Tribunal: TJES
Processo: 0002716-81.2018.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-03-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002716-81.2018.8.08.0030

APELANTE:
FABRÍCIO BRUNO SARTÓRIO

APELADA:
MUNDIAL EDITORA

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO – GRATUIDADE DE JUSTIÇA – BENEFÍCIO CONCEDIDO – RELAÇÃO CONTRATUAL - PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL – INCABÍVEL A ADOÇÃO DE
REGRAS DE EXPERIÊNCIA TÉCNICA – SENTENÇA QUE DEVE SER ANULADA
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Demonstrado que o apelante desempenha
a função de auxiliar de elétrica
e mesmo que esteja assistido por advogado particular, não é capaz de elidir a presunção de insuficiência de recursos capaz de justificar a concessão do benefício da gratuidade de justiça. Inteligência do § 3º, do art. 99, do CPC.

2. Como
o contrato entabulado entre as partes e consistente na aquisição de obras literárias (em meio físico e digital) foi firmado via ligação telefônica (telemarketing), o deslinde do feito demanda o exame técnico da prova, daí porque não cabe ao magistrado adotar as regras de experiência técnica que entende devidas, em patente substituição à produção de prova pericial
.

3. Não tendo o magistrado enfrentado todos os argumentos deduzidos no processo capazes infirmar a conclusão adotada na sentença, a exemplo da produção de prova pericial, deve ser anulada a sentença, não havendo que se falar em aplicação da teoria da causa madura.

4. Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
D
AR PROVIMENTO
ao apelo, a fim de anular a sentença proferida pelo juízo
a quo
, pelos motivos acima expostos
.

Vitória/ES, 27 de fevereiro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002716-81.2018.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: FABRICIO BRUNO SARTORIO
APELADO: L.A.M. FOLINI - ME
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002716-81.2018.8.08.0030

APELANTE:
FABRÍCIO BRUNO SARTÓRIO

APELADA:
MUNDIAL EDITORA

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por
FABRÍCIO BRUNO SARTÓRIO
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível e Comercial de Linhares/ES (fls. 86/87-verso), que julgou improcedente a pretensão contida na ação manejada em desfavor de
MUNDIAL EDITORA
.

Aduz a recorrente (fls. 91/98) que lhe deve ser concedido o benefício da gratuidade de justiça e que resta patente a inexistência de relação contratual com a apelada, eis que a suposta aquisição de livros foi feita por terceira pessoa, sem qualquer manifestação de sua parte, bem como jamais recebeu as mercadorias negociadas ou mesmo o referido contrato.

Além disso, afirma que a voz constante da referida gravação telefônica não é sua e que se trata de um golpe perpetrado por terceiros em seu desfavor.

Contrarrazões, às fls. 106/119, pelo improvimento do recurso.

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória/ES, 15 de dezembro de 2022.

Marianne Júdice de Mattos
Desembargadora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora - Sessão 27/02/2023

VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002716-81.2018.8.08.0030

APELANTE:
FABRÍCIO BRUNO SARTÓRIO

APELADA:
MUNDIAL EDITORA

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Como relatado, t
rata-se de apelação cível interposta por
FABRÍCIO BRUNO SARTÓRIO
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível e Comercial de Linhares/ES (fls. 86/87-verso), que julgou improcedente a pretensão contida na ação manejada em desfavor de
MUNDIAL EDITORA
.

Aduz a recorrente (fls. 91/98) que lhe deve ser concedido o benefício da gratuidade de justiça e que resta patente a inexistência de relação contratual com a apelada, eis que a suposta aquisição de livros foi feita por terceira pessoa, sem qualquer manifestação de sua parte, bem como jamais recebeu as mercadorias negociadas ou mesmo o referido contrato.

De início, com relação ao pleito de gratuidade de justiça feito pelo recorrente, saliento que, segundo dispõe o Código de Processo Civil, quando se tratar de requerimento feito por pessoa física, deve prevalecer a presunção de veracidade, a qual é estatuída no § 3º, do seu art. 99, do CPC, só podendo ser elidida quando presentes elementos em sentido contrário.

No caso, os elementos probatórios demonstram que o apelante desempenha a função de auxiliar de elétrica, auferindo renda de R$ 649,75 (seiscentos e quarenta e nove reais e setenta e cinco centavos), mostra-se presente a presunção de insuficiência de recursos.

De mais a mais, o fato de o recorrente ser assistido por advogado particular também não afasta a benesse, estando tal entendimento sedimentado na jurisprudência do colendo STJ. Vejamos:

[...] 2. Para o deferimento da gratuidade de justiça, não pode o juiz se balizar apenas na remuneração auferida, no patrimônio imobiliário,
na contratação de advogado particular pelo requerente
(gratuidade de justiça difere de assistência judiciária), ou seja, apenas nas suas receitas. Imprescindível fazer o cotejo das condições econômico-financeiras com as despesas correntes utilizadas para preservar o sustento próprio e o da família. [...] (AgRg no AREsp nº 257.029/RS, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN
, Segunda Turma, DJe 15/2/2013 - grifei).

Dessa maneira, não demonstrada a presença de elementos capazes de rechaçar o deferimento da gratuidade de justiça, entendo por bem em conceder ao recorrente a benesse em questão.

Superado tal ponto, possível constatar que a questão central do presente feito reside em saber se há entre as partes uma relação contratual capaz de evidenciar as cobranças e a inscrição negativa do nome do recorrente nos cadastros restritivos de crédito.

No caso, o contrato entabulado entre as partes e consistente na aquisição de obras literárias (em meio físico e digital) foi firmado via ligação telefônica (telemarketing), sendo este um fato incontroverso (art. 374, III, do CPC).

Dessa forma, a prova central para o deslinde da demanda reside na análise da gravação da ligação telefônica realizada pela recorrida supostamente ao apelante, na qual, em tese, obteve a anuência do consumidor e colheu seus dados.

Vejo que, após a intimação das partes para que se manifestassem sobre as provas a serem produzidas, a recorrida carreou ao feito a referida gravação telefônica (fls. 83/85), instante em que, mesmo sem proceder a um exame acurado de tal prova, o MM. Juiz a quo sentenciou o feito.

Friso que segundo estatui o art. 375, do CPC, “
o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica,
ressalvado, quanto a estas, o exame pericial
”.

Dessa forma, quando o deslinde do feito demandar o exame técnico da prova, não cabe ao magistrado adotar as regras de experiência técnica que entender devidas, em patente substituição à atuação do
expert
que, no caso, visa identificar se a voz constante da citada gravação é do recorrente, como feito na sentença recorrida, cujo trecho faço questão de carrear:

[...] considerando as provas dos autos e exaustivamente acima narrado, tenho que razão assiste parte requerida, pois demonstrou por meio de provas que a parte autora estava ciente quanto à compra realizada em seu nome e CPF. Em sede de gravação telefônica, parte autora, além de reconhecer a compra, ainda repassou seus dados pessoais (fls. 87).

Somado a isso, como bem estatui o art. 370, do CPC, “
caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao

julgamento do mérito
”. Isso deixa evidente que o magistrado é o destinatário da prova, razão pela qual deve atuar conjuntamente com os litigantes na fase da instrução, apontando aquelas que entende serem necessárias e mesmo úteis ao julgamento do feito.

A respeito, vala trazer a lição do jurista
MARCUS VINÍCIUS RIOS GONÇALVES
, segundo o qual, a participação do magistrado:

[...] na fase instrutória não deve ficar relegada a um segundo plano, de mero espectador das provas requeridas e produzidas pelas partes: cumpre-lhe decidir quais as necessárias ou úteis para esclarecer os fatos obscuros. Mas ele nem sempre terá condições de saber que provas são viáveis (Direito processual civil esquematizado; 11. ed.; São Paulo; Saraiva Educação; 2020; p. 753).

De mais a mais, ainda que o recorrente, embora devidamente intimado para se manifestar sobre as provas que pretendia produzir (fls. 81/82), tenha permanecido inerte (fls. 85-verso), tendo ele requerido na exordial a produção de prova pericial, cabia ao MM. Juiz rechaçar fundamentadamente tal pedido antes do julgamento do feito, o que não fez.

Dessa forma, por considerar que a sentença recorrida não enfrentou todos os argumentos deduzidos no processo e capazes de enfraquecer seus fundamentos, resta patente a afronta ao que disciplinam o inciso IX, do artigo 93, da Constituição Federal e ao § 1º, do artigo 489, do Código de Processo Civil, que cito:

Art. 93. [...] IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; [...]

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

[...] § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; [...]

Nesses termos, com o devido respeito ao julgador singular, por entender que ele não enfrentou todos os argumentos deduzidos no processo capazes de infirmar a conclusão adotada na sentença, a exemplo da produção de prova pericial, torna-se nula a sentença. Nesse sentido, eis os judiciosos entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] III. In casu, a Sentença guerreada não analisou nenhum argumento apresentado pela Empresa Administradora de Consórcios que poderiam ser capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, se limitando a invocar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida, violando, portanto, a necessidade de fundamentação das Decisões judiciais, de modo que resta imperiosa a decretação de sua nulidade. [...] V. A ausência de fundamentação caracteriza-se como vício insanável, fazendo-se necessária a anulação da Sentença guerreada, com o consequente retorno dos autos ao Magistrado a quo, para que seja enfrentada a matéria debatida nos autos. VI. Preliminar acolhida. Sentença anulada. (AC nº 0015253-36.2014.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des.
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
; DJES 13/10/2021).

Calha salientar, ainda, que o Código de Processo Civil consagrou a chamada "Teoria da Causa Madura", determinando que, em havendo condições de imediato julgamento, o Tribunal deve, desde logo, julgar o mérito. Confira-se o dispositivo legal:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

[...] § 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

[...]

III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;

IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.

Contudo, não se mostra possível o imediato julgamento da demanda pela necessidade de produção da prova pericial antes referida, razão pela qual é impositiva a anulação da sentença e o retorno dos autos à origem para prosseguimento regular do feito, com a devida instrução do feito.

Pelo exposto,
DOU PROVIMENTO
, a fim de anular a sentença proferida pelo juízo
a quo
, pelos motivos acima expostos.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002716-81.2018.8.08.0030

APELANTE:
FABRÍCIO BRUNO SARTÓRIO

APELADA:
MUNDIAL EDITORA

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO – GRATUIDADE DE JUSTIÇA – BENEFÍCIO CONCEDIDO – RELAÇÃO CONTRATUAL - PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL – INCABÍVEL A ADOÇÃO DE
REGRAS DE EXPERIÊNCIA TÉCNICA – SENTENÇA QUE DEVE SER ANULADA
- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Demonstrado que o apelante desempenha
a função de auxiliar de elétrica
e mesmo que esteja assistido por advogado particular, não é capaz de elidir a presunção de insuficiência de recursos capaz de justificar a concessão do benefício da gratuidade de justiça. Inteligência do § 3º, do art. 99, do CPC.

2. Como
o contrato entabulado entre as partes e consistente na aquisição de obras literárias (em meio físico e digital) foi firmado via ligação telefônica (telemarketing), o deslinde do feito demanda o exame técnico da prova, daí porque não cabe ao magistrado adotar as regras de experiência técnica que entende devidas, em patente substituição à produção de prova pericial
.

3. Não tendo o magistrado enfrentado todos os argumentos deduzidos no processo capazes infirmar a conclusão adotada na sentença, a exemplo da produção de prova pericial, deve ser anulada a sentença, não havendo que se falar em aplicação da teoria da causa madura.

4. Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
D
AR PROVIMENTO
ao apelo, a fim de anular a sentença proferida pelo juízo
a quo
, pelos motivos acima expostos
.

Vitória/ES, 27 de fevereiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.