Tribunal: TJES
Processo: 0022821-88.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-03-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA – TRIBUTÁRIO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA ARTIGO 75, §4º RICMSES – VALOR DA OPERAÇÃO – CARÁTER CONFISCATÓRIO

– SUSPENSÃO DO PROCESSO – REPERCUSSÃO GERAL TEMA 863 STF – DESCABIMENTO – LIMITAÇÃO DA MULTA – 100% TRIBUTO DEVIDO – SENTENÇA ILÍQUIDA – HONORÁRIOS – OBSERVÂNCIA ARTIGO 85, §4º, II DO CPC – SENTENÇA REFORMADA APENAS EM RELAÇÃO AOS HONORÁRIOS – RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS – REMESSA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Muito embora a questão relativa a multa tributária punitiva qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao confisco (artigo 150, IV da CF) esteja submetida à repercussão geral, sob o tema nº 863, atrelado ao julgamento do RE nº 736090 RG/ SC, não foi determinada a suspensão dos processos.

2.
Na hipótese dos autos, foi aplicada a penalidade prevista no art. 75-A, §4, inciso I, alínea "a", I, da Lei n. 7.000/2001, isto é, multa equivalente ao valor do documento, que poderá ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo eventualmente devido sobre as operações, deve ser adotado o posicionamento sedimentado pelo STF, manifestado inclusive em recentes arestos, no sentido de acolher a tese de limitação na fixação da multa punitiva em 100% do valor do Tributo, tal como consignado pelo i. Magistrado a quo.

3. Tratando-se de sentença ilíquida, deve ser adotada previsão constante do artigo 85, §4º, II do CPC, a fim de o percentual de honorários advocatícios ser fixado apenas quando da liquidação do julgado.

4. Recursos conhecidos e improvidos. Remessa parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0022821-88.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELANTE: ELKEM PARTICIPACOES, INDUSTRIA E COMERCIO LTDA e outros
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022821-88.2019.8.08.0048

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ELKEM PARTICIPAÇÕES INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

RELATORA: DES. SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e de Apelações Cíveis interpostas contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Serra disponível através do link constante da certidão de id 3730788 que nos autos da Ação Anulatória ajuizada por
ELKEM PARTICIPAÇÕES INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
em face do
Estado do Espírito Santo
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para o fim de limitar a multa cominatória no importe de 100% (cem por cento) do imposto devido.

Em suas razões (fls.207/ 224), o Estado Apelante pugna para que seja determinada a suspensão do processamento do feito até a conclusão do julgamento do RE 736.090 (Tema 863), de forma subsidiária, pugna pela reforma da sentença, para reconhecer a legalidade da aplicação de multa em patamar superior ao de 100% da exação, vez que se trata de caso de fraude e/ou sonegação fiscal. Afirma outrossim, que a multa imposta é legítima e, tratando-se de autuação por omissão de receita, clássico caso de sonegação, implica em multa qualificada; ii) a multa tributária, nos termos do artigo 74 da Lei Estadual nº 7000/2001 deve ser alta, sob pena de não atingir a coação necessária para impedir a inadimplência; iii) a multa não infringe o princípio do não confisco, pois sua aplicação visa a atender ao princípio da primazia do interesse público, visto que foi criada para impedir que os contribuintes protelem infinitamente o pagamento dos tributos; iv) o Poder Judiciário não poderia reduzir o valor da multa aplicada, eis que afronta o princípio da separação dos poderes; v) a Suprema Corte vem estabelecendo distinção entre os tipos de sanções, classificando as multas em quarto tipos: multa fiscal moratória, Multa Fiscal Punitiva Isolada, Multa Fiscal Punitiva De Ofício, Multa Fiscal Punitiva Qualificada, esta última aplicável em casos de sonegação, fraude e conluio. Acerca do tema, afirma que o STF, no RE 736.090 em repercussão geral ainda em julgamento, discute o percentual para aplicação dessa espécie.

Assim, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a sentença e então mantida a multa qualificada aplicada.

Contrarrazões apresentadas pelo Apelado (fls. 226/236) pugnando pelo desprovimento do apelo.

Em suas razões, sediadas às fls. 237/ 258 a parte Autora, Elkem Participações, Indústria e Comércio defende que a sentença deve ser reformada, afirmando para tanto que: i) não tomou conhecimento dos processos administrativos iniciados a partir da lavratura dos Autos de Infração nos. 5.044.910-0 e 5.044.9088, de modo que a tramitação deste foi ilegal, desrespeitando o Art. 812 do RICMS/ES; ii) o procedimento administrativo que culminou na aplicação de sanção à apelante, foi realizado em absoluto desrespeito ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que a apelante não foi regularmente notificada, intimada ou comunicada sobre o procedimento e da penalidade aplicada; iii) a multa não pode ser reduzida ao patamar de 100% do valor do tributo, na medida que deixou de escriturar na EFD Fiscal, algumas Notas Fiscais e Conhecimentos de Transporte Eletrônicos, sendo que estas operações sequer são geradoras de ICMS, demonstrando que não houve dolo da apelante ou qualquer intenção de sonegação fiscal e, consequentemente, não houve dano ou prejuízo ao erário, devendo ser observado o princípio da proporcionalidade e razoabilidade; impõe-se a redução da multa ao patamar de 40% do valor do tributo eventualmente devido ou a percentual proporcional e razoável ao tributo devido; iv) a fixação de honorários advocatícios de forma equitativa não é admissível à hipótese dos autos, devendo ser reformado.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado às fls. 260/291, ocasião em que pugnou novamente pela suspensão do processo e, em caráter subsidiário, o improvimento do recurso interposto pela parte autora.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 09 de janeiro de 2023.

Cláudia Vieira de Oliveira Araújo

Desembargadora Substituta

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora - Sessão 28/02/2023

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022821-88.2019.8.08.0048

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
ELKEM PARTICIPAÇÕES INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

RELATORA: DES. SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e de Apelações Cíveis interpostas contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Serra disponível através do link constante da certidão de id 3730788 que nos autos da Ação Anulatória ajuizada por
ELKEM PARTICIPAÇÕES INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

em face do
Estado do Espírito Santo
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para o fim de limitar a multa cominatória no importe de 100% (cem por cento) do imposto devido.

Em suas razões (fls.207/ 224), o Estado Apelante pugna para que seja determinada a suspensão do processamento do feito até a conclusão do julgamento do RE 736.090 (Tema 863), de forma subsidiária, pugna pela reforma da sentença, para reconhecer a legalidade da aplicação de multa em patamar superior ao de 100% da exação, vez que se trata de caso de fraude e/ou sonegação fiscal. Afirma outrossim, que
a multa imposta é legítima e, tratando-se de autuação por omissão de receita, clássico caso de sonegação, implica em multa qualificada; ii) a multa tributária, nos termos do artigo 74 da Lei Estadual nº 7000/2001 deve ser alta, sob pena de não atingir a coação necessária para impedir a inadimplência; iii) a multa não infringe o princípio do não confisco, pois sua aplicação visa a atender ao princípio da primazia do interesse público, visto que foi criada para impedir que os contribuintes protelem infinitamente o pagamento dos tributos; iv) o Poder Judiciário não poderia reduzir o valor da multa aplicada, eis que afronta o princípio da separação dos poderes; v) a Suprema Corte vem estabelecendo distinção entre os tipos de sanções, classificando as multas em quarto tipos: multa fiscal moratória, Multa Fiscal Punitiva Isolada, Multa Fiscal Punitiva De Ofício, Multa Fiscal Punitiva Qualificada, esta última aplicável em casos de sonegação, fraude e conluio. Acerca do tema, afirma que o STF, no RE 736.090 em repercussão geral ainda em julgamento, discute o percentual para aplicação dessa espécie.

Assim, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a sentença e então mantida a multa qualificada aplicada.

Contrarrazões apresentadas pelo Apelado (fls. 226/236) pugnando pelo desprovimento do apelo.

Em suas razões, sediadas às fls. 237/ 258 a parte Autora, Elkem Participações, Indústria e Comérc
io defende que a sentença deve ser reformada, afirmando para tanto que: i) não tomou conhecimento dos processos administrativos iniciados a partir da lavratura dos Autos de Infração nos. 5.044.910-0 e 5.044.9088, de modo que a tramitação deste foi ilegal, desrespeitando o Art. 812 do RICMS/ES; ii) o procedimento administrativo que culminou na aplicação de sanção à apelante, foi realizado em absoluto desrespeito ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que a apelante não foi regularmente notificada, intimada ou comunicada sobre o procedimento e da penalidade aplicada; iii) a multa não pode ser reduzida ao patamar de 100% do valor do tributo, na medida que deixou de escriturar na EFD Fiscal, algumas Notas Fiscais e Conhecimentos de Transporte Eletrônicos, sendo que estas operações sequer são geradoras de ICMS, demonstrando que não houve dolo da apelante ou qualquer intenção de sonegação fiscal e, consequentemente, não houve dano ou prejuízo ao erário, devendo ser observado o princípio da proporcionalidade e razoabilidade; impõe-se a redução da multa ao patamar de 40% do valor do tributo eventualmente devido ou a percentual proporcional e razoável ao tributo devido; iv) a fixação de honorários advocatícios de forma equitativa não é admissível à hipótese dos autos, devendo ser reformado.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado às fls. 260/291, ocasião em que pugnou novamente pela suspensão do processo e, em caráter subsidiário, o improvimento do recurso interposto pela parte autora.

Pois bem.
Convém esclarecer inicialmente que a empresa autora ajuizou a presente ação anulatória objetivando a declaração de nulidade dos autos de infração
nº 5044908-8 e nº 5044910-0
, autuados em razão de ter deixado de escriturar na EFD, Notas Fiscais de Entrada de Mercadorias e Conhecimento de Transporte (AI 5.044.908-8) e
deixar de escriturar documento fiscal no livro próprio, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante (AI 5044910-0).

Narrou que os autos foram lavrados à sua revelia, na medida que
nunca tomou conhecimento dos Autos de Infração n. 5.044.910-0 e 5.044.908-8, o que evidencia a abusividade e ilegalidade do procedimento, em evidente desrespeito ao art. 812 do RICMS-ES. Afirmou, ademais, que buscou o órgão fazendário, apresentando Recurso Voluntário, que não foi admitido, o que levou a impossibilidade de obtenção da CND Estadual. Em caráter subsidiário, questionou o valor da multa, afirmando ser desproporcional e violadora do princípio do não confisco.

Após regular trâmite processual, sobreveio sentença ora impugnada, a qual julgou parcialmente procedente a pretensão autoral apenas para fixar a multa cominatória no importe de 100% (cem por cento) do imposto devido.

De início, vale consignar que deve ser mantida a sentença no capítulo em que afasta a nulidade dos processos administrativos relativos aos autos de infração face a ausência de intimação.

Assim concluo após analisar o conteúdo documental acostado que evidencia que a autuação da empresa apelante ocorreu em 10 de janeiro de 2019, momento em que foram lavrados os Autos de Infração n. 5.044.908-8 (fl. 22) e 5.044.910-0 (fl. 25), tendo a Requerente apresentado recurso em primeira instância administrativa, em 19 de fevereiro de 2019 (fl. 128/133 e 144/149) e, em 22 de julho de 2019 foi proferida decisão em primeira instância, pela Subgerência de Julgamento de Processos Administrativo-Fiscais, em 22 de julho de 2019 (fls. 136/141 e 152/155), a qual foi enviada naquele mesmo dia ao Domicílio Tributário Eletrônico da Recorrente (fls.142 e 158).

Nesse contexto, vale ter em consideração tanto a Lei 7000/2001 e o RICMS ES em seus artigos 136 e 812, respectivamente, autorizam a intimação do contribuinte via Domicílio Tributário Eletrônico, sendo certo ainda

que segundo precedentes deste E. TJES
“1. A comunicação eletrônica realizada por meio do Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) poderá ser utilizada para cientificar o sujeito passivo acerca de quaisquer decisões, termos ou atos administrativos, bem como para apresentação de impugnações e recursos em processos administrativos. (...)”
(TJES; AC 0006324-71.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 12/07/2022; DJES 25/07/2022)

Guiando-se por tais premissas, observo que é incontroverso nos autos que a empresa recorrente está cadastrada no sistema da SEFAZ-ES, sendo certo que os alertas de mensagens no DT-e são enviados ao seguinte e-mail
tania.stein@elkem.com
. Do exame dos autos verifica-se, outrossim, que Tania Regina Stein acessou ao sistema da Agência Virtual da SEFA-ES entre os dias 23, 25, 29 e 31 de julho de 2019 e 13 de agosto de 2019, isto é, posteriormente ao envio da Decisão proferida pela Autoridade acerca da impugnação apresentada.

Desse modo, considerando que nos termos do artigo 769-G, § 2º, inciso I, do RICMS ES, a intimação realizada pela SEFAZ, efetuada por meio do Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e), será considerada como de caráter pessoal para todos os efeitos legais, deve ser afastada a alegação de nulidade dos Autos de infração em referência sob tal aspecto.

Seguindo, entendo que não deve ser acolhida a tese de suspensão do processo apresentada pelo Estado, haja vista que, muito embora a questão relativa a multa tributária punitiva qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao confisco (artigo 150, IV da CF) esteja submetida à repercussão geral, sob o tema nº 863, atrelado ao julgamento do RE nº 736090 RG/ SC, não foi determinada a suspensão dos processos.

Assim, considerando que na hipótese dos autos, foi aplicada a penalidade prevista no art. 75-A, §4°, inciso I, alínea "a", I, da Lei n. 7.000/2001, isto é, multa equivalente ao valor do documento, que poderá ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo eventualmente devido sobre as operações, deve ser adotado o posicionamento sedimentado pelo STF, manifestado inclusive em recentes arestos, no sentido de acolher a tese de limitação na fixação da multa punitiva em 100% do valor do Tributo, tal como consignado pelo i. Magistrado a quo.

Nesse sentido já se manifestou este E. TJES. Vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ISOLADA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Na esteira do que professado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, ostentam caráter confiscatório as multas que ultrapassam 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. II. Consoante enfatizado pelo Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: As moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação. III. A questão relacionada à confiscatoriedade da multa isolada foi submetida à Repercussão Geral no RE 640452 RG. Conquanto a matéria ainda não tenha sido apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no referido precedente de especial carga valorativa, não se identifica qualquer razão jurídica apta a afastar, em relação às multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, a aplicação da diretriz jurisprudencial alhures referenciada, segundo a qual a sanção administrativa em comento não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que em tese poderia ser cobrado a título de tributo. lV. In casu, aplicou-se à Recorrente a penalidade prevista no artigo 75, § 3º, inciso I, alínea a, Lei nº 7.000/2001, em relação ao Auto de Infração nº 5.053.962-2 e a penalidade prevista no artigo 75, § 3º, inciso I, alíena a, em relação ao auto de infração 5.053.921-1, que implicam em multa no equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, por deixar de emitir documento fiscal, não existindo em tal preceito qualquer disposição vinculada à prática de dolo, fraude ou simulação, de modo que a hipótese cuida de mera multa isolada, não consistindo, portanto, em multa qualificada, em relação à qual se revelam imprescindíveis a previsão na norma sancionadora e a efetiva constatação dos referenciados elementos volitivos. V. Recurso conhecido e parcialmente provido, no sentido de suspender a exigibilidade dos valores das multas consignadas nos Autos de Infração que sobejem 100% (cem por cento), nos termos do Voto de Relatoria. VI. Agrav Interno prejudicado. (TJES; AI 0028681-12.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 24/05/2022; DJES 03/06/2022)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO COM BASE EM DOCUMENTO PRODUZIDO UNILATERALMENTE. AUSÊNCIA DE PROFÍCUA DILAÇÃO PROBATÓRIA. MULTA ISOLADA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. O auto de infração é ato administrativo que, enquanto tal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o ônus de demonstrar o que entende por vício. (STJ - RESP 1108111/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 03/12/2009). Em sendo assim, certo é que em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado. Precedentes (STJ - AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020). II. In casu, a despeito de a Recorrente defender que não teria sido demonstrado pelo Auditor Fiscal que houve a entrada ou a comercialização das mercadorias constantes das notas fiscais constantes da autuação, de modo que não existiu o dever instrumental de escriturá-las, certo é que a Recorrente, além de não ter apresentado em juízo todo seu acervo fiscal, contábil e bancário, limitando-se a colacionar aos autos uma simples lista produzida unilateralmente por ela acerca dos conhecimentos de transportes que não teriam sido escriturados (fls. 62/64), também não postulou a realização de eventual prova pericial para a devida conferência quanto ao que constatado pela Autoridade Fazendária. Logo, infere-se que a Recorrente não se desincumbiu do ônus de infirmar a presunção de veracidade e de legitimidade do Auto de Infração no tocante ao objeto de autuação. III. Na esteira do que professado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, ostentam caráter confiscatório as multas que ultrapassam 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. lV. Consoante enfatizado pelo Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: As moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação. V. A questão relacionada à confiscatoriedade da multa isolada foi submetida à Repercussão Geral no RE 640452 RG. Conquanto a matéria ainda não tenha sido apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no referido precedente de especial carga valorativa, não se identifica qualquer razão jurídica apta a afastar, em relação às multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, a aplicação da diretriz jurisprudencial alhures referenciada, segundo a qual a sanção administrativa em comento não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que em tese poderia ser cobrado a título de tributo. VI. In casu, aplicou-se à Recorrente a penalidade prevista no artigo 75, § 4º-A, inciso II, alínea b, Lei nº 7.000/2001, ou seja, multa no equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, o que representaria mais de 100% (cem por cento) do valor do tributo que eventualmente incidiria sobre as operações apuradas quando da constatação do descumprimento das obrigações acessórias ensejador da sanção administrativa em comento. VIII. Recurso conhecido e parcialmente provido para julgar procedente em parte os pedidos iniciais e, por conseguinte, determinar que a multa constante do Auto de Infração objeto da lide seja limitada a 100% (cem por cento) do valor do tributo, no que deverá ser procedido o respectivo decote do excedente de caráter confiscatório. Diante da sucumbência recíproca, deverão as custas processuais ser arcadas de forma pro rata, mas, a despeito da isenção do Recorrido, cabe-lhe restituir à Recorrente, na ordem de 50% (cinquenta por cento), o que recolhido por ela a tal título. Em relação aos honorários sucumbenciais fixados na Sentença recorrida (10% sobre o valor da causa), ficam distribuídos na proporção de 50% (cinquenta por cento) para os patronos de cada parte. (...). (TJES; AC 0011284-70.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 14/09/2021; DJES 27/09/2021)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS. APLICAÇÃO DAS NORMAS RELATIVAS ÀS EMPRESAS NÃO OPTANTES. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA EMPRESA/AUTORA E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADAS. 1 - Sendo detectada a realização de operações de circulação de mercadorias sem a emissão de documentos fiscais, a apuração do crédito tributário deverá observar a aplicação das alíquotas de ICMS no mesmo valor que incide nas operações realizadas pelas pessoas jurídicas não beneficiadas pelo Simples Nacional que, in casu, é de 17%. 2 - Embora o Auto de Infração deva ser mantido, a multa aplicada deve ser reduzida para 100% (cem por cento) do valor do tributo, considerando que a utilização do percentual de 30% (trinta por cento) sobre o valor total das operações, caracteriza o caráter confiscatório da multa. (...) (TJES; APL-RN 0021893-83.2017.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 21/02/2022; DJES 25/03/2022)

Exatamente com base nos fundamentos ora apresentados deve ser rejeitada a pretensão da empresa recorrente em reduzir o montante da multa aplicada para 40% do valor do tributo devido.

Por derradeiro, em sede de remessa necessária, entendo ser o caso de reforma da sentença na parte referente aos honorários advocatícios, arbitrados na forma do artigo 85, §8º do CPC, em R$4.000,00 a ser rateado entre os litigantes.

Assim concluo em virtude

de constatar que a sentença é ilíquida, uma vez que não restou evidenciado nos autos o valor exato do tributo incidente para fins de fixação do quantum da multa, havendo inclusive recomendação do Magistrado no sentido de se converter o depósito perpetrado pela empresa autora/ apelante após liquidação, de modo que o percentual incidente sobre o valor da condenação deverá ser fixado por ocasião da liquidação de sentença, na forma preconizada no inciso II, do § 4º, do art. 85 do CPC/2015.

Pelo exposto, deve ser reformada a sentença apenas no capítulo relativo aos honorários advocatícios, cujo percentual deverá ser definido após a liquidação do julgado.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos de Apelação interpostos e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO.
Em sede de Remessa Necessária, afasto a condenação dos honorários advocatícios a fim de determinar que seja observada a regra prevista no artigo 85, §4, II do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022821-88.2019.8.08.0048

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
ELKEM PARTICIPAÇÕES INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

RELATORA: DES. SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

A
CÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ANULATÓRIA – TRIBUTÁRIO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA ARTIGO 75, §4º RICMSES – VALOR DA OPERAÇÃO – CARÁTER CONFISCATÓRIO

– SUSPENSÃO DO PROCESSO – REPERCUSSÃO GERAL TEMA 863 STF – DESCABIMENTO – LIMITAÇÃO DA MULTA – 100% TRIBUTO DEVIDO – SENTENÇA ILÍQUIDA – HONORÁRIOS – OBSERVÂNCIA ARTIGO 85, §4º, II DO CPC – SENTENÇA REFORMADA APENAS EM RELAÇÃO AOS HONORÁRIOS – RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS – REMESSA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Muito embora a questão relativa a multa tributária punitiva qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao confisco (artigo 150, IV da CF) esteja submetida à repercussão geral, sob o tema nº 863, atrelado ao julgamento do RE nº 736090 RG/ SC, não foi determinada a suspensão dos processos.

2.
Na hipótese dos autos, foi aplicada a penalidade prevista no art. 75-A, §4, inciso I, alínea "a", I, da Lei n. 7.000/2001, isto é, multa equivalente ao valor do documento, que poderá ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo eventualmente devido sobre as operações, deve ser adotado o posicionamento sedimentado pelo STF, manifestado inclusive em recentes arestos, no sentido de acolher a tese de limitação na fixação da multa punitiva em 100% do valor do Tributo, tal como consignado pelo i. Magistrado a quo.

3. Tratando-se de sentença ilíquida, deve ser adotada previsão constante do artigo 85, §4º, II do CPC, a fim de o percentual de honorários advocatícios ser fixado apenas quando da liquidação do julgado.

4. Recursos conhecidos e improvidos. Remessa parcialmente provida.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, e em sede de remessa necessária afastar a condenação dos honorários advocatícios, os quais deverão ter o percentual fixado quando da liquidação do julgado,

nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 28 de fevereiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.