Tribunal: TJES
Processo: 5010856-70.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Multas e demais Sanções; Inquérito / Processo / Recurso Administrativo; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. DECISÃO QUE APLICOU EM DESFAVOR DO AGRAVANTE A PENALIDADE DE MULTA E SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE FORNECER E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PELO PRAZO DE DOIS ANOS. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DEVIDAMENTE OBSERVADO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A autoridade administrativa analisou todos os requerimentos aduzidos pela empresa e, de forma devidamente fundamentada, afastou aqueles que entendeu incabíveis ou impertinentes, justificando sua decisão. Desta forma, não há que se falar em ausência de motivação do ato administrativo, tampouco em violação ao dever de fundamentação.
2.
Em relação ao pedido de diligência “in loco” no local da obra e registro fotográfico desta, verifica-se que existe vasto acervo probatório nos autos, razão pela qual a produção da referida prova se demonstra, a princípio, desnecessária e protelatória.
3. A
Administração Municipal instaurou processo administrativo para análise dos fatos levados ao seu conhecimento e, após regular trâmite do mesmo, concluiu pela aplicação de penalidades à empresa contratada. Assim, não se vislumbra a necessidade de adotar o procedimento de Tomada de Contas Especial, o qual deve ser utilizado excepcionalmente.
4.
Além disso, a Agravante não trouxe aos autos a legislação municipal que prevê e regula a Tomada de Contas Especial no âmbito do Município de Linhares, não se aplicando à hipótese as leis que regulam a TCE no âmbito da União e do Estado do Espírito Santo, pois exclusivas a tais esferas administrativas.
5.
Não se verifica violação ao direito de defesa da Agravante, destacando que a mesma teve oportunidade de juntar aos autos do processo administrativo todas as provas que entendesse pertinentes, deixando de fazê-lo por opção própria.
6.
“No controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade, de maneira que se mostra inviável a análise das provas constantes no processo disciplinar para adotar conclusão diversa da adotada pela autoridade administrativa competente”
(AgInt no MS 22.526/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/05/2017, DJe 21/06/2017).
7.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010856-70.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: D. FERNANDES CONSTRUCOES E SERVICOS AMBIENTAIS EIRELI
AGRAVADO: MUNICIPIO DE LINHARES
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. DECISÃO QUE APLICOU EM DESFAVOR DO AGRAVANTE A PENALIDADE DE MULTA E SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE FORNECER E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PELO PRAZO DE DOIS ANOS. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DEVIDAMENTE OBSERVADO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A autoridade administrativa analisou todos os requerimentos aduzidos pela empresa e, de forma devidamente fundamentada, afastou aqueles que entendeu incabíveis ou impertinentes, justificando sua decisão. Desta forma, não há que se falar em ausência de motivação do ato administrativo, tampouco em violação ao dever de fundamentação.
2.
Em relação ao pedido de diligência “in loco” no local da obra e registro fotográfico desta, verifica-se que existe vasto acervo probatório nos autos, razão pela qual a produção da referida prova se demonstra, a princípio, desnecessária e protelatória.
3. A
Administração Municipal instaurou processo administrativo para análise dos fatos levados ao seu conhecimento e, após regular trâmite do mesmo, concluiu pela aplicação de penalidades à empresa contratada. Assim, não se vislumbra a necessidade de adotar o procedimento de Tomada de Contas Especial, o qual deve ser utilizado excepcionalmente.
4.
Além disso, a Agravante não trouxe aos autos a legislação municipal que prevê e regula a Tomada de Contas Especial no âmbito do Município de Linhares, não se aplicando à hipótese as leis que regulam a TCE no âmbito da União e do Estado do Espírito Santo, pois exclusivas a tais esferas administrativas.
5.
Não se verifica violação ao direito de defesa da Agravante, destacando que a mesma teve oportunidade de juntar aos autos do processo administrativo todas as provas que entendesse pertinentes, deixando de fazê-lo por opção própria.
6.
“No controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade, de maneira que se mostra inviável a análise das provas constantes no processo disciplinar para adotar conclusão diversa da adotada pela autoridade administrativa competente”
(AgInt no MS 22.526/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/05/2017, DJe 21/06/2017).
7.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010856-70.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: D. FERNANDES CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS AMBIENTAIS EIRELI

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE LINHARES

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em face da decisão (ID 4125741) que indeferiu o pedido liminar aduzido nos autos da
“Ação Anulatória de Ato Administrativo”
ajuizada por D. Fernandes Construções e Serviços Ambientais EIRELI em desfavor do Município de Linhares.

Em suas razões recursais (ID 3693205) a Agravante pugna pela reforma da decisão, alegando, em síntese:

(i)
que se sagrou vencedora do processo licitatório nº 19.285/2019 da Prefeitura Municipal de Linhares, na forma de Concorrência sob n° 26/2019, o qual gerou o contrato n° 142/2020, cujo objeto é a execução de obras de implantação de ciclovia no trecho compreendido entre o Bairro Aviso e o Residencial Mata do Cacau;

(ii)
que, após fiscalização da obra, no âmbito da qual teriam sido identificadas irregularidades, o Município entendeu por bem instaurar procedimento para aplicação de penalidade por descumprimento contratual;

(iii)
que, no âmbito do Processo nº 000491/2022, o Município proferiu decisão aplicando em desfavor da Agravante as seguintes penalidades:
(i)
multa de 5% (cinco por cento) do valor global da proposta e
(ii)
suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de fornecer e contratar com a Administração pelo prazo de dois anos;

(iv)
que o referido processo administrativo encontra-se eivado de vícios em razão da ausência de fundamentação adequada, bem como pelo cerceamento do direito de defesa da empresa, que teve indeferido seu pedido de abertura de Tomada de Contas Especial e de diligência
in loco
com análise técnica; e

(v)
que a sanção aplicada – impedimento de contratar com a Administração pelo período de dois anos – é desproporcional e irrazoável.

Ao final, requer o provimento do presente recurso para que seja deferido o pedido liminar de suspensão da decisão administrativa que aplicou em seu desfavor as penalidades de multa de 5% (cinco por cento) do valor global da proposta e suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de fornecer e contratar com a Administração pelo prazo de dois anos.

Pois bem. Primeiramente, destaco que, conforme entendimento sedimentado pelos Tribunais Superiores e seguido por este Egrégio Tribunal de Justiça, a ampla defesa e o contraditório são direitos constitucionalmente garantidos aos acusados em geral, em processo administrativo ou judicial, que compreende, especialmente, a oportunidade para oferecimento de defesa e provas documentais, bem como a produção de prova técnica ou testemunhal, observado o devido processo legal (artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal).

No presente caso, a partir da análise dos autos, verifica-se que o processo administrativo em comento foi instaurado através de decisão da lavra do Secretário Municipal de Obras e Serviços do Município de Linhares, em razão das irregularidades e atrasos constatados a partir de fiscalização na obra referente ao Contrato nº 142/2020.

Após a instauração do processo administrativo, a empresa foi devidamente notificada do mesmo (ID 4125180 – página 14), tendo apresentado defesa (“resposta à representação por aplicação de penalidade”) no âmbito da qual requereu, dentre outros, a abertura de Tomada de Contas Especial e diligência
in loco
com elaboração de relatório fotográfico e manifestação técnica.

Em sequência, o Secretário Municipal de Obras e Serviços do Município de Linhares determinou a notificação da gerenciadora e do fiscal do contrato para que tomassem ciência da peça de defesa e sobre ela se manifestassem, no prazo de 5 (cinco) dias (ID 4125587 – página 2).

Após a apresentação das referidas manifestações, a empresa foi novamente notificada, desta vez para apresentar alegações finais (ID 4125588 – página 6), o que o fez através do petitório de ID 4125589.

Em sequência, o Secretário Municipal de Obras e Serviços do Município de Linhares proferiu a decisão administrativa contra a qual a Agravante ora se insurge, aplicando as penalidades que entendeu devidas.

Sobre o pedido de abertura de Tomada de Contas Especial e diligência
in loco
com elaboração de relatório fotográfico e manifestação técnica, assim
averbou
:

“Analisando os elementos constantes dos autos, verifico que foi seguido o procedimento de aplicação de penalidade, respeitando-se integralmente o disposto no item 9.7 do instrumento contratual. [...] Ademais, respeitou-se o devido processo legal, contraditório e ampla defesa, tendo em vista que foi oportunizada a manifestação da contratada em todos os atos, especificamente na possibilidade de defesa e apresentação de alegações finais.

Sabe-se que vigora para o processo administrativo o mesmo princípio adotado no processo judicial no que toca ao ônus da prova, cabe ao interessado o ônus da prova em relação às alegações que tenha apresentado. [...]

Diante disso, caberia à contratada juntar aos autos provas dos fatos que alega, especialmente os fatos que possam impedir a pretensão de aplicação de penalidade. Em sua defesa, a contratada requereu: a abertura de Tomada de Contas Especial para as devidas apurações dos fatos e diligência
in loco
, acompanhada por representante designado da contratada na obra, para elaboração de relatório técnico.

Quanto ao pedido de abertura de Tomada de Contas Especial – TCE, destaco o equívoco quanto à aplicabilidade do instituto ao caso concreto, isto porque a Tomada de Contas Especial, segundo o Tribunal de Contas da União, é um processo administrativo devidamente formalizado, com rito próprio, para apurar responsabilidade por ocorrência de dano à Administração Pública, com apuração de fatos, quantificação do dano, identificação dos responsáveis e obtenção do respectivo ressarcimento.

O Tribunal entende que a TCE constitui medida de exceção, portanto a Administração deve esgotar todas as medidas administrativas para elidir a irregularidade ensejadora da TCE ou obter o ressarcimento do dano, antes de formalização a instauração do processo.

Ou seja, somente quando o procedimento administrativo interno não for apto a sanar a irregularidade é que se fala em abertura de TCE, o que não condiz com o caso concreto, visto que a instância administrativa não foi esgotada e que o presente procedimento se mostra totalmente apto a apurar os fato e aplicar a penalidades equivalentes.

Quanto ao pedido de diligência in loco para elaboração de relatório fotográfico atualizado, também entendemos como medida dispensável, haja vista que a gerenciadora detém, dentro de suas atribuições, as funções de supervisão e fiscalização, consistindo em garantir que a qualidade de execução das obras seja plenamente alcançada, atendendo às disposições definidas em conformidade com a ABNT, projetos executivos, legislações, cronogramas físicos/financeiros das obras e demais condições contratuais; verificar o cumprimento das disposições contratuais técnicas e administrativas em todos os seus aspectos, acompanhamento e controle dos serviços relacionados com o tipo de obra que etá sendo executada.

Diante disso, considerando todo o acervo elaborado periodicamente pela gerenciadora, apresentando relatórios fotográficos detalhados e atualizados do andamento da obra, entendo como suprido o requerimento em questão.”

De plano, destaco que, tendo em vista toda a argumentação aduzida pelo Secretário Municipal de Obras e Serviços do Município de Linhares na decisão administrativa (reproduzida nas linhas anteriores), não vislumbro a ausência de fundamentação alegada pela Agravante.

Pelo contrário. A autoridade administrativa analisou todos os requerimentos aduzidos pela empresa e, de forma devidamente fundamentada, afastou aqueles que entendeu incabíveis ou impertinentes, justificando sua decisão. Desta forma, não há que se falar em ausência de motivação do ato administrativo, tampouco em violação ao dever de fundamentação.

Seguindo na análise das alegações da recorrente, esta afirma que teve seu direito ao contraditório e à ampla defesa violados, em razão do indeferimento da
abertura de Tomada de Contas Especial
e de diligência
in loco
com análise técnica.

Pois bem. Por ocasião da “Resposta à representação por aplicação de penalidade”, a empresa requereu a produção de provas, dentre elas “
a diligência in loco acompanhada por representante designado da contratada na obra, com elaboração de relatório fotográfico atualizado”.

Tal requerimento, conforme já relatado, foi indeferido pelo Secretário Municipal de Obras e Serviços do Município de Linhares, consoante a fundamentação retrotranscrita.

A partir de uma análise dos documentos colacionados aos autos, entendo, ao menos no âmbito da cognição sumária própria desta via recursal, que não houve violação ao direito de defesa da Agravante.

Isto porque o contrato n° 142/2020, firmado entre a Agravante e o Município de Linhares, era fiscalizado pelo engenheiro civil Leonardo Biancardi Bonadiman, conforme Portaria SEMOB nº 03 de 13/01/2021, e pela empresa gerenciadora Serpenge Serviços e Projetos de Engenharia Ltda, que realizaram diversas diligências em campo durante a execução do contrato, as quais, inclusive, identificaram inúmeras irregularidades na obra e resultaram na aplicação de 04 (quatro) advertências à empresa contratada.

Neste sentido são as DT-089/2021, DT-092/2021, DT-157/2021, DT-406/2021, DT-411/2021 e DT-04/2022, todas instruídas com fotos do local da obra e das condições desta, bem como relatório apontando as irregularidades identificadas.

Desta forma, em relação ao local da obra e ao registro fotográfico desta, existe vasto acervo probatório nos autos, razão pela qual a referida prova se demonstra, a princípio, desnecessária e protelatória.

A Agravante também pleiteou em sede administrativa a abertura de Tomada de Contas Especial – TCE, que, segundo definição do sítio eletrônico do Tribunal de Contas da União, “
é um processo administrativo devidamente formalizado, com rito próprio, para apurar responsabilidade por ocorrência de dano à administração pública federal, com apuração de fatos, quantificação do dano, identificação dos responsáveis e obter o respectivo ressarcimento
”.

Ainda de acordo com a referida fonte, “
A TCE constitui medida de exceção, portanto a Administração deve esgotar todas as medidas administrativas para elidir a irregularidade ensejadora da TCE ou obter o ressarcimento do dano, antes de formalizar a instauração do processo
”.

No presente caso, a Administração Municipal instaurou processo administrativo para análise dos fatos levados ao seu conhecimento e, após regular trâmite do mesmo, concluiu pela aplicação de penalidades à empresa contratada. Assim, ao menos por ora, não vislumbro a necessidade de adotar o referido procedimento, o qual deve ser utilizado excepcionalmente.

Além disso, a Agravante não trouxe aos autos a legislação municipal que prevê e regula a Tomada de Contas Especial no âmbito do Município de Linhares, não se aplicando à hipótese as leis que regulam a TCE no âmbito da União e do Estado do Espírito Santo, pois exclusivas a tais esferas administrativas.

Nestes termos, minha conclusão por ora é no sentido de que não houve violação ao direito de defesa da Agravante, destacando que a mesma teve oportunidade de juntar aos autos do processo administrativo todas as provas que entendesse pertinentes, deixando de fazê-lo por opção própria.

No que diz respeito à penalidade de impedimento de contratar com a Administração Pública pelo prazo de 02 (dois) anos, a orientação jurisprudencial é no sentido de que
“No controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade, de maneira que se mostra inviável a análise das provas constantes no processo disciplinar para adotar conclusão diversa da adotada pela autoridade administrativa competente”
(AgInt no MS 22.526/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/05/2017, DJe 21/06/2017).

Assim, no caso, não vejo como considerar irrazoável a aplicação da penalidade administrativa de proibição de contratar com a Administração Pública, porquanto
“caracterizada conduta para a qual a lei estabelece, peremptoriamente, a aplicação de determinada penalidade, não há para o administrador discricionariedade a autorizar a aplicação de sanção diversa”
(MS 22.828/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/09/2017, DJe 21/09/2017).

Por fim, quanto à multa, estipulada em 5% (cinco por cento) do valor global da proposta, a recorrente não alega desproporcionalidade, tampouco insuficiência de recursos para proceder à sua liquidação, razão pela qual também não avisto motivos para suspender a decisão administrativa neste ponto.

Face o exposto,

CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator e NEGO PROVIMENTO ao recurso. É como voto.