Tribunal: TJES
Processo: 5005234-63.2022.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005234-63.2022.8.08.0047

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

RECORRIDO: LUZICLEIA TEODORO

RELATOR(A):
RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto pela ré em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral ao
condenar
a requerida a fornecer à autora 7GB de internet, nos moldes do contrato.

Nos termos do recurso interposto, a r. sentença merece reforma ao sustentar, em síntese, ausência de falha na prestação do serviço e regular contratação, que o plano &g é promocional com validade de trinta dias, pugnando pela reforma da r. sentença.

Posteriormente em petição simples, id. 24647069, informa a recorrente que o plano determinado em decisão não se encontra vigente e que não é possível conceder desconto na linha da parte autora, que houve um cumprimento alternativo da decisão judicial e migração da linha da parte autora para o plano Vivo Controle 6G mais 3G de fatura digital, no valor de R$ 52,00 e que o cumprimento alternativo não implica desistência do recurso.

A autora não apresentou contrarrazões apesar de devidamente intimada.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Quanto aos pressupostos de admissibilidade do recurso inominado interposto, verifica-se que se encontra tempestivo, cabível e devidamente preparado, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo (não há no caso dos autos comprovação concreta de prejuízo ou dano que justifique o efeito suspensivo), na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/95.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

De início, insta registrar que a autora alega ter contrato, por telefone, plano Vivo controle 7G e que após pagar o plano observou que sua internet era 5G, motivo pelo qual postulou no sentido de que se determine à requerida que forneça o 7G do plano contratado, além de reparação moral.

Não há preliminares e no mérito o recurso se sustenta nas alegações de que não houve falha na prestação do serviço e que a oferta era válida por 30 dias, não havendo que se falar em fornecimento de internet 7G.

Nesse sentido, o caso em comento é de simples aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, cabendo a autora fazer a prova dos fatos constitutivos de seu direito e a ré prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autora, conforme preconiza o art. 373 do CPC.

Dessa forma, a autora faz prova dos fatos constitutivos de seu direito, com a juntada inclusive dos números de protocolo das ligações em que foram efetuadas a contratação, em contrapartida, caberia a ré apresentar prova da regularidade da contratação, qual seja, contrato devidamente assinado, gravação telefônica onde consta a contratação do plano 5G e não 7G, inclusive mencionando de forma clara se tratar de pacote promocional com validade de 30 dias, o que não ocorreu. Analisando os autos,
verifica-se que a recorrente não logrou demonstrar a correlação entre sua conduta na execução do contrato e os termos em que se deram contratação e oferta, de modo a justificar e legitimar a posterior variação do pacote de internet dos serviços fornecidos.

Assim, tendo a ré se desincumbido do ônus processual que lhe cabia na medida em que deixou de comprovar que prestou informações claras do serviço contratado pela consumidora, conforme determina o art. 6º, III do CDC, vota-se pela manutenção da sentença que condenou a requerida a fornecer à autora 7G de internet.

Em relação a alegação de impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer imposta, entende-se ser possível a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, em fase de cumprimento de sentença.

Ante ao exposto,
CONHECE-SE
do recurso interposto e lhe
NEGA PROVIMENTO,
mantida a sentença por suas razões.

Em razão do não provimento do recurso interposto,
CONDENO
a
ré
ao pagamento de custas processuais (já recolhidas) e sem condenação em honorários advocatícios, vez que a autora encontra-se desassistida de advogado.

É como voto.

BRUNA FONTANA ZANONI GAMA

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)