Tribunal: TJES
Processo: 0002979-05.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-10-26

Ementa:
EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ACAO ORDINÁRIA. PRELIMINAR. INOVACAO RECURSAL. EXTENSÃO E PROFUNDIDADE DO EFEITO DEVOLUTIVO DOS RECURSOS. ACOLHIMENTO. MÉRITO. ISSQN. COOPERATIVA MÉDICA. DEDUÇÃO DE DESPESAS COM RECURSOS PRÓPRIOS. VEDAÇÃO. PREVISÃO EM DECRETO. REGULARIDADE.

1. O Tribunal, por forca do efeito devolutivo dos recursos, analisa as questões impugnadas pela parte recorrente e as aquelas que, embora nao veiculadas, podem ser conhecidas pela interposição do recurso. Esses dois grupos compõem a extensão e a profundidade do efeito devolutivo dos recursos. A dimensão vertical e horizontal, respectivamente (art. 1.013, caput, §§ 1º e 2º, do CPC/2015).

2. Configura inovação recursal a alegação de matéria que não foi oportunamente invocada pela parte em primeiro grau de jurisdição, desrespeitando, assim, as regras atinentes ao efeito devolutivo da Apelação. Precedentes TJES e STJ.

3.
“As operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88.”
Repercussão geral STF (Tema 581).

4. A cooperativa de trabalho médico está sujeita ao pagamento de ISSQN, sendo que o tributo municipal somente não deve ser cobrado em relação aos atos tipicamente cooperativos (entre cooperativa e cooperados/associados), submetidos à tributação os demais, advindos de relações negociais praticadas pela entidade. Precedentes do STJ e TJES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0002979-05.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ACAO ORDINÁRIA. PRELIMINAR. INOVACAO RECURSAL. EXTENSÃO E PROFUNDIDADE DO EFEITO DEVOLUTIVO DOS RECURSOS. ACOLHIMENTO. MÉRITO. ISSQN. COOPERATIVA MÉDICA. DEDUÇÃO DE DESPESAS COM RECURSOS PRÓPRIOS. VEDAÇÃO. PREVISÃO EM DECRETO. REGULARIDADE.

1. O Tribunal, por forca do efeito devolutivo dos recursos, analisa as questões impugnadas pela parte recorrente e as aquelas que, embora nao veiculadas, podem ser conhecidas pela interposição do recurso. Esses dois grupos compõem a extensão e a profundidade do efeito devolutivo dos recursos. A dimensão vertical e horizontal, respectivamente (art. 1.013, caput, §§ 1º e 2º, do CPC/2015).

2. Configura inovação recursal a alegação de matéria que não foi oportunamente invocada pela parte em primeiro grau de jurisdição, desrespeitando, assim, as regras atinentes ao efeito devolutivo da Apelação. Precedentes TJES e STJ.

3.
“As operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88.”
Repercussão geral STF (Tema 581).

4. A cooperativa de trabalho médico está sujeita ao pagamento de ISSQN, sendo que o tributo municipal somente não deve ser cobrado em relação aos atos tipicamente cooperativos (entre cooperativa e cooperados/associados), submetidos à tributação os demais, advindos de relações negociais praticadas pela entidade. Precedentes do STJ e TJES.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, acolher a preliminar para conhecer parcialmente do recurso e, no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002979-05.2020.8.08.0011

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

ADVOGADO : JOAO APRIGIO MENEZES - OAB ES1599-A

RECORRIDO : MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

MAGISTRADO : JOAO BATISTA CHAIA RAMOS

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de Apelação Cível interposta por UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO em face da r. sentença que julgou improcedente a pretensão exposta na Ação Anulatória ajuizada contra o Município de Cachoeiro de Itapemirim, visando à dedução de despesas decorrentes dos planos, executadas com recursos ditos próprios.

Aduziu, em síntese, que o disposto no §5º, do art. 1º, do Decreto nº 29162/2020 configura tributação de atos cooperativos, uma vez que impede a dedução de recursos próprios da cooperativa, em violação ao princípio da legalidade. Nessa linha, sustenta a inconstitucionalidade da prescrição normativa, para que seja autorizada a dedução, do cálculo do ISSQN, das
“despesas em decorrência dos planos, executadas com recursos próprios”,
relativamente aos serviços prestados pelo Hospital Unimed Maternidade e Pronto Atendimento; Hospital Unimed Sul Capixaba; Centro de Diagnóstico por Imagem Sul Serrano; Centro de Especialidades Unimed e Laboratório Unimed.

Em contrarrazões, o Município alegou, preliminarmente, a inovação recursal e impossibilidade de juntada dos documentos apresentados, motivo pelo qual requereu fossem desconsiderados. No mérito, defendeu o desprovimento do recurso e a manutenção da sentença.

Senão vejamos.

1. PRELIMINAR. INOVAÇÃO RECURSAL.

Como se sabe, o Tribunal, por força do efeito devolutivo dos recursos, analisa as questões impugnadas pela parte recorrente e as questões que, embora não impugnadas, podem ser conhecidas devido a interposição do recurso.

Esses dois grupos compõem a extensão e a profundidade do efeito devolutivo dos recursos. A dimensão vertical e horizontal, respectivamente. E o que consta do art. 1.013, caput, §§ 1º e 2º, do CPC/2015.

Desse modo, configura inovação recursal a alegação de matéria que não foi oportunamente invocada pela parte em primeiro grau de jurisdição, desrespeitando, assim, as regras atinentes ao efeito devolutivo da apelação. O eg. TJES tem reiterada jurisprudência nesse sentido, vejamos:

AGRAVO INTERNO NA APELACAO CIVEL NAO CONHECIMENTO DA APELACAO INOVACAO RECURSAL ABUSIVIDADE DE CLAUSULA CONTRATUAL RELACAO DE CONSUMO CONHECIMENTO DE OFICIO IMPOSSIBILIDADE VIOLACAO AO EFEITO DEVOLUTIVO E AO CONTRADITORIO - RECURSO IMPROVIDO. [...]

3.
Embora a materia tenha sido objeto da Apelacao, o recurso deve guardar sintonia com o que foi discutido no processo. Contudo, em caso de inovacao recursal, ha violacao ao principio processual
tantum devolutum quantum appelatum
, eis que inexiste materia impugnada e devolvida a esta Corte se ela sequer foi debatida anteriormente nos autos do processo.

4. Conhecer da materia de oficio confronta diretamente com os principios do contraditorio e da ampla defesa, eis que a parte teve a oportunidade para manifestar-se no juizo natural e originario da causa, mas deixou para faze-lo quando ja encerrada a instrucao.

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Agravo Interno Ap, 048090067959, Relator : ELISABETH LORDES, Orgao julgador: TERCEIRA CAMARA CIVEL , Data de Julgamento: 26/03/2019, Data da Publicacao no Diario: 05/04/2019)

“
Embora a apelante se insurja em apelacao quanto a juntada de copia do contrato de arrendamento mercantil, tal alegacao importa em inovacao recursal, uma vez que nao se vislumbra da contestacao e de outras manifestacoes da apelante qualquer alegacao nesse sentido, de modo que a fundamentacao nao se sujeitou ao crivo do magistrado a quo
. Assim,
a analise dessa questao importaria em violacao ao principio do juiz natural e aos deveres das partes estabelecido no inciso VI do art.77 do Codigo de Processo Civil, alem de ultrapassar o vetor extensao do efeito devolutivo dos recursos
. Preliminar acolhida. [...]” (TJES, Classe: Apelacao, 035110100647, Relator: MANOEL ALVES RABELO - Relator Substituto : ABIRACI SANTOS PIMENTEL, Orgao julgador: QUARTA CAMARA CIVEL , Data de Julgamento: 17/06/2019, Data da Publicacao no Diario: 03/07/2019)

Os precedentes do c. STJ, igualmente, corroboram essa conclusão:

“A orientacao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justica e no sentido de que
nao se pode inovar em apelacao, sendo proibido as partes alterar a causa de pedir ou o pedido, bem como a materia de defesa, com excecao de temas de ordem publica ou fatos supervenientes. Incidencia do efeito devolutivo do recurso e do duplo grau de jurisdicao
” (REsp 1632752/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 29/08/2017)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACAO DE ARBITRAMENTO DE HONORARIOS. NEGATIVA DE PRESTACAO JURISDICIONAL. NAO OCORRENCIA. PREQUESTIONAMENTO IMPLICITO. TRANSACAO. INOVACAO EM APELACAO. MATERIA NAO APRECIAVEL DE OFICIO. PRECLUSAO DA MATERIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REVISAO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FATICO-PROBATORIO. SUMULA 7/STJ. CONTRATO DE PRESTACAO DE SERVICOS ADVOCATICIOS. RESCISAO UNILATERAL ANTECIPADA. DIREITO A ARBITRAMENTO JUDICIAL. SUMULA 83/STJ. VALOR DOS HONORARIOS. DESPROPORCIONALIDADE. NAO OCORRENCIA. REVISAO. SUMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. [...]

3.
A tese de transacao so foi suscitada nas razoes de apelacao, configurando-se em inovacao recursal, o que, a excecao de temas de ordem publica e de fatos supervenientes, e vedado pela jurisprudencia desta Corte Superior
.

4.
Nao se tratando de materia de ordem publica, caberia ao reu apontar, na contestacao, a ocorrencia de transacao, sob pena de preclusa
o. [...] (AgInt no AREsp 1167313/RS, Rel. Ministro MARCO AURELIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018)

No presente caso, a alegação da Apelante de que os valores contabilizados como despesas não seriam tributáveis porque caracterizariam as chamadas “contas de custo”, conforme Plano de Contas exigido pela Agência Nacional de Saúde foi feita pela
primeira vez
no recurso de Apelação. Essa matéria
não foi trazida na
inicial
ou em outra manifestação da empresa e, por conta disso, tampouco foi debatida na r. sentença recorrida.

É o caso, portanto, de
acolher a preliminar
de inovação recursal invocada pelo ente público, para não conhecer da citada matéria e, ainda, dos documentos juntados para comprovar a referida assertiva.

Diante disso, resta analisar as matérias afeta à (in) constitucionalidade e (i) legalidade da previsão expressa no §5º, do art. 1º, do Decreto nº 29.162/2020, devolvidas na Apelação e rejeitadas no julgado de origem.

É como voto.

2. MÉRITO.

A cooperativa médica Autora ajuizou Ação Ordinária visando ao reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade do §5º, do art. 1º, do Decreto nº 29.162/2020, do Município de Cachoeiro de Itapemirim.

Pretende, pois, a autorização para a dedução, do cálculo do ISSQN, das
“despesas em decorrência dos planos, executadas com recursos próprios”,
relativamente aos serviços prestados pelo Hospital Unimed Maternidade e Pronto Atendimento; Hospital Unimed Sul Capixaba; Centro de Diagnóstico por Imagem Sul Serrano; Centro de Especialidades Unimed e Laboratório Unimed.

Afirma, em resumo, que a previsão normativa implica, em última análise, majoração do tributo e incidência de ISS sobre atos cooperados, o que denotaria a impropriedade do enunciado prescritivo.

Na r. sentença, o juízo de origem julgou improcedente a pretensão.

Dispõe o referido Decreto nº 29.162/2020, do Município de Cachoeiro de Itapemirim:

Art. 1º
A base de cálculo do ISS dos serviços prestados a que se referem os subitens 4.22 e 4.23 da lista de serviços, constante no § 5º do artigo 74, será os valores cobrados, inclusive aqueles decorrentes de coparticipação, de intercâmbio e de outros serviços
, sendo excluídos os valores referentes a seguro-saúde e
permitidas deduções de valores repassados em decorrência desses planos a hospitais, clínicas, laboratórios e a outros prestadores de serviços e profissionais autônomos que prestem serviços descritos nos subitens 4.01 a 4.21 da lista de serviços,
bem como dedução de atos cooperados
, quando se tratar de cooperativa de trabalho, e de despesas de intercâmbio.

§ 1º. Por atos cooperados entende-se aqueles praticados entre a cooperativa e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para consecução dos objetivos sociais, desde que não compreenda operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

§ 2º. A dedução de valores repassados a outros prestadores de serviços e profissionais autônomos que prestem serviços descritos nos subitens 4.01 a 4.21 da lista de serviços, será permitida somente quando em decorrência dos planos, e executados por profissionais que não integrem o quadro de empregados das operadoras dos planos.

§ 3º. É vedada a dedução de despesas de serviços de terceiros que não sejam em decorrência da prestação de serviços aos usuários dos planos.

§ 4º. É vedada a dedução em duplicidade ou cumulativa de valores.

§ 5º. É vedada a dedução de despesas em decorrência dos planos, executadas com recursos próprios.

O referido Decreto introduziu regulamentação da apuração da base de cálculo do ISSQN (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza) relativo aos serviços descritos nos itens 4.22 e 4.23 da Lista constante no art. 74, §5º, da Lei Municipal nº 5.394/2002 (Código Tributário Municipal), a saber:
“4.22 - Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres; 4.23 - Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.”

Confira-se o disposto no Código Tributário Municipal:

§ 11. Na prestação dos serviços a que se referem os subitens 4.22 e 4.23 da lista de serviços, constantes no § 5° do artigo 74,
o imposto será calculado sobre os valores cobrados, inclusive aqueles decorrentes de coparticipação, de intercâmbio e de outros serviços, sendo excluídos os valores referentes a seguro-saúde e permitidas deduções de valores repassados em decorrência desses planos a hospitais, clínicas, laboratórios e a outros prestadores de serviços e profissionais autônomos que prestem serviços descritos nos subitens 4.01 a 4.21 da lista de serviços,
bem como dedução de atos cooperados,
quando se tratar de cooperativa de trabalho, e de despesas de intercâmbio,
observando o disposto na norma regulamentar.

Sobre a incidência de ISSQN sobre os serviços prestados por operadoras de planos de saúde, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, decidiu:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 156, III, CRFB/88. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ARTIGOS 109 E 110 DO CTN. AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE (PLANO DE SAÚDE E SEGURO-SAÚDE) REALIZAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA-ISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CRFB/88. 1. O ISSQN incide nas atividades realizadas pelas Operadoras de Planos Privados de Assistência à Saúde (Plano de Saúde e Seguro-Saúde). 2. A coexistência de conceitos jurídicos e extrajurídicos passíveis de recondução a um mesmo termo ou expressão, onde se requer a definição de qual conceito prevalece, se o jurídico ou o extrajurídico, impõe não deva ser excluída, a priori, a possibilidade de o Direito Tributário ter conceitos implícitos próprios ou mesmo fazer remissão, de forma tácita, a conceitos diversos daqueles constantes na legislação infraconstitucional, mormente quando se trata de interpretação do texto constitucional. 3. O Direito Constitucional Tributário adota conceitos próprios, razão pela qual não há um primado do Direito Privado. 4. O art. 110, do CTN, não veicula norma de interpretação constitucional, posto inadmissível interpretação autêntica da Constituição encartada com exclusividade pelo legislador infraconstitucional. 5. O conceito de prestação de “serviços de qualquer natureza” e seu alcance no texto constitucional não é condicionado de forma imutável pela legislação ordinária, tanto mais que, de outra forma, seria necessário concluir pela possibilidade de estabilização com força constitucional da legislação infraconstitucional, de modo a gerar confusão entre os planos normativos. 6. O texto constitucional ao empregar o signo “serviço”, que, a priori, conota um conceito específico na legislação infraconstitucional, não inibe a exegese constitucional que conjura o conceito de Direito Privado. 7. A exegese da Constituição configura a limitação hermenêutica dos arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional, por isso que, ainda que a contraposição entre obrigações de dar e de fazer, para fins de dirimir o conflito de competência entre o ISS e o ICMS, seja utilizada no âmbito do Direito Tributário, à luz do que dispõem os artigos 109 e 110, do CTN, novos critérios de interpretação têm progressivamente ampliado o seu espaço, permitindo uma releitura do papel conferido aos supracitados dispositivos. 8. A doutrina do tema, ao analisar os artigos 109 e 110, aponta que o CTN, que tem status de lei complementar, não pode estabelecer normas sobre a interpretação da Constituição, sob pena de restar vulnerado o princípio da sua supremacia constitucional. 9. A Constituição posto carente de conceitos verdadeiramente constitucionais, admite a fórmula diversa da interpretação da Constituição conforme a lei, o que significa que os conceitos constitucionais não são necessariamente aqueles assimilados na lei ordinária. 10. A Constituição Tributária deve ser interpretada de acordo com o pluralismo metodológico, abrindo-se para a interpretação segundo variados métodos, que vão desde o literal até o sistemático e teleológico, sendo certo que os conceitos constitucionais tributários não são fechados e unívocos, devendo-se recorrer também aos aportes de ciências afins para a sua interpretação, como a Ciência das Finanças, Economia e Contabilidade. 11. A interpretação isolada do art. 110, do CTN, conduz à prevalência do método literal, dando aos conceitos de Direito Privado a primazia hermenêutica na ordem jurídica, o que resta inconcebível. Consequentemente, deve-se promover a interpretação conjugada dos artigos 109 e 110, do CTN, avultando o método sistemático quando estiverem em jogo institutos e conceitos utilizados pela Constituição, e, de outro, o método teleológico quando não haja a constitucionalização dos conceitos. 12. A unidade do ordenamento jurídico é conferida pela própria Constituição, por interpretação sistemática e axiológica, entre outros valores e princípios relevantes do ordenamento jurídico. 13. Os tributos sobre o consumo, ou tributos sobre o valor agregado, de que são exemplos o ISSQN e o ICMS, assimilam considerações econômicas, porquanto baseados em conceitos elaborados pelo próprio Direito Tributário ou em conceitos tecnológicos, caracterizados por grande fluidez e mutação quanto à sua natureza jurídica. 14. O critério econômico não se confunde com a vetusta teoria da interpretação econômica do fato gerador, consagrada no Código Tributário Alemão de 1919, rechaçada pela doutrina e jurisprudência, mas antes em reconhecimento da interação entre o Direito e a Economia, em substituição ao formalismo jurídico, a permitir a incidência do Princípio da Capacidade Contributiva. 15. A classificação das obrigações em “obrigação de dar”, de “fazer” e “não fazer”, tem cunho eminentemente civilista, como se observa das disposições no Título “Das Modalidades das Obrigações”, no Código Civil de 2002 (que seguiu a classificação do Código Civil de 1916), em: (i) obrigação de dar (coisa certa ou incerta) (arts. 233 a 246, CC); (ii) obrigação de fazer (arts. 247 a 249, CC); e (iii) obrigação de não fazer (arts. 250 e 251, CC), não é a mais apropriada para o enquadramento dos produtos e serviços resultantes da atividade econômica, pelo que deve ser apreciada cum grano salis. 16. A Suprema Corte, ao permitir a incidência do ISSQN nas operações de leasing financeiro e leaseback (RREE 547.245 e 592.205), admitiu uma interpretação mais ampla do texto constitucional quanto ao conceito de “serviços” desvinculado do conceito de “obrigação de fazer” (RE 116.121), verbis: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado leaseback. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do leaseback. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (grifo nosso)(RE 592905, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2009). 17. A lei complementar a que se refere o art. 156, III, da CRFB/88, ao definir os serviços de qualquer natureza a serem tributados pelo ISS a) arrola serviços por natureza; b) inclui serviços que, não exprimindo a natureza de outro tipo de atividade, passam à categoria de serviços, para fim de incidência do tributo, por força de lei, visto que, se assim não considerados, restariam incólumes a qualquer tributo; e c) em caso de operações mistas, afirma a prevalência do serviço, para fim de tributação pelo ISS. 18. O artigo 156, III, da CRFB/88, ao referir-se a serviços de qualquer natureza não os adstringiu às típicas obrigações de fazer, já que raciocínio adverso conduziria à afirmação de que haveria serviço apenas nas prestações de fazer, nos termos do que define o Direito Privado, o que contrasta com a maior amplitude semântica do termo adotado pela constituição, a qual inevitavelmente leva à ampliação da competência tributária na incidência do ISSQN. 19. A regra do art. 146, III, “a”, combinado com o art. 146, I, CRFB/88, remete à lei complementar a função de definir o conceito “de serviços de qualquer natureza”, o que é efetuado pela LC nº 116/2003. 20. A classificação (obrigação de dar e obrigação de fazer) escapa à ratio que o legislador constitucional pretendeu alcançar, ao elencar os serviços no texto constitucional tributáveis pelos impostos (v.g., serviços de comunicação – tributáveis pelo ICMS, art. 155, II, CRFB/88; serviços financeiros e securitários – tributáveis pelo IOF, art. 153, V, CRFB/88; e, residualmente, os demais serviços de qualquer natureza – tributáveis pelo ISSQN, art. 156. III, CRFB/88), qual seja, a de captar todas as atividades empresariais cujos produtos fossem serviços sujeitos a remuneração no mercado. 21. Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador. 22. A LC nº 116/2003 imbricada ao
thema decidendum
traz consigo lista anexa que estabelece os serviços tributáveis pelo ISSQN, dentre eles, o objeto da presente ação, que se encontra nos itens 4.22 e 4.23, verbis: “Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) 4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres. 4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.” 23. A exegese histórica revela que a legislação pretérita (Decreto-Lei nº 406/68) que estabelecia as normas gerais aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza já trazia regulamentação sobre o tema, com o escopo de alcançar

estas atividades. 24.
A LC nº 116/2003 teve por objetivo ampliar o campo de incidência do ISSQN, principalmente no sentido de adaptar a sua anexa lista de serviços à realidade atual, relacionando numerosas atividades que não constavam dos atos legais antecedentes. 25. A
base de cálculo do ISSQN incidente tão somente sobre a comissão, vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros prestadores dos serviços, conforme assentado em sede jurisprudencial.

27. Ex positis, em sede de Repercussão Geral a tese jurídica assentada é: “As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”. 28. Recurso extraordinário DESPROVIDO.

(RE 651703, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-086 DIVULG 25-04-2017 PUBLIC 26-04-2017)

Tese:
“
As operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88
.” -
Obs: Redação da tese fixada no julgamento do RE 651703 ED-segundos e do RE 651703 ED-terceiros.

E, ainda, em julgado recente:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tributário e processual civil. Ação rescisória. Súmula nº 343/STF. Inaplicabilidade. ISS. Operadora de plano de saúde. Prestação de serviço sujeita à incidência do tributo. Tema nº 581 da Repercussão Geral. 1. Tratando a decisão rescindenda originária das instâncias ordinárias de matéria constitucional, cabe, em regra, ação rescisória. De outro giro, não cabe a ação rescisória se presente a hipótese mencionada na tese do Tema nº 136, isso é, se a decisão rescindenda estiver em consonância com a orientação do Supremo Tribunal Federal vigente à época, ainda que o próprio Tribunal Constitucional a tenha, posteriormente, superado. 2.
O acórdão rescindendo encontra-se em dissonância com a firme jurisprudência da Suprema Corte, a qual reconhece que as operadoras de planos de saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), previsto no art. 156, inciso III, da CRFB/88, nos termos do Tema nº 581 da Repercussão Geral.
3. Agravo regimental não provido.

(ARE 1435843 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-09-2023 PUBLIC 11-09-2023)

Já em relação à incidência de ISSQN sobre os atos praticados por cooperativa médica, destaca-se o entendimento sedimentada do c. STJ, segundo qual o tributo somente não deve ser cobrado em relação aos atos tipicamente cooperativos (entre cooperativa e cooperados/associados), sendo submetidos à tributação os demais, advindos de relação negocial praticada pela entidade. Vejam:

TRIBUTÁRIO ? COOPERATIVA ? NÃO-INCIDÊNCIA DE ISSQN EM ATOS COOPERADOS ? ART. 79 DA LEI N. 5.769/1971 ? PRECEDENTES ? REENQUADRAMENTO FÁTICO ? MATÉRIA DE PROVA ? SÚMULA 7/STJ.

1.
Discute-se nos autos a incidência de ISSQN sobre atos praticados por cooperativa médica considerados nas instâncias ordinárias como tipicamente cooperativos.

2.
A sujeição à incidência do ISSQN dá-se apenas nos atos não-cooperados, ou seja, aqueles decorrentes de relação jurídica negocial advinda da prestação de serviços a terceiros
, o que in casu não ocorreu.

3. "A embargada repassa os valores recebidos dos pacientes aos médicos-cooperados, pelos serviços por eles prestados, o que configura ato cooperado (art. 79 da Lei 5.769/1971) e afasta a incidência do ISS. Não se trata de venda ou administração de planos de saúde." (EREsp 622.794/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 28.10.2009, DJe 6.11.2009.) 4. Contrariar o enquadramento feito pelas instâncias originárias, de que os serviços tributados dizem respeito a atos tipicamente cooperados, porquanto não há a prestação de serviços pela cooperativa diretamente a terceiros, para efeito de análise de eventual violação do artigo 79 da Lei n. 5.764/71, demandaria o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que, além de escapar da função constitucional deste Tribunal, encontra óbice na Súmula 7 do STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.102.763/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3/12/2009, DJe de 15/12/2009.)

TRIBUTÁRIO. SERVIÇOS MÉDICOS. COOPERATIVA. REPASSE DE VALORES. ISS. NÃO-INCIDÊNCIA. ART. 87 DA LEI 5.764/1971.

1. Hipótese em que há dissídio entre o acórdão embargado, que admitiu a não-incidência do ISS sobre serviços prestados por meio de cooperativa médica, e os paradigmas, que determinam a cobrança do tributo.

2.
A embargada repassa os valores recebidos dos pacientes aos médicos-cooperados, pelos serviços por eles prestados, o que configura ato cooperado (art. 79 da Lei 5.769/1971) e afasta a incidência do ISS.
Não se trata de venda ou administração de planos de saúde.

3. Embargos de Divergência não providos.

(EREsp n. 622.794/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 28/10/2009, DJe de 6/11/2009.)

Na mesma linha, este e. TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. COOPERATIVA MÉDICA. ATOS TÍPICOS DOS COOPERADOS. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O s atos tipicamente cooperativos, são aqueles realizados em benefício de seus associados, conforme definição trazida no art. 79 da Lei nº 5.764/71 2. In casu , os serviços prestados pela cooperativa médica foram realizados por seus cooperados em favor de terceiros, afastando a incidência do ISSQN, pois não se trata de prestação de serviço direto pelo médico e tampouco aquisição de planos de saúde por terceiros.
Isso porque na primeira de hipótese, o produto desse serviço será repartido entre todos os cooperados, valor este que não serve de base de cálculo do mencionado imposto. Precedentes do c. STJ. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 008080019410, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/03/2018, Data da Publicação no Diário: 15/03/2018)

No caso em julgamento, a cooperativa Autora pretende reconhecer que a vedação à dedução das
“despesas executadas com recursos próprios”
implicaria tributação de atos tipicamente cooperados, o que refletiria a ilegalidade e inconstitucionalidade da previsão.

Entretanto, as assertivas não merecem endosso.

Em verdade, os gastos incorridos na prestação dos serviços de saúde pelos estabelecimentos descritos na inicial compõem o preço do respectivo serviço, tributável, não se enquadrando em atos tipicamente cooperativos o que, portanto, justifica a vedação da dedução descrita no Decreto em apreço.

A autorização para a dedução dos valores relativos aos efetivos atos cooperados possui previsão expressa no próprio texto do Código Tributário Municipal, conforme art. 85, §11, reproduzida no respectivo Decreto.

O Decreto impugnado pela Demandante, ora Recorrente, tão somente cuidou de detalhar os termos da referida prescrição geral, no exercício do poder regulamentar da norma, não implicando majoração, sequer indireta, do tributo incidente sobre os serviços prestados pela cooperativa sujeitos à cobrança do imposto municipal.

Ademais, outra circunstância relevante induz à rejeição da pretensão inicial, caracterizada pela ausência de prova de que as referidas despesas executadas com recursos próprios decorreram - e decorrem – de atos tipicamente cooperativos, que configura fato constitutivo do direito da Requerente e de cujo ônus não se desincumbiu, sendo insuficientes as apurações e afirmações unilaterais desprovidas de detalhamento.

Nessa linha, permanece hígida a r. sentença de improcedência.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Deixo de majorar os honorários advocatícios, por terem sido estipulados a partir do percentual máximo.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)