Tribunal: TJES
Processo: 5013204-28.2022.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013204-28.2022.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: MARTHA FRANCA DA CRUZ
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5013204-28.2022.8.08.0011

RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

RECORRIDA: MARTHA FRANCA DA CRUZ

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES.

EMENTA
: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA.
SERVIÇOS DE TELEFONIA PÓS PAGO NÃO CONTRATADOS.
FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE. BLOQUEIO E COBRANÇA INDEVIDOS.
REPETIÇÃO DO INDÉBITO.
DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais, com pedido liminar, na qual a autora sustenta que sempre possuiu contrato na modalidade pré-pago de sua linha de telefonia celular, contudo, recebeu comunicação da Requerida referente ao vencimento de uma conta pós-paga, que relata nunca ter contratado. Por tais razões, requer a declaração de nulidade do negócio jurídico, com a consequente inexistência de débitos, bem como a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais.

Em sede de sentença, o magistrado
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais.

Nas razões recursais (ID 25716659), a Recorrente sustenta a efetiva contratação dos serviços contratados pela Recorrida, uma vez que,
restou demonstrado nos autos a regular habilitação da linha telefônica (28) 99926-5528 no plano Vivo Controle 5GB I em cumprimento à solicitação do titular do terminal.

Por fim, defende a inexistência de danos morais, por exercício regular do direito. Subsidiariamente, requer a diminuição do
quantum
indenizatório.

Em sede preliminar, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, a fim de obstar os efeitos da decisão atacada. Nesse sentido, entendo pelo seu indeferimento, uma vez que o duplo efeito (suspensivo e devolutivo) é cabível apenas para evitar risco irreparável para a parte Recorrente, nos termos do artigo 43 da Lei nº 9099/95,
circunstância não verificada, tampouco demonstrada no caso concreto.

Em análise detida dos autos, de início, registro que as razões recursais apresentadas não merecem prosperar.

Inicialmente, considerando que a relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo, salienta-se que o fornecedor é responsável pela má prestação de seus serviços, independentemente da existência de culpa, conforme disposto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

No mérito, é inegável, analisando o conjunto probatório, que a Recorrente, em momento algum, se preocupou em demonstrar fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito da parte autora, ou seja, da contratação do serviço, ora discutido, não se desincumbindo de seu ônus probatório, nos termos do artigo 373, inciso II do CPC/2015, visto que não há quaisquer documentos que comprovem a inverdade de tais fatos ou, até mesmo, a existência de quaisquer excludentes de responsabilidade civil, capazes de afastar o nexo causal.

Além disso, não há provas seguras e aptas a demonstrar o consentimento expresso da parte autora pelos
serviços de interatividade
, evidente o dever de indenizar. Inclusive, entendo que houve falha no dever de informação da Recorrente, no caso em tela, principalmente, no que tange a aceitação desse tipo de serviço e a forma como se deu.

Vejamos:

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO LIMINAR E INDENIZAÇÃO. TELEFONIA MÓVEL. SERVIÇOS DE INTERATIVIDADES NÃO CONTRATADOS. COBRANÇA INDEVIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. [...] EXISTÊNCIA DA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. COBRANÇA INDEVIDA. Não tendo a operadora de telefonia logrado comprovar a legalidade e a regularidade na cobrança dos serviços de interatividade impugnados pela autora, em especial a existência de prévia contratação de tais serviços pela consumidora, impõe-se o reconhecimento da prática de cobrança indevida alegada na inicial. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. A repetição do indébito propugnada na inicial trata-se da consequência lógica do reconhecimento da cobrança indevida praticada pela ré. Afora isso, a conduta da parte requerida (consistente na cobrança de valores atinentes a serviços indesejados e não contratados pela autora) se ajusta perfeitamente ao que disciplina a regra do artigo 42, Parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, sendo devida a repetição, em dobro, dos valores indevidamente descontados dos créditos da consumidora em decorrência dos serviços de interatividades não contratados, incumbindo à requerida juntar no cumprimento de sentença as faturas referentes aos três anos antes do ajuizamento da ação, a fim de que se possa realizar o cálculo do valor efetivamente pago pela requerente em razão de dívida inexistente. [...] (Apelação Cível, Nº 70079443479, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout, Julgado em: 13-12-2018)

Ademais, o documento do Procon juntado em audiência de conciliação, ID 21470872, demonstra que houve, na via administrativa, reconhecimento pela Recorrente de que o contrato é fruto de fraude, tendo inclusive naquela ocasião informado que solicitaria a baixa do valor cobrado, bem como a retirada dos dados da consumidora dos cadastros de proteção ao crédito.

Por via reflexa, tenho que resta configurado o dano moral do consumidor, ante o abalo na sua integridade psicológica e emocional, ante o impedimento e bloqueio do uso da sua linha telefônica, por fato de responsabilidade da Recorrente, servindo, inclusive, neste caso, como medida punitiva para a tentativa de compelir à Telefônica maior cuidado e à adoção de medidas de segurança eficazes.

Dessa forma, nos termos do Enunciado nº 32 deste Colegiado Recursal, que dispõe: “A REVISÃO DOS VALORES DO DANO MORAL EM SEDE DE RECURSO INOMINADO ESTARÁ AUTORIZADA QUANDO CONSTATADO QUE O MONTANTE FIXADO EM SENTENÇA É EXORBITANTE OU IRRISÓRIO, registro que o valor fixado pelo magistrado sentenciante, qual seja, a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos extrapatrimoniais, não se mostra desproporcional ou irrazoável, razão pela qual deve ser mantida.

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO.

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno a Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

Vitória/ES, 13 de novembro de 2023.

MÔNICA PIMENTA JÚDICE

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES,
13 de novembro de 2023
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RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)