acórdão 1800/2016,
verbis
:

“
O pagamento de desmobilização no caso de interrupção da obra pela Administração, sem culpa do contratado, tem natureza indenizatória (art. 79, § 2o, inciso III, da Lei 8.666/1993), exigindo que os custos efetivamente incorridos sejam demonstrados. Não se confunde essa indenização com o preço unitário contratual previsto para a etapa de desmobilização constante do cronograma físico-financeiro e da planilha orçamentária contratual, vinculada à efetiva conclusão da obra conforme contratada.
(...). Por outro lado, esclareceu que a expectativa de direito ao recebimento dos valores contratados quando do alcance do evento de “desmobilização ao final da obra” não se confunde com o direito ao eventual ressarcimento de custos quando da interrupção precoce do contrato de obras públicas, uma vez que
“este último tem caráter de indenização, e, portanto, está vinculado à comprovação da efetiva rescisão do contrato por ato independente da vontade e culpa do contratado, bem como à apresentação dos documentos que comprovem os efetivos custos incorridos na desmobilização”.
No caso concreto, observou que em nenhum momento processual a empresa recorrente apresentou evidências de que os equipamentos listados em sua declaração estiveram presentes no canteiro de obras e nem mesmo uma única fotografia panorâmica da época da primeira e única medição foi carreada aos autos. (...) ”. (Acórdão 1800/2016 Primeira Câmara, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin Zymler).

Está claro pelo julgado supratranscrito que a indenização, a título de mobilização e desmobilização, depende de prova.

Ante a definição do que é desmobilização, e sobre quais despesas podem ser incluídas em tal rubrica, não há que se cogitar, por exemplo, incluir como despesas a serem indenizadas, os valores de aquisição de máquinas de digitalização, de scanners, ou outros equipamentos, primeiro porque tais bens se incorporam ao patrimônio da empresa (são equipamentos que podem ser alienados, doados, ou utilizados mesmo após a rescisão, em outra prestação de serviço). Ademais, a mobilização e desmobilização dos bens materiais refere-se essencialmente ao transporte de bens de grande porte, e a desmobilização de recursos humanos refere-se essencialmente à liquidação do passivo trabalhista, decorrente da antecipação do fim do contrato.

Necessário registrar que, o efetivo prejuízo a ser indenizado em relação à
desmobilização de
mão de obra
não se refere às remunerações da folha de salário da apelada (de todos os trabalhadores contratados) e pagos, mas exclusivamente, aqueles que estavam atendendo nas dependências do TJES o contrato F090/2013 e foram desligados em função da rescisão unilateral da avença, o que deverá ser apurado na liquidação. Afinal, não há como permitir o ressarcimento da mão de obra não utilizada no contrato, ou ainda, que não foi dispensada por causa da rescisão antecipada do contrato, daí a necessidade de fixação de parâmetros e limites para a fase de liquidação
4
.

Em resumo, na apuração dos custos com a mobilização e desmobilização deve-se incluir apenas as despesas de transporte de bens de grande porte e passivo trabalhista decorrente da rescisão antecipada.

Pelo exposto, rogando vênias ao entendimento do voto condutor,
divirjo
substancialmente do voto do eminente relator, mas para também
dar parcial provimento ao recurso do Estado o Espírito Santo e ao reexame obrigatório
, reformando a sentença para: (a) afastar a condenação do Estado do Espírito Santo apelante ao pagamento de indenização por lucros cessantes, na forma da fundamentação supra; (b) afastar a condenação do Estado do Espírito Santo apelante ao “montante correspondente a devolução da garantia eventualmente recebida” - determinando à recorrente a simples devolução da garantia prestada; (c) afastar a condenação do Estado do Espírito Santo aos pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão, porquanto há nos autos prova da integral quitação do serviço executado, mantendo o restante da sentença.

Mantenho a condenação da recorrente, exclusivamente, ao pagamento do comprovado custo de desmobilização, na forma do art. 79, §2º da Lei 8.666/93, cujo valor deverá ser apurado na fase de liquidação seguindo as definições e limites traçados supra.

Redistribuo os ônus de sucumbência, na proporção de 70% para serem arcados pela recorrida e 30% pelo recorrente. O percentual de honorários de sucumbência deverá ser arbitrado após liquidada a condenação, na forma do art. 85, §4º, II do CPC.

É como voto.

1
In verbis: “
2. No período compreendido entre 27/01/2014 e 10/04/2014, o PJe já permitia a inclusão de processos (novos ou em andamento) por meio do MNI, ainda que, efetivamente não oferecesse uma 'tela' ou recurso semelhante de interação com o usuário capaz de operacionalizar o envio. Contudo, diante do caso concreto, a ausência desse recurso não prejudicaria a instrumentalização do envio, haja vista tratar-se de cenário de intercomunicação entre sistemas
”.

2
Art. 78
. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...)
XII -
razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato
; (...)

3
In : “
O (não) cabimento dos lucros cessantes na rescisão unilateral dos contratos administrativos: proposta de revisão do tema”.
Disponível em <
www.conteudojuridico.com.br
> 10 fev 2022.

Raphael Diógenes Serafim Vieira:
Procurador do Município de Niterói (2012.1.), Vice-Presidente da ANPM; ex-Professor de Direito Administrativo e Tributário da Universidade Federal de Viçosa (2009-2010). Coautor do Livro 1 Diagnóstico da Advocacia Pública Municipal do Brasil (Editora Fórum), do livro Servidor Público Temporário (Editora UFV); Comentários à ação direta de inconstitucionalidade 3.538/RS: o reajuste de remuneração como contrafação de revisão geral (Revista dos Tribunais). Mestrando em Direito Administrativo pela PUC/SP.

4
Despesas relativas a exames demissionais fazem parte dos custos inerentes a qualquer prestação serviço e somente deve ser indenizada aquela que se comprove estar relacionada à equipe exigida do contrato, e que foi desligada por força da rescisão.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0008069-57.2017.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
TRUST PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO VISTA

Eminentes pares. O pedido de vista realizado em sessão pretérita, permitiu o exame da questão atinente à rescisão contratual de forma unilateral realizada pela Administração Pública, motivada pela ocorrência de Fato do Príncipe.

A contratação se refere a prestação de serviço de digitalização
do acervo processual físico do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo,
para inclusão no Sistema EJUD2, a ser prestado por
Trust
Processamento de Dados Ltda.

A rescisão, por sua vez,
ocorreu sob premissa, em suma, de que a
adoção do sistema PJe decorreu de obrigação imposta pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e que a digitalização do acervo processual físico “
serviria apenas para o sistema processual eletrônico e-JUD2, cuja utilização seria descontinuada pelo TJES
” (fl. 2691v)
.

O contrato continha a previsão, de
através d
e
registro de preços,
a realização do procedimento para contratação relativa a
prestação de serviço de digitalização do acervo processual físico do

Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo,
no montante mínimo de 60.000.000 (sessenta milhões) e no máximo de 600.000.000 (seiscentas milhões) de páginas,
para inclusão no Sistema EJUD2
.

Na sentença, houve o reconhecimento da injustificada rescisão do contrato F090/2013 pela Administração Pública e a referente condenação
em
[..]
indenizar apenas os custos da autora com a
mobilização e a desmobilização da estrutura necessária para atender ao referido contrato, o montante correspondente à devolução da garantia eventualmente recebida, os pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão,
além do montante que a empresa
deixou de lucrar
com a digitalização das 51.764.276 (cinquenta e um milhões, setecentas e sessenta e quatro mil, duzentas e setenta e seis páginas) páginas restantes, devendo o quantum ser apurado em sede de liquidação de sentença
”.

Com o apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo, o eminente Relator, ao examinar todo o processado e por judicioso voto proferido, concluiu pelo não reconhecimento da ocorrência de Fato do Príncipe a justificar a rescisão do Contrato F090/2013; entendeu que a rescisão unilateral ocorreu sem culpa do contratado, estabelecendo como marco inicial de incidência dos juros de mora a citação do Apelante, nos termos do art. 405 do CC, desse modo,
dando parcial provimento
ao recurso apenas neste ponto.

Em seguida, também pelo
parcial provimento
ao recurso do Estado o Espírito Santo e ao reexame obrigatório
,
a Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira reformou
a sentença,
também em elaborado Voto,

todavia divergindo,
para afastar a condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento de indenização por lucros cessantes; afastar a condenação do Estado do Espírito Santo apelante ao montante correspondente a devolução da garantia eventualmente recebida - determinando à recorrente a
simples devolução da garantia prestada,
além de
afastar a condenação aos pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão,
pois
verificou
que
há nos autos prova da integral
da
quitação
pelo
serviço executado, mantendo o restante da sentença,
ressaltando
ainda
que o valor relativo
quanto
ao custo de mobilização deve ser apurado na fase de liquidação, de acordo com as definições e limites traçados
em seu Voto
.

Em retorno dos autos, o Relator manteve
na íntegra, a conclusão inicialmente adotada,
tecendo fundamentações relativas aos pontos tocados pela divergência
.

Muito bem. Após exame da questão e toda a documentação acostada aos autos, sem delonga, diante dos judiciosos votos já proferidos,
assim como o eminente Relator,
alcancei a conclusão de
ser o
caso de
provimento
parcial
do
apelo interposto
pelo Estado do Espírito Santo
,
para modificar apenas
o marco inicial de incidência dos juros de mora, para que estejam em conformidade com o artigo 405 do CC
.

Isso porque
,
como bem destacado no Voto de relatoria,
ainda que se admitisse a ocorrência de
F
ato do
P
ríncipe, a Lei de Licitações prevê em se
u
art. 79, §2º
1
, o referente ressarcimento
ao contratado,
dos prejuízos regularmente comprovados, incluindo-se, dentre eles, a
devolução de garantia,
dos
pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão
e
pagamento
do custo da desmobilização.

Ressaltou ainda o acerto do Juízo ao mencionar ser devida a pormenorizada apuração do
quantum
relativo aos lucros cessantes e
a
o custo da desmobilização, por contornos claros e específicos já delimitados em sentença e que devem ser observados,
o que permite averiguação, inclusive, de existência de valores remanescentes e relativos à execução do contrato até o momento da rescisão
.

Com relação aos lucros cessantes, também objeto da divergência, entendeu o nobre
R
elator que estão inseridos no valor indenizatório, eis que inseridos na legislação de regência pelo termo contido no §2º do mencionado artigo 79 da Lei nº 8.666/93 e que dispõe que a rescisão determinada por ato unilateral, ocorrida com base nos incisos XII a XVII
2
do artigo anterior (78),
sem culpa do contratado
,
[...]
“
será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido
”
[...]
,
refletindo englobar, com isso, a referente indenização por danos emergentes e lucros cessantes,
destacando o entendimento jurisprudencial consonante
.

Nesse sentido,
apenas como reforço

d
o fundamento,
também
desta
co
trecho, em parte, retirado da conclusão de julgamento do REsp n. 1.700.155/MG,
convergente ao entendimento

ora delineado:

[...]
A jurisprudência do STJ reconhece o direito à indenização quando comprovados os prejuízos decorrentes da rescisão prematura contratual por ato da Administração, aí compreendidos os danos emergentes e os lucros cessantes, quando a parte contratada não dá causa ao distrato.
Precedentes: REsp 928.400/SE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15/8/2013, DJe 22/8/2013; REsp 1.240.057/AC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/6/2011, DJe 21/9/2011; REsp 1.232.571/MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/3/2011, DJe de 31/3/2011; EREsp 737.741/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 12/11/2008, DJe 21/8/2009; EREsp 737.741/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 12/11/2008, DJe 21/8/2009; REsp 737.741/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3/10/2006, DJ 1º/12/2006, p. 290. [...] (REsp n. 1.700.155/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 21/11/2018.)

Por fim, entendo ainda relevante destacar que
o Edital do procedimento licitatório instaurado não fez menção ou referência vinculativa da digitalização dos processos à implantação do sistema EJUD2 e que o CNJ, por meio da Resolução n.º 185/2013, estabeleceu a vedação à
criação
de sistema diverso do PJe a partir “
da vigência desta resolução
”
3
, contida a ressalva
em seu artigo 44 quanto à hipótese
de “
manutenções corretivas e evolutivas necessárias ao funcionamento dos sistemas já implantados ou ao cumprimento de determinações do CNJ
”,
sem
remissão de
obrigatoriedade
para a
implantação do Sistema PJe, a revelar que a medida
tomada
foi uma faculdade exercida pelo Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo.

Em referência, peço
venia
para trazer trecho do Voto de relatoria que bem destacou: [...]
de modo que a descontinuação do aludido sistema, concessa venia, não poderia ter sido utilizada como motivo para rescisão do contrato firmado com a Apelada, até porque a digitalização poderia continuar a servir, inclusive, para a migração dos processos para o Pje.”

Destarte
,
sem mais
a acrescentar, por entendimento de que o voto de relatoria se estriba em precedentes jurisprudenciais e legislação
de
regência
,
acompanho
,
na integralidade,
o
Voto proferido pelo
eminente Relator,
para dar parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo
, para estabelecer como marco inicial para incidência dos juros de mora, a citação do ora Apelante, nos termos do art. 405 do CC
e
julgar improcedente a remessa necessária
.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador

1
Art. 79.
A rescisão do contrato poderá ser:

[...]
§ 2
o
Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização.

2
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

[...]
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1
o
do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

3

A
partir de 18.12.2013

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008069-57.2017.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: TRUST PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA

RELATOR: DESEMB. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

(Tecnica de Julgamento – Art. 942 do CPC)

Apenas para rememorar, trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a sentença que, no autos desta
“ação ordinária”
, julgou parcialmente procedentes os pedidos exordiais formulado por TRUTS PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA, nos seguintes termos:

Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS
, para reconhecer a injustificada rescisão do contrato F090/2013 pela Administração Pública, condenando o requerido a indenizar apenas os custos da autora com a mobilização e a desmobilização da estrutura necessária para atender ao referido contrato, o montante correspondente à devolução da garantia eventualmente recebida, os pagamentos devidos pela execução até a data de rescisão, além do montante que a empresa deixou de lucrar com a digitalização das 51.764.276 (cinquenta e um milhões, setecentas e sessenta e quatro mil, duzentas e setenta e seis páginas) páginas restantes, devendo o
quantum
ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Sobre o valor a ser pago pelo réu em razão do presente
decisum
deverá ser acrescido juros moratórios aplicados à caderneta de poupança desde a data do evento danoso (14/04/2014, data da rescisão do contrato, fls. 1.886), de acordo com a Súmula 54 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, além de correção monetária pelo IPCA-E, a partir do arbitramento da indenização, de acordo com a súmula n.º 362 do STJ.

Em face da sucumbência recíproca, custas
pro rata
, ressalvada a isenção do Estado do Espírito Santo. As partes arcarão, ainda, em benefício do ilustre patrono da parte adversa (art. 85, §14 do CPC), com o pagamento dos honorários advocatícios,
cujo percentual deve ser apurado com base no efetivo proveito econômico obtido por cada parte, a ser fixado em liquidação (art. 85, §4º, II do CPC) e na gradação prevista no art. 85, §3º do CPC.

O eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, no que foi acompanhado pelo e. Desembargador Robson Luiz Albanez, deu parcial provimento ao recurso de apelação, apenas para estabelecer como marco inicial de incidência dos juros de mora a citação do apelante, nos termos do art. 405 do CC.

Em seu voto de relatoria, o d. Relator entendeu que a recisão unilateral do contrato para a prestação d serviços de digitalização do acervo físico em trâmite no Poder Judiciário se materializou sem culpa da apelada, de modo que deve ser garantido o direito ao ressarcimento dos prejuízos, notadamente os lucros cessantes.

A Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, por sua vez, abriu divergência,
a fim de
dar parcial provimento
ao recurso de apelação
,
reformando a sentença para, dentre outras, afastar a condenação do apelante ao pagamento de indenização por lucros cessantes, por entender que, além da ausência de previsão legal autorizativa, a pretensão encontraria óbice na prerrogativa da Administração de rescindir unilateralmente o contrato.

Após detida análise de todos os documentos anexados aos autos,
tenho por acompanhar o voto de relatoria proferido pelo
Desembargador Arthur José Neiva de Almeida,
pois, tal como o d. relator, constatei que a apelada não teve culpa pela rescisão do contrato, ocorrida com base no art. 78, inc. XII, da Lei nº 8.666/93, de modo que, na forma do seu art. 79, § 2º, faz jus a competente indenização, inclusive aos lucros cessantes.

A propósito, assim estabelecem os arts. 78, inc. XII, e 79, § 2º, da Lei nº 8.666/93:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

[...]

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

[...]

§ 2
o
Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização.

Como pronunciado pelo Ministro Francisco Falcão em decisão proferida no AREsp
1992107/SP,
“
apesar do art. 72, § 2º da Lei n. 8.666/ 1993 não fazer menção expressa aos lucros cessantes como prejuízos a serem ressarcidos pela Administração no caso de rescisão unilateral de contrato sem culpa do contratado, esta Corte Superior
[STJ]
entende que os referidos lucros estão inseridos na obrigação de indenizar enunciada na previsão legal”
.

No ponto, transcrevo, ainda, as seguintes lições de
Marçal Justem Filho
:

[...] Em qualquer caso em que a rescisão não se fundamente em seu inadimplemento, o particular deverá se amplamente indenizado. Isso se passa inclusive no caso de rescisão por conveniência da Administração (art. 78, inc. XII). A discricionariedade da Administração circunscreve-se à apreciação da conveniência de manter (ou não) o contrato. Não há liberdade para decidir se o contratado será indenizado ou não. Inexiste discricionariedade no tocante à apuração nem quanto ao pagamento da indenização. Não se faculta que a Administração decrete a rescisão unilateral por sua conveniência e simplesmente se recuse a indenizar o particular, remtendo-o ao Poder Judiciário.

O § 2º refere-se a ressarcimento por “prejuízos comprovados. Isso não significa indenização restrita a danos emergentes. Também os lucros cessantes devem ser indenizados. Ou seja, o particular não terá direito de receber o valor integral da prestação que o contrato impunha à Administração. Tem direito de receber o valor ‘dos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão’ (inc. II). Mas quanto ao remanescente do contrato, o particular tem direito ao valor do lucro que auferiria se o contrato fosse mantido.
Isso se impõe porque a proposta formulada pelo particular e aceita pela Administração tinha em vista a execução da prestação como um todo. Se o particular soubesse, de antemão, que o contrato se restringiria a um montante mais reduzido, sua proposta seria diferente. Eventualmente, não teria sequer participado dessa licitação. A Administração, através da faculdade de rescisão unilateral, não pode subtrair do particular o lucro que ele obteria através da execução integral. [...] (
in
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª ed. São Paulo: Edt. Dialética, 2005. p. 603).

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO. RESCISÃO UNILATERAL. INTERESSE PÚBLICO. NOTIFICAÇÃO FORMAL PARA O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 3). 2. Esta Corte Superior entende que a rescisão unilateral do contrato administrativo com base no interesse público, prevista no art. 78, XII, da Lei n. 8.666/93, não exime a Administração Pública de devidamente a motivar, com a oitiva prévia do contratado, não sendo "possível embasar a abrupta rescisão de contrato sob o pálio apenas de que seria precário" (RMS 48.972/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 29/06/2016). 3. Na hipótese, o Tribunal estadual foi expresso ao consignar que "não houve notificação formal da rescisão do contrato, tampouco motivo específico, a fim de oportunizar" à empresa contratada o contraditório e a ampla defesa, sendo-lhe enviada somente a "Ordem de Paralisação."
4. A manifestação do contratado se faz necessária porque a rescisão unilateral de contrato administrativo por interesse público impõe a obrigação de indenização pelo Poder Público dos danos emergentes e lucros cessantes (EREsp 737.741/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/11/2008, DJe 21/08/2009), sem a possibilidade de o interessado se opor ou impedir que o Poder Público proceda à rescisão unilateral.
5. In casu, a demanda proposta na origem pelo agravado e julgada procedente não questiona a continuidade do ajuste, mas o recebimento de valores referentes ao serviço prestado nos meses de outubro a dezembro de 2008. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no REsp n. 1.650.210/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 24/5/2019).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. RESCISÃO UNILATERAL. POSSIBILIDADE. RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO. ALTA RELEVÂNCIA E AMPLO CONHECIMENTO. ART. 78, XII, DA LEI N. 8.666/93. DEVER DE INDENIZAÇÃO PELO PODER PÚBLICO. AÇÃO JUDICIAL ESPECÍFICA. SÚMULAS N. 269 E N. 271 DO STF. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - É possível a rescisão unilateral de contrato administrativo, devidamente justificada por razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, independente de prévio processo administrativo, a teor do inciso XII do art. 78, da Lei n. 8.666/93. Precedentes. III - A rescisão unilateral de contrato administrativo por interesse público enseja o dever de indenização, pelo Poder Público, dos danos emergentes e lucros cessantes, pretensão que deve ser objeto de ação judicial específica, porquanto, consoante as Súmulas n. 269 e n. 271 do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança não pode ser utilizado como sucedâneo de ação de cobrança, tampouco produz efeitos patrimoniais pretéritos.
III - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido. (AgInt no RMS n. 41.474/RO, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 8/11/2018, DJe de 16/11/2018).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO UNILATERAL PELA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. CULPA DA EMPRESA CONTRATADA. NÃO COMPROVAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. SÚMULAS 5 E 7/STJ. Trata-se, na origem, de Ação Indenizatória proposta pela parte recorrente em que requer o pagamento de valores relacionados à rescisão unilateral de contrato administrativo de prestação de serviços de impressão e reprografia que se realizou de forma antecipada, sem a anuência da empresa recorrente. Pela leitura do Acórdão do Tribunal de origem verifica-se que a rescisão unilateral do contrato administrativo ocorreu sem a devida motivação pela Administração, afastando o julgado o dever de indenizar em razão de não ter a parte recorrente comprovado nos autos os prejuízos decorrentes do término do vínculo contratual.
O art. 79 da Lei 8.666/1993 autoriza a rescisão por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do art. 78, ressalvando que "Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização". Pela transcrição fática constante no Acórdão recorrido, a recorrida realizou a notificação da parte recorrente exteriorizando sua intenção de rescindir o contrato administrativo. A jurisprudência do STJ reconhece o direito à indenização quando comprovados os prejuízos decorrentes da rescisão prematura contratual por ato da Administração, aí compreendidos os danos emergentes e os lucros cessantes, quando a parte contratada não dá causa ao distrato.
Precedentes: REsp 928.400/SE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15/8/2013, DJe 22/8/2013; REsp 1.240.057/AC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/6/2011, DJe 21/9/2011; REsp 1.232.571/MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/3/2011, DJe de 31/3/2011; EREsp 737.741/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 12/11/2008, DJe 21/8/2009; EREsp 737.741/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 12/11/2008, DJe 21/8/2009; REsp 737.741/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3/10/2006, DJ 1º/12/2006, p. 290. Ocorre que o direito de indenizar pressupõe a comprovação nas instâncias ordinárias dos prejuízos efetivamente sofridos pela empresa contratada (parte recorrente), o que não está demonstrado no Acórdão recorrido. Avaliar o acerto ou desacerto do acórdão do Tribunal de origem quanto ao atendimento do princípio do contraditório e da ampla defesa, ou em relação ao pleito indenizatório pela rescisão unilateral do contrato, demandaria a reanálise do quadro probatório constante nos autos. É inviável, portanto, analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ (A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial). Ademais, o acolhimento da tese apresentada no Recurso Especial exigirá a apreciação do contrato administrativo celebrado entre o recorrente e a recorrida, incindindo o óbice da Súmula 5/STJ (A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial). Precedentes: AgInt no AREsp 166.617/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/8/2017, DJe 19/9/2017; REsp 1417607/AC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/2/2017, DJe 7/3/2017; AgInt no AREsp 810.831/BA, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/2/2017, DJe 8/3/2017. Recurso Especial não conhecido. (REsp n. 1.700.155/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 21/11/2018).

Ante todo o exposto, rogando vênia aos sectários de entendimento diverso,
acompanho integralmente o voto proferido pelo e. relator, Desembargador Arthur José Neiva de Almeida
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Muito respeitosamente, é como voto.