Tribunal: TJES
Processo: 0000839-67.2021.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.

ROUBO MAJORADO
PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO. ROUBO SIMPLES TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA AMEAÇA OU FURTO SIMPLES. INVIABILIDADE.
NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
.
DOSIMETRIA.
PENAS-BASES NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA ARMA DE FOGO COMPROVADA. MANUTENÇÃO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA ALTERADA PARA 2/3. PENA REDIMENSIONADA.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Como se sabe,
“
'consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada' (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 9/11/2015)”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.567.338/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe de 24/10/2018).

2.
In casu
, a inversão da posse da
res furtiva
ocorreu, após a ameaça efetivada pelo réu, que levou a vítima a lhe entregar o celular, consumando-se, assim, o crime de roubo, independentemente de, posteriormente, a vítima ter reavido o bem quando percebeu que o acusado não estava armado.

3. Se o recorrente assume a ameaça visando desclassificar sua conduta para um crime, é contraditório, em um segundo momento, pretender a desclassificação para o crime que não possui a ameaça como elementar.

4. Recorda-se que
“a contradição entre o direito arguido e a anterior conduta processual, na espécie, ofende a boa-fé objetiva, na medida do nemo potest venire contra factum proprium, aplicável ao processo penal”
(STJ, AgRg no HC n. 712.019/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).

5. Na fase dosimétrica, constata-se que as penas-bases para ambos os delitos de roubo perpetrados contra as diferentes vítimas foram fixadas no mínimo legal, razão pela qual carece de interesse recursal a Defesa quanto a tal pleito.

6. Operou-se na segunda fase, para ambos os delitos, a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, o que é consentâneo à orientação jurisprudencial.

7. A orientação jurisprudencial remansosa é no sentido de que
“não apreendida a arma de fogo e não periciado o seu potencial vulnerante, é possível a comprovação dessa majorante mediante prova oral, inclusive o depoimento da vítima”
(STJ, AgRg no HC n. 719.988/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 28/3/2022).

8. A utilização de arma de fogo no primeiro roubo foi corroborada pela palavra da vítima, a qual não sofre nenhuma influência pelo relato da segunda vítima, que não viu a arma de fogo nem o comparsa do acusado. Isso porque os crimes foram cometidos em momentos diversos, o primeiro, portanto, em concurso de agentes e mediante uso de arma de fogo, e o último, isoladamente pelo réu, sem a arma de fogo, que estava com o comparsa no primeiro crime.

9. Em relação ao roubo simples, a pena foi reduzida, pela tentativa, na fração de 1/3, sem, no entanto, apresentar justificativa concreta para o afastamento da fração máxima de 2/3.

10 Diante do pequeno
iter criminis
percorrido, deve ser adotada a fração máxima de diminuição (2/3), redimensionando-se a pena definitiva do crime de roubo simples.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000839-67.2021.8.08.0009
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANIEL DE OLIVEIRA BARBOSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por DANIEL DE OLIVEIRA BARBOSA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar a recorrente nas iras do art. 157, § 2º, II, e §2º-A, I, do CP, e do art. 157,
caput
, na forma do art. 14, II, do CP, a 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, assim como ao comparecimento a programa ou curso educativo, por 03 (três) meses.

A Defesa, em seu recurso, pretende a desclassificação do crime de roubo simples, na forma tentada, para o crime de ameaça, ou, sucessivamente, para o de furto simples. Na sequência, questiona a dosimetria da pena, para que as penas sejam fixadas no mínimo legal.

A Acusaç
ão

apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por DANIEL DE OLIVEIRA BARBOSA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar a recorrente nas iras do art. 157, § 2º, II, e §2º-A, I, do CP, e do art. 157,
caput
, na forma do art. 14, II, do CP, a 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, assim como ao comparecimento a programa ou curso educativo, por 03 (três) meses.

A Defesa, em seu recurso, pretende a desclassificação do crime de roubo simples, na forma tentada, para o crime de ameaça, ou, sucessivamente, para o de furto simples. Na sequência, questiona a dosimetria da pena, para que as penas sejam fixadas no mínimo legal.

A Acusação

apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, quanto ao pleito desclassificatório, verifico constar da denúncia que em 25/10/2021, o denunciado, após praticar o primeiro roubo (majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo), montado em uma motocicleta, aproximou-se da vítima Thiago e gritou “perdeu, perdeu”, fazendo menção de estar armado e exigindo o aparelho de telefonia celular, que lhe foi entregue. No entanto, a vítima, após entregar o aparelho, percebeu que o réu não estava armado e entrou em luta corporal, sendo ajudado por transeuntes, que o detiveram até a chegada da polícia.

Tais fatos foram devidamente comprovados pelos depoimentos prestados pelo policial que atendeu a ocorrência e pela vítima Thiago, prestados em esfera inquisitiva e judicial, assim como pela confissão judicial do acusado.

A Defesa alega que o crime de roubo não se consumou e por isso pede a desclassificação para o delito de ameaça.

Como se sabe,
“
'consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada' (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 9/11/2015)”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.567.338/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe de 24/10/2018).

In casu
, a inversão da posse da
res furtiva
ocorreu, após a ameaça efetivada pelo réu, que levou a vítima a lhe entregar o celular, consumando-se, assim, o crime de roubo, independentemente de, posteriormente, a vítima ter reavido o bem quando percebeu que o acusado não estava armado.

Nesta toada, incabível a desclassificação para o crime de ameaça.

A pretensão desclassificatória subsequente, para o crime de furto, encontra óbice na pretensão principal da Defesa de desclassificação para o crime de ameaça.

Se o recorrente assume a ameaça visando desclassificar sua conduta para um crime, é contraditório, em um segundo momento, pretender a desclassificação para o crime que não possui a ameaça como elementar.

Recordo que
“a contradição entre o direito arguido e a anterior conduta processual, na espécie, ofende a boa-fé objetiva, na medida do nemo potest venire contra factum proprium, aplicável ao processo penal”
(STJ, AgRg no HC n. 712.019/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).

Logo, restando comprovada a ameaça exercida, que levou a vítima a entregar o celular ao acusado, o crime de roubo ficou configurado, independente de o ofendido, posteriormente à inversão da posse, ter constatado que o réu não estava armado e recuperado a
res furtiva.

Na fase dosimétrica, constato que as penas-bases para ambos os delitos de roubo perpetrados contra as diferentes vítimas foram fixadas no mínimo legal, razão pela qual carece de interesse recursal a Defesa quanto a tal pleito.

Operou-se na segunda fase, para ambos os delitos, a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, o que é consentâneo à orientação jurisprudencial:
STJ, AgRg no REsp n. 2.026.653/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022
.

A Defesa pede o afastamento da causa de aumento da arma de fogo, por entender que não ficou comprovada nos autos, uma vez que embora uma vítima tenha dito que viu a arma com o comparsa do acusado, a segunda afirmou que não viu arma, nem outra pessoa com o réu.

A orientação jurisprudencial remansosa é no sentido de que
“não apreendida a arma de fogo e não periciado o seu potencial vulnerante, é possível a comprovação dessa majorante mediante prova oral, inclusive o depoimento da vítima”
(STJ, AgRg no HC n. 719.988/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 28/3/2022).

A utilização de arma de fogo no primeiro roubo foi corroborada pela palavra da vítima. Confira-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE MOLDURA FÁTICA EXPRESSAMENTE DELINEADA NO ACÓRDÃO. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Tribunal Superior, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, consolidou o entendimento de que a configuração da majorante atinente ao emprego de arma de fogo prescinde de apreensão da arma utilizada no crime e de realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, tal como na hipótese dos autos, em que o uso do artefato foi evidenciado pela palavra da vítima. (...) (STJ, AgRg no REsp n. 1.916.225/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021)

O fato de uma vítima ter confirmado a utilização de arma de fogo no primeiro roubo, em que o réu agiu acompanhado, não sofre nenhuma influência pelo relato da segunda vítima, que não viu a arma de fogo nem o comparsa do acusado.

Isso porque os crimes foram cometidos em momentos diversos, o primeiro, portanto, em concurso de agentes e mediante uso de arma de fogo, e o último, isoladamente pelo réu, sem a arma de fogo, que estava com o comparsa no primeiro crime.

Mantidas, portanto, as causas de aumento do art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do CP, aplicada de forma isolada a fração maior de 2/3, resultando a pena definitiva para o roubo majorado praticado contra a vítima Peterson em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e no pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, o que ora mantenho.

Em relação ao roubo simples, a pena foi reduzida, pela tentativa, na fração de 1/3, sem, no entanto, apresentar justificativa concreta para o afastamento da fração máxima de 2/3.

De acordo com o STJ, adota-se o
“critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição”
(STJ, AgRg no HC n. 679.415/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022).

No caso concreto, o acusado anunciou o assalto e compeliu, desta forma, que a vítima lhe entregasse o celular, mas, tão logo ocorreu a inversão da posse e quando o réu foi colocar o aparelho em sua cintura, a vítima viu que ele não estava armado, quando o derrubou da motocicleta e o imobilizou junto a populares.

Assim, entendo que, diante do
iter criminis
percorrido, deve ser adotada a fração máxima de diminuição (2/3), resultando a pena definitiva do crime de roubo simples praticado contra a vítima Thiago em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 03 (três) dias-multa.

Assim sendo, fica redimensionada a pena total do acusado para 08 (oito) anos de reclusão e o pagamento de 19 (dezenove) dias-multa, mantido o regime fechado para o início de cumprimento da pena.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação e
DOU
-LHE
PROVIMENTO
PARCIAL
, para redimensionar a pena total do acusado para 08 (oito) anos de reclusão e o pagamento de 19 (dezenove) dias-multa.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.

ROUBO MAJORADO
PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO. ROUBO SIMPLES TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA AMEAÇA OU FURTO SIMPLES. INVIABILIDADE.
NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
.
DOSIMETRIA.
PENAS-BASES NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DA ARMA DE FOGO COMPROVADA. MANUTENÇÃO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA ALTERADA PARA 2/3. PENA REDIMENSIONADA.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Como se sabe,
“
'consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada' (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 9/11/2015)”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.567.338/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe de 24/10/2018).

2.
In casu
, a inversão da posse da
res furtiva
ocorreu, após a ameaça efetivada pelo réu, que levou a vítima a lhe entregar o celular, consumando-se, assim, o crime de roubo, independentemente de, posteriormente, a vítima ter reavido o bem quando percebeu que o acusado não estava armado.

3. Se o recorrente assume a ameaça visando desclassificar sua conduta para um crime, é contraditório, em um segundo momento, pretender a desclassificação para o crime que não possui a ameaça como elementar.

4. Recorda-se que
“a contradição entre o direito arguido e a anterior conduta processual, na espécie, ofende a boa-fé objetiva, na medida do nemo potest venire contra factum proprium, aplicável ao processo penal”
(STJ, AgRg no HC n. 712.019/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).

5. Na fase dosimétrica, constata-se que as penas-bases para ambos os delitos de roubo perpetrados contra as diferentes vítimas foram fixadas no mínimo legal, razão pela qual carece de interesse recursal a Defesa quanto a tal pleito.

6. Operou-se na segunda fase, para ambos os delitos, a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, o que é consentâneo à orientação jurisprudencial.

7. A orientação jurisprudencial remansosa é no sentido de que
“não apreendida a arma de fogo e não periciado o seu potencial vulnerante, é possível a comprovação dessa majorante mediante prova oral, inclusive o depoimento da vítima”
(STJ, AgRg no HC n. 719.988/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 28/3/2022).

8. A utilização de arma de fogo no primeiro roubo foi corroborada pela palavra da vítima, a qual não sofre nenhuma influência pelo relato da segunda vítima, que não viu a arma de fogo nem o comparsa do acusado. Isso porque os crimes foram cometidos em momentos diversos, o primeiro, portanto, em concurso de agentes e mediante uso de arma de fogo, e o último, isoladamente pelo réu, sem a arma de fogo, que estava com o comparsa no primeiro crime.

9. Em relação ao roubo simples, a pena foi reduzida, pela tentativa, na fração de 1/3, sem, no entanto, apresentar justificativa concreta para o afastamento da fração máxima de 2/3.

10 Diante do pequeno
iter criminis
percorrido, deve ser adotada a fração máxima de diminuição (2/3), redimensionando-se a pena definitiva do crime de roubo simples.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER da apelação e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para redimensionar a pena total do acusado para 08 (oito) anos de reclusão e o pagamento de 19 (dezenove) dias-multa, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.