Tribunal: TJES
Processo: 5004037-83.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-09-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Nº
5004037-83.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: JOSÉ DELSON FERREIRA DO NASCIMENTO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SAÍDA TEMPORÁRIA. ARTS. 123 E 124, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. REQUISITOS PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. Preliminar de Nulidade da Decisão.
Embora sucinta, a fundamentação é idônea e não constitui vício processual. De igual modo, não há que se falar em violação ao princípio da ampla defesa, visto que a Defesa fora intimada tanto da decisão que deferiu a realização do exame criminológico, quanto da que indeferiu a benesse da saída temporária. Preliminar rejeitada.

2. Mérito: A concessão do direito às saídas temporárias demanda o preenchimento dos requisitos dispostos no art. 123, da Lei nº 7.210/1984, quais sejam: I) comportamento adequado; II) cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1⁄4 (um quarto), se reincidente; III) compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

3. Com as inovações da Lei n° 10.792/03, que alterou o art. 112, da LEP, afastou-se a exigência do exame criminológico para fins de progressão de regime. O Superior Tribunal de Justiça, contudo, firmou o entendimento de que o Magistrado, diante das circunstâncias do caso concreto, pode determinar a realização da referida prova técnica para a formação de seu convencimento, desde que essa decisão seja adequadamente motivada. Súmula n° 439/STJ e Súmula Vinculante n° 26. Precedentes STJ.

4. Apesar de não expressamente previsto na legislação, o pedido de realização do Exame Criminológico pelo Juízo
a quo
encontra embasamento na necessidade de aferimento do requisito subjetivo, para concessão da progressão de regime, conforme orienta a jurisprudência pátria.

5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004037-83.2023.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: JOSE DELSON FERREIRA DO NASCIMENTO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Nº
5004037-83.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: JOSÉ DELSON FERREIRA DO NASCIMENTO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SAÍDA TEMPORÁRIA. ARTS. 123 E 124, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. REQUISITOS PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. Preliminar de Nulidade da Decisão.
Embora sucinta, a fundamentação é idônea e não constitui vício processual. De igual modo, não há que se falar em violação ao princípio da ampla defesa, visto que a Defesa fora intimada tanto da decisão que deferiu a realização do exame criminológico, quanto da que indeferiu a benesse da saída temporária. Preliminar rejeitada.

2. Mérito: A concessão do direito às saídas temporárias demanda o preenchimento dos requisitos dispostos no art. 123, da Lei nº 7.210/1984, quais sejam: I) comportamento adequado; II) cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1⁄4 (um quarto), se reincidente; III) compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

3. Com as inovações da Lei n° 10.792/03, que alterou o art. 112, da LEP, afastou-se a exigência do exame criminológico para fins de progressão de regime. O Superior Tribunal de Justiça, contudo, firmou o entendimento de que o Magistrado, diante das circunstâncias do caso concreto, pode determinar a realização da referida prova técnica para a formação de seu convencimento, desde que essa decisão seja adequadamente motivada. Súmula n° 439/STJ e Súmula Vinculante n° 26. Precedentes STJ.

4. Apesar de não expressamente previsto na legislação, o pedido de realização do Exame Criminológico pelo Juízo
a quo
encontra embasamento na necessidade de aferimento do requisito subjetivo, para concessão da progressão de regime, conforme orienta a jurisprudência pátria.

5. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Nº
5004037-83.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: JOSÉ DELSON FERREIRA DO NASCIMENTO

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO

Trata-se de Recurso de Agravo em Execução Penal interposto por
JOSÉ DELSON FERREIRA DO NASCIMENTO
em face da r. Decisão (Id. 4794879, pp. 02/03), proferida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais de Vila Velha, nos autos da execução tombada sob nº 2000502-29.2022.8.08.0035, por meio da qual fora indeferido o pedido de concessão do benefício das saídas temporárias ao agravante, por ausência do preenchimento do requisito subjetivo previsto no art. 123, inciso III, da Lei de Execuções Penais.

Nas razões recursais (Id. 4794879, pp. 04/15), a Defensoria Pública Estadual requer, preliminarmente, a nulidade do decisum objurgado, por ausência de fundamentação e por não ter oportunizado à Defesa a manifestação prévia quanto ao exame criminológico.

Entendo, contudo, que a preliminar suscitada pela Defesa
não merece prosperar,
na medida em que foram consignados na decisão os motivos para o indeferimento do benefício da saída temporária.

À luz de tal quadrante, é de se pontuar que as decisões judiciais, para que sejam consideradas válidas, não reclamam exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, sendo admitida fundamentação sucinta, cabendo ao Magistrado demonstrar, clara e coerentemente, ainda que de forma breve e direta, as razões de seu convencimento (TJES; APCr 0012307-02.2012.8.08.0055; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 10/8/2022; DJES 22/8/2022).

Nota-se que a r. Decisão recorrida apresentou fundamentação embasada pela jurisprudência pátria, de maneira que, não obstante sucinta, é idônea e não constitui vício processual.

Ademais, importante ressaltar que as razões de decidir não geraram dificuldade para a Defesa debruçar-se sobre o mérito, impugnando de forma específica os termos da decisão, circunstância que reforça que sua irresignação está ligada especificamente ao mérito da causa.

Outrossim, não há que se falar em violação ao princípio da ampla defesa, visto que a Defesa tomou ciência (mov. 33, do SEEU) tanto da decisão (mov. 32.1, do SEEU) por meio da qual fora determinada a realização do exame criminológico postulado pelo Ministério Público, quanto da decisão ora objurgada (mov. 48.1, do SEEU), através da qual fora indeferido o pedido de saída temporária, havendo interposto o presente recurso de Agravo em Execução.

Diante do exposto, REJEITO a preliminar suscitada.

É como voto.

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo em Execução Penal interposto por
JOSÉ DELSON FERREIRA DO NASCIMENTO
em face da r. Decisão (Id. 4794879, pp. 02/03), proferida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais de Vila Velha, nos autos da execução tombada sob nº 2000502-29.2022.8.08.0035, por meio da qual fora indeferido o pedido de concessão do benefício das saídas temporárias ao agravante, por ausência do preenchimento do requisito subjetivo previsto no art. 123, inciso III, da Lei de Execuções Penais.

Nas razões recursais (Id. 4794879, pp. 04/15), a Defensoria Pública Estadual requer a reforma da decisão que indeferiu a saída temporária, ante o implemento dos requisitos necessários.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Como cediço, a execução progressiva da pena, com a transferência para regime menos gravoso, somente será concedida ao condenado que preencher,
cumulativamente
, os requisitos objetivo e subjetivo, conforme o disposto no art. 112, da Lei de Execuções Penais.

Nesse contexto, a saída temporária constitui uma benesse da execução penal destinada aos presos que cumprem a reprimenda em regime semiaberto, sendo “
uma forma de viabilizar, cada vez mais, a reeducação, desenvolvendo-lhes o senso de responsabilidade, para, no futuro, ingressar no regime aberto, bem como para dar início ao processo de ressocialização”
(NUCCI, Guilherme de Souza, Curso de Execução Penal, 2ª ed., 2019, p. 170/171).

Sua concessão, contudo, demanda o preenchimento dos requisitos
cumulativos
dispostos no art. 123, da Lei nº 7.210/1984, conforme entendimento adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 735765/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em: 02/8/2022, DJe 08/8/2022). Os requisitos são: I) comportamento adequado; II)
cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente;
e III) compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

Em relação ao requisito subjetivo, de acordo com o aludido dispositivo legal, este é aferido por meio de atestado de bom comportamento carcerário expedido pelo diretor do estabelecimento no qual o condenado cumpre sua pena privativa de liberdade.

No caso vertente, realizado o Exame Criminológico, o apenado não foi considerado apto para progressão (Id. 4794883).

Para melhor elucidar os fatos, destaco que o agravante cumpre pena pela prática do crime de estupro de vulnerável em continuidade delitiva (artigo 217-A, na forma do art. 71, ambos do Código Penal), conforme descrito pelo setor jurídico da Comissão Técnica de Classificação (Id. 4794883, p. 01):

“
Em análise do prontuário do interno, bem como Polinter, BNMP, Infopen e SEEU, verificou-se que o mesmo ingressou nesta Unidade Prisional em 12/04/2022, oriundo do CDPS – Centro de Detenção Provisória da Serra; conforme Atestado de Pena/TJ, o reeducando foi preso no dia 17/03/2020, em virtude de cumprimento de Mandado de Prisão Preventiva expedido em seu desfavor no dia 13/03/2020, encontrando-se recolhido desde referida data. O reeducando possui uma condenação em Regime Semiaberto, processo oriundo da Vara Única da Comarca de Mucurici, pela prática do crime de estupro de vulnerável em continuidade delitiva (artigo 217-A, n/f do 71, ambos do CP), à pena de nove anos e quatro meses de reclusão (crime hediondo com progressão de 2/5), delito ocorrido no município de Ponto Belo; já cumpriu 02 anos, 07 meses e 08 dias, faltando ainda cumprir 06 anos, 08 meses e 22 dias. Data provável para o regime aberto: 10/12/2023; data provável para o livramento condicional: 05/06/2026. Aparentemente não possui advogado particular, vez que não há advogado cadastrado no SEEU, nem consta registro de visita no Infopen/ES. Não possui autorização de saída temporária.”

O psicólogo elaborou relatório no qual expôs:

“
O reeducando em tela foi atendido individualmente pelo setor de psicologia em resposta à determinação judicial para exame criminológico referente à saída temporária. Destarte a partir da realização de entrevista e análise de prontuários foi construído o parecer a seguir. Recebo o preso José Delson Ferreira do Nascimento 62 anos, solteiro, sem filhos. Criado pela mãe junto de outros treze irmãos em condições financeiras precárias e relacionamento afetivo adequadas. Nega ter sofrido qualquer tipo de violência durante o curso de seu desenvolvimento infanto/juvenil que tenha provocado traumas. Faz uso de medicação para tratamento depressivo e hipertensão. Informa ter se relacionado amorosamente com algumas pessoas, porém justifica não ter tido sorte nestes. Em relação aos delitos a si imputados, informa ter sido acusado injustamente por uma menina que morava a uma distancia de setenta metros. Prolixo e verborrágico. O apenado informa que ao levar o sobrinho Kauã no hospital, pois o mesmo havia passado mal a médica que o atendeu não gostou de si e nisso percebeu que algo “ia dar errado e deu” sic. Informa que o sobrinho Kauã era muito apegado a si, querendo acompanhá-lo em todos os lugares. Relata que a criança dormia no canto de sua cama por um período de quatro anos devido a mãe desta, fazer uso excessivo de bebida alcoólica. Aconselhado a mudar a criança de lugar pelos conselheiros, comprou cama para o mesmo. O apenado se apresentou deambulando de livre vontade, lúcido e orientado em tempo e espaço, comunicação prolixa. Denota-se necessidade de fala excessiva, menos do que no momento é importante para o atendimento, visto fuga em responder o que lhe é perguntado. Ressalta nunca ter praticado atos libidinosos com as sobrinhas, apenas assumiu o cuidado pelo fato da irmã não ser responsável o suficiente. Observa-se que o apenado não alcançou o quesito subjetivo da pena, visto não se ver/perceber como abusador, sendo este um ponto crucial para mudança de comportamento. Diante do exposto, o processo de avaliação psicológica possui restrições quanto ao seu alcance para a descrição do comportamento humano, não sendo possível, por exemplo, aferir de forma categórica e afirmativa se o reeducando em regime mais brando irá cometer ou não crimes.”

Por fim, após, a Comissão Técnica Interdisciplinar apresentou Relatório Conclusivo:

“
A Comissão Técnica de Classificação reuniu-se para tratar acerca da decisão judicial que determinou a realização de Exame Criminológico para apontar a aptidão ou não do interno JOSE DELSON FERREIRA DO NASCIMENTO para atender a requisito subjetivo à SAÍDA TEMPORÁRIA. Em análise técnica, entendemos que o interno encontra-se INAPTO para início de convívio social, devido o mesmo apresentar narrativa confusa e prolixa, negando autoria do fato e declara inocência do que lhe foi imputado. No decorrer da avaliação o preso se abstém da responsabilidade dos fatos e não fornece detalhes da atitude delituosa. Denota-se ausência de senso crítico no que tange à gravidade do fato, bem como inexistência de empatia aos possíveis prejuízos causados a vítima. Sugerimos continuidade de acompanhamento psicossocial, bem como inserção em grupo de discussão para presos condenados em crime contra a dignidade sexual, objetivando sua elaboração e percepção do crime e os prejuízos causados.”

Ato contínuo, o magistrado indeferiu o requerimento de saída temporária do apenado (Id. 4794879, pp. 02/03). É em face da referida decisão que foi interposto o recurso.

A Defensoria Pública Estadual aduz a ausência de previsão do exame criminológico enquanto requisito para progressão de regime.

À luz de tal contexto, insta salientar que, em consonância com o entendimento perfilhado pelo c. STJ, com as inovações da Lei n° 10.792/03, que alterou o art. 112, da LEP, afastou-se a exigência do exame criminológico para fins de progressão de regime. O Superior Tribunal de Justiça, contudo, firmou o entendimento de que o Magistrado, diante das circunstâncias do caso concreto, pode determinar a realização da referida prova técnica para a formação de seu convencimento, desde que essa decisão seja adequadamente motivada. Súmula n° 439/STJ e Súmula Vinculante n° 26. (AgRg no HC n. 716.294/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)

Nesse panorama, dispõe a Súmula Vinculante n° 26, do Supremo Tribunal Federal, que “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”

No mesmo sentido, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“Admite-se o exame criminológico

pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada. (SÚMULA 439, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)”

Ainda, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal perfilha igual entendimento:

“EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME COM FUNDAMENTO NO EXAME CRIMINÓGICO - AVERIGUAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO - SÚMULA VINCULANTE Nº 26 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL INDEFERIMENTO DE PROGRESSÃO DE PENA - AGRAVO IMPROVIDO. 1)
Não obstante a Lei de Execução Penal, em seu atual cenário, careça de comando expresso condicionando a realização de Exame Criminológico para concessão ou não da progressão do regime prisional ao Penitente, oportuno relembrar que como fonte subsidiária de direito, há no ordenamento pátrio a vigência das Súmulas alhures mencionadas, pela qual está o Magistrado autorizado, a partir de decisão fundamentada, a determinar a realização do mencionado exame. Em outras palavras, ainda que tenha sido alterado o dispositivo do art. 112, da LEP para não se exigir mais o exame criminológico, nada impede que o Magistrado determine sua realização, se entender necessário à firmação da sua convicção. Esta é a orientação da jurisprudência pátria, no sentido de que a despeito de não ser mais exigível, de plano, o exame criminológico, o Juiz da execução ou mesmo o Tribunal possam, diante das peculiaridades do caso concreto, determinar a sua realização para a formação do convencimento acerca do implemento do requisito subjetivo.
2. Agravo improvido. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210051593, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 01/06/2022, Data da Publicação no Diário: 08/06/2022 - Destaquei)”

“EMENTA : AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL DETERMINAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO - VIABILIDADE DO EXAME CRIMINOLÓGICO PARA A AVERIGUAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO DA PROGRESSÃO DE REGIME - SÚMULA VINCULANTE Nº 26 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SÚMULA Nº 439 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DECISÃO FUNDAMENTADA ELEMENTOS CONCRETOS E PARTICULARES DO CASO RECURSO IMPROVIDO. 1) Embora a superveniência da Lei nº 10.792/2003 não dispensar, mas apenas tornar facultativa a realização do exame criminológico ou psicossocial durante a execução penal, entende-se que quando houver necessidade devidamente justificado,
pode o Juízo competente para a aferição da personalidade e do grau de periculosidade do apenado, determinar a realização do exame criminológico com vistas à progressão de regime prisional, sendo este posicionamento, inclusive, cristalizado pelas cortes superiores.
2) Com efeito, tenho que agiu com a devida prudência o magistrado a quo ao requisitar e se basear novamente no Exame Criminológico, bem como encontra-se a peça, embora concisa, devidamente fundamentada em elementos concretos e particulares do caso, em atenção ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. 3) Dito isso, em razão da demonstrada inexistência de constrangimento ilegal em desfavor do ora agravante, conclui-se que o pleito não merece prosperar. 4) RECURSO IMPROVIDO .(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210048730, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 09/03/2022, Data da Publicação no Diário: 22/03/2022 - Destaquei)”

Logo, nota-se que, apesar de não expressamente previsto na legislação, o pedido de realização do Exame Criminológico pelo Juízo
a quo
encontra embasamento na necessidade de aferimento do requisito subjetivo, para concessão da progressão de regime, conforme orienta a jurisprudência pátria.

Outrossim, o exame criminológico constitui faculdade do juiz, situando tal proceder no âmbito da discricionariedade que lhe é atribuída pela Constituição, de modo que poderá determinar a sua realização se entender necessário para aferição da aptidão do apenado para concessão das benesses no âmbito da execução penal.

No caso em voga, a gravidade da conduta do apenado justifica a necessidade do exame pormenorizado e de cautela quanto ao relaxamento do regime de cumprimento de pena.

Desta feita, agiu com acerto o Juízo de Execução ao indeferir a saída temporária, uma vez que se baseou em apontamentos do Exame Criminológico, demonstrando que não fora preenchido o requisito subjetivo.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)