Tribunal: TJES
Processo: 0009480-09.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-10-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCON ESTADUAL. NULIDADES NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO VERIFICADAS. AUSÊNCIA DE EMBASAMENTO E DESCRIÇÃO DOS FATOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS MAJORADOS.

1)
o exame de legalidade do ato administrativo deve restringir-se à apuração se a decisão do PROCON que sancionou a empresa autora/apelada atendeu aos ditames da legislação consumerista , porque, se proferida dentro dos limites legais, descabe ao Judiciário analisar o mérito do ato e interferir na conclusão a que se chegou.

2)
A limitação da atuação do Poder Judiciário em casos tais, tenho que é impositiva a anulação da decisão meritória proferida no processo administrativo questionado na origem e, por conseguinte, da multa ali cominada.

3)
No caso vertente, de fato, o PROCON instaurou, de maneira genérica, o processo administrativo sem juntar a documentação quanto às reclamações individuais e, para além disso, deixou de descrever os fatos praticados pela parte autora, ora apelante, não tendo apontado ou descrito nenhuma conduta ou fato específico supostamente praticado pela ABRIL COMUNICAÇÕES S.A. como caracterizador da prática de afronta aos direito e interesses de consumidores.

4)
Há apenas menção à numeração de alguns atendimentos de reclamações apresentadas pelos consumidores, o que não se mostra suficiente a demonstrar a prática da infração, ainda mais considerando a ausência das referidas reclamações no processo administrativo. A Autarquia sequer refuta a ausência das reclamações no processo administrativo, ao contrário, se limitou a dizer que “mesmo alegando que o auto de infração não estava instruído corn as reclarnacöes, a Recorrida obteve acesso ao processo administrativo e apresentou sua defesa pontuando a situação de cada consumidor”. Tal argumento não prospera, uma vez que o Processo Administrativo
in questio
foi instaurado com base em 5 (cinco) reclamações individuais, ao passo que foram juntadas cópias parciais de apenas 2 (duas) reclamações.

5)
Não está, portanto, claramente configurada a infração, o que resulta no reconhecimento da nulidade do auto de infração, tal como decidido pela r. sentença apelada.

6)
Da simples leitura da Decisão Administrativa, ressai evidente a inobservância ao que preceitua o dispositivo legal em comento, haja vista a impossibilidade de subsumir a ocorrência supostamente de fatos narrados pelos consumidores às infrações apontadas como praticadas pela empresa reclamada. A exposição de motivos se limitou a dizer que as reclamações apresentadas pelos consumidores é fundamentada e a indicar o dispositivo normativo violado, sem tecer qualquer explicação acerca dos pontos que conduziram o enquadramento da conduta na legislação consumerista e resultaram na aplicação da sanção administrativa.

7)
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios majorados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009480-09.2015.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR

APELADO: ABRIL COMUNICACOES S.A.

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de remessa necessária com recurso de apelação cível interposto pelo
INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON ES)
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da “Ação Anulatória de Ato Administrativo” ajuizada por
ABRIL COMUNICAÇÕES S.A.
, julgou procedente o pleito autoral para anular o ato administrativo impugnado (processo administrativo nº 0114-039.471-0). Outrossim, condenou o Requerido ao reembolso das custas processuais eventualmente adiantadas pelo autor, e também ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Irresignado, o Apelante aduz, em síntese, que:
(i)
“A prática infrativa objeto do procedimento transcende as reclamações individuais formuladas pelos consumidores durante o ano de 2012, causando assim dano a uma coletividade de consumidores”;
(ii)
a Requerida, após ter sido devidamente notificada pelo PROCON, apresentou defesa sem documentos contábeis solicitados e, diante disso, foi proferida a decisão administrativa por infração aos artigos 30 e 35 do CDC e art. 13, inciso VI, do Decreto nº 2.181/1997;
(iii)
“diferentemente do alegado pelo recorrido, de que foi notificado/intimado apenas para apresentação de documentos contábeis, mas não para apresentação de defesa, houve sim a notificação do fornecedor para apresentação de defesa/impugnação”;
(iv)
o
quantum
da multa aplicada está dentro dos parâmetros da legislação pertinente e à apreciação do agente administrativo, ao passo que a Autoridade competente utilizou, ainda, a documentação apresentada pela recorrida na fase recursal para comprovar o faturamento e, com isso, alternou a pena, de modo a fixá-la de acordo com o real faturamento da empresa;
(v)
“o controle judicial de ato administrativo comporta espaço de incidência quanto à verificação da legalidade e validade dos atos praticados pelo administrador em face dos administrados”, ao passo que “não cabe ao Poder Judiciário no intervir no mérito administrativo para mudar uma situação solidificada em processo regular, sob pena de afrontar o princípio da separação dos poderes”.

Contrarrazões apresentadas no ID nº 5313362, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os presentes autos de remessa necessária com recurso de apelação cível interposto pelo
INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON ES)
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da “Ação Anulatória de Ato Administrativo” ajuizada por
ABRIL COMUNICAÇÕES S.A.
, julgou procedente o pleito autoral para anular o ato administrativo impugnado (processo administrativo nº 0114-039.471-0). Outrossim, condenou o Requerido ao reembolso das custas processuais eventualmente adiantadas pelo autor, e também ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise.

Convém tecer breves considerações acerca da lide posta na origem.

A apelada ajuizou a ação na origem pugnando pela anulação da multa pecuniária aplicada no Processo Administrativo nº 0114-039.471-0, instaurado em decorrência de reclamação formulada por diversos consumidores, no valor de R$ 145.148,09 (cento e quarenta e cinco mil, cento e quarenta e oito reais e nove centavos).

Ainda de acordo com os fatos narrados em sua peça preambular, a Autora/Apelada aduziu que o procedimento administrativo é dotado de diversas nulidades, dentre as quais: 1) erro na contagem do prazo para defesa, que acarretou na declaração de intempestividade da impugnação apresentada; 2) erro no mandado de intimação, que a intimou somente para juntar documentos atinentes a sua receita; 3) negativa de acesso aos autos em razão de queda no sistema do PROCON/ES, que deveria acarretar em devolução do prazo para defesa; 4) ausência de cópia integral das reclamações individuais que deram ensejo à demanda coletiva, constando apenas parte de duas das cinco reclamações; 5) ausência de fundamentação quanto ao dano coletivo; 6) ausência de violação aos direitos do consumidor nas demandas individuais.

Em sede de antecipação dos efeitos da tutela pugnou pela suspensão da exigibilidade da multa.

Decisão às fls. 212-213 indeferindo a antecipação da tutela pretendida.

Em face da referida decisão, foi interposto recurso de Agravo de Instrumento pelo Município de Vitória (tombado sob o nº 0018834-58.2015.8.08.0024), distribuído a esta E. Quarta Câmara Cível, sob relatoria do eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo.

Ao apreciar as razões do agravo de instrumento, esta Colenda Câmara negou provimento ao recurso vertente:

PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – LEGITIMIDADE DO PROCON – PRECEDENTES DO STJ – FIXAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA – ANÁLISE VEDADA – RECURSO IMPROVIDO.

1. É assente perante este E. Tribunal e, igualmente, pelo C. Superior Tribunal de Justiça que o PROCON é órgão competente para fiscalizar as relações consumeristas e aplicar sanções administrativas, em decorrência de seu poder de polícia.

2. No tocante as alegações expendidas no presente agravo, entendo que as mesmas dizem respeito ao próprio mérito da demanda originária, o que impede, nesta esfera de cognição sumária, a sua apreciação.

3. Entretanto, em uma análise perfunctória do processo administrativo que culminou na aplicação da multa ora impugnada, verifico que o PROCON Municipal se utilizou de parâmetros legais para a sua fixação. A multa foi aplicada em conformidade com o que dispõe os artigos 18 e 56, e artigo 57, todos do Código de Defesa do Consumidor, onde prevê a vinculação da aplicação da pena de multa a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor.

4. Além disso deve-se destacar que a reforma das decisões liminares de primeiro grau somente deve ocorrer em casos nos quais estejam comprovadas sua ilegalidade ou teratologia, respeitando-se, assim, o livre convencimento motivado do juízo a quo.

5. Recurso improvido.

Contestação apresentada pelo Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor – PROCON/ES às fls. 250/260, alegando, em resumo, que o procedimento administrativo foi instaurado em razão de reclamações apresentadas por diversos consumidores, acarretando em dano à coletividade; que o processo administrativo transcorreu corretamente, não sendo cometida qualquer ilegalidade ou arbitrariedade; que o valor da multa foi fixado levando em consideração a legislação aplicável, sendo descabida a revisão de ato administrativo pelo Poder Judiciário.

Seguindo o iter procedimental, sobreveio sentença, conforme já delineado, julgando procedente o pleito autoral, consoante os seguintes fundamentos:

Primeiramente, vale elucidar que o julgamento antecipado da lide, que é uma espécie do gênero “julgamento conforme o estado do processo” pode ocorrer em duas situações diferentes: quando não houver necessidade de produzir outras provas ou, quando, sendo o réu revel, ocorrer a presunção de veracidade dos fatos aduzidos pela parte autora e não for requerida por ele a produção de provas, conforme artigo 355 do Novo Código de Processo Civil.

Na presente ação, o julgamento antecipado é cabível uma vez que as provas documentais já apresentadas são suficientes para a formação do convencimento deste julgador. Assim, passo a enfrentar o mérito da causa, nos moldes do disposto no artigo 355, I, do CPC/2015.

Consoante relatado, pretende a parte autora a anulação da multa pecuniária aplicada no Processo Administrativo nº 0114-039.471-0, no valor de R$ 145.148,09 (cento e quarenta e cinco mil, cento e quarenta e oito reais e nove centavos). Para tanto, afirma que que o procedimento administrativo é dotado de diversas nulidades, dentre as quais: 1) erro na contagem do prazo para defesa, que acarretou na declaração de intempestividade da impugnação apresentada; 2) erro no mandado de intimação, que a intimou somente para juntar documentos atinentes a sua receita; 3) negativa de acesso aos autos em razão de queda no sistema do PROCON/ES, que deveria acarretar em devolução do prazo para defesa; 4) ausência de cópia integral das reclamações individuais que deram ensejo à demanda coletiva, constando apenas parte de duas das cinco reclamações; 5) ausência de fundamentação quanto ao dano coletivo; 6) ausência de violação aos direitos do consumidor nas demandas individuais.

Portanto, a questão controvertida cinge-se em aferir se a multa aplicada em desfavor do autor no bojo do processo administrativo em questão é ilegal, e se viola aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Como é de curial sabença, o processo administrativo deve observar o devido processo legal e todas as garantias constitucionais dele decorrentes, a exemplo do contraditório e ampla defesa, em conformidade com o disposto no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. Ademais, as decisões nele proferidas devem estar fundamentadas de forma adequada, a fim de justificar a imposição da sanção e o montante em que é arbitrada, sob pena de se ter declarada a sua nulidade.

No caso em comento, o processo administrativo foi instaurado em decorrência de reclamações individuais apresentadas por 05 (cinco) consumidores, acerca de supostas ofertas feitas pela autora e não cumpridas. Contudo, analisando detidamente o referido processo, vê-se que consta cópia parcial somente de duas das cinco reclamações, não havendo cópia das audiências de conciliação realizadas ou da defesa apresentada pela empresa nos processos individuais. Ademais, é possível observar que a falta de documentos foi sustentada pela autora no âmbito administrativo em duas oportunidades, salientando que não teria ocorrido o alegado descaso com os consumidores, na medida em que todos foram prontamente atendidos.

Ora, é certo que o ato administrativo goza de presunção de legalidade e legitimidade, e que o ônus da prova, em se tratando de relação consumerista, é do fornecedor. No entanto, tais premissas não podem ser vistas como absolutas, devendo haver um mínimo indício de materialidade das infrações. E, diante da ausência de documentação quanto às reclamações individuais, entendo que a manifestação da autora na demanda coletiva efetivamente restou prejudicada.

Também deve ser considerando que, embora a Instrução de Serviço nº 168/2011 considere como infrações continuadas às normas de defesa do consumidor aquelas nas quais o fornecedor incida por duas vezes ou mais em ilícitos da mesma natureza (artigo 1º), é certo que não se mostra razoável ou proporcional a aplicação de multa no valor de R$ 145.148,09 (cento e quarenta e cinco mil, cento e quarenta e oito reais e nove centavos) em razão de apenas 02 (duas) reclamações classificadas como fundamentadas e não atendidas.

Neste caso, ressalvo ser perfeitamente possível que o Poder Judiciário analise os fundamentos dos atos administrativos discricionários, com o objetivo de averiguar sua legalidade e eventual violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. O controle judicial sobre os atos discricionários tem como escopo evitar o abuso de poder do Administrador Público, que deve ser submetido ao controle dos seus atos, não só em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, como também para evitar arbitrariedades. Ademais, o ato administrativo deve guardar uma adequada proporção entre os meios que emprega e o fim que a lei pretende alcançar.

E, diante do vício processual apontado, bem como da desproporcionalidade da medida adotada pela autarquia, entendo que a anulação do procedimento administrativo é medida que se impõe.

Em face de todo exposto,
JULGO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL

para anular o ato administrativo impugnado (processo administrativo nº 0114-039.471-0)
e, via de consequência,
JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, na forma do artigo 487, I do CPC/2015.

Condeno o Requerido ao reembolso das custas processuais eventualmente adiantadas pelo autor, e também ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Pois bem.

Diante de todo o veiculado, adianto que minha conclusão não diverge com a já alcançada pelo magistrado singular, razão pela qual
entendo não merecer acolhida a pretensão recursal do apelante
, consoante os fundamentos que passo a expor.

Convém destacar que não se desconhece que compete ao Poder Judiciário analisar tão somente se o ato administrativo foi praticado dentro dos cânones legais, sem avançar, porém, sobre o mérito administrativo, em cujo âmago a Administração Pública pode, dentro das balizas legais, adotar a melhor escolha que lhe é franqueada pelo ordenamento jurídico (conveniência e oportunidade). A respeito do assunto, eis o magistério de Hely Lopes Meirelles, verbo ad verbum:

O controle judiciário é o exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza uma atividade administrativa. É um controle a posteriori, unicamente de legalidade, por restrito à verificação da conformidade do ato com a norma legal que o rege. Mas sobretudo é um meio de preservação de direitos individuais, porque visa impor a observância da lei em cada caso concreto, quando reclamada por seus beneficiários. (...) Não se permite ao Judiciário pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judiciária. O mérito administrativo, relacionando-se com conveniências do governo ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário (...). (in Direito administrativo brasileiro, 22ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 610/612)

Dessa forma, o exame jurisdicional não pode, sob pena de interferência indevida no mérito da decisão, alterar o conteúdo do pronunciamento do Poder Público, sobretudo quando o ato administrativo for praticado dentro das balizas do sistema normativo.

Portanto, o exame de legalidade do ato administrativo deve restringir-se à apuração se a decisão do PROCON que sancionou a empresa autora/apelada atendeu aos ditames da legislação consumerista , porque, se proferida dentro dos limites legais, descabe ao Judiciário analisar o mérito do ato e interferir na conclusão a que se chegou.

Feitas estas considerações, e, nada obstante a limitação da atuação do Poder Judiciário em casos tais, tenho que é impositiva a anulação da decisão meritória proferida no processo administrativo questionado na origem e, por conseguinte, da multa ali cominada.

No caso vertente, de fato, o PROCON instaurou, de maneira genérica, o processo administrativo sem juntar a documentação quanto às reclamações individuais e, para além disso, deixou de descrever os fatos praticados pela parte autora, ora apelante, não tendo apontado ou descrito nenhuma conduta ou fato específico supostamente praticado pela ABRIL COMUNICAÇÕES S.A. como caracterizador da prática de afronta aos direito e interesses de consumidores.

Há apenas menção à numeração de alguns atendimentos de reclamações apresentadas pelos consumidores, o que não se mostra suficiente a demonstrar a prática da infração, ainda mais considerando a ausência das referidas reclamações no processo administrativo.

Aliás, a Autarquia sequer refuta a ausência das reclamações no processo administrativo, ao contrário, se limitou a dizer que “mesmo alegando que o auto de infração não estava instruído com as reclamações, a Recorrida obteve acesso ao processo administrativo e apresentou sua defesa pontuando a situação de cada consumidor”.

Tal argumento não prospera, uma vez que o Processo Administrativo
in questio
foi instaurado com base em 5 (cinco) reclamações individuais, ao passo que foram juntadas cópias parciais de apenas 2 (duas) reclamações.

Não está, portanto, claramente configurada a infração, o que resulta no reconhecimento da nulidade do auto de infração, tal como decidido pela r. sentença apelada.

Ao aplicar a multa, a gradação da pena administrativa se deu com base no argumento de que teria ocorrido “afronta aos artigos 60, III, IV; 30; 31; 35 L. 117 , III; 37, § 1 1 ; 39, V da Lei Federal n° 8.078190 e os artigos 12, VI; 13, 1 e VI do Decreto Federal 2.181197”.

Acerca do tema, mister trazer à baila o art. 50 da Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, bem como orienta os demais entes federativos acerca da necessidade de motivar seus atos, in verbis:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

[...] (sem grifos no original)

Da simples leitura da Decisão Administrativa, ressai evidente a inobservância ao que preceitua o dispositivo legal em comento, haja vista a impossibilidade de subsumir a ocorrência supostamente de fatos narrados pelos consumidores às infrações apontadas como praticadas pela empresa reclamada.

A exposição de motivos se limitou a dizer que as reclamações apresentadas pelos consumidores é fundamentada e a indicar o dispositivo normativo violado, sem tecer qualquer explicação acerca dos pontos que conduziram o enquadramento da conduta na legislação consumerista e resultaram na aplicação da sanção administrativa.

Ressalte-se, quanto à motivação, “que é o dever de exposição dos motivos, a demonstração de que os pressupostos de fato e de direito realmente existiram no caso concreto. A motivação, nos atos administrativos, é obrigatória e irrecusável, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração” (AgInt no AgInt no AREsp 1108757/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020), de modo que, não cuidando a Autarquia de observar tais requisitos, de rigor a manutenção da Sentença recorrida.

A propósito, assim já se manifestou este eg. TJES em situações similares, senão, vejamos:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. PRESCRIÇÃO. Inocorrência. Multa aplicada pelo procon estadual. Imputação abstrata. Violação ao art. 35, I, do Decreto nº 2.181/97. Ausência de comprovação de lesão a direito de consumidor. Recurso do requerente conhecido e provido. Recurso do requerido prejudicado. 1. Como já decidiu este e. TJES, rejeita-se o argumento recorrente que aponta para a perda da pretensão de aplicação da multa, em razão da inobservância do prazo previsto no art. 49 da Lei n. Lei nº 9.784/99 (prazo de trinta dias, prorrogável, motivadamente, por igual período, para a prolação da decisão administrativa), haja vista que mesmo que aplicável nos processos administrativos instaurados em âmbito municipal, o prazo previsto na sobredita norma não ostenta caráter preclusivo, nem acarreta, em caso de seu descumprimento, a prescrição para imposição das penalidades cabíveis. Trata-se de prazo impróprio, e não peremptório, de maneira que afere-se o acerto judicante quanto ao afastamento da referida alegação. (TJES, classe: Apelação cível, 024180188658, relator: Walace pandolpho kiffer, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, data de julgamento: 27/09/2021, data da publicação no diário: 22/10/2021) 2. O processo administrativo fa 0114-047.448-9 fora instaurado em desfavor do ora requerente sob a alegação de prática de infração continuada, em razão da reiterada violação aos direitos dos consumidores que teria sido praticada pelo requerente, demandado no ano de 2012 por um número expressivo de consumidores, que não teriam logrado êxito em suas solicitações.
3. Diante da descrição genérica dos fatos constitutivos da infração constante do auto nº 0201-dc, verifica-se que não fora observada a previsão legal inserta no art. 35, inciso I, do Decreto nº 2.181/97, que exige a indicação concreta da conduta que ensejou o exercício do poder de polícia pela autoridade administrativa. 4. A ausência de demonstração pela autarquia estadual da efetiva prática de conduta ilícita lesiva aos direitos do consumidor, que culminou com a descrição abstrata do fato constitutivo da infração, é capaz de inquinar todo o procedimento de nulidade, motivo pelo qual deve ser acolhida a pretensão de anulação do processo administrativo impugnado.
5. A partir da interpretação teleológica e sistemática do art. 85 do CPC/15, no arbitramento dos honorários nas causas em que for parte a Fazenda Pública, verificando-se que a aplicação dos percentuais do § 3º gerem valor exorbitante, manifestamente desproporcional, à luz dos critérios do § 2º, ao trabalho realizado pelo advogado, a fixação pode se dar mediante apreciação equitativa, na forma do § 8º.6. Recurso do requerente conhecido e provido. Recurso do requerido prejudicado. (TJES; AC 0001980-47.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 01/02/2022; DJES 25/02/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA APLICADA PELO PROCON. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1) Carecendo de fundamentação a decisão que aplica multa por violação às normas do direito do consumidor, diante da evidente falta de embasamento probatório, é medida de rigor a anulação do ato administrativo por violação ao princípio da motivação.
2) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024100312271, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/11/2018, Data da Publicação no Diário: 14/11/2018).

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto pelo
INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON ES)
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

Outrossim,
CONHEÇO
da Remessa Necessária e, por não vislumbrar nenhum outro vício formal e/ou material, mantenho os demais termos do
decisum
objurgado.

Outrossim, quanto aos honorários recursais de sucumbência devidos ao patrono da parte apelada, majoro a verba para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCON ESTADUAL. NULIDADES NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO VERIFICADAS. AUSÊNCIA DE EMBASAMENTO E DESCRIÇÃO DOS FATOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS MAJORADOS.

1)
o exame de legalidade do ato administrativo deve restringir-se à apuração se a decisão do PROCON que sancionou a empresa autora/apelada atendeu aos ditames da legislação consumerista , porque, se proferida dentro dos limites legais, descabe ao Judiciário analisar o mérito do ato e interferir na conclusão a que se chegou.

2)
A limitação da atuação do Poder Judiciário em casos tais, tenho que é impositiva a anulação da decisão meritória proferida no processo administrativo questionado na origem e, por conseguinte, da multa ali cominada.

3)
No caso vertente, de fato, o PROCON instaurou, de maneira genérica, o processo administrativo sem juntar a documentação quanto às reclamações individuais e, para além disso, deixou de descrever os fatos praticados pela parte autora, ora apelante, não tendo apontado ou descrito nenhuma conduta ou fato específico supostamente praticado pela ABRIL COMUNICAÇÕES S.A. como caracterizador da prática de afronta aos direito e interesses de consumidores.

4)
Há apenas menção à numeração de alguns atendimentos de reclamações apresentadas pelos consumidores, o que não se mostra suficiente a demonstrar a prática da infração, ainda mais considerando a ausência das referidas reclamações no processo administrativo. A Autarquia sequer refuta a ausência das reclamações no processo administrativo, ao contrário, se limitou a dizer que “mesmo alegando que o auto de infração não estava instruído corn as reclarnacöes, a Recorrida obteve acesso ao processo administrativo e apresentou sua defesa pontuando a situação de cada consumidor”. Tal argumento não prospera, uma vez que o Processo Administrativo
in questio
foi instaurado com base em 5 (cinco) reclamações individuais, ao passo que foram juntadas cópias parciais de apenas 2 (duas) reclamações.

5)
Não está, portanto, claramente configurada a infração, o que resulta no reconhecimento da nulidade do auto de infração, tal como decidido pela r. sentença apelada.

6)
Da simples leitura da Decisão Administrativa, ressai evidente a inobservância ao que preceitua o dispositivo legal em comento, haja vista a impossibilidade de subsumir a ocorrência supostamente de fatos narrados pelos consumidores às infrações apontadas como praticadas pela empresa reclamada. A exposição de motivos se limitou a dizer que as reclamações apresentadas pelos consumidores é fundamentada e a indicar o dispositivo normativo violado, sem tecer qualquer explicação acerca dos pontos que conduziram o enquadramento da conduta na legislação consumerista e resultaram na aplicação da sanção administrativa.

7)
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios majorados.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Outrossim, conhecer da remessa necessária e manter os termos do decisum. Por fim, majorar os honorários recursais de sucumbência devidos ao patrono da parte apelada, majoro a verba para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa.