Tribunal: TJES
Processo: 0016690-77.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
APELANTE/APELADO: GISELI RODRIGUES DOS ANJOS
. APELANTE/APELADO: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. AÇÃO DECLARATÓRIA. APURAÇÃO DE COBRANÇA POR MÉDIA ARITMÉTICA – INDEVIDA - DECLARADA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE DÉBITO. MANTIDA. RESTITUIÇÃO. CARACTERIZADA MORA. VALOR INCORPORADO NA COBRANÇA ILEGAL. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Falha evidente na prestação de serviços. Na hipótese, a prestadora de serviços e distribuição de energia elétrica, não demonstrou a legalidade nas cobranças pela média do consumo, quando em verdade deveria cobrar pela taxa mínima.

2. Inexistindo o ato ilícito, não há que se falar em dever de indenizar, devendo ser afastada qualquer pretensão de cunho moral, a revelar o acerto da sentença atacada.
In casu,
a parte apenas apresenta alegações sem trazer aos autos documentos a corroborar com o alegado.

3. Cabe a parte instruir a petição inicial com todos os documentos indispensáveis a propositura da ação. Inteligência do Art. 320, do CPC.

4. Recursos conhecidos e desprovidos.

5. No que se refere aos honorários advocatícios, observa-se que o MM. Juiz de primeiro grau fixou-os em 10% sobre o valor da condenação para a apelante
Gisel
i
Rodrigues dos Anjos
e, considerando o Art. 85, §11°, do Código de Processo Civil, majoro-o para 11% sobre o valor da condenação, ficando a execução suspensa por força da gratuidade da justiça.

6. Ant
e o desprovimento do recurso da
EDP -
Esp
í
rito Santo Distribuição de Energia S.A
, com fulcro no Art. 85, §2º, do CPC, condeno o apelante ao pagamento de honorários advocatícios recursais que fixo em 10% sobre o valor da condenação, mais custas processuais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016690-77.2020.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE:
GISELI RODRIGUES DOS ANJOS e outros
APELADO:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação cível interpostos por
EDP Esp
í
rito Santo Distribuição de Energia S.A. e Gisel
i
Rodrigues dos Anjos
contra a r. sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA
ajuizada por
Gisel
i
Rodrigues dos Anjos
, julgo parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial para: (i) declarar ilegal o débito cobrado nos meses de janeiro, fevereiro e março de 2020, apurado por meio de media aritmética, devendo a cobrança ser feita pelo "valor mínimo" par se enquadrar no GRUPO/SUBGRUPO B/3 respeitando a bandeira tarifária de cada mês e, (ii) condenar a ré EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A a restituir a autora, depois de comprovado a efetivo pagamento, a quantia de R$2.353,57 (dois mil, trezentos e cinquenta e três reais e trinta e sete centavos), com juros e correção monetária; pela calculadora eletrônica da CCJ/ES, contados a partir da data da quitação.

Por ordem de prejudicialidade, passo a análise do recurso da apelante/apelada

EDP Esp
í
rito Santo Distribuição de Energia S.A
para, se for o caso, examinar o recurso interposto pela parte apelante/apelada
Giseli Rodrigues dos Anjos.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA EDP

Ao consultar os autos de origem, constata-se que a lide se originou em virtude das fortes chuvas que atingiram o município em 25 de janeiro 2020, onde o imóvel comercial situado na Rua Moreira, nº 9, Bairro Independência, Cachoeiro de Itapemirim/ES, funcionava uma pastelaria que teve perda total de todo os equipamentos elétricos e por conta disso teve sua atividade paralisada desde a fatídica data.

A

EDP Esp
í
rito Santo Distribuição de Energia S.A.
, aduz que o equipamento de mediação instalado na unidade consumidora foi atingida pela enchente ocorrida no mês janeiro de 2020, sendo o medidor substituído no dia 03 de junho 2020 e que os meses de fevereiro à abril de 2020, foram faturados com base no Art. 111, da resolução normativa 414/2020 da ANEEL, não havendo nenhuma inconsistência na leitura e consumo dos referidos meses.

Salienta que como não houve irregularidade nas leituras e consumo dos referidos meses, não há que se falar em devolução de valores excedentes (fls. 79-81).

O apelante embasa seu argumento de legalidade nas cobranças com base no Art. 111, da resolução normativa 414/2020 da ANEEL de 09.09.2010.

Referido artigo, dispõe que
“c
aso a distribuidora n
ã
o possa efetuar a leitura por motivo de situação de emergência ou de calamidade pública, decretadas por órgão competente, ou motivo de forca ma
i
or, comprovados por meio documental a área de fiscalização da ANEEL, o faturamento deve ser efetuado utilizando-se a media aritmética dos valores faturados nos 12 (doze)
últimos
ciclos de faturamento, observado o disposto no §l
º
do
A
rt. 89, desde que mantido o fornecimento
regular à unidade consumidora.”

Ocorre que, como bem fundamentado pelo magistrado
a quo
, o apelante não pode valer-se dessa disposição normativa supracitada para validar a leitura pela média, posto que não consta nos autos qualquer prova de que o acesso ao imóvel ou ao equipamento de medição atingido pela enchente tenha ficado impedido por todos esses meses para aferição regular.

Atrelado a isso, consta que a apelada se enquadra no grupo/subgrupo3, logo, lhe é conferido o direito para que na ocorrência nesses casos que tratam o Art. 111, pague a “taxa mínima” de acordo com a bandeira tarifária.

Conforme ressaltado em contrarrazões, a unidade consumidora foi reativada somente 03.06.2020 quando foi feita a troca do equipamento de medição. Se ponderarmos o período em que ocorreu a enchente e, sobrevindo a pandemia do coronavírus, por certo é inviável que a medição se faça por média de consumo, pois repise-se, a unidade não estava em funcionamento nos meses de fevereiro, março e abril de 2020.

Assim, não assiste razão à ora apelante pela reforma da sentença que declarou a ilegalidade do débito, bem como também não merece guarida, a exigibilidade do débito, posto que, caracterizada a ilegalidade da cobrança acima fundamentada, o magistrado
a quo
acolheu o pedido da apelada pela devolução do valor pago excedente, condicionando a apelada a comprovar efetiva quitação da dívida e descontado o valor mínimo nos meses referência.

Diante do exposto, não merece reparos a sentença recorrida ao declarar a ilegalidade da cobrança pela EDP.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO P
OR GISELI
RODRIGUES DOS ANJOS.

A apelante, pugna parcialmente pela reforma da sentença em que o magistrado
a quo
, embora tenha declarado a ilegalidade do débito e determinado a restituição dos valores pagos de forma excedente, julgou improcedente o pedido de restituição do pagamento para levantamento do protesto e a indenização por dano extrapatrimonial.

Enfatiza que não há necessidade de prova documental do pagamento do protesto nos moldes do Art. 374, inciso II e III, do CPC, e que, sendo reconhecido o protesto indevido, estaria caracterizado também o dano extrapatrimonial por entender tratar-se de dano presumido.

Por fim, requer a inversão do ônus da sucumbência sobre a parte em que logrou êxito na sentença recorrida, bem como no caso de modificação desta.

Ao indeferir o pleito da ora apelante, o magistrado fundamentou que embora alegado pela parte não se desincumbiu de comprovar nos autos o efetivo pagamento do para levantamento do protesto, limitando-se a informar que
“não está em
posse do comprovante de pagamento”
concluindo que
“
toda pessoa que paga uma dívida, sobretudo protestada, tem direito ao 'recibo de quitação', e como
a autora não se desincumbiu de seu mister,
no ponto, a pleito não merece acolhida porque é dever da parte juntar como a inicial os documentos indispensáveis segundo a inteligência do art.320 do CPC".

Por outro lado, a parte apelante refuta a decisão guerreada sob o argumento de que não depende de prova os fatos que
“afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária e/ou admitidos no processo como incontroversos”
, Art. 374, II e III, do CPC.

Ao analisar os autos, verifica-se que o valor de R$ 860,44 (oitocentos e sessenta reais e quarenta e quatro centavos) refere-se a conta do mês de fevereiro de 2020 e com base nos fundamentos até aqui expostos, o magistrado declarou acertadamente a ilegalidade dos débitos de fevereiro, março e abril de 2020.

Em primeiro plano, percebe-se que o valor almejado pela apelante para restituição em sua integralidade trata-se exatamente do mesmo valor já deferido em sentença.

Vejamos a imagem abaixo retirada dos autos a fl.5-v:

Conforme pode-se visualizar, o mês de fevereiro de 2020 é exatamente o valor pleiteado pela apelante a ser restituído, porém, referido valor consta dentro do montante declarado em sentença como cobrança ilegal da

EDP, a saber, R$ 2.353,37 (dois mil trezentos e cinquenta e três reais e trinta e sete centavos), a ser restituído com a devida dedução da cobrança de “valor mínimo”, conforme já fundamentado.

Não bastasse, determinar a restituição do valor integral pago ao cartório para levantamento do protesto, incorreria em enriquecimento ilícito por parte da recorrente, logo, não há que falar em restituição de valor do protesto, diante dos fundamentos aludidos.

Quanto ao pedido de dano moral, mas uma vez não assiste razão a apelante.

Ao proferir a sentença, o magistrado fundamentou que:

[...] No caso sub judice, como
não há prova de quitação
d
as faturas e tampouco da existência do protesto dito indevido
, não há como decidir pelo acolhimento do pedido de dana moral. Também
inexiste qualquer p
rov
a de que a suposto protesto tenha sido indevido
, eis que, na réplica, a autora afirma: [...] “restou a autora buscar empréstimo com familiares para liquidar a protesto realizado pela ré[...]”
em claro indício
de que, na ocasião em que foi lavrado, se encontrava em mora, sendo, porta
nt
o, devido
.

Estas são minhas razões de decidir pela parcial procedência para tão somente declarar ilegal a cobrança das faturas pela media aritmética [...].

Posto isso, percebe-se que a apelante não se desincumbiu do ônus de provar o alegado dano moral, não restando comprovado ato ilícito a ensejar a reparação.

Ao que demonstram os autos, o protesto foi lavrado posterior ao inadimplemento da apelante, o que afasta o argumento de levantamento de protesto indevido arguido pela ora apelante.

Por fim, quanto aos honorários de sucumbência, dispensa-se maiores argumentações posto que o Juízo determinou conforme dispositivo legal.

Diante do exposto, conheço dos recursos e a eles
NEGO
PROVIMENTO
, para manter irretocável a sentença.

No que se refere aos honorários advocatícios, observa-se que o MM. Juiz de primeiro grau fixou-os em 10% sobre o valor da condenação para a apelante
Gisel
i
Rodrigues dos Anjos
e, considerando o Art. 85, §11°, do Código de Processo Civil, majoro-o para 11% sobre o valor da condenação, ficando a execução suspensa por força da gratuidade da justiça.

Ante o desprovimento do recurso da
EDP -
Esp
í
rito Santo Distribuição de Energia S.A
, com fulcro no Art. 85, §2º, do CPC, condeno o apelante ao pagamento de honorários advocatícios recursais que fixo em 10% sobre o valor da condenação, mais custas processuais.

É como voto.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Desembargador Relator

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
APELANTE/APELADO: GISELI RODRIGUES DOS ANJOS
. APELANTE/APELADO: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. AÇÃO DECLARATÓRIA. APURAÇÃO DE COBRANÇA POR MÉDIA ARITMÉTICA. INDEVIDA. DECLARADA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE DÉBITO. MANTIDA. RESTITUIÇÃO. CARACTERIZADA MORA. VALOR INCORPORADO NA COBRANÇA ILEGAL. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Falha evidente na prestação de serviços. Na hipótese, a prestadora de serviços e distribuição de energia elétrica, não demonstrou a legalidade nas cobranças pela média do consumo, quando em verdade deveria cobrar pela taxa mínima.

2. Inexistindo o ato ilícito, não há falar em dever de indenizar, devendo ser afastada qualquer pretensão de cunho moral, a revelar o acerto da sentença atacada.
In casu,
a parte apenas apresenta alegações sem trazer aos autos documentos a corroborar com o alegado.

3. Cabe a parte instruir a petição inicial com todos os documentos indispensáveis a propositura da ação. Inteligência do Art. 320, do CPC.

4. Recursos conhecidos e desprovidos.

5. No que se refere aos honorários advocatícios, observa-se que o MM. Juiz de primeiro grau fixou-os em 10% sobre o valor da condenação para a apelante
Gisel
i
Rodrigues dos Anjos
e, considerando o Art. 85, §11°, do Código de Processo Civil, majoro-o para 11% sobre o valor da condenação, ficando a execução suspensa por força da gratuidade da justiça.

6. Ant
e o desprovimento do recurso da
EDP -
Esp
í
rito Santo Distribuição de Energia S.A
, com fulcro no Art. 85, §2º, do CPC, condeno o apelante ao pagamento de honorários advocatícios recursais que fixo em 10% sobre o valor da condenação, mais custas processuais.

Vitória-ES, 29 de março de 2023.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.