Tribunal: TJES
Processo: 0001174-94.2020.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001174-94.2020.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: KLAYSTON SANTOS MIGUEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06,
ARTIGO 309, DA LEI Nº 9.503/97, E ARTIGO 329, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO
EM RELAÇÃO AO CRIME DO ARTIGO 33, DA LEI ANTIDROGAS
– INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL -
DESCABIMENTO
–
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI ANTIDROGAS -

COMPENSAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE –
PRECEDENTES -
READEQUAÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE -
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe.
2.
O pedido de fixação da pena em seu patamar mínimo
não encontra amparo nos autos uma vez que na primeira fase da dosimetria o juiz levou em conta os parâmetros estabelecidos no artigo 42, da Lei Antidrogas, ante a grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos em poder do réu.
3. Com base nos precedentes das Cortes Superiores, deve ser procedida a compensação entre a circunstância atenuante da menoridade e a agravante da reincidência, readequando-se a pena imposta ao réu. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001174-94.2020.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KLAYSTON SANTOS MIGUEL
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001174-94.2020.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: KLAYSTON SANTOS MIGUEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06,
ARTIGO 309, DA LEI Nº 9.503/97, E ARTIGO 329, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO
EM RELAÇÃO AO CRIME DO ARTIGO 33, DA LEI ANTIDROGAS
– INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL -
DESCABIMENTO
–
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI ANTIDROGAS -

COMPENSAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE –
PRECEDENTES -
READEQUAÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE -
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe.
2.
O pedido de fixação da pena em seu patamar mínimo
não encontra amparo nos autos uma vez que na primeira fase da dosimetria o juiz levou em conta os parâmetros estabelecidos no artigo 42, da Lei Antidrogas, ante a grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos em poder do réu.
3. Com base nos precedentes das Cortes Superiores, deve ser procedida a compensação entre a circunstância atenuante da menoridade e a agravante da reincidência, readequando-se a pena imposta ao réu. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, DAR PARCIAL provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001174-94.2020.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: KLAYSTON SANTOS MIGUEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
KLAYSTON SANTOS MIGUEL
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06,
artigo 309, da Lei nº 9.503/97, e artigo 329, do Código Penal,
sendo-lhe imposta a pena definitiva de
0
7
(
sete
) anos
e 03 (três) meses
de reclusão,
e 11 (onze) meses de detenção, além de
pagamento de 5
0
0 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento no regime semiaberto.

N
arra a denúncia, em síntese, que
n
o dia 10 de abril de 2020, o denunciado conduzia veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir, gerando perigo de dano, e trazia consigo e guardava 106 (cento e seis) pinos de substância similar a cocaína e 48 (quarenta e oito) pedras de substância similar a crack, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas. Além disso, opôs-se a execução de ato legal, mediante violência a funcionário competente para executá-lo.

Em suas razões de recurso a defesa do apelante requer
a sua absolvição em relação ao artigo 33, da Lei Antidrogas. Alternativamente, requer
a desclassificação do delito para
a

conduta
previst
a
no artigo 28 da Lei 11.343/06.
P
ede
ainda, a redução do apenamento para o mínimo legal.
Requer ainda a compensação entre a circunstância agravante da reincidência com a atenuante da menoridade relativa.

O
ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra d
o
ilustre Procurador
de Justiça
Marcello de Souza Queiroz
, opinando pelo
parcial
provimento do recurso interposto
apenas para que seja feita a compensação da circunstância agravante da reincidência com a atenuante da menoridade relativa
.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 113, auto de resistência de fls. 12, e auto de apreensão de fls. 09.

E
m
juízo
,

o
s policiais militares
José Carlos Dutra, Lucas Gomes da Silva e Waleson Rodrigues Ferreira, disseram, respectivamente:

“
Que se recorda dos fatos; Que estavam patrulhando a região de Nova Bethania, na rua dos Alpas; Que a região é conhecida pelo intenso tráfico de drogas; Que viram um cidadão de moto; Que quando ele percebeu a presença da viatura ele fez meia volta e saiu no sentido contrário; Que foram atrás com a sirene ligada; Que em certo momento ele foi fazer uma curva e caiu; Que dispensou uma sacola para trás; Que continuou em fuga correndo; Que pulou por cima de uma cerca de arame; Que a polícia continuou atrás; Que conseguiu abordar ele; Que ele entrou em luta corporal e a polícia conseguiu dominar ele; Que estava no bolso dele uma quantidade de pedra; Que a sacola que ele largou para trás tinha cento e poucos pinos de cocaína; Que o acusado imprimiu uma condução perigosa para os transeuntes que estavam passando; Que ele estava pilotando e olhando para trás; Que ele estava em alta velocidade; Que era um horário de intenso movimento de pessoas; Que quando foi verificado o motor da moto estava com adulteração; Que o réu apresentou resistência física; Que entrou em luta corporal com o policial Waleson Rodrigues Ferreira; Que confirma o depoimento prestado na delegacia”(...)”.

Que se recorda da ocorrência; Que estavam em patrulhamento; Que avistaram um indivíduo em uma atitude suspeita; Que ao ver a equipe ele deu meia volta com a moto e começou a empreender fuga; Que no momento a viatura foi atrás; Que o acusado estava fazendo manobras perigosas em alta velocidade; Que em determinado momento ele perdeu o controle da moto e veio a colidir; Que o acusado nesse momento empreendeu fuga a pé; Que as coisas dele caíram; Que se não se engana foi uma sacola de entorpecente que caiu no momento da queda; Que ele se evadiu; Que o soldado Waleson foi atrás dele com a viatura; Que ficou aguardando no local vigiando a moto; Que tinha muita gente no perímetro; Que o acusado imprimiu fuga quando deram ordem de parada; Que o acuado estava fazendo manobras de ziguezague, curvas fechadas, em contra mão; Que quando ele bateu tinha umas dez pessoas na rua; Que dia 20.11 foram cumprir um mandado de busca e apreensão expedido pela 3 vara criminal de Viana; Que foi encontrado no quarto que ele estava usando, junto com a sua certidão de nascimento 27 (vinte e sete) pedras de substância similar a “crack”; Que consta na ocorrência que ele é responsável por gerenciar as bocas do tráfico de drogas de Nova Bethania; Que foi recente; Que ele não estava no local; Que era o quarto dele mesmo; Que só tinha a cama e os documentos dele (...)”.

Que se recorda dos fatos; Que estava em patrulhamento no dia na Rua dos Alpas em Vila Bethania; Que o local é conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes; Que em patrulhamento o indivíduo adentrou a rua em uma motocicleta; Que ao avistar a guarnição ele deu meia volta; Que isso chamou atenção da guarnição; Que foram atrás a fim de abordar o indivíduo; Que foram ligados os sinais sonoros e luminosos da viatura; Que deram ordem de parada e atrás; Que ele não se intimidou e continuou se evadindo.; Que em determinada curva perdeu o controle da motocicleta; Que se levantou e continuou a fuga a pé; Que continuaram a dar ordem de parada, mas ele não obedeceu; Que nesse momento desceu da viatura e continuou a perseguição a pé; Que deu ordem de parada bem próximo ao acusado; Que ele não obedeceu e continuou tentando entrar em residências que tinham na principal do bairro; Que ele se machucou porque se enroscou em uma cerca de arame; Que entrou dentro de um quintal; Que nesse quintal foi possível detê-lo; Que o acusado tentou se resistir com chutes e socos; Que conseguiram imobilizá-lo e algemá-lo; Que realizado buscas no local onde ele passou foi encontrado pinos de cocaína; Que ao tentar detê-lo foi teve uma luxação no dedo; Que fez a comunicação do acidente; Que o acusado teve atendimento no PA de Arlindo Vilaschi; Que a motocicleta que o acusado estava era clonada; Que confirma o depoimento prestado na delegacia; Que já abordaram antes dessa situação; Que já conduziram antes dessa situação; Que uma vez foi por tráfico de drogas quando ele era menor; Que outra vez foi por busca e apreensão”.

Portanto, a
s provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram
claramente que o acusado restou incurso no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora o acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que
nada impede que
possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência:

“
(...). Como as provas dos autos justificam a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas, não há que se falar em desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal, vez que não atendidos os parâmetros que se encontram balizados pela própria legislação, consoante a expressa previsão legal do § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/06. Inteligência do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. (TJES; APCr 0001814-25.2017.8.08.0011; Rel. Subst. Getulio Marcos Pereira Neves; Julg. 14/09/2022; DJES 23/09/2022)

“
(...
).
3. In casu, as condições em que se desenvolveu a ação, além das informações obtidas a partir do depoimento de testemunhas e demais provas acostadas aos autos, evidenciam que a droga se destinava à mercancia ilícita. E não ao mero consumo pessoal. Inviável, portanto, o acolhimento do pedido de desclassificação para o crime de uso de drogas, previsto no art. 28 da Lei n. º 11.343/06. 4. A condição de usuário, por si só, não afasta a possibilidade de mercancia de entorpecentes, dado que uma conduta não exclui a outra. Podendo esta última conduta (tráfico), em verdade, servir ao propósito de sustentar a primeira (uso). (TJDF; APR 07353.23-21.2021.8.07.0001; 171.5591; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Sandoval Oliveira; Julg. 15/06/2023; Publ. PJe 26/06/2023)

Adiante, postula a defesa pela redução do apenamento para o mínimo legal.

De plano, rechaço o pedido defensivo eis que
a
fixação da da pena-base levou em conta os ditames estabelecidos nos artigos 42 e 59 do Código Penal, fundamentando a exasperação na grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos em poder do réu, a saber 106 pinos de cocaína, e 48 pedras de crack.

Neste sentido:

“
(...
).
3. A natureza, quantidade e variedade de drogas apreendidas na posse do réu justificam a fixação da pena-base acima do quantum mínimo, em estrita observância ao disposto contido no art. 42 da Lei nº 11.343/06. (TJES; APCr 0007032-15.2020.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo; Julg. 03/05/2023; DJES 08/05/2023)”.

Busca ainda a defesa a compensação entre a circunstância agravante da reincidência com a atenuante da menoridade relativa.

Neste ponto, assiste razão, eis que, como bem destacado pela douta Procuradoria de Justiça, estamos diante de duas circunstâncias preponderantes, conforme especificado no artigo 67, do Código Penal.

Assim sendo, uma vez que a menoridade relativa
“é circunstância inerente à personalidade do agente, conclui-se que tal atenuante e a agravante da reincidência são igualmente preponderantes, razão pela qual, em regra, devem ser integralmente compensadas (exceto quando se tratar de réu multireincidente, onde a agravante deve prevalecer, o que não é o caso dos autos).”

N
esta linha de entendimento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. FURTO SIMPLES TENTADO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. 1. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes. 2. Na hipótese dos autos, comprovada a reincidência específica da recorrente, deve a referida agravante ser compensada integralmente com a atenuante da confissão. 3. Recurso Especial provido para reformar o acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1503215-08.2019.8.26.0530, a fim de restabelecer a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, fixando o regime inicial semiaberto. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ nos seguintes termos: "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade". (STJ; REsp 1.947.845; Proc. 2021/0209772-5; SP; Terceira Seção; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 24/06/2022)

A
ssim sendo, relação ao artigo 33, da Lei Antidrogas, mantenho a análise das circunstâncias judiciais procedidas pelo magistrado
a quo
, fixando a pena-base do réu em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
que torno definitiva ante a compensação entre a circunstância atenuante da menoridade relativa e a agravante da reincidência, e a ausência de causas de diminuição e aumento de pena.

No tocante ao crime do artigo 309, do Código Penal,
mantenho as circunstâncias judiciais procedidas pelo magistrado
a quo
, fixando a pena-base do réu em 0
6
(
seis
)
meses
de
detenção
que torno definitiva ante a compensação entre a circunstância atenuante da menoridade relativa e a agravante da reincidência, e a ausência de causas de diminuição e aumento de pena.

Em relação
ao crime do artigo 3
2
9, do Código Penal, preservo
as circunstâncias judiciais procedidas pelo magistrado
a quo
, fixando a pena-base do réu em 0
2
(
dois
)
meses
de
detenção
que torno definitiva ante a compensação entre a circunstância atenuante da menoridade relativa e a agravante da reincidência, e a ausência de causas de diminuição e aumento de pena.

Atento à regra contida no artigo 69, do Código Penal,
fixo a pena definitiva
de
0
7
(
sete
) anos de reclusão,
e 11 (onze) meses de detenção, além de
pagamento de 5
0
0 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento no regime semiaberto.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO,
E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para
readequar a pena imposta ao recorrente, mantendo-se inalterado os demais termos da sentença condenatória por seus próprios fundamentos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o culto Desembargador Relator.