Tribunal: TJES
Processo: 5005254-26.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2023-09-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. APLICAÇÃO DO CDC. NEGATIVA DE INTERNAÇÃO DE URGÊNCIA DO PLANO DE SAÚDE. QUADRO GRAVE ONCOLÓGICO. CONDUTA ILÍCITA DA EMPRESA APELANTE. DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. VALOR DE INDENIZAÇÃO NÃO EXORBITANTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.

1)
Em casos de contratos com planos de saúde, o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado prioritariamente.

2) É abusiva
a limitação do plano de saúde no período de carência em casos de urgência e emergência.

3)
In casu
, n
ão há de se falar em licitude da conduta da empresa apelante, na medida em que estão presentes no conjunto probatório diversos laudos, exames e prontuários médicos comprovando o caráter de urgência da internação da apelada.

4) Os danos morais são devidos, uma vez que o STJ já decidiu de forma reiterada que há configuração do dever de indenizar em casos de recusa de tratamentos ou internações de urgência e emergência por parte da operadora do plano de saúde.

5) Em relação à indenização por danos morais, entendo perfeitamente aplicáveis ao caso sob análise, mormente considerando o fato de que o STJ já decidiu de forma reiterada que há configuração do dever de indenizar em casos de recusa de tratamentos ou internações de urgência e emergência por parte da operadora do plano de saúde.

6) O valor da indenização fixado atendeu os parâmetros para sua quantificação, quais sejam: o grau da responsabilidade atribuída ao plano requerido (ora recorrente), a extensão dos danos sofridos pela vítima, bem como os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.

7) A incidência dos honorários advocatícios deve ser retificada e incidir sobre o valor da condenação, em razão da ordem de preferência para a referida fixação como determinado pela jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça.

8) Recurso conhecido. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005254-26.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: SAMEDIL - SERVIÇO DE ATENDIMENTO MÉDICO LTDA (MEDSÊNIOR) e outros

APELANTE: MARIA DA PENHA FURTADO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
SAMEDIL – SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A
contra a r. sentença ID 4904778,

proferida pelo
Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória – ES,
que na Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais ajuizada por
MARIA DA PENHA FURTADO
julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar a parte requerida a:
(i)

autorizar a internação, os tratamentos e procedimentos indicados em laudos médicos, que a autora precisar realizar;
(ii)
pagar à autora indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), devidamente atualizado com juros de mora a partir do evento lesivo (Súmula 54 STJ e art. 405 CC) e correção monetária a contar do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ);
(iii)

ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, devidamente atualizado, de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e conforme art. 85, §2º do CPC.

Irresignada, a apelante alega, em suma, que a aplicação do Código do Consumidor no presente caso é incorreta, pois a lei que disciplina a atuação das empresas da área de saúde suplementar é a Lei 9656/1998, haja vista a especialidade da lei.

Argumenta que não há ilicitude na negativa de internação por parte da empresa, na medida em que o atendimento de urgência, expresso na carteirinha do plano, não foi negado, mas sim a internação, o que está em completa conformidade com a legislação vigente. Como consequência da falta da cumulação dos elementos essenciais da responsabilidade civil, não há dever de indenizar.

Aduz, ainda, que o valor arbitrado a títulos de danos morais é desproporcional, dado que a indenização deve ser condizente à extensão do dano, não podendo ocasionar o enriquecimento sem causa, além de que os honorários de sucumbência deverão ser fixados sobre o valor da condenação. Por fim, requer a reforma da r. sentença e, na hipótese de desprovimento do recurso a redução da quantia fixada pelo Juízo a
quo.

Contrarrazões de ID 4904783, pugnando pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
SAMEDIL – SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A
contra a r. sentença ID 4904778,

proferida pelo
Juízo da 10ª Vara Cível de Vitória – ES,
que na Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais ajuizada por
MARIA DA PENHA FURTADO
julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar a parte requerida a:
(i)

autorizar a internação, os tratamentos e procedimentos indicados em laudos médicos, que a autora precisar realizar;
(ii)
pagar à autora indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), devidamente atualizado com juros de mora a partir do evento lesivo (Súmula 54 STJ e art. 405 CC) e correção monetária a contar do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ);
(iii)

ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, devidamente atualizado, de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e conforme art. 85, §2º do CPC.

Irresignada, a apelante alega, em suma, que a aplicação do Código do Consumidor no presente caso é incorreta, pois a lei que disciplina a atuação das empresas da área de saúde suplementar é a Lei 9656/1998, haja vista a especialidade da lei.

Argumenta que não há ilicitude na negativa de internação por parte da empresa, na medida em que o atendimento de urgência, expresso na carteirinha do plano, não foi negado, mas sim a internação, o que está em completa conformidade com a legislação vigente. Como consequência da falta da cumulação dos elementos essenciais da responsabilidade civil, não há dever de indenizar.

Aduz, ainda, que o valor arbitrado a títulos de danos morais é desproporcional, dado que a indenização deve ser condizente à extensão do dano, não podendo ocasionar o enriquecimento sem causa, além de que os honorários de sucumbência deverão ser fixados sobre o valor da condenação. Por fim, requer a reforma da r. sentença e, na hipótese de desprovimento do recurso a redução da quantia fixada pelo Juízo a
quo.

Contrarrazões de ID 4904783, pugnando pelo não provimento do recurso.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo analisar as suas razões.

Primeiramente, cabe destacar que o Superior Tribunal de Justiça, já pacificou o entendimento, por meio da súmula 608, de que
“Aplica-se o
Código de Defesa do Consumidor
aos contratos de
plano de saúde
, salvo os administrados por entidades de autogestão”. Além disso, em julgado de caso semelhante, a Corte entende que apesar do artigo 35-G da Lei 9656/1998 determinar a aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor em casos de contratos com planos de saúde, o código consumerista é norma advinda da Constituição Federal e, por isso, deve ser aplicado prioritariamente.

Vejamos:

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CDC. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO COMPLEMENTAR. NORMA PRINCIPIOLÓGICA. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. INTERNAÇÃO DOMICILIAR. EXCLUDENTE DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA Nº 568 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. Embora o art. 35-G da Lei nº 9.656/98 dispõe ser subsidiária a aplicação do CDC a contratos celebrados com operadoras de plano de saúde, o diploma consumerista é norma principiológica e que radica da Constituição, incidindo de forma complementar, em diálogo das fontes, notadamente diante da natureza de adesão do contrato e do teor da Súmula nº 608 do STJ.
3. A ausência de determinado procedimento no rol da ANS não justifica a exclusão de cobertura para enfermidade coberta pelo plano, em face de sua natureza exemplificativa, não se exigindo do consumidor a ciência acerca de todos os milhares de procedimentos listados e dos não listados. Precedente. 4. As Turmas que compõem a Segunda Seção são uníssonas no sentido de que é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde excludente de cobertura para internação domiciliar (home care). 5. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1759394 SP 2020/0238571-5, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 22/06/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2021)

Seguindo a orientação da Corte Superior, os Tribunais de Justiça também já se manifestação:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE - RECUSA DE COBERTURA DE SESSÕES DE ELETROCONVULSOTERAPIA - ABUSIVIDADE RECONHECIDA - DANOS MORAIS - CARACTERIZAÇÃO - QUANTUM - MANUTENÇÃO. -
Os contratos de planos de saúde estão submetidos ao CDC, pois envolvem típica relação de consumo, devendo as cláusulas contratuais serem interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor
. - O rol de procedimentos da ANS não impede a cobertura de tratamentos ali não mencionados nas hipóteses em que a intervenção médica buscada, ou o tratamento indicado, for indispensável à manutenção da vida do paciente. - A negativa em tais situações representa violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e da proteção ao consumidor, frustrando o próprio objetivo da contratação em questão, qual seja, o de tornar possível o restabelecimento da saúde do paciente, deixando-o em total desamparo. -
A negativa indevida de tratamento gera danos morais, tendo em vista que agrava o sofrimento daquele que já se encontra com saúde debilitada. - O valor da indenização por danos morais deve ser fixado considerando o grau da responsabilidade atribuída ao réu, a extensão dos danos sofridos pela vítima, bem como os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.23.066248-8/001, Relator(a): Des.(a) Domingos Coelho , 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/08/2023, publicação da súmula em 23/08/2023).

Apelação Cível nº 0034480-74.2016.8.08.0024 Apelante: Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico Apelados: Henrique Cleber Simões Sobrinho Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA ABUSIVA. ART. 51, IV DO CDC. NEGATIVA DE REALIZAÇÃO DE EXAME. RECUSA INDEVIDA. ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO ANS. ECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.
Verifica-se ser incontestável a aplicação do CDC, haja vista o apelado ostentar a condição de vulnerável e de destinatário final do serviço
. 2. Compulsando os autos, constata-se que restou incontroversa a condição do apelado de beneficiário de plano de saúde oferecido pelo apelante. Constata-se, ainda, que o apelado foi diagnosticado com Neuromielite Óptica, razão pela qual decorreu a necessidade de realização de exames laboratoriais a fim de identificar a causa da doença para consequente escolha do tratamento eficaz, conforme os laudos médicos de fls. 23-25. De igual modo, verifica-se que restou devidamente comprovada a negativa de cobertura do plano de saúde sob o seguinte fundamento: procedimento e/ou solicitação não acoberto (a) pelo rol de procedimentos e eventos de saúde da ANS atualizada pela RN nº 387/16, da ANS. 3. O c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que a cláusula contratual que excluir o procedimento ou exame recomendado por médico especialista que acompanha a paciente é abusiva. Precedentes STJ. 4. Outrossim, a alegação de ausência de cobertura contratual para o exame solicitado por não estar preenchida as diretrizes da ANS evidentemente não deve prosperar, na medida que o rol de procedimentos da ANS é exemplificativo, com o objetivo de tão somente orientar as prestadoras de serviços de saúde. 5. Assim, o recorrente não poderia restringir as alternativas de tratamento de doença coberta pelo plano, colocando em risco a saúde do paciente. Precedentes STJ. 6. Recurso conhecido e desprovido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria, CONHECER e NEGAR provimento ao presente recurso de apelação, nos termos do voto do Relator. Vitória, ES, 21 de junho de 2022. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160311254, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/06/2022, Data da Publicação no Diário: 19/07/2022).

Portanto, consoante a jurisprudência pátria aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, como na hipótese vertente.

No que tange a licitude da negativa de internação por parte da empresa apelante, é imprescindível destacar que o STJ considera abusiva a limitação do plano de saúde no período de carência em casos de urgência e emergência, nos seguintes termos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA. 1. "
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é abusiva a limitação de utilização do plano de saúde no período de carência nos casos de urgência e emergência.
Incidência do enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça."2.Agravo interno desprovido.(STJ - AgInt no AREsp: 1981182 RJ 2021/0284361-4, Data de Julgamento: 02/05/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2022)

Portanto, não há de se falar em licitude da conduta perpetrada pela recorrente, na medida em que estão presentes no conjunto probatório diversos laudos, exames e prontuários médicos comprovando a urgência da internação da apelada, pois restou comprovado que a apelada sofria de um grave quadro oncológico, necessitando de acompanhamento com médico oncologista ou neurocirurgião, conforme documentos de ID 4904603, 4904615
, 4904630, 4904597 a ID 4904604.

Em relação à indenização por danos morais, entendo perfeitamente aplicáveis ao caso sob análise, mormente considerando o fato de que o STJ já decidiu de forma reiterada que há configuração do dever de indenizar em casos de recusa de tratamentos ou internações de urgência e emergência por parte da operadora do plano de saúde. Destaco:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. DEMORA NA AUTORIZAÇÃO PARA O PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE URGÊNCIA. RISCO DE MORTE. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR INDENIZATÓRIO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DA CORTE ESTADUAL. SÚMULA 7 DO STJ.
1. Existência de entendimento pacífico desta Corte Superior no sentido de que a recusa indevida de cobertura de procedimento médico urgente impõe ao usuário de plano de saúde um grau de sofrimento físico/psíquico que extrapola aquele decorrente do mero inadimplemento contratual, atingido direito da personalidade, e dando ensejo a indenização por danos morais.
2. Consolidou-se no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, em âmbito de recurso especial, os valores fixados a título de indenização por danos morais, porque arbitrados com fundamento nas peculiaridades fáticas de cada caso concreto, só podem ser alterados em hipóteses excepcionais, quando constatada nítida ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, situação inexistente no caso concreto, de modo que a sua revisão encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2003150 RJ 2021/0329326-3, Data de Julgamento: 27/06/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2022)

Nesse sentido, não vejo motivos que justifiquem qualquer reparo no julgado, especialmente em relação ao valor da indenização por danos morais fixados na importância de R$10.000,00 (dez mil reais).

A razão dessa assertiva reside no fato de que o valor da indenização, a meu sentir, atendeu os parâmetros para sua quantificação, quais sejam: o grau da responsabilidade atribuída ao plano requerido (ora recorrente), a extensão dos danos sofridos pela vítima, bem como os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.

A esse respeito, segue a orientação jurisprudencial:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. PACIENTE COM CÂNCER. NECESSIDADE DE INTERNAÇÃO. CARÁTER DE EMERGÊNCIA E URGÊNCIA. PERÍODO DE CARÊNCIA. NEGATIVA DE COBERTURA. RECUSA ABUSIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR RAZOÁVEL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O mero descumprimento contratual não enseja, via de regra, indenização por dano moral. No entanto, nas hipóteses em que há recusa de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento de urgência ou emergência, segundo entendimento jurisprudencial desta Corte, há configuração de danos morais indenizáveis.
2. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. No caso, o montante fixado em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) não se mostra exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos em decorrência da negativa ilegítima de cobertura de tratamento para câncer em caráter de emergência/urgência, tendo em vista o risco à vida e à saúde da paciente.
3. Agravo interno a que se nega provimento.(STJ - AgInt no AREsp: 1903519 SP 2021/0155413-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 14/02/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022)

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE ATENDIMENTO DE URGÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. PRAZO DE CARÊNCIA PARA ATENDIMENTO EMERGENCIAL. 24 HORAS. LIMITAÇÃO DA INTERNAÇÃO POR 12 HORAS. CARÁTER ABUSIVO. SÚMULAS 302 E 597 DO STJ. ACÓRDÃO ESTADUAL EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. QUANTUM DO DANO MORAL. VALOR RAZOÁVEL. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Não se verifica a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que a eg. Corte Estadual dirimiu, fundamentadamente, os pontos essenciais ao deslinde da controvérsia. 2. "É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado" (Súmula 302/STJ). 3. "A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação" (Súmula 597/STJ). 4. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. Precedentes.
5. No caso, o montante fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) não se mostra exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos em decorrência da negativa ilegítima de cobertura de tratamento médico de urgência a menor impúbere, após cumprimento do período de carência de 24 horas.
6. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em nova análise, conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial. (STJ - AgInt no AREsp: 1938070 SP 2021/0216459-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 22/11/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – DANO MORAL – NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRURGICO – PERÍODO DE CARÊNCIA – ABSUVIDADE – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE PRECISA TER O CARÁTER PEDAGÓGICO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO. I – Segundo iterativa jurisprudência, deve ser afastada a tese de observância do período de carência, quando configurada a urgência do quadro clínico apresentado pelo conveniado. II – Também na esterira das Cortes pátrias, o dano moral afigura-se in re ipsa, na medida em que o abalo sofrido decorre da própria negativa do procedimento, restante patente a abusividade. III – Sobre a quantificação do dano, mister apontar a necessidade de ser observado o caráter pedagógico da indenização, sob pena de ser banalizado o instituto do dano moral.
IV – Diante das peculiaridades do caso, considerando que o período de carência estava próximo do fim, o que reforça a necessidade de ser fixada uma indenização que de fato repercuta na esfera jurídica do recorrente, razoável o importe de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais).
V – Recurso improvido. Honorários de sucumbência elevados a 15% sobre a condenação. (TJ-ES - APL: 00253970520148080024, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 05/06/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2017)

Por fim, ressalto que, por questão de ordem pública, a incidência dos honorários advocatícios deve ser retificada e incidir sobre o valor da condenação, em razão da ordem de preferência para a referida fixação como determinado pela jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MENSURAÇÃO DO PROVEITO ECONÔMICO. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. 2. De acordo com a jurisprudência do STJ, a cominação de honorários calculados sobre o valor da causa pressupõe a impossibilidade de que seja mensurado o proveito econômico, o que não ocorre nos presentes autos.
Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: "(I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º);
(II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)" ( REsp 1.746.072/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, DJe 29/3/2019). 3. O STJ atua na revisão da verba honorária somente quando esta tratar de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura neste caso. Assim, o reexame das razões de fato que conduziram a Corte de origem a tais conclusões significa usurpação da competência das instâncias ordinárias. Aplicar posicionamento distinto do proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria fático-probatória, o que é obstado ao STJ, conforme determina a Súmula 7/STJ. 4. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1911424 SP 2021/0178755-0, Data de Julgamento: 30/05/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2022)

Ante o exposto, conheço do presente recurso e dou-lhe parcial provimento ao apelo interposto para reformar a sentença com relação à condenação dos honorários, os quais devem incidir sobre o valor da condenação, mantendo incólume os demais termos da sentença.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. APLICAÇÃO DO CDC. NEGATIVA DE INTERNAÇÃO DE URGÊNCIA DO PLANO DE SAÚDE. QUADRO GRAVE ONCOLÓGICO. CONDUTA ILÍCITA DA EMPRESA APELANTE. DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. VALOR DE INDENIZAÇÃO NÃO EXORBITANTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.

1)
Em casos de contratos com planos de saúde, o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado prioritariamente.

2) É abusiva
a limitação do plano de saúde no período de carência em casos de urgência e emergência.

3)
In casu
, n
ão há de se falar em licitude da conduta da empresa apelante, na medida em que estão presentes no conjunto probatório diversos laudos, exames e prontuários médicos comprovando o caráter de urgência da internação da apelada.

4) Os danos morais são devidos, uma vez que o STJ já decidiu de forma reiterada que há configuração do dever de indenizar em casos de recusa de tratamentos ou internações de urgência e emergência por parte da operadora do plano de saúde.

5) Em relação à indenização por danos morais, entendo perfeitamente aplicáveis ao caso sob análise, mormente considerando o fato de que o STJ já decidiu de forma reiterada que há configuração do dever de indenizar em casos de recusa de tratamentos ou internações de urgência e emergência por parte da operadora do plano de saúde.

6) O valor da indenização fixado atendeu os parâmetros para sua quantificação, quais sejam: o grau da responsabilidade atribuída ao plano requerido (ora recorrente), a extensão dos danos sofridos pela vítima, bem como os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.

7) A incidência dos honorários advocatícios deve ser retificada e incidir sobre o valor da condenação, em razão da ordem de preferência para a referida fixação como determinado pela jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça.

8) Recurso conhecido. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora, para reformar o capítulo da sentença referente a condenação dos honorários, os quais devem incidir sobre o valor da condenação, mantendo incólume os demais termos da sentença.