Tribunal: TJES
Processo: 0003756-44.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003756-44.2022.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WALTER SANTOS LYRIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
. 1.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
EM RAZÃO DA ILEGALIDADE DA ATUAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS
.
FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR
A ABORDAGEM
.
PRELIMINAR
REJEITADA.

2
.
MÉRITO
.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
3
.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 4.

RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. VIABILIDADE.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

5
.

RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
EM RAZÃO DA ILEGALIDADE DA ATUAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS
.
Encontrando-se o apelante em estado de flagrância, legitimada a atuação dos guardas municipais, não havendo ilegalidade na abordagem e apreensão. Preliminar rejeitada.
2
.
MÉRITO
.
Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
3
. De rigor a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, em razão da fundamentação inidônea e genérica.
4.
Tendo em vista que a condenação pelo crime do artigo 28, da Lei 11.343/06, com a extinção da punibilidade há mais de 05 (cinco) anos, foi o único fundamento para não aplicar a benesse prevista no artigo 33, §4º, é de rigor a aplicação da redutora.
5
.
Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003756-44.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WALTER SANTOS LYRIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003756-44.2022.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WALTER SANTOS LYRIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
. 1.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
EM RAZÃO DA ILEGALIDADE DA ATUAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS
.
FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR
A ABORDAGEM
.
PRELIMINAR
REJEITADA.

2
.
MÉRITO
.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
3
.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 4.

RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. VIABILIDADE.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

5
.

RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
EM RAZÃO DA ILEGALIDADE DA ATUAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS
.
Encontrando-se o apelante em estado de flagrância, legitimada a atuação dos guardas municipais, não havendo ilegalidade na abordagem e apreensão. Preliminar rejeitada.
2
.
MÉRITO
.
Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
3
. De rigor a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, em razão da fundamentação inidônea e genérica.
4.
Tendo em vista que a condenação pelo crime do artigo 28, da Lei 11.343/06, com a extinção da punibilidade há mais de 05 (cinco) anos, foi o único fundamento para não aplicar a benesse prevista no artigo 33, §4º, é de rigor a aplicação da redutora.
5
.
Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003756-44.2022.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WALTER SANTOS LYRIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO EM RAZÃO DA ILEGALIDADE DE ATUAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS

Em sede preliminar, a defesa aventa a nulidade absoluta do processo, alegando a ilegalidade da abordagem procedida pelos guardas municipais e, consequentemente, da apreensão das substâncias entorpecentes.

Na hipótese, consta que os guardas municipais avistaram o acusado tentando se desfazer de uma pochete, e ao se aproximarem para abordá-lo, este empreendeu fuga em alta velocidade em sua motocicleta, momento em que colidiu no portão de uma residência e tentou se evadir a pé, sendo posteriormente alcançado e abordado. Após a apreensão, foi encontrado no interior da pochete uma grande porção de “maconha” e dois pinos de “cocaína”, embalados para comércio.

Dessa forma, a dinâmica dos fatos revelam que o apelante encontrava-se em estado de flagrância, sendo legítima a atuação dos guardas municipais.

Confira-se posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça em situação semelhante:

EMENTA: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. PRELIMINAR. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE E DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR REALIZADA POR AGENTES DA GUARDA MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE E AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA PARA ABORDAGEM. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INCABÍVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DISPOSTA NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADO O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE DIMINUIÇÃO DE PENA REFERENTE À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Preliminar: 1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas declarações dos Guardas Municipais evidenciam o estado de flagrância, e, consequentemente, que a abordagem, as buscas pessoais e no veículo do acusado e apreensão dos entorpecentes se baseou na hipótese de fundada suspeita de existência no local da abordagem de substâncias entorpecentes ilícitas. Ademais, o entendimento jurisprudencial é de que a Guarda Municipal possui legitimidade para a prática de qualquer atos de defesa à sociedade, razão pela qual não haveria que se falar em ausência de competência para proceder abordagem em situação de flagrante delito, e de proceder as demais diligências, e, consequentemente, em nulidade da prisão em flagrante e das buscas realizadas. 2. Preliminar rejeitada. [...] 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050170037191, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/05/2022, Data da Publicação no Diário: 08/06/2022)

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
WALTER SANTOS LYRIO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, para cumprimento em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 18 de maio de 2022, o denunciado transportava em seu veículo uma “pochete” contendo drogas em seu interior, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que os agentes recolheram a bolsa dispensada e em seu interior apreenderam uma porção grande de substância conhecida como “maconha” e dois pinos de substância análoga a “cocaína”, todos devidamente embaladas para comércio ilegal de entorpecentes, além de um celular e documentos pessoais. Durante a aproximação da guarnição, o apelante passou a empreender fuga em alta velocidade vindo a colidir com um portão e tentando se evadir a pé, sendo alcançado e abordado alguns metros depois.

Em suas razões recursais, requer a defesa, preliminarmente, a nulidade do processo em razão da ilegalidade de atuação dos guardas civis municipais. No mérito, suscita (I) desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (II) sejam afastados os maus antecedentes do acusado, fixando a pena-base no patamar mínimo legal; e (III) o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo boletim unificado nº 47834953, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras – usuário e traficante – de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticavam conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBIL
I
DADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIAL
I
DADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUA
ÇÃO
COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS
[...]
5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício.
[...]
14) Apelos improvidos.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Seguindo na linha de irresignação, requereu a defesa o afastamento dos maus antecedentes do acusado na primeira fase da dosimetria, pleiteando o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Em análise ao apartado, observo que o magistrado sentenciante valeu-se de uma condenação transitada em julgado, pelo crime previsto no artigo 28, da Lei Antidrogas, e com a extinção da punibilidade ocorrida há mais de 05 (cinco) anos, para negativar o vetor dos antecedentes criminais do apelante na primeira fase dosimétrica, bem como para afastar a benesse do tráfico privilegiado.

Todavia, merece acolhimento o pleito defensivo, já que a jurisprudência caminha no sentido de inviabilizar o reconhecimento de condenações pelo tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06, para configuração de reincidência ou maus antecedentes. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRÁTICA ANTERIOR DO CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA E DOS MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O posicionamento atual desta Corte é pela não configuração da reincidência, nem dos maus antecedentes, em decorrência da prática do crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 em cotejo com contravenções penais, em razão do princípio da proporcionalidade.
Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 702.116/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 10/12/2021.)

Ademais, muito embora tenha o magistrado se valido de outros vetores para exasperar a pena-base, utilizou fundamentação inidônea para negativar, além dos antecedentes, a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime, sendo medida que se impõe a fixação da pena-base no patamar mínimo, motivo o qual passo à nova dosimetria.

Decotados tais vetores,
fixo
a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Tendo em vista que a condenação pelo crime do artigo 28, da Lei 11.343/06, com a extinção da punibilidade há mais de 05 (cinco) anos, foi o único fundamento para não aplicar a benesse prevista no artigo 33, §4º, é de rigor a aplicação da redutora, de modo que
fixo a pena
em 0
1 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão e
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
.

Inexistem causas de aumento de pena, razão pela qual
torno definitiva a reprimenda acima arbitrada
.

Fixo o
regime inicial ABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo da execução.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
INTERPOSTO
E

DOU-
LHE
PROVIMENTO
,

para arbitrar a pena-base no mínimo legal e aplicar o tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Relator.

Eminentes Pares, relembrando a matéria trata-se de apelação criminal interposta por WALTER SANTOS LYRIO, contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

O Eminente Desembargador Relator Fernando Zardini Antonio deu provimento ao recurso interposto pela defesa, para reduzir a pena-base, bem como reconhecer a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Após atenta apreciação do caderno processual acompanho o entendimento do douto Relator.

Isso porque ao exasperar a pena-base, o magistrado de primeira instância utilizou-se de expressões genéricas e inidôneas.

Ademais, a condenação utilizada para afastar o art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, teve sua punibilidade extinta há mais de 05 anos, razão pela qual, inexistindo motivo para seu impedimento, deve a causa de diminuição ser reconhecida.

Feitas essas considerações, acompanho o voto exarado pelo Eminente Relator.

É como voto.