Tribunal: TJES
Processo: 0012675-19.2007.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-02-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E

APREENSÃO.
CONVERSÃO EM DEPÓSITO – PRELIMINARES DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE AFASTADAS - CITAÇÃO ESPÓLIO – AUSÊNCIA INVENTÁRIO – NECESSIDADE DE CITAÇÃO DE TODOS OS HERDEIROS – NULIDADE RECONHECIDA – SENTENÇA ANULADA.

1. Na hipótese dos autos verifico que as matérias ventiladas na apelação, a saber: a nulidade de citação do espólio, a ilegitimidade dos herdeiros para figurarem no polo passivo da demanda e a ocorrência de prescrição, são matérias de ordem pública e, inclusive, podem ser apreciadas de ofício e em qualquer grau de jurisdição, não configurando assim supressão de instância e/ou inovação recursal.

2. Ao analisar a peça recursal, verifica-se, sem maiores esforços, que a recorrente apresenta suficiente impugnação com os termos da sentença objurgada, aduzindo teses que, segundo seu entender, conduzem para a reforma do pronunciamento recorrido que julgou procedente a pretensão autoral, razão pela qual não há que se falar em violação ao princípio da dialeticidade recursal.

3. Como se sabe, o art. 110 do CPC (art. 43 do CPC/73) dispõe que “Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a sucessão pelo seu espólio ou pelos seus sucessores”. Na hipótese de abertura de inventário, a citação do espólio deve ser efetuada na pessoa do seu inventariante, a teor do que se depreende do art. 75, inciso VII do CPC (art. 12, inciso V do CPC/73). No caso de ausência de abertura de inventário e da inexistência de bens, devem ser citados todos os herdeiros (sucessores).

4. No caso dos autos, a citação fora realizada em nome do Espólio e recebida apenas pelo cônjuge do
de cujus
e deve ser reconhecida a nulidade da citação.

5. Recurso parcialmente provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012675-19.2007.8.08.0012
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESPOLIO DE MARCOS VIEIRA CARDOSO
APELADO: CONTAUTO ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL N. 0012675-19.2007.8.08.0012.

APELANTE: ESPÓLIO DE MARCOS VIEIRA CARDOSO.

APELADA: CONTAUTO ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

PRELIMINAR - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA

Em sede de contrarrazões, a parte apelada pugnou pelo não conhecimento do recurso em razão de supressão de instância quanto as teses de invalidade da citação do espólio, da ilegitimidade dos herdeiros para figurarem no polo passivo da demanda e da ocorrência de prescrição.

Por meio do despacho de id. 3643499 determinei a intimação do apelante para manifestação das preliminares ventiladas, o que fora atendido na manifestação de id. 3771975, ocasião em que sustentou pela necessidade de rejeição da preliminar porque as questões apresentadas são matérias de ordem pública.

Pois bem.

Sabe-se que em é vedado à parte suscitar em grau recursal matérias sobre as quais não houve pronunciamento na instância inferior, excetuando-se as cognoscíveis de ofício. Na hipótese dos autos verifico que as matérias ventiladas na apelação, a saber: a nulidade de citação do espólio, a ilegitimidade dos herdeiros para figurarem no polo passivo da demanda e a ocorrência de prescrição, são matérias de ordem pública e, inclusive, podem ser apreciadas de ofício e em qualquer grau de jurisdição, não configurando assim supressão de instância e/ou inovação recursal.

Por sinal, é nesse sentindo o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

[
...]
1. As matérias de ordem pública, nas Instâncias ordinárias, não se sujeitam à preclusão e podem ser reconhecidas até mesmo de ofício. Rejeição da preliminar de inovação recursal porque a ilegitimidade de parte configura matéria de ordem pública.
2. Não há violação ao princípio da dialeticidade quando da leitura das razões recursais é possível vislumbrar a devida impugnação aos termos da Sentença e o correspondente pedido de sua reforma e/ou anulação. Preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. 3.(TJES; AC 0001482-26.2016.8.08.0033; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 11/04/2022; DJES 28/04/2022) – grifei.

[...] Na hipótese em apreço, não se cogita de ocorrência de inovação recursal, visto que a tese já havia sido trazida pela apelante em primeiro grau, nos embargos de declaração interpostos contra a sentença; bem como que
a alegação envolve, em última análise, a ilegitimidade para que o espólio figure no polo passivo da execução fiscal e, por isso, trata de matéria de ordem pública, que pode ser conhecida inclusive ex officio por esta Corte.
2) Preliminar rejeitada. [...] (TJES; AC 0004212-76.2012.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 23/02/2021; DJES 05/03/2021) - grifei

[...] 1. Tratando-se a legitimidade da parte de matéria de ordem pública, que pode ser conhecida pelo julgador, até mesmo de ofício, nos termos do artigo 485, § 3º, do CPC/15, e diante da profundidade do efeito devolutivo da apelação deve ser rejeitada a preliminar de inovação recursal quanto a este ponto.[...] (TJES; Apl-RN 0014455-09.2012.8.08.0015; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 18/06/2019; DJES 28/06/2019)

[...] É vedado à parte suscitar em grau recursal matérias sobre as quais não houve pronunciamento na instância inferior, excetuando-se as cognoscíveis de ofício e as relativas a direito ou fato superveniente [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 004120001666, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : Júlio Cesar Costa De Oliveira, Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível , Data de Julgamento: 04/08/2020, Data da Publicação no Diário: 18/06/2021)

[...] A nulidade da citação constitui matéria de ordem pública, decorrendo que deve ser apreciada até mesmo de ofício e em qualquer grau de jurisdição, não configurando a sua arguição em sede de apelação inovação recursal que impeça o seu conhecimento. [...] (TJES; AC 0023735-02.2016.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Helimar Pinto; Julg. 30/11/2021; DJES 13/01/2022)

Desta forma,
REJEITO
a presente preliminar.

VOTO

(PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL)

Em contrarrazões, a parte apelada pugnou pela inadmissibilidade do recurso ante a ausência de dialeticidade recursal, uma vez que, segundo seu entender, não houve impugnação específica dos fundamentos lançados no
decisum
objurgado.

Conforme já assentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, “O princípio da dialeticidade consiste no dever, imposto ao recorrente, de apresentar em seu recurso argumentos de fato e de direito destinados a ensejar a reforma da decisão impugnada” (AgInt no REsp 1472043/MS, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 14-02-2017, DJe 20-02-2017).

Ao analisar a peça recursal, verifica-se, sem maiores esforços, que a recorrente apresenta suficiente impugnação com os termos da sentença objurgada, aduzindo teses que, segundo seu entender, conduzem para a reforma do pronunciamento recorrido que julgou procedente a pretensão autoral.

Destarte,
REJEITO
tal preliminar.

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESPÓLIO DE MARCOS VIEIRA CARDOSO
em face da r. sentença de fls. 175-77vº, proferida pelo D. Juízo da Segunda Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica, Comarca da Capital, que nos autos da ação de busca e apreensão ajuizada contra Marcos Vieira Cardoso por
CONTAUTO ADMINISTRADORA DE C
O
NSÓRCIOS LTDA.
,
julgou procedente o pedido autoral para “condenar o requerido a depositar em juízo o valor de mercado do bem, ou depósito do saldo devedor, o que for menor, sob pena de execução.

Nas razões recursais (fls. 180-86), o apelante sustentou, em síntese, (i) a nulidade de citação do espólio; (ii) a ilegitimidade dos herdeiros para figurarem no polo passivo da demanda; (iii) a ocorrência de prescrição; (v) a necessidade de concessão da gratuidade de justiça.

De início, concedo ao apelante a gratuidade da justiça, haja vista a prova de sua hipossuficiência e, inclusive, encontra-se assistido pela Defensoria Pública.

Pois bem.

Antes de analisar as teses recursais, esclareço que, na origem, trata-se de ação de busca e apreensão convertida em ação de depósito proposta pela concessionária apelada, sob o argumento de que o
de cujus
Marcos Veira Cardoso, fora contemplado no grupo de consórcio n. 5110-cota 161.0 referente a uma motocicleta, mediante contrato de alienação fiduciária. Entretanto, o requerido deixou de adimplir com suas obrigações, sendo constituído em mora.

No decurso do processo e, antes da citação, foi noticiado o falecimento do requerido por meio da certidão do Oficial de Justiça de fls. 48vº, razão pela qual o autor requereu a citação em nome dos herdeiros (fls. 50 e 55), sra. Ivanete Dias do Nascimento Cardoso (cônjuge), e dos filhos Micherl Augusto Barbosa Cardos e Fernando Vieira Cardoso, em razão da inexistência de abertura de inventário em nome do
de cujus
.

Como se sabe, o art. 110 do CPC (art. 43 do CPC/73) dispõe que “Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a sucessão pelo seu espólio ou pelos seus sucessores”. Na hipótese de abertura de inventário, a citação do espólio deve ser efetuada na pessoa do seu inventariante, a teor do que se depreende do art. 75, inciso VII do CPC (art. 12, inciso V do CPC/73). No caso de ausência de abertura de inventário e da inexistência de bens, devem ser citados todos os herdeiros (sucessores). Por sinal, é nesse sentido o entendimento dos e. Tribunais Pátrios:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE USUCAPIÃO - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - RÉU FALECIDO - REGULARIZAÇÃO DO POLO PASSIVO - NECESSIDADE [...]
A citação é pressuposto processual de desenvolvimento válido e regular do processo, competindo ao autor informar corretamente as pessoas que devem figurar no polo passivo, bem como diligenciar a fim de localizar os herdeiros no caso de falecimento da parte antes da citação, a fim de haja a correta formação da relação jurídica processual.
[... ](TJMG - Apelação Cível 1.0352.11.000100-0/001, Relator(a): Des.(a) Antônio Bispo , 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/09/2020, publicação da súmula em 09/10/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE COTAS CONDOMINIAIS. ÓBITO DOS PROPRIETÁRIOS REGISTRAIS. AUSÊNCIA DE INVENTÁRIO. SENTENÇA TERMINATIVA. APELO DO DEMANDANTE. REFORMA DO DECISUM.
LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ESPÓLIO. CITAÇÃO DO INVENTARIANTE OU, NA FALTA DE INVENTÁRIO, DOS HERDEIROS.
PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. APELO CONHECIDO E PROVIDO (TJRJ, Apelação n. 0020653-30.2019.8.19.0203 - Décima Nona Câmara Cível, Des(a). Luiz Umpierre de Mello Serra - Julgamento: 06/10/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRÂNSITO AJUIZADA EM FACE DO ESPÓLIO - AUSÊNCIA DE ABERTURA DE INVENTÁRIO - DETERMINAÇÃO DE INCLUSÃO DE TODOS OS HERDEIROS DO DE CUJUS NO POLO PASSIVO - PEDIDO DE DESISTÊNCIA EM RELAÇÃO A UM DELES - IMPOSSIBILIDADE - LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO - DECISÃO MANTIDA.RECURSO DESPROVIDO. Nos termos do art. 12, inc V, do Código de Processo Civil, o espólio é representado ativa e passivamente, pelo inventariante. Enquanto não aberto o inventário, o espólio deve ser representado por todos os herdeiros. Por se tratar de litisconsórcio necessário, já que todos os herdeiros possuem interesse na defesa do patrimônio do espólio, não se mostra possível o acolhimento do pedido de desistência da ação em face de apenas um dos herdeiros. (TJPR - 10ª Câmara Cível - AI - Laranjeiras do Sul - Rel.: Desembargador Luiz Lopes - J. 04.12.2014)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - FALECIMENTO DO RÉU ANTES DA CITAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE SIMPLES CITAÇÃO DE UM HERDEIRO - HABILITAÇÃO - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL – ÔNUS DO AUTOR.

Se não houve a citação do réu originário, em virtude de seu falecimento, não há que se falar em alteração no p
o
lo passivo da ação mediante a simples citação de um de seus herdeiros, devendo o autor observar o disposto nos artigos 43 e 1055 a 1062 do Código de Processo Civil, procedendo à habilitação dos sucessores do falecido.
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0394.11.000889-0/001, Relator(a): Des.(a) João Cancio , 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/09/2012, publicação da súmula em 28/09/2012)

Desta forma, considerando que no caso dos autos, fora pleiteada a habilitação de todos os herdeiros em razão da inexistência de abertura de inventário e de bens deixados pelo
de cujus
e que citação fora realizada em nome do Espólio de Marcos Veira Cardoso e recebida apenas pelo cônjuge do
de cujus
, sra. Ivanete Dias do Nascimento Cardoso, conforme se depreende do AR de fls. 110, forçoso é reconhecer a nulidade da citação.

Portanto, é necessária a citação de todos os sucessores e, como consequência são nulos todos os atos demais atos processuais posteriores, restando prejudicadas as demais teses recursais.

Posto isso,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para anular a r. sentença com o retorno dos autos de origem para regular processamento, nos termos na fundamentação supra.

É como voto

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E

APREENSÃO.
CONVERSÃO EM DEPÓSITO – PRELIMINARES DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE AFASTADAS - CITAÇÃO ESPÓLIO – AUSÊNCIA INVENTÁRIO – NECESSIDADE DE CITAÇÃO DE TODOS OS HERDEIROS – NULIDADE RECONHECIDA – SENTENÇA ANULADA.

1. Na hipótese dos autos verifico que as matérias ventiladas na apelação, a saber: a nulidade de citação do espólio, a ilegitimidade dos herdeiros para figurarem no polo passivo da demanda e a ocorrência de prescrição, são matérias de ordem pública e, inclusive, podem ser apreciadas de ofício e em qualquer grau de jurisdição, não configurando assim supressão de instância e/ou inovação recursal.

2. Ao analisar a peça recursal, verifica-se, sem maiores esforços, que a recorrente apresenta suficiente impugnação com os termos da sentença objurgada, aduzindo teses que, segundo seu entender, conduzem para a reforma do pronunciamento recorrido que julgou procedente a pretensão autoral, razão pela qual não há que se falar em violação ao princípio da dialeticidade recursal.

3. Como se sabe, o art. 110 do CPC (art. 43 do CPC/73) dispõe que “Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a sucessão pelo seu espólio ou pelos seus sucessores”. Na hipótese de abertura de inventário, a citação do espólio deve ser efetuada na pessoa do seu inventariante, a teor do que se depreende do art. 75, inciso VII do CPC (art. 12, inciso V do CPC/73). No caso de ausência de abertura de inventário e da inexistência de bens, devem ser citados todos os herdeiros (sucessores).

4. No caso dos autos, a citação fora realizada em nome do Espólio e recebida apenas pelo cônjuge do
de cujus
e deve ser reconhecida a nulidade da citação.

5. Recurso parcialmente provido. Sentença anulada.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.