Tribunal: TJES
Processo: 5023359-85.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação
Data de julgamento: 2023-12-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. NULIDADE. SENTENÇA ANULADA.

1.
Conforme já definiu o STJ, a eficácia da sentença quando repercute na esfera jurídica alheia impõe o litisconsórcio necessário, sendo certo que a ausência de citação daquele gera a nulidade do processo.

2.
A não citação do consórcio vencedor do certame licitatório, correndo a presente ação de forma alheia àquele que terá, direta e manifestamente, atingida sua esfera de direitos caso concedida a segurança aqui pretendida, desvela a nulidade processual, por ausência de citação de
litisconsorte
passivo
necessário
, nos termos do art. 24, da Lei n.º 12.016/2009.

3.
Conforme já definiu o STJ, a não citação do litisconsorte passivo necessário figura como nulidade
ipso jure
, o que significa que não há que se falar em verificação de ocorrência ou não de prejuízo à parte, quando caracterizado o vício.

4.
Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5023359-85.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DTA ENGENHARIA LTDA

APELADO: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. NULIDADE. SENTENÇA ANULADA.

1.
Conforme já definiu o STJ, a eficácia da sentença quando repercute na esfera jurídica alheia impõe o litisconsórcio necessário, sendo certo que a ausência de citação daquele gera a nulidade do processo.

2.
A não citação do consórcio vencedor do certame licitatório, correndo a presente ação de forma alheia àquele que terá, direta e manifestamente, atingida sua esfera de direitos caso concedida a segurança aqui pretendida, desvela a nulidade processual, por ausência de citação de
litisconsorte
passivo
necessário
, nos termos do art. 24, da Lei n.º 12.016/2009.

3.
Conforme já definiu o STJ, a não citação do litisconsorte passivo necessário figura como nulidade
ipso jure
, o que significa que não há que se falar em verificação de ocorrência ou não de prejuízo à parte, quando caracterizado o vício.

4.
Sentença anulada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, anular a sentença recorrida, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5023359-85.2021.8.08.0024

APELANTE: CONSÓRCIO DTA-TRACOMAL-AQUACON-MTCN

APELADO: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – DER/ES

JUIZ DE DIREITO: DRA.
SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

O
CONSÓRCIO DTA-TRACOMAL-AQUACON-MTCN,
interpõe recurso apelatório face a sentença que denegou a segurança em
writ
movido face a ato do
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – DER/ES
, mantendo decisão administrativa que o inabilitou no certame inaugurado pelo RDC ELETRÔNICO 001/2021.

Em decisão pretérita, determinei a intimação da Impetrante-Apelante para manifestar-se quanto a aparente nulidade vislumbrada, manifesta na ausência de litisconsorte passivo necessário, qual seja, o consórcio vencedor do certame licitatório, que, inclusive, já firmara o respectivo contrato com a Administração e encontra-se executando as obras licitadas.

Contudo, não houve manifestação da Apelante.

Já o DER/ES, afirma a ausência de prejuízo a não ver reconhecida a nulidade.

O MPES pugna pelo reconhecimento da nulidade e decida dos autos à origem para supressão do vício processual.

Pois bem.

À luz do entendimento já consagrado do Superior Tribunal de Justiça, não vejo nos autos caminhou outro, senão, o reconhecimento da nulidade ora mencionada.

De plano importa lembrar, segundo o entendimento do STJ, que
"o litisconsórcio necessário é regido por norma de ordem pública, cabendo ao juiz determinar, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, a integração à lide do litisconsorte passivo" (AgInt no REsp 1.655.715/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe de 30/8/2018).”
(AgInt no AREsp n. 1.199.238/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 25/4/2023.)

No caso dos autos, a Impetrante volta-se contra ato do
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – DER/ES
, que o inabilitou no certame inaugurado pelo RDC ELETRÔNICO 001/2021, cujo objeto é “
Contratação integrada de empresa ou consórcio especializado para elaboração de projeto básico e projeto executivo de engenharia e para execução das obras de contenção da erosão e restauração da região costeira de Meaípe, com extensão de 3.300 metros, no Município de Guarapari.
”

No curso do feito em primeiro grau de jurisdição, o
CONSÓRCIO MEAÍPE
, fora declarado vencedor do certame licitatório, firmando o contrato respectivo com a Administração, dando início à execução das obras.

Nesse contexto, não me parece haver sombra de dúvida de que a pretensão vertida no presente
writ
está a repercutir na esfera jurídica e econômica do Consórcio Meaípe, na medida em que apta a alcançar o contrato já firmado.

A necessariedade do litisconsórcio em casos que tais decorre expressa da Lei Processual Civil, que em seu artigo 114, deixa claro que “
O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes
.”

E como já dito nestes autos, “
A eficácia da sentença quando repercute na esfera jurídica alheia impõe o litisconsórcio necessário
, ante a ratio essendi do art. 47
1
, do CPC e da Súmula 145 do extinto Tribunal Federal de Recursos, sendo certo que
a ausência de citação daquele gera a nulidade do processo.
Precedentes do STJ: RMS 20.780/RJ, DJ 17.09.2007; RMS 23406/SC, DJ 26.04.2007 e REsp 793.920/GO, DJ 19.06.2006
.” (REsp n. 1.159.791/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 7/12/2010, DJe de 25/2/2011.)

Conforme nos ensina Fredie Didier Jr. “
o litisconsórcio necessário está ligado diretamente à
indispensabilidade da integração do polo da relação processual por todos os sujeitos
, seja por conta da própria natureza da relação jurídica discutida (unitariedade), seja por imperativo legal
.” (Curso de Direito Processual Civil, v. 1, 18. Ed., Salvador: Jus Podivm, 2016, p. 460).

A não citação do consórcio vencedor do certame licitatório, correndo a presente ação de forma alheia àquele que terá, direta e manifestamente, atingida sua esfera de direitos caso concedida a segurança aqui pretendida, desvela a
nulidade processual
, por ausência de citação de
litisconsorte
passivo
necessário
, nos termos do art. 24, da Lei n.º 12.016/2009.

Citando Hely Lopes Meirelles, o STJ, há muito, deixa claro que "
Nas impetrações em que há beneficiários do ato ou contrato impugnado, esses beneficiários são litisconsortes necessários, que devem integrar a lide, sob pena de nulidade do processo (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, 16ª edição, Malheiros, p. 51).
” (REsp n. 209.111/MG, relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 15/3/2001, DJ de 15/10/2001, p. 255.)

Outro não é o entendimento da Suprema Corte sobre tema:

PROCESSO – SANEAMENTO – OPORTUNIDADE. Enquanto estiver em sede ordinária, ainda que recursal, é possível o saneamento do processo. INTERESSE DE AGIR – ANÁLISE. Cabe atuar de ofício presente definição sobre o interesse de agir.
MANDADO DE SEGURANÇA – LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. Terceiros cujos interesses possam ser alcançados por decisão no mandado de segurança surgem como
litisconsortes passivos necessários.

(RMS 28256, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 13-06-2012 PUBLIC 14-06-2012)

No mesmo sentido é a jurisprudência pacífica do STJ:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. NULIDADE DECRETADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. NULIDADE PROCESSUAL. SÚMULA 631/STF. ART. 24, DA LEI N.º 12.016/2009. EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME. PETIÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO. PEDIDO DE NULIDADE ACOLHIDO.

1.
A eficácia da sentença quando repercute na esfera jurídica alheia impõe o litisconsórcio necessário, ante a ratio essendi do art. 47, do CPC e da Súmula 145 do extinto Tribunal Federal de Recursos, sendo certo que a ausência de citação daquele gera a nulidade do processo. Precedentes do STJ: RMS 20.780/RJ, DJ 17.09.2007; RMS 23406/SC, DJ 26.04.2007 e REsp 793.920/GO, DJ 19.06.2006.

2. In casu, a impetração ab origine erige-se contra procedimento licitatório cujo objetivo consistiu na contratação de pessoa jurídica de direito privado, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços e execução das ações programadas para o Hospital Ronaldo Gazolla, a operacionalização de 09 (nove) equipes do Programa de Saúde da Família e para a administração do Centro de Serviços do Bairro de Acari, não tendo sido chamada para integrar a lide a empresa vencedora do certame até o presente momento processual.

3. A ausência de citação de litisconsorte passivo necessário em sede de mandado de segurança, como na hipótese in foco, e, nos termos do art. 24, da Lei n.º 12.016/2009, enseja a aplicação do entendimento cristalizado pela Súmula 631 do Supremo Tribunal Federal, verbis: "Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.".

4. Pedido do terceiro interessado formulado às fls. 2453/2466 e reiterado às fls. 2564/2567 deferido para anular o processo, possibilitando a impugnação do writ pela litisconsorte passiva peticionante, prejudicado o recurso especial da Municipalidade.

(REsp n. 1.159.791/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 7/12/2010, DJe de 25/2/2011.)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA COM FUNDAMENTO NO ART. 485, V, DO CPC. ACÓRDÃO RESCINDENDO QUE CONCEDEU O MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO ORIGINARIAMENTE NESTA CORTE, CASSANDO ATO DO MINISTRO DE ESTADO DAS COMUNICAÇÕES (CONSISTENTE NA ANULAÇÃO DE CERTAME LICITATÓRIO PARA OUTORGA DE EXPLORAÇÃO DE RÁDIO FM), SEM QUE FOSSE CITADA A EMPRESA LITISCONSORTE PASSIVA NECESSÁRIA (ATÉ ENTÃO VENCEDORA DA LICITAÇÃO). VIOLAÇÃO LITERAL AO ART. 24 DA LEI Nº 12.016/09, QUE PRECONIZA A APLICAÇÃO AO PROCEDIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA DOS ARTS. 46 A 49 DO CPC. APLICAÇÃO DA SÚMULA 631/STF. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO RESCISÓRIO.

1. Caso em que, no
mandamus
no qual produzida a decisão rescindenda, não se promoveu a
indispensável citação da litisconsorte passiva necessária, qual seja, a autora da ação rescisória (Super Rádio DM Ltda.), em clara ofensa ao art. 24 da Lei nº 12.016/09, que preconiza aplicar-se ao procedimento do mandado de segurança os arts. 46 a 49 do CPC.

2. Com efeito, a citação da Super Rádio DM Ltda., na anterior ação de segurança, fazia-se imperiosa e indispensável, já que no seu bojo a impetrante Rádio Ibiraçu Ltda. questionava específico ato administrativo por meio do qual o Ministro das Comunicações anulou o certame licitatório para outorga de exploração de rádio FM, do qual a Super Rádio DM Ltda. se sagrara vencedora, sendo que, ao cabo da ação, o writ acabou concedido em favor dela, impetrante, fulminando diretamente a outorga que até então favorecia a Super Rádio DM Ltda.,
sem que esta, conquanto terceira diretamente interessada, tivesse sido convocada para integrar o polo passivo da segurança, em regime de litisconsórcio necessário, a teor do art. 47 do CPC.

3. Incidência, no caso, da Súmula 631/STF, assim grafada: "Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário". Tal verbete, embora editado ao tempo do art. 19, da Lei nº 1.533/51 (que já exigia tal citação), continua, pelas mesmas razões que lhe deram origem, também aplicável em relação ao correlato art. 24, da nova Lei nº 12.016/09, que passou a disciplinar o mandado de segurança.

4.
Não se tendo completado, pois, a respectiva relação jurídico-processual, irremediavelmente nula se revela a decisão colegiada então proferida por esta colenda Primeira Seção, no aludido mandado de segurança.
Inegável, pois, a configuração, na espécie, da violação de literal disposição de lei, de que cuida o art. 485, V, do CPC.

5. (...)

6. Pedido julgado procedente para rescindir (jus rescindens) o acórdão proferido nos autos de Mandado de Segurança nº. 15.985/DF, tramitado na Primeira Seção do STJ, possibilitando a ulterior reabertura de seu curso para que a Rádio DM Ltda., mediante requerimento a cargo da impetrante Rádio Ibiraçu Ltda. (cf. art. 47, par. único do CPC), seja regularmente citada na qualidade de litisconsorte passiva necessária. No mais, o depósito a que alude o art. 488, II, do CPC deverá ser restituído à parte autora. Custas pela ré, que também arcará com honorários de 20% sobre o valor da ação (art. 20, § 3º do CPC).

(AR n. 4.847/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 8/10/2014, DJe de 4/11/2014.)

RECURSO ESPECIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO. PROVA DA CONTRATAÇÃO. DISPENSA. PERDA DE OBJETO.

1. No processo de mandado de segurança, é
obrigatória a citação da pessoa em favor de quem foi praticado o ato impugnado, em razão de ser litisconsorte necessário
, uma vez que a anulação do mencionado ato interferirá na sua esfera jurídica, violando seu direito.

2. A extinção do processo ante a falta da citação somente poderá ser decretada se a parte intimada para providenciar a citação, nos termos do art. 47, parágrafo único do Código de Processo Civil, quedar-se inerte.

3. Recursos especiais parcialmente providos.

(REsp n. 493.679/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 16/11/2004, DJ de 17/12/2004, p. 483.)

Nossa Corte Estadual não diversa:

APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA PRELIMINAR PETIÇÃO DE FLS. 738/742 NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO LICITAÇÃO PREGÃO ELETRÔNICO VENCEDORA DO CERTAME QUE NÃO INTEGROU O POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA NULIDADE PRECEDENTES DO STJ SENTENÇA NULA CAUSA MADURA INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE RETORNO DOS AUTOS À INSTÂNCIA ORIGINÁRIA SENTENÇA ANULADA RECURSO PREJUDICADO.
1. De acordo com a dicção do artigo 24, da Lei nº 12.016/09, o instituto do litisconsórcio encontra plena aplicação no abreviado rito do mandado de segurança. 2. Identificado o objeto da impetração como o ato que tornou nula a adjudicação feita em favor da autora por descumprimento das normas estabelecidas no edital (fl. 199) e convocou a próxima colocada na ordem de classificação, a empresa JAMES ROSA ROSSI ME, inarredável a participação desta como integrante do polo passivo da ação mandamental, tendo em vista que o eventual acolhimento da pretensão inicial teria como consequência a declaração da impetrante como vencedora em seu lugar, ou seja, influenciaria de forma direta sua esfera jurídica.

3. Considerando que a empresa vencedora do certame JAMES ROSA ROSSI ME, não integrou o polo passivo da impetração, nula é a r. sentença de primeiro grau.
4. Tendo em vista que o fundamento pelo qual a r. sentença encontra-se eivada de nulidade ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário não encerra nenhuma das hipóteses elencadas pelo artigo 1.013, do Código de Processo Civil, §3º, do Código de Processo Civil, inviável o julgamento do mérito da demanda neste grau recursal,
deve o feito retornar a instância de origem para extirpação do vício ora identificado, com a posterior prolação de nova sentença
. 5. Sentença anulada. Recurso interposto pelo SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DE ARACRUZ SAAE prejudicado.

(TJES, Classe: Apelação, 006180021336, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/06/2019, Data da Publicação no Diário: 19/06/2019)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR INEXISTÊNCIA MÉRITO LICITAÇÃO ATO DE DESCLASSIFICAÇÃO VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO MULTA COMINATÓRIA JUROS DE MORA IMPOSSIBILIDADE VALOR VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA REDUÇÃO SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA.
1. A empresa contratada após o ato de desclassificação da melhor classificada deve integrar o polo passivo do feito na qualidade de litisconsorte necessária, pois sofrerá (a empresa contratada) efeitos diretos em sua esfera jurídica acaso seja acolhida a pretensão deduzida em mandado de segurança. 2. A posterior adjudicação do objeto licitado e a contratação de empresa não importam em perda superveniente do interesse de agir, se pelo presente mandado de segurança se discute a legalidade de ato relativo ao próprio procedimento licitatório.
(...).

(TJES, Classe: Remessa Necessária, 024120089859, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/04/2019, Data da Publicação no Diário: 10/05/2019)

No mais, sobre as razões do DER/ES sobre a ausência de prejuízo, valho-me, mais uma vez, do entendimento do STJ, a deixar claro que “
Uma vez que o eventual acolhimento da pretensão do impetrante tem o condão de repercutir na esfera jurídica individual do substituto designado pelo Juízo impetrado, a citação deste, na qualidade de
litisconsorte passivo necessário, com a respectiva anulação do acórdão recorrido, é medida que se impõe.
Nesse sentido: RMS 50.635/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 27/4/2017; RMS 44.566/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 16/12/2015. Na forma da jurisprudência desta Corte, "
a ausência de citação acarreta a nulidade absoluta dos atos posteriormente praticados, impedindo, a fortiori, o trânsito em julgado da ação" (AgInt nos EDcl no REsp 1.561.177/AL, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe 19/3/2020). ISSO PORQUE, "TRATANDO-SE DE NULIDADE IPSO JURE, NÃO HÁ QUE SE FALAR, PORTANTO, EM VERIFICAÇÃO DE OCORRÊNCIA OU NÃO DE PREJUÍZO À PARTE, QUANDO CARACTERIZADO O VÍCIO
" (REsp 649.949/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJ 14/3/2005).”
(AgInt no RMS n. 62.354/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/9/2020, DJe de 1/10/2020.) (destaquei)

Por fim, impera mencionar, que a necessariedade de citação do litisconsórcio passivo fora expressamente destacada no parecer do MPES na origem (ID 4585703), sendo, logo em seguida, ratificada pela manifestação do DER-ES (ID 4585705), o que, contudo, fora ignorado pela Impetrante e também pelo Juízo
a quo
, que sem se manifestar sobre o tema, prolatou sentença, sequer tangenciando a matéria neste último ato.

Desta feita, não vejo caminho outro no caso presente, senão, ante a ausência de litisconsorte necessário,
reconhecer a NULIDADE DA SENTENÇA RECORRIDA,
impondo-se o retorno dos autos à origem, com a provocação da Impetrante para que promova a citação do Consórcio vencedor do certame.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1

Art. 114 CPC/2015.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
reconhecer a NULIDADE DA SENTENÇA RECORRIDA,
impondo-se o retorno dos autos à origem
.