Tribunal: TJES
Processo: 5002695-96.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-08-14

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DESCRITOS NO ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Da leitura atenta do julgado embargado, é possível, então, constatar inexistir qualquer vício a ser sanado, porquanto restou evidente que a questão atinente à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, foi analisada a luz do entendimento do STF.

2.
A estreita e vinculada via dos embargos de declaração somente terá cabimento na hipótese em que restar verificada a omissão, contradição ou obscuridade no acórdão atacado.

3.
A matéria ventilada no presente feito foi devidamente apreciada, com fundamentos claros e nítidos, tudo em perfeita consonância com os ditames da legislação e jurisprudência consolidadas, inexistindo qualquer irregularidade. Deveras, nenhuma omissão ou outro vício existe que justifique o manuseio dos embargos de declaração, recurso que, como é cediço, não se presta ao reexame da causa.

4.
Embargos de Declaração conhecidos e não providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002695-96.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: IMB TEXTIL S.A. e outros (3)
APELADO: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DESCRITOS NO ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Da leitura atenta do julgado embargado, é possível, então, constatar inexistir qualquer vício a ser sanado, porquanto restou evidente que a questão atinente à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, foi analisada a luz do entendimento do STF.

2.
A estreita e vinculada via dos embargos de declaração somente terá cabimento na hipótese em que restar verificada a omissão, contradição ou obscuridade no acórdão atacado.

3.
A matéria ventilada no presente feito foi devidamente apreciada, com fundamentos claros e nítidos, tudo em perfeita consonância com os ditames da legislação e jurisprudência consolidadas, inexistindo qualquer irregularidade. Deveras, nenhuma omissão ou outro vício existe que justifique o manuseio dos embargos de declaração, recurso que, como é cediço, não se presta ao reexame da causa.

4.
Embargos de Declaração conhecidos e não providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos dos Embargos de Declaração na Apelação Cível n.º 5002695-96.2022.8.08.0024, na qual figuram como partes aquelas acima mencionadas. ACORDA, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE provimento, a teor do voto proferido pelo e. Relator.
Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU
Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APC N.º
5002695-96.2022.8.08.0024
;

EMBGTE(S): IMB TÊXTIL S.A E OUTRAS

EMBGDO(S): ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:

DESEMBARGADOR CONVOCADO JAIME FERREIRA ABREU

VOTO

Conforme relatado, tratam-se de Embargos de Declaração

opostos por
IMB TÊXTIL S.A e OUTRAS
, em face de acórdão ID 3918603, que negou provimento ao recurso interposto contra a sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (ID 3585895) que, em mandado de segurança impetrado em face de ato dito coator, atribuído ao SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, denegou a segurança.

Nas suas razões recursais, acostadas no ID 4165040, o Embargante aduz, em síntese, que o acórdão embargado restou omisso quanto a julgamento pendente no STF referente as ADI’S 7066, 7070 e 7078.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos interpostos, de modo que passo a analisar o seu mérito.

Pois bem. Com relação ao tema de insurgência, o v. acórdão embargado, manifestou-se no seguinte sentido, feito o pertinente destaque:

“[...] Ocorre que, conforme entendimento recentemente consagrado pelo Supremo Tribunal Federal
[1]
, a alteração da forma de distribuição dos recursos realizada pela EC nº 87/2015 depende da edição de lei complementar para que seja regulamentada.

Com efeito, a matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.

Isso porque, como se sabe, a Constituição Federal, em seu art. 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária e, no art. 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva a tal espécie normativa definir os principais aspectos do tributo, não sendo possível, pois, disciplinar a matéria por meio de convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.

Não desconheço que, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Neste particular, com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Por isso, o Estado alega que passou a ser possível a cobrança do diferencial de alíquota, não havendo que se falar em aplicação do princípio da anterioridade, haja vista que o diploma legal não introduziu nova espécie de tributo, correspondendo tão somente ao instrumento formal adequado para realizar a correção determinada pelo STF.

Destarte, com a publicação da referida lei complementar, o debate passa a ser sobre a partir de quando os estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS.

Neste ponto, após muito refletir sobre o assunto, entendo que não há necessidade de observância do princípio da anterioridade para a incidência da lei complementar em comento, porquanto não instituiu tributo, nem o majorou, mas tão somente delineou suas normas gerais, atinentes exclusivamente à distribuição da receita decorrente do imposto.

São três os motivos que me levam a adotar esse posicionamento, os quais passo a listar e explicitar.

Primeiro
, porque, no Estado do Espírito Santo, o ICMS-Difal foi, na verdade, instituído por força da lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Deveras, conquanto o Supremo Tribunal Federal ainda não tenha tido a oportunidade de se manifestar, em definitivo, acerca da aplicação do princípio da anterioridade à cobrança de ICMS-Difal posterior à Lei Complementar nº 190/22, certo é que o raciocínio desenvolvido pela Corte Suprema no julgamento referente ao ICMS-Importação se revela perfeitamente aplicável ao presente caso.

Com efeito, naquela ocasião, o Pretório Excelso reputou como válidas as leis estaduais editadas após a EC nº 33/2001 – responsável por autorizar a instituição do ICMS incidente sobre toda e qualquer importação –, mas condicionou a eficácia de tais atos normativos à entrada em vigor da Lei Complementar nº 114/2002 – lei federal que estipulou as normas gerais sobre o tributo (STF. Plenário. RE 1221330, Rel. Luiz Fux, Relator p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, julgado em 16/06/2020, Repercussão Geral – Tema 1094).

Ora, a mesma linha de intelecção pode ser perfeitamente empregada à hipótese em apreço, visto que lei estadual nº 11.181/2020 foi editada após o advento da EC nº 87/2015. Ou seja, a referida lei é válida e passou a surtir efeitos imediatamente após a entrada em vigor da LC nº 190/22.

Segundo
, não há como desconsiderar que o princípio da anterioridade está diretamente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro.

Nesta esteira, Eduardo Sabbag nos ensina que (In Manual de direito tributário/Eduardo Sabbag. – 9. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017, p. 103, versão digital):

“[...] a
anterioridade objetiva ratificar o sobreprincípio da segurança jurídica
,
evitando-se que o contribuinte se veja diante de inesperada cobrança tributária
. [...] diz-se que a
segurança jurídica é o elemento axiológico do postulado em estudo
, tendente a coibir a tributação de surpresa – por nós intitulada “tributação de supetão” ou “tributação de inopino” –, ou seja, aquela que surpreende o sujeito passivo da obrigação tributária sem lhe permitir o razoável tempo de preparo para o evento inexorável da tributação” (g.n.)

Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais, visto que o Supremo modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança sem a edição de lei complementar, permitindo a sua incidência até o final do ano de 2021.

Terceiro
, porque a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, mais industrializados, os quais, antes da referida emenda, eram os que faziam jus ao produto da arrecadação da operação interestadual, negando-se ao Estado de destino qualquer proveito, o que favorecia a ampliação das desigualdades regionais.

Não implicou, pois, agravamento nenhum da situação do contribuinte, de modo que a Lei Complementar editada para regulamentar a nova destinação do imposto não está sujeita à garantia constitucional do princípio da anterioridade, porquanto, frisa-se à exaustão, não constitui hipótese de majoração ou instituição do tributo, não tendo sequer modificado a hipótese de incidência, a base de cálculo ou a alíquota a ser paga pelo contribuinte.

Foi este, inclusive, o argumento principal utilizado pelo Exmº Ministro Alexandre de Moraes para indeferir o pedido de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066, na qual se questiona justamente a legalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS. Diante da relevância da fundamentação da decisão monocrática do Ministro, vale transcrever seus trechos mais importantes, ipsis litteris:

“[...] A
EC 87/2015
, portanto,
apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota
, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária [...]

Nesse cenário,
houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS
na circulação interestadual de mercadorias e serviços,
sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte
. Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação. [...]

As hipóteses são distintas, pois
uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF
, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria);
questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”
, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido. [...]

A
LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação
, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. [...]

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal
, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). [...]” (não existem destaques no original)

Em suma, tem-se que
(i)
a LC nº 190/2022 não instituiu o ICMS-Difal, mas tão somente regulamentou normas gerais sobre o tema, sem ter agravado a situação dos contribuintes;
(ii)
a lei estadual nº 11.181/2020, que efetivamente instituiu o imposto em questão, é válida – porquanto promulgada após a edição da EC nº 87/2015 – e passou a ter eficácia plena após a vigência da LC nº 190/22;
(iii)
não se há de cogitar em ofensa ao princípio da segurança jurídica, eis que não houve alteração no cenário tributário, tendo em vista que os contribuintes nunca deixaram de recolher o ICMS-Difal sobre vendas de produtos e prestação de serviços ao consumidor final localizado em outro estado.
[...]”

Diante do exposto e
da leitura atenta do julgado embargado, é possível, então, constatar inexistir qualquer vício a ser sanado, porquanto a questão foi devidamente analisada, inclusive com enfoque no entendimento do STF sobre a questão, não havendo qualquer determinação da Colenda Conte no sentido de determinar o sobrestamento das demandas que versam sobre o tema em discussão:
ICMS-DIFAL
.

É importante consignar que o Colendo STJ já pacificou o entendimento no sentido de que o julgador não tem o dever de rebater, ponto por ponto, todos os argumentos das partes, bastando que adote fundamentos suficientes ao julgamento da demanda. Ilustrando:

“[...] Inexiste violação do art. 535 do CPC quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, sendo desnecessário rebater uma a uma as razões suscitadas pelas partes. [...]” (AgRg no REsp 1459231/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/07/2016)

Desse modo, destaco que, quando inexistente omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão embargada, incabível a modificação do julgamento e a atribuição de efeito infringente aos embargos. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESAPOSENTAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.334.488/SC. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1.
Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos declaratórios interpostos com o propósito infringente. 2. "Esta c. Corte já tem entendimento pacífico de que os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar algum dos vícios que ensejariam o seu manejo (omissão, obscuridade ou contradição).
" EDcl no AgRg nos EDcl nos ERESP 1.003.429/DF, relator ministro Felix Fischer, corte especial, julgado em 20.6.2012, dje de 17.8.2012. 3. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-AgRg-REsp 1.478.744; Proc. 2014/0221284-1; CE; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; DJE 07/05/2015)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÕES. EFEITOS INFRINGENTES. INVIABILIDADE. INOVAÇÃO EM SEDE DE ACLARATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. 1.
A atribuição de efeitos infringentes, em sede de embargos de declaração, somente é admitida em casos excepcionais, os quais exigem, necessariamente, a ocorrência de qualquer dos vícios previstos no art. 535 do Código de Processo Civil. Hipótese não configurada.
2. A tese recursal do Estado de Pernambuco relativa à divergência jurisprudencial do acórdão a quo com a orientação jurisprudencial de outros tribunais não foi oportunamente suscitada no recurso especial, restando preclusa, uma vez que não é admissível inovação na lide em sede de embargos de declaração. 3. Embargos de declaração, de ambas as partes, rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp 1385399/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 24/09/2014)

Por todo o exposto,
CONHEÇO
dos Embargos de Declaração e
NEGO-LHES PROVIMENTO
,
mantendo incólume o acórdão vergastado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento