Tribunal: TJES
Processo: 0014288-19.2014.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2023-04-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL
.
SERVIDORES DA SERRA. LEI Nº 2.360/2001. CIRURGIÕES DENTISTAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. DEVIDO. PERÍCIA TÉCNICA.
EXPOSIÇÃO AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. VALORES RETROATIVOS DEVIDOS. ÍNDICE DE CORREÇÃO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A
conclusão do laudo pericial foi clara ao enquadrar o ambiente de trabalho d
a
requerente no grau máximo de insalubridade, considerando os critérios previstos
no Anexo 5 da NR 15 (Portaria no 453/98),
diante da exposição
a Radia
çõ
es lonizantes (Raios-X).
2.
E
ntendo que o contato habitual
e permanente do cirurgião dentista com sangue e secreções dos pacientes, mesmo que não
atue nas áreas
específic
a
s de isolamento,
pela própria condição dos pacientes, mesmo porque no atendimento público de saúde não é possível pressupor pela inexistência de fatores biológicos prejudiciais.
3.

Nessa senda, insta salientar que o fornecimento de equipamentos de proteção não possui o condão de transformar o grau máximo de insalubridade vivenciado para o grau médio – 20% (vinte por cento),
haja vista que, apesar do uso de EPI ́s minimizar o risco, não o elimina
.
4.
N
ão há dúvida quanto ao direito
da
servidor
a
perceber os valores retroativos,
respeitad
o
, evidentemente,
o prazo prescricional, uma vez que a insalubridade atestada em grau máximo pela perícia é pel
a exposição as radiações
,
trabalho
realizado há anos pel
a
cirurgi
ã
dentista, não havendo,
in casu
, presunção das épocas passadas, mas tão somente o reconhecimento do direito.
5.
O í
ndice de correção
monetária do IPCA-E foi devidamente aplicado pelo magistrado.
6
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014288-19.2014.8.08.0048
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA
APELADO: VALERIA ALCANTARA DUQUE DA SILVA
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 04.04.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0014288-19.2014.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA

APELADO: VALERIA ALCANTARA DUQUE DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: EDUARDO ALCANTARA DUQUE DA SILVA - RJ185366-A

VOTO

Conforme relatoriado, trata-se de apelação cível interposta contra sentença que julgou procedente o pedido inicial
para conceder a autor
a
o direito ao percebimento da insalubridade em 40% (quarenta por cento)
e
condenou
o

Município
requerid
o
ao pagamento d
as custas e honorários
,
os quais serão fixados quando da liquidação da sentença.

O
apelante sustenta,
em suas razões
que:
i)
sempre forneceu os equipamentos de segurança necessários, que neutralizavam a exposição a agentes insalubres, motivo pelo qual remunera os servidores em 20% (vinte por cento) o adicional de insalubridade;
ii)
não havia contato permanente com pacientes em isolamento;
iii)
não há prova de laboração em contanto permanente e não habitual com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas em áreas de isolamento;
iv)
em caso de manutenção da sentença, deve ser observado como índice de correção o TR.

Pois bem.

Na origem,
a
autor
a
prop
ôs
a ação com o objetivo de receber adicional de insalubridade em grau máximo, retroativo a 2009, por exercer função de cirurgi
ã
dentista,
buscando demonstrar o
alto grau de nocividade em suas atividades
.

Nesse ínterim, o
ponto nodal cinge-se em aferir se
a
autor
a
possu
i
direito a receber, retroativamente, o adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento).

O art. 7º, XXIII, da Constituição Federal garante o recebimento de adicional de insalubridade. Ocorre que esta norma é condicionada à regulamentação específica e
prova técnica.

Desta feita
, o art. 156 da

L
ei
M
unicipal da Serra, nº 2.360/2001,
dispõe

que tal adicional será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade.

Em atenção aos parâmetros
previstos
,
a perícia técnica
(fls.
160/199
)
registrou que o grau de insalubridade
que
a
servidor
a
se submete
u
pelos serviços desempenhados é o máximo, de 40% (quarenta por cento),
ante a laboração exposta a agentes prejudiciais à saúde
.

A
ssim, a
conclusão do laudo pericial foi clara ao enquadrar o ambiente de trabalho d
a
requerente no grau máximo de insalubridade, considerando os critérios previstos
no Anexo 5 da NR 15 (Portaria no 453/98),
diante da exposição
a Radia
çõ
es lonizantes (Raios-X).

Ademais, entendo que o contato habitual
e permanente do cirurgião dentista com sangue e secreções dos pacientes, mesmo que não
atue nas áreas
específic
a
s de isolamento,
pela própria condição dos pacientes, mesmo porque no atendimento público de saúde não é possível pressupor pela inexistência de fatores biológicos prejudiciais.

Nessa senda, insta salientar que o fornecimento de equipamentos de proteção não possui o condão de transformar o grau máximo de insalubridade vivenciado para o grau médio – 20% (vinte por cento),
haja vista que, apesar do uso de EPI ́s minimizar o risco, não o elimina
.

É como caminha a jurisprudência deste e. Tribunal:

(...)
O adicional de insalubridade está devidamente assegurado através da Lei Municipal da Serra, nº 2.360/2001, e assim sendo, verifica-se que o direito à percepção do adicional de insalubridade pode ser devido ao servidor desde que cumpridos seus requisitos.

(...)
8- Através da prova pericial, constatou-se que a médica demandante tem direito de receber os pagamentos da gratificação de insalubridade a serem fixados no patamar de 40% (quarenta por cento), sobre a base dos vencimentos, pois labora em contato com pacientes portadores de moléstia infecto-contagiosas e com substância tóxicas, capazes de produzir sequelas.
(...)
9-
O fornecimento de EPI's pelo Município não afasta o direito da médica receber a insalubridade em grau máximo, pois ficou constatado, pelo conjunto de fatores, funções e patologias consubstanciadas nos atendimentos prestados à população, que abarcam o direito de receber a insalubridade em grau máximo pelo fato de estar diariamente à exposição de Agentes Biológicos.

(...)
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048130338881, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/12/2022, Data da Publicação no Diário: 26/01/2023)

(...)
No Município de Serra, a gratificação de insalubridade está prevista na Lei Municipal nº. 2.360/2001, que em seu art. 156 prevê que O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão; 3. A prova pericial esclareceu adequadamente as atividades exercidas pelo técnico de enfermagem na UPA, atestando expressamente que o enquadrando de risco em seu grau máximo.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048140259325, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 13/09/2021)

Frisa-se, ainda, que não há dúvida quanto ao direito d
a
servidor
a
perceber os valores retroativos,
respeitad
o
, evidentemente,
o prazo prescricional, uma vez que a insalubridade atestada em grau máximo pela perícia é pel
a exposição as radiações
,
trabalho
realizado há anos pel
a
cirurgi
ã
dentista, não havendo,
in casu
, presunção das épocas passadas, mas tão somente o reconhecimento do direito:

(...)
Na espécie, agiu com acerto o magistrado, devendo ser adotado o entendimento de que, uma vez reconhecida, por perícia, a atividade insalubre, e o respectivo grau, o direito ao benefício tem como termo inicial o início da vigência da norma regulamentadora
(TJES, RNAC 034110006938, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 20/03/2018, Publicação: 28/03/2018).

Concernente a atualização das parcelas, a municipalidade entende que
deve ser observado como índice de correção o TR.
No entanto, o entendimento deste e. TJES, é claro:

(...)
Versando a hipótese
sub examine
de condenação em face da Fazenda Pública que não possui natureza tributária, o índice de correção monetária aplicável é o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial), conforme destacado pelo STF no RE nº 870.947 e pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial repetitivo 1.495.146/MG, bem como juros de mora pelos índices descritos no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com suas posteriores modificações. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048130338881, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/12/2022, Data da Publicação no Diário: 26/01/2023)

Portanto,
a
servidor
a
f
az jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo, tendo em vista a demonstração da exposição
a
radiação
e a nocividade das atividades realizadas,
com habitualidade
.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo Município
da Serra
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
. PREJUDICADO o exame da Remessa Necessária.

Tendo em vista o desprovimento do recurso de Apelação do Município da Serra, determino a majoração dos honorários recursais, que deverão ser fixados
quando o magistrado tiver noção do montante da condenação, por força do disposto no art. 85, § 4º, inciso II, do CPC.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL
.
SERVIDORES DA SERRA. LEI Nº 2.360/2001. CIRURGIÕES DENTISTAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. DEVIDO. PERÍCIA TÉCNICA.
EXPOSIÇÃO AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. VALORES RETROATIVOS DEVIDOS. ÍNDICE DE CORREÇÃO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A
conclusão do laudo pericial foi clara ao enquadrar o ambiente de trabalho d
a
requerente no grau máximo de insalubridade, considerando os critérios previstos
no Anexo 5 da NR 15 (Portaria no 453/98),
diante da exposição
a Radia
çõ
es lonizantes (Raios-X).
2.
E
ntendo que o contato habitual
e permanente do cirurgião dentista com sangue e secreções dos pacientes, mesmo que não
atue nas áreas
específic
a
s de isolamento,
pela própria condição dos pacientes, mesmo porque no atendimento público de saúde não é possível pressupor pela inexistência de fatores biológicos prejudiciais.
3.

Nessa senda, insta salientar que o fornecimento de equipamentos de proteção não possui o condão de transformar o grau máximo de insalubridade vivenciado para o grau médio – 20% (vinte por cento),
haja vista que, apesar do uso de EPI ́s minimizar o risco, não o elimina
.
4.
N
ão há dúvida quanto ao direito
da
servidor
a
perceber os valores retroativos,
respeitad
o
, evidentemente,
o prazo prescricional, uma vez que a insalubridade atestada em grau máximo pela perícia é pel
a exposição as radiações
,
trabalho
realizado há anos pel
a
cirurgi
ã
dentista, não havendo,
in casu
, presunção das épocas passadas, mas tão somente o reconhecimento do direito.
5.
O í
ndice de correção
monetária do IPCA-E foi devidamente aplicado pelo magistrado.
6
.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.