Tribunal: TJES
Processo: 0005098-69.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – REDUÇÃO DA PENA-BASE – AUSÊNCIA DE IDONEIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE, ART. 59 DO CPB – AUMENTO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Foram utilizados elementos vagos e genéricos na fundamentação relativa à culpabilidade, motivos e consequências do crime, devendo a pena-base sofrer redução proporcional.

2) A pena-base só pode ser aplicada no mínimo legal quando não há circunstâncias judiciais consideradas negativas.

3) A quantidade de entorpecente apreendido é circunstância judicial específica, prevista no art. 42 da Lei de Drogas, e tem preponderância sobre as genéricas previstas no art. 59 do CPB.

4) Conforme entendimento jurisprudencial do Colendo STJ, na ausência de fundamentação, deve o aumento/redução decorrente da aplicação de agravantes/atenuantes, ser aplicado de acordo com a fração paradigma de 1/6 (um sexto).

5) Se a quantidade, diversidade e natureza do entorpecente apreendido já foi utilizada na primeira fase da dosimetria para recrudescer a pena-base, fica inviabilizado seu uso como fundamento da modulação da fração de redução do tráfico privilegiado.

6) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005098-69.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELLINGTON INACIO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – REDUÇÃO DA PENA-BASE – AUSÊNCIA DE IDONEIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE, ART. 59 DO CPB – AUMENTO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Foram utilizados elementos vagos e genéricos na fundamentação relativa à culpabilidade, motivos e consequências do crime, devendo a pena-base sofrer redução proporcional.

2) A pena-base só pode ser aplicada no mínimo legal quando não há circunstâncias judiciais consideradas negativas.

3) A quantidade de entorpecente apreendido é circunstância judicial específica, prevista no art. 42 da Lei de Drogas, e tem preponderância sobre as genéricas previstas no art. 59 do CPB.

4) Conforme entendimento jurisprudencial do Colendo STJ, na ausência de fundamentação, deve o aumento/redução decorrente da aplicação de agravantes/atenuantes, ser aplicado de acordo com a fração paradigma de 1/6 (um sexto).

5) Se a quantidade, diversidade e natureza do entorpecente apreendido já foi utilizada na primeira fase da dosimetria para recrudescer a pena-base, fica inviabilizado seu uso como fundamento da modulação da fração de redução do tráfico privilegiado.

6) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WELLINGTON INACIO DA SILVA,
em face da r. Sentença condenatória que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou pela prática do delito de tráfico de drogas, fixando-lhe a pena de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa do recorrente postula pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, a aplicação da fração de um sexto na aplicação da atenuante da confissão, a aplicação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau requerendo o desprovimento do recurso.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 5362092, opinando no sentido de que seja conhecido e parcialmente provido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WELLINGTON INACIO DA SILVA,
em face da r. Sentença condenatória que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou pela prática do delito de tráfico de drogas, fixando-lhe a pena de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Segundo narrou a denúncia, o ora recorrente foi preso em flagrante por policiais militares por trazer consigo, para fins de comércio ilegal, 254 (duzentos e cinquenta e quatro) pinos de cocaína, 89 (oitenta e nove) buchas de maconha e 190 (cento e noventa) pedras de crack.

Transcrevo a denúncia:

“
(...) no dia 15 de novembro de 2021, por volta de 1h20min, na Av. Mont Serrat, próximo a Padaria Três Irmãos, bairro Santa Mônica, nessa Comarca, o réu trazia consigo drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Narram os autos que policiais militares, em patrulhamento preventivo na Rua Monte Serrat, Bairro Santa Mônica, nesta Comarca, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, visualizaram o réu saindo de um terreno em obras com uma sacola na mão, demonstrando nervosismo ao perceber a presença dos policiais. Abordado pelos militares e feita a revista pessoal, foram encontrados na sacola que estava com o réu 254 pinos de cocaína, 89 buchas de maconha e 190 pedras de crack, e, ao ser indagado pelos militares o réu informou que estava iniciando o “plantão” naquele momento. (...)”.

Em suas razões recursais, a defesa do recorrente postula o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, a aplicação da fração de um sexto em relação a atenuante da confissão, a aplicação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Autoria e materialidade não são pontos controvertidos no apelo, que objetiva reforma do apenamento.

A primeira tese arguida pela defesa é a de redução da pena-base, que na sentença recorrida foi aplicada em 09 (nove) anos de reclusão e pagamento de 900 (novecentos) dias-multa.

A análise das circunstâncias judiciais foi realizada considerando como negativas as circunstâncias da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências:

“A
culpabilidade
do acusado

é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
imaculados, conforme consulta aos sistemas judiciais;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua
personalidade
, pelo que não há como formar um juízo negativo; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso em via pública, local de grande circulação de pessoas, trazendo consigo, para venda, grande quantidade de droga, o que demonstra que o acusado expõe muita gente ao risco das drogas e gerou uma insegurança na sociedade; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.”.

Ao analisar a fundamentação utilizada para a negativação das circunstâncias consideradas negativas, à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores e deste Egrégio Tribunal, verifiquei que foram utilizados elementos vagos e genéricos em relação à culpabilidade, motivos e consequências.

Apenas a circunstância judicial das circunstâncias do crime teve fundamentação idônea, pois foi utilizada a quantidade de entorpecente apreendido, que é circunstância judicial específica prevista no art. 42 da Lei de Drogas, e que tem preponderância sobre as genéricas previstas no art. 59 do CPB. No entanto, irei considerar tais elementos apenas na terceira fase, com objetivo de evitar o "bis in idem" verificado na sentença, que se valeu dos mesmos motivos para recrudescer a pena na primeira e terceira fases da dosimetria.

Em relação a culpabilidade, o desvalor foi creditado ao conhecimento do caráter ilícito do fato praticado, fundamentação genérica e baseada em elemento constitutivo do tipo penal, o que impossibilita sua utilização a título de incremento da pena além do mínimo legal.

No entanto, em que pese a fragilidade da motivação utilizada, entendo possível o reforço de argumentação neste caso, considerando que a culpabilidade extrapolou a usual, já contida no tipo penal, diante das circunstâncias da prisão em flagrante, em que o apelante admitiu perante os policiais que ele era pessoalmente responsável pelo "plantão" da venda de drogas na Comunidade de Santa Mônica, Município de Guarapari/ES.

Os motivos do crime também possuem fundamentação genérica, tendo em vista que a ganância também é elemento constitutivo do tipo penal de tráfico de drogas. A este respeito, “
A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base
”. (STJ - AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

Por fim, em relação as consequências do crime, a fundamentação foi lastreada no fato do tráfico ser um crime de perigo abstrato, o que resultaria em maior reprovabilidade da conduta, o que também se mostra como um elemento que poderia ser utilizado em qualquer outra condenação por tráfico.

“
Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à "disseminação das drogas na sociedade" (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise
”. (STJ - HC n. 698.362/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022).

Portanto, a pena-base deve sofrer redução proporcional, o que não significa que deva ser estabelecida no mínimo legal, situação reservada apenas para quando não há circunstâncias consideradas negativas.

Seguindo na análise das teses defensivas, foi postulada a aplicação da fração de um sexto em relação a atenuante da confissão.

Na sentença recorrida a pena foi reduzida em 01 (um) ano em decorrência do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, patamar inferior à fração paradigma de 1/6 (um sexto), estabelecida pela orientação jurisprudencial do Colendo STJ, "
embora o Código Penal não estabeleça percentuais mínimo e máximo de redução para as atenuantes, o julgador deve aplicá-las observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante disso, esta Corte firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6
". (HC n. 449.356/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/08/2018).

Destaco que se integra ao entendimento em apreço que a redução da pena em decorrência do reconhecimento da confissão deve ser proporcional à importância da colaboração do réu para a elucidação do caso. Pelo que consta dos autos o apelante foi preso em flagrante com elevada quantidade de droga, não havendo dúvidas acerca da sua atividade ilícita, sendo esta circunstância que fundamenta a redução da pena abaixo da fração paradigma de um sexto, se revelando correta a redução efetivada na sentença.

Passo a nova dosimetria:

Considerando apenas a culpabilidade como única circunstância judicial negativa,
fixo a pena-base em 06 (cinco) anos e 06 (três) meses de reclusão, e pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
.

Reconhecida a atenuante da confissão e mantida a redução em um ano, ficando a pena intermediária estabelecida em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses.

Ausentes causas de aumento, presente a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, devendo ser mantida a fração de 1/4 (um quarto) para redução, que foi aplicada na sentença recorrida, e modulada sob o seguinte critério: “
levou em conta a análise dos elementos do artigo 59, do Código Penal e o contido no artigo 42, da Lei 11.343/2006, registrando que foi apreendido um expressivo volume de drogas, quantidade elevada de drogas, e ocorreu apreensão de três tipos de drogas, sendo cocaína, maconha e crack, o que justifica uma menor diminuição da pena
”.

Neste ponto, destaco ainda que o recorrente não possui antecedentes nem ostenta reincidência.

Desse modo, aplicada a fração de 1/4 (um quarto),
fica a pena definitiva estabelecida em 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 410 (quatrocentos e dez) dias-multa
, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Diante da redução da pena, deve ser reformado
o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, reduzir a pena-base do recorrente para
04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 410 (quatrocentos e dez) dias-multa
, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.