Tribunal: TJES
Processo: 0005750-19.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005750-19.2021.8.08.0011

APELANTES: RENATO CHECON SILVA COUTO, KAYO LEAL SARAIVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES.
PRELIMINAR SUSCITADA PELOS APELANTES:
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DAS PROVAS. REJEITADA.
MÉRITO:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS.
T
RÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06).

IMPOSSIBILIDADE. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO AUTÔNOMO DE
POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03).
POSSIBILIDADE.
RECURSO DE
KAYO LEAL SARAIVA DESPROVIDO. RECURSO DE RENATO CHECON SILVA PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Preliminar
suscitada pelos apelantes: violação de domicílio.
Caso em que havia fundadas razões para que fosse procedida a busca domiciliar, pois a entrada dos policiais na residência foi precedida de campana e de apreensões na rua, tendo sido visualizados os materiais ilícitos no quintal da casa de Renato. Além disso, após ser apreendido na posse de drogas, o apelante Kayo admitiu que tinha drogas em sua residência.

1.1. A garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio – mesmo concebida como direito fundamental de 1ª dimensão – não é absoluta, e, diante da perspectiva de um Estado Democrático de Direito, não se destina a assegurar que os crimes praticados no interior de uma residência sejam impunes, não sendo o domicílio um refúgio intangível para proteger e assegurar o sucesso da criminalidade, desde que tal ingerência se proceda dentro dos limites constitucionais, já expostos.

2. Mérito.
Não é possível acolher a tese de desclassificação da conduta para a figura do art. 28, da Lei de Drogas, pois, além de a quantidade encontrada com Kayo ser significativa, as condições variadas de embalo (buchas e pedaços maiores) e as circunstâncias da apreensão denotam a destinação ao comércio ilícito, notadamente pelo fato de que foram encontrados em seu quarto dois rolos de plástico filme, sacos “zip”, uma faca com resquícios de maconha e selos com a imagem de gorila, os mesmos que estavam nas 21 (vinte e uma) buchas de maconha, já porcionadas e preparadas para venda.

3. Nenhum dos apelantes faz jus ao benefício do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, pois Renato é reincidente e Kayo é tecnicamente primário, mas não tem bons antecedentes.

4. Assiste razão ao apelante Renato, ao pretender o afastamento da causa de aumento inerente ao emprego de arma de fogo (art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06), com a desclassificação para o crime do art. 12, do Estatuto do Desarmamento, pois, no caso, a arma estava dentro da casa do apelante, em locais diversos das drogas, não havendo notícias de que ele a portava ou de que se valia dela para exercer intimidação difusa ou coletiva, no contexto do tráfico de drogas.

5. Recurso de KAYO LEAL SARAIVA improvido. Recurso de RENATO CHECON SILVA COUTO parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005750-19.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RENATO CHECON SILVA COUTO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005750-19.2021.8.08.0011

APELANTES: RENATO CHECON SILVA COUTO, KAYO LEAL SARAIVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES.
PRELIMINAR SUSCITADA PELOS APELANTES:
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DAS PROVAS. REJEITADA.
MÉRITO:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS.
T
RÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06).

IMPOSSIBILIDADE. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO AUTÔNOMO DE
POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03).
POSSIBILIDADE.
RECURSO DE
KAYO LEAL SARAIVA DESPROVIDO. RECURSO DE RENATO CHECON SILVA PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Preliminar
suscitada pelos apelantes: violação de domicílio.
Caso em que havia fundadas razões para que fosse procedida a busca domiciliar, pois a entrada dos policiais na residência foi precedida de campana e de apreensões na rua, tendo sido visualizados os materiais ilícitos no quintal da casa de Renato. Além disso, após ser apreendido na posse de drogas, o apelante Kayo admitiu que tinha drogas em sua residência.

1.1. A garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio – mesmo concebida como direito fundamental de 1ª dimensão – não é absoluta, e, diante da perspectiva de um Estado Democrático de Direito, não se destina a assegurar que os crimes praticados no interior de uma residência sejam impunes, não sendo o domicílio um refúgio intangível para proteger e assegurar o sucesso da criminalidade, desde que tal ingerência se proceda dentro dos limites constitucionais, já expostos.

2. Mérito.
Não é possível acolher a tese de desclassificação da conduta para a figura do art. 28, da Lei de Drogas, pois, além de a quantidade encontrada com Kayo ser significativa, as condições variadas de embalo (buchas e pedaços maiores) e as circunstâncias da apreensão denotam a destinação ao comércio ilícito, notadamente pelo fato de que foram encontrados em seu quarto dois rolos de plástico filme, sacos “zip”, uma faca com resquícios de maconha e selos com a imagem de gorila, os mesmos que estavam nas 21 (vinte e uma) buchas de maconha, já porcionadas e preparadas para venda.

3. Nenhum dos apelantes faz jus ao benefício do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, pois Renato é reincidente e Kayo é tecnicamente primário, mas não tem bons antecedentes.

4. Assiste razão ao apelante Renato, ao pretender o afastamento da causa de aumento inerente ao emprego de arma de fogo (art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06), com a desclassificação para o crime do art. 12, do Estatuto do Desarmamento, pois, no caso, a arma estava dentro da casa do apelante, em locais diversos das drogas, não havendo notícias de que ele a portava ou de que se valia dela para exercer intimidação difusa ou coletiva, no contexto do tráfico de drogas.

5. Recurso de KAYO LEAL SARAIVA improvido. Recurso de RENATO CHECON SILVA COUTO parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de KAYO LEAL SARAIVA, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de RENATO CHECON SILVA COUTO.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005750-19.2021.8.08.0011

APELANTES: RENATO CHECON SILVA COUTO, KAYO LEAL SARAIVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELOS APELANTES:
NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

As defesas alegam a nulidade das provas, sob o argumento de que foram obtidas de forma ilegal, com violação do domicílio por parte dos policiais militares. Em suma, afirmam que não houve autorização de ingresso por parte do morador, nem há prova de que tal permissão fora dada por outra pessoa, além de que não havia provas suficientes que justificassem a diligência.

O inciso XI, do art. 5º, da Constituição da República assegura que
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Acerca da matéria, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para o noticiamento de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas
“fundadas razões”.

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Ocorre que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência do acusado foi devidamente justificado.

Com efeito, o
Policial Militar
Lukas Rangel Radael confirmou, em juízo (mídia anexa), a dinâmica que antecedeu a entrada nos domicílios dos suspeitos, relatando que a residência de Renato era conhecida pelos policiais por sua utilização no tráfico de drogas, e, no dia dos fatos, realizaram uma campana em local muito próximo, sendo possível visualizar Kayo chegando no local, e realizando uma ligação telefônica, dizendo
“já estou aqui na sua casa”.

Em seguida, Renato chegou e recebeu Kayo, tendo ambos entrado. Algum tempo depois, os policiais ouviram um barulho, como se fosse um martelo batendo, e, depois, Kayo saiu do local com um volume na cintura, sendo possível identificar que provavelmente era droga.

Dessa forma, foi realizada a abordagem e Kayo, que esboçou uma fuga e dispensou o objeto em quintal vizinho, mas foi alcançado, identificando-se que tal material era similar a um pedaço de maconha.

Posteriormente, voltaram à residência de Renato, que foi abordado no portão quando tentava sair do local, sendo apreendido um pedaço de maconha que estava no seu bolso, além de R$ 700,00 (setecentos reais), e uma pochete contendo 01 (um) celular, 02 (duas) tesouras e 01 (um)
pen drive
. Segundo o policial, ambos os suspeitos tentaram fugir, resistindo e se debatendo durante a abordagem.

Relatou, ainda, que, no momento em que realizavam a detenção de Renato, conseguiram visualizar, através do portão, 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) máquina para cartão magnético, 01 (uma) faca de cabo branco, 01 (um) martelo e 01 (um) tablete de maconha cortado.

Diante dessa situação de evidente flagrante de crime permanente é que os policiais adentraram na residência de Renato, quando foram encontradas outras drogas e arma de fogo.

Ato contínuo, o abordado Kayo admitiu que tinha maconha escondida em sua residência, afirmando que se destinavam a seu consumo pessoal. Dessa forma, os policiais se deslocaram à casa de Kayo, onde foram recebidos pela avó do suspeito, que franqueou-lhes entrada, sendo encontrado, no quarto dele, material para “endolar” entorpecentes, uma faca com resquícios de “maconha”, selos plásticos com a imagem de um gorila, 01 (uma) balança de precisão, 21 (vinte e uma) buchas de maconha etiquetadas com o mesmo selo de um gorila, e uma embalagem plástica contendo porção de maconha.

Esses relatos confirmam aqueles prestados no momento do flagrante (Inquérito Policial, pp. 03-05). Por outro lado, as declarações da testemunha Ariane e da informante Monique (esposa de Renato) somente apresentaram relatos de conduta, nada contribuindo acerca da dinâmica do flagrante, até porque não estavam no local.

Quanto à entrada na casa de Kayo, a defesa trouxe as declarações do avô do apelante, senhor Adalberto, que afirmou não ter autorizado a entrada dos policiais na casa de seu neto que ficava na frente da sua, tendo os policiais acessado o segundo piso após subirem no portão e na varanda.

Apesar do relato trazido pelo informante, entendo que a versão dos policiais se revela mais plausível, e, de qualquer forma, o próprio apelante Kayo havia admitido que tinha drogas em sua residência, o que, somado ao fato de que foi flagrado portanto um pedaço de maconha, consubstancia fundadas razões para a entrada na casa, independentemente de autorização do morador.

Com efeito, os policiais militares são agentes públicos de segurança, responsáveis pelo policiamento ostensivo e pela preservação da ordem pública (art. 144, §5º, da Constituição da República), sendo inerente ao serviço e essencial para as funções constitucionais a que se dedicam, a resposta imediata às situações suspeitas e perigosas que aparecem no cotidiano, de modo que
não seria
razoável
exigir que se obtivesse um mandado judicial de busca e apreensão para que os agentes cumprissem o seu dever em face de
pessoa
em evidente estado de flagrante de crime permanente, dentro d
as residências
.

A propósito, deve-se registrar a presunção de veracidade que paira sobre as declarações dos agentes públicos responsáveis pelo policiamento ostensivo e preventivo, de modo que suas declarações merecem credibilidade (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Como visto, a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio – mesmo concebida como direito fundamental de 1ª dimensão – não é absoluta, e, diante da perspectiva de um Estado Democrático de Direito, não se destina a assegurar que os crimes praticados no interior de uma residência sejam impunes,
não sendo o domicílio um refúgio intangível para proteger e assegurar
o sucesso d
a criminalidade,
desde que tal ingerência se proceda dentro dos limites constitucionais, já expostos.

Nessa linha de raciocínio, rechaço a alegação de prova ilícita, motivo pelo qual
REJEITO A PRELIMINAR
.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
RENATO CHECON SILVA COUTO e KAYO LEAL SARAIVA

em face da r. Sentença (
link
no Id. 3838566, Vol. 01, pp. 255-267), proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, por meio da qual fora julgada parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, da seguinte forma:

1
) Renato Checon Silva Couto:
art. 33,
caput,
c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, à pena de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa,
em regime inicial
fechado
;

2) Kayo Leal Saraiva:
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa,
em regime inicial
semiaberto
.

Emerge da Denúncia que, no dia 04 de setembro de 2021, após receberem notícias de que havia depósito de drogas no interior da residência localizada na Rua Hélio Higino Rangel, nº 16, Bairro São Francisco de Assis, em Cachoeiro de Itapemirim, policiais realizaram uma campana em frente ao local, tendo percebido o momento em que um indivíduo (KAYO) chegou em frente à casa e efetuou uma ligação, dizendo
“já estou aqui na sua casa”
.

Ato contínuo, RENATO chegou e abriu o portão o portão da garagem, tendo ambos entrado na residência, sendo que, logo após, os policiais de campana ouviram o barulho de uma batida de martelo.

Em seguida, Kayo saiu do local, contendo um volume em sua cintura, e, ao perceber a aproximação dos policiais, empreendeu fuga e dispensou o objeto em um quintal, porém foi alcançado e o objeto foi recolhido, sendo um pedaço de maconha.

Por sua vez, o denunciado Renato foi abordado quando tentava fechar o portão de sua residência, e, em busca pessoal, foram encontrados em seu bolso, 01 (um) pedaço de maconha, a quantia de R$ 700,00 (setecentos reais) em espécie e uma pochete contendo 01 (um) celular, 02 (duas) tesouras e 01 (um)
pen drive
.

Do quintal onde era realizada a abordagem, os policiais visualizaram por um portão com grades abertas 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) máquina para cartão magnético, 01 (uma) faca, 01 (um) martelo e parte de 01 (um) tablete de “maconha” que estava cortado, objetos que estavam sobre a mesa e ao lado de um
freezer
.

Dada a situação flagrancial, ao adentrarem no imóvel para recolherem os ilícitos, os agentes visualizaram um saco de ráfia no interior do freezer, e, ao analisarem o seu conteúdo identificaram 08 (oito) tabletes grandes de "maconha", 01 (um) tablete pequeno da mesma substância, 18 (dezoito) porções de "crack", 01 (uma) sacola contendo pinos plásticos vazios, comumente utilizados para armazenar “cocaína”, uma balança de precisão pequena e 03 (três) rolos de fita para empacotamento, comumente utilizada no envasamento de entorpecentes. Em seguida, foi apreendido 01 (um) revólver, calibre .38
Special
, carregado com 06 (seis) munições de mesmo calibre e outras 03 (três) munições calibre .38 CBC SPL.

Ainda durante a diligência, Kayo informou aos agentes que era usuário de drogas e confessou que possuía em sua residência a droga conhecida como “maconha”, destinada ao seu consumo pessoal. Assim sendo, os policiais se deslocaram até o endereço informado, e, empreendidas buscas domiciliares, no quarto do denunciado foi apreendido material para “endolar” entorpecentes, 01 (uma) faca com resquícios de “maconha”, selos plásticos com a imagem de um gorila, 01 (uma) balança de precisão, 21 (vinte e uma) buchas de substância similar à “maconha”, todas etiquetadas com o mesmo selo de um gorila e prontas para a comercialização, assim como uma embalagem plástica contendo uma porção de substância semelhante à “maconha”.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo aplicada a Renato a majorante do emprego de arma de fogo.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

Inicialmente, verifico que a
materialidade
dos fatos está devidamente comprovada pelo Boletim Unificado (Inquérito Policial, pp. 49-59), pelo Auto de Apreensão (Inquérito Policial, pp. 65-67), pelo Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material (Vol. 01, pp. 15-21) e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (Vol. 01, pp. 107-108), no qual foram constatados os seguintes entorpecentes:

1) 09 (nove) tabletes de maconha, pesando 6.715 g (seis mil setecentos e quinze gramas);

2) 02 (dois) pedaços maconha, pesando 402,5 g (quatrocentos e dois gramas e cinco decigramas);

3) 01 (um) pedaço de maconha, pesando 07 g (sete gramas);

4) 01 (um) pedaço de maconha, pesando 17 g (dezessete gramas);

5) 21 (vinte e uma) buchas de maconha, com massa total de 44,5 g (quarenta e quatro gramas e cinco decigramas);

6) 18 (dezoito) porções contendo pedras de crack, com massa total de 457 g (quatrocentos e cinquenta e sete gramas).

A
autoria
também não é questionada, tendo ambos os apelantes assumido a propriedade das drogas com eles encontradas, sendo possível estabelecer seguramente que aquelas identificadas nos itens de nºs
01
e
06
são atribuídas a Renato, enquanto a de
nº 05
pertencia a
Kayo
.

Quanto aos dois pedaços de maconha, identificados no item
nº
02
, é possível deduzir que se trata do tablete que fora particionado dentro da residência, sendo que a ponta (parte menor) fora encontrada com Kayo, já do lado de fora, e o restante ficara na mesa de Renato, valendo ressaltar que
tais partes se encaixam perfeitamente
, comprovando que formavam uma unidade (tablete), conforme consta nas fotografias (Inquérito Policial, pp. 69 e 71).

Após compulsar os autos, não consegui distinguir a quem pertenciam os pedaços de maconha de 07 (sete) e 17 (dezessete) gramas, identificados nos itens nºs 03 e 04, respectivamente, porém é certo que 01 (um) pedaço de maconha foi encontrado no bolso de Renato (provavelmente, o menor), enquanto outra porção foi encontrada dentro de uma embalagem plástica no quarto de Kayo (provavelmente, a maior). A dúvida quanto a essa identificação não afasta, de forma alguma, a certeza de que ambos possuíam significativas quantidades de droga em sua residência, sendo inequívoca a comprovação da autoria.

Assim, estabelecida a premissa de que
o
s
apelante
s

era
m

o
s

proprietário
s

d
a
droga apreendida
, resta apenas esclarecer se estas seriam destinadas ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

No presente caso, Renato confessou que estava guardando drogas em sua residência, a pedido de traficantes, pois receberia um pagamento por tal depósito, o que, por si só, já caracteriza o delito do art. 33, da Lei nº 11.343/06. Contudo, as provas demonstram que, mais do que uma simples guarda, ele efetivamente porcionava, embalava e distribuía os entorpecentes para outros traficantes.

De seu turno, Kayo afirmou que toda a droga com ele encontrada era para seu consumo e que adquiria quantidades maiores. Ocorre que, além de a quantidade encontrada com ele ser significativa, as condições variadas de embalo (buchas e pedaços maiores) e as circunstâncias da apreensão denotam a destinação ao comércio ilícito, notadamente pelo fato de que foram encontrados em seu quarto dois rolos de plástico filme, sacos “zip”, uma faca com resquícios de maconha e selos com a imagem de gorila, os mesmos que estavam nas 21 (vinte e uma) buchas de maconha, já porcionadas e preparadas para venda.

Todos esses elementos rechaçam a tese de desclassificação da conduta para a figura do art. 28, da Lei de Drogas.

Prosseguindo, ambos os réus postulam o reconhecimento do
“tráfico privilegiado”,
benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

No caso em tela,
nenhum
dos apelantes faz jus ao benefício, pois
Renato
é
reincidente
(condenação transitada em julgada pelo crime de roubo) e
Kayo
é tecnicamente primário, mas
não tem bons antecedentes
(condenação transitada em julgado pelo crime de tráfico de drogas), conforme identificado na r. Sentença.

Por fim, verifico que o apelante Renato pretende o afastamento da causa de aumento inerente ao emprego de arma de fogo (art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06), com a desclassificação para o crime do art. 12, do Estatuto do Desarmamento, e, neste ponto, entendo que
lhe assiste razão.

Segundo a jurisprudência do STJ, acolhida por este eg. TJES,
“se no momento da apreensão, a arma estiver sendo usada como parte do processo de
intimidação difusa ou coletiva
para viabilizar a prática do tráfico, correta a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de drogas, com a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material”
(AgRg no AREsp n. 2.014.637/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

Ocorre que, no caso, a arma estava dentro da casa do apelante, não havendo notícias de que ele a portava ou de que se valia dela para exercer intimidação difusa ou coletiva, no contexto do tráfico de drogas.

Além disso, a narrativa dos policiais denota que a arma sequer foi encontrada no mesmo local das drogas, pois, enquanto estas estavam no quintal e em um
freezer
horizontal, a arma fora localizada em outro momento, após a chegada da esposa do apelante ao local, em cima do
rack
do televisor, na sala-de-estar, e outras munições foram encontradas dentro do guarda-roupas do casal.

Portanto, acolho o pleito de desclassificação da majorante do inciso IV, do art. 40, da Lei de Drogas, a fim de que a conduta seja tipificada no art. 12, da Lei nº 10.826/03, em concurso material (art. 69, do Código Penal) com o crime de tráfico de drogas.

Assim sendo, quanto à pena do crime previsto no
art. 12, da Lei nº 10.826/03
, em desfavor do apelante RENATO, observo que não há elementos negativos na
1ª fase
, de modo que a pena-base é mantida no mínimo legal – 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na
2ª fase
, são compensadas a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Não há causas de aumento e de diminuição na
3ª fase
, motivo pelo qual a pena DEFINITIVA é fixada em
01 (UM) ANO DE DETENÇÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA.

Incide o concurso material com a pena do crime de tráfico de drogas, excluída a majoração do inciso IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/06, de modo que a pena do apelante Renato é totalizada em
06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO, 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO E 610 (SEISCENTOS E DEZ) DIAS-MULTA.

Diante da quantidade de pena e da sua reincidência, mantenho o regime inicial
fechado
, nos termos do art. 33, §2º, “a”, do Código Penal, pois o tempo de prisão provisória (desde 04/9/2021 – aproximadamente 01 ano e 07 meses) é insuficiente a autorizar regime mais benéfico.

Impossível conceder os benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.

Não houve insurgência quanto à pena do apelante Kayo, que se preserva em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

Arrimado nas considerações ora tecidas, REJEITO a preliminar suscitada pelas partes, e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
Kayo Leal Saraiva,

mas
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de
Renato Checon Silva Couto,
a fim de reformar a r. Sentença e tipificar a conduta no crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, e no art. 12, da Lei nº 10.826/03, em concurso material, à pena total de 06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO, 01 (UM) ANO DE DETENÇÃO E 610 (SEISCENTOS E DEZ) DIAS-MULTA, em regime inicial fechado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)