Tribunal: TJES
Processo: 0025396-69.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-08-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO VERIFICADO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE RECONHECIDA. PAGAMENTO DO FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DOS VALORES DEVIDOS. ALTERADO. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE PAGAMENTO EM CONTA VINCULADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Se os argumentos contidos no recurso de apelação se mostram suficientes para justificar a modificação da sentença recorrida, não há que se falar em irregularidade formal. Preliminar de ofensa a dialeticidade rejeitada.

Inegável que as renovações sucessivas dos contratos temporários desnaturaram o caráter de excepcionalidade e transitoriedade dessa modalidade de contratação, caracterizando sua nulidade.

Na hipótese de declaração da nulidade do contrato administrativo de designação temporária, o STF vem reconhecendo que tal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados a título de FGTS.

De acordo com o entendimento fixado pelo STF no ARE 709212/DF, “o prazo prescricional para se postular as verbas de FGTS será de 30 anos, contado do fim do último contrato, no caso dos DTs que tenham sido contratados antes de 2014”.

Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, em relação à incidência de juros, os índices e percentuais aplicados são aqueles estabelecidos no artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009, ou seja: 1) 0,5% ao mês, a partir da MP nº 2.180-35/01 até o advento da Lei 11.960, de 30/06/09, que conferiu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e; 2) nos índices oficiais de remuneração básica e percentual estabelecido pela caderneta de poupança, a partir da Lei 11.960/09.

Com relação à correção monetária, deve ser fixada a TR como índice de correção a partir de 29/06/2009, data de vigência da Lei 11.960/2009, permanecendo o IPCA apenas para o período anterior a 2009, conforme entendimento estabelecido pelo STJ no julgamento do REsp 1270439/PR, na sistemática do art. 543-C do CPC, segundo o qual “a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período” (REsp 1270439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013), porquanto o reconhecimento de inconstitucionalidade da correção monetária pela TR (Lei n. 11.960/2009, art. 5º) nas ADIs nºs 4.357 e 4.425 abrange apenas os precatórios já formalizados conforme decidido no reconhecimento de repercussão geral no RE 870947.

Uma vez declarado nulos os contratos de trabalho, os valores devidos a título de FGTS devem ser pagos diretamente à parte.

Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa prejudicada
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025396-69.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EVANDRO FERREIRA DE ALMEIDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se a hipótese de remessa necessária e apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
no intuito de reformar a sentença de fls. 113/119 verso, através da qual o MM Juiz
a quo,
reconhecendo a nulidade das contratações temporárias prorrogadas de forma ilegal, julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais, declarando nulos os contratos celebrados e condenando o Estado “[...]
a depositar os valores do FGTS em conta vinculada a parte requerente, na proporção equivalente a 8% (oito por cento) das quantias mensais percebidas por Evandro Ferreira de Almeida em razão das contratações temporárias mencionadas no caderno processual em referência (dezembro de 1993 a maio de 2003).
[...]” (fl. 119), com incidência de correção monetária com base no IPCA-E (a partir do vencimento de cada depósito que deveria ter sido efetuado) e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (desde a citação).

Em suas razões recursais, apresentadas às fls. 123/129 verso, o Estado Apelante alega, em apertada síntese, que: i) A prescrição da pretensão condenatória contra a fazenda pública, independente de sua natureza, deve observar o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 (prescrição quinquenal); ii) que a correção dos valores apurados como devidos deve ser pela TR e não pelo IPCA-E; iii) e que o valores devidos devem ser depositados diretamente na conta do apelado, ao invés de conta vinculada ao FGTS.

Após devidamente intimada, a parte apelada apresentou suas contrarrazões às fls. 132/138 alegando, preliminarmente, ofensa ao princípio da dialeticidade recursal e, no mérito, pugnou pela manutenção do julgado.

É o que me cabia relatar.

VOTO CONDUTOR

PRELIMINAR DE OFENSA A DIALETICIDADE

Em suas contrarrazões o Apelado sustenta que o recurso do Apelante não deve ser admitido, por não atacar especificamente os fundamentos dispostos na sentença.

Não obstante as alegações, verifico que o recurso apresentado pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO está devidamente embasado, demonstrando sua inconformidade com a sentença e, inclusive, indicando os motivos de fato e de direito pelos quais requer a reforma da decisão hostilizada, inexistindo a alegada ofensa ao princípio da dialeticidade. Neste sentido:

DIREITO CIVIL - DIREITO CONSUMERISTA - INDFERIMENTO DO BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA A EMPRESA EM FASE DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL - AUSÊNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA - REJEITADA A PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - NO MÉRITO COMPROVADA A FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - MONTAGEM DE GUARDA-ROUPA - DEMORA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DANO MORAL - CARÁTER DÚPLICE - PEDAGÓGICO E PUNITIVO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O STJ tem firme posicionamento no sentido de que cuidando-se de pessoa jurídica, ainda que em regime de recuperação judicial, a concessão da gratuidade somente é admissível em condições excepcionais, se comprovada a impossibilidade de arcar com as custas do processo e os honorários advocatícios, o que não foi demonstrado nos autos. 2.
Se os argumentos contidos no recurso de apelação, se mostram suficientes para justificar a modificação da sentença recorrida, não há que se falar em irregularidade formal. Preliminar rejeitada.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 24140350968, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/02/2017, Data da Publicação no Diário: 16/03/2017)

Assim, tendo em vista que as razões de apelação demonstram a irresignação do Apelante, e os pontos alvejados por seu inconformismo – tempo de prescrição, índice de correção - forma de pagamento -, não está caracterizada a ofensa ao princípio da dialeticidade.

Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO

Conforme brevemente relatado, cuida-se a hipótese de remessa necessária e apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
no intuito de reformar a sentença de fls. 113/119 verso, através da qual o MM Juiz
a quo,
reconhecendo a nulidade das contratações temporárias prorrogadas de forma ilegal, julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais, declarando nulos os contratos celebrados e condenando o Estado “[...]
a depositar os valores do FGTS em conta vinculada a parte requerente, na proporção equivalente a 8% (oito por cento) das quantias mensais percebidas por Evandro Ferreira de Almeida em razão das contratações temporárias mencionadas no caderno processual em referência (dezembro de 1993 a maio de 2003).
[...]” (fl. 119), com incidência de correção monetária com base no IPCA-E (a partir do vencimento de cada depósito que deveria ter sido efetuado) e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (desde a citação).

Em suas razões recursais, apresentadas às fls. 123/129 verso, o Estado Apelante alega, em apertada síntese, que: i) A prescrição da pretensão condenatória contra a fazenda pública, independente de sua natureza, deve observar o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 (prescrição quinquenal); ii) que a correção dos valores apurados como devidos deve ser pela TR e não pelo IPCA-E; iii) e que o valores devidos devem ser depositados diretamente na conta do apelado, ao invés de conta vinculada ao FGTS.

Com o intuito de melhor ilustrar o
thema decidendum
, afigura-se relevante a transcrição de alguns trechos da fundamentação utilizada pelo julgador
a quo
para reconhecer a nulidade dos contratos temporários firmados com o Estado do Espírito Santo e afastar a prescrição do pleito autoral:

“[...]
DA PREJUDICIAL AO MÉRITO DE PRESCRIÇÃO

Inicialmente, consigno que na inicial a parte autora sustenta que celebrou sucessivos contratos temporários com o demandado, de 1993 a 2003, na função de Professor. Aduz, com isso, que a prescrição dos créditos do FGTS é trintenária, razão pela qual, no presente caso, não há que se falar em prescrição das parcelas ora pleiteadas.

O Estado do Espírito Santo, em contestação, por sua vez, alega que tendo sido proposta a demanda em 12/11/2019, devem ser declaradas prescritas as verbas anteriores a 11/11/2014, haja vista que o art. 1º do Decreto nº 20.910/32 prevê prazo prescricional quinquenal para o ajuizamento de pretensões em face da Fazenda Pública.

Sustenta que o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 709.212/DF não pode servir de paradigma aos processos que têm como parte a Fazenda Pública, sendo este, inclusive, o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo em diversos precedentes, reconhecendo a aplicação do prazo prescricional do mencionado Decreto aos casos em que se discute a condenação ao pagamento de FGTS por parte do ente estadual.

No mais, alega que ainda que se entenda ser aplicável ao presente caso o julgamento proferido pela Suprema Corte no ARE 709.212/DF, é preciso observar que foram fixadas duas regras: (i) regra geral – para os créditos não depositados a partir de 13/11/2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS; e, (ii) regra de transição – para os créditos anteriores a 13/11/2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro, ou seja, trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13/11/2014.

Desse modo, de acordo com o requerido, ao se analisar o pedido de pagamentos de parcelas do FGTS, deve-se verificar tanto a data dos créditos, quanto a data de propositura da ação, devendo-se aplicar o prazo prescricional que ocorrer primeiro nas ações ajuizadas após a data de julgamento do referido recurso (13/11/2014). Frisa que a modulação também deve ser aplicada para as ações ainda não ajuizadas em 13/11/2014.

Pois bem. Convém delimitar que o cerne da controvérsia posta nestes autos cinge-se à nulidade de sucessivos contratos temporários firmados entre a parte autora e o demandado,
no período de dezembro de 1993 a maio de 2003
,
para o desempenho da função de Professor e o consequente dever do ente público de efetuar o recolhimento das verbas devidas a título de FGTS neste período, não depositadas em conta vinculada do trabalhador.

Delimitado, pois, o objeto da presente demanda, passo a discussão relativa à aplicação do prazo prescricional quinquenal ou trintenário, no caso dos autos.

Embora por muito tempo a jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal estivesse sedimentada no sentido de que “
o prazo prescricional aplicável às demandas alusivas ao pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é o de trinta anos
” (AI 545702 AgR, Relator: Min. Ayres Britto, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010), nos autos do ARE 709212, foi declarada a inconstitucionalidade dos artigos 23, §5º da Lei n. 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto n. 99.684/1990, e, via de consequência, reconheceu-se que a prescrição, em casos tais, deveria ser quinquenal.

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015).

No entanto,
a
Corte Constitucional, diante da abrupta alteração da jurisprudência até então consolidada, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma, conferindo à decisão efeitos
ex nunc
(prospectivos), de modo que para os casos, cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento (ocorrido em 13/11/2014), aplica-se, desde logo, a prescrição quinquenal.

Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos, a partir do julgamento citado. Assim, se em 13/11/2014, já houvesse transcorrido 27 (vinte e sete) anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 (três) anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência até então vigente (prescrição trintenária). No entanto, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 (vinte e três) anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará a prescrição quinquenal, a contar de 13/11/2014.

Nesse contexto, registro que, posteriormente ao referido julgamento, sobrevieram precedentes oriundos dos Tribunais Superiores, os quais entendem pela aplicabilidade do prazo prescricional trintenário, na esteira da modulação dos efeitos pelo Pretório Excelso, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.". II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.".
III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes.
IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. V - Recurso Especial improvido. (REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020) (grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMPREGADOPÚBLICO/TEMPORÁRIO. FGTS. COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR SOBRE PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. HIPÓTESE CONCRETA ALCANÇADA PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO NOVO ENTENDIMENTO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO DO STJ E DO STF. 1. Cuida-se de inconformismo com acórdão do Tribunal de origem que aplicou a prescrição trintenária (art. 23, § 5°, da Lei 8.036/1990), em vez da quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/1932), à cobrança das parcelas de FGTS devidas ao servidores temporários. 2. O STF, no julgamento do ARE 709.212/DF, em repercussão geral, estabeleceu, regra geral, que não é trintenário, e sim quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados no FGTS. 3. Nada obstante, no mesmo julgamento do ARE 709.212, ficou excepcionado que o termo inicial da prescrição deve observar o disposto, qual seja, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. 4. Essa orientação é adotada pelo STJ em hipóteses análogas à presente: AgInt nos EDcl no REsp 1.526.220/MT, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 17/10/2017; REsp 1.594.948/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 2/9/2016; REsp 1.606.616/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 9/9/2016; REsp 600.140,RJ. Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins. segunda turma. DJ 26/9/2005; (REsp 31.694/RJ, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ 28/6/1993; AgInt no REsp 1.699.605/PA, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 16/10/2018. 5. Recurso Especial não provido. (REsp 1834435/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 19/12/2019)

Esse, inclusive, é o entendimento firmado pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo em recentes julgados:

SERVIDOR TEMPORÁRIO. COBRANÇA DE FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO. DATA DE JULGAMENTO DO ARE 709212. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. 1. Conforme entendimento vinculante do STF, o prazo para cobrança de valores não depositados de FGTS é de cinco anos, todavia, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão . (ARE 709212). 2. O julgamento do ARE 709212 ocorreu 13/11/2014, o que fixaria o termo final para o exercício da pretensão de cobrança em 13/11/2019. Tendo a ação sido ajuizada em 21/08/2019, não incidiu a prescrição. 2. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 20 de outubro de 2020. PRESIDENTE RELATORA (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190225227, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 26/11/2020)

APELAÇÃO CÍVEL CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NULIDADE NECESSIDADE PERMANENTE IDAF TÉCNICO AGRÍCOLA SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO COMPROVADA DIREITO AO FGTS PRESCRIÇÃO INOCORRÊNCIA RECURSO PROVIDO. 1. 1. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS (RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016). 2. O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. (REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020). 3. O requerente fora contratado por designação temporária pelo IDAF para exercer o cargo de técnico agrícola, no período de outubro de 2001 a maio de 2005, conforme espelho do INSS (fls. 22/27) e declaração do próprio instituto à fl. 28/34. 4. Todavia, o cargo para o qual ele foi contratada, a saber, técnico agrícola, não se reveste dos requisitos necessários a autorizar sua contratação sem o prévio concurso público, porquanto trata-se de necessidade permanente da Administração Pública. 5. Destarte, me convenço acerca do desvirtuamento, pela Administração Pública, do instituto criado pelo legislador constituinte originário, porquanto a prestação do serviço de técnico agrícola não se revela como de necessidade excepcional e temporária. Ao revés, trata-se de atividade essencial a ser ofertada de forma regular e contínua. 6. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS (RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016). 7. Acerca dos consectários legais da condenação, tenho que o C. STJ, no bojo do REsp n. 1.614.874/SC, fixou a tese de que a remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice (REsp 1614874/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 15/05/2018). 8. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 027190004948, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 24/09/2021)

No caso dos autos, os contratos temporários de trabalho firmados entre a parte demandante e o ente estadual perduraram entre dezembro de 1993 a maio de 2003 (fls. 15/34), ou seja, o contrato mais antigo, note-se, teve início no ano de 1993. Assim, desse momento até a decisão proferida pelo STF, em 13/11/2014, não decorreram 30 (trinta) anos. Ademais, não decorreram mais de 5 (cinco) anos entre a referida decisão e o ajuizamento deste feito (11/11/2019).

Desse modo, infere-se que o direito da parte autora não foi alcançado pela prescrição, eis que a ação foi proposta antes do termo final – 13/11/2019 – estabelecido pelo STF no julgamento do ARE 700.212, em repercussão geral.

Desta forma,
rejeito a prejudicial de mérito de prescrição quinquenal arguida e, por via de consequência, afasto a impugnação aos cálculos na forma para tanto deduzida pelo Estado do Espírito Santo.

MÉRITO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DE FORMA SUCESSIVA. NULIDADE DO CONTRATO. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 19-A, DA LEI Nº 8.036/90. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO FGTS.

Como já mencionado, a controvérsia, no caso sob exame, consiste em saber se os contratos firmados entre a parte autora e o ente estadual são nulos, e se o requerido deve ou não ser condenado ao pagamento de FGTS por todo o período laborado, com os acréscimos das verbas sociais. Ademais, se deve ser responsabilizado pelo suposto prejuízo moral suportado pelo requerente.

Sobre o acesso aos cargos, empregos e funções públicas, a Constituição da República estabelece a necessidade de aprovação em concurso público de provas e títulos, admitindo-se, de forma excepcional, a contratação de servidor, por tempo determinado, sem a necessidade de submetê-lo ao crivo do certame, desde que seja para as hipóteses de atendimento à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, II)
1
(Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;), cujo conceito foi muito bem formulado por Diógenes Gasparini
2
(Direito Administrativo, 12ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 161.),
in verbis
:

“Por necessidade temporária entende-se a qualificada por sua transitoriedade; a que não é permanente; aquela que se sabe ter um fim próximo. Em suma, a que é passageira [...] A necessidade a ser atendida, além de ser temporária, há de ser de excepcional interesse público. Este não há de ser relevantíssimo, mas tão só revelador de uma situação de exceção, de excepcionalidade, que pode ou não estar ligado à imperiosidade de um atendimento urgente para legitimar a contratação [...].”

No caso dos autos, conforme atestam as fichas funcionais acostadas às fls. 35/49, o autor foi contratado pelo demandado, em regime temporário, através de sucessivos contratos celebrados entre os anos de 1993 e 2003.

Desta forma, é evidente o caráter não transitório e não excepcional do ato, dado que o serviço de professor foi prestado pelo autor, por cerca de 24 (vinte e quatro) anos, desconstituindo a excepcionalidade à regra geral de contratação, impondo-se, portanto, a declaração de nulidade dos contratos, com a observância dos efeitos daí advindos.

Tal cenário, associado à natureza do serviço prestado por considerável período e, em especial, à ausência de comprovação, por parte do demandado, de um ato específico apto a justificar tais pactos, autoriza reconhecer que a necessidade de contratação de pessoal para atender a área da educação era habitual e permanente, não havendo que se falar em temporariedade das contratações e tampouco na excepcionalidade do interesse público, circunstâncias que tornam nulas as contratações celebradas entre o autor e o réu.

Convém ressaltar que o reconhecimento da nulidade do contrato temporário não tem o efeito de modificar a natureza da contratação, qual seja, administrativa, não havendo, portanto o desvirtuamento do vínculo para o regime celetista.

O excelentíssimo Ministro Ricardo Lewandowski no julgamento do RE 573.202/AM pontuou que:

“Os servidores temporários não estão vinculados a um cargo ou emprego público, como explica Maria Sylvia Zanella di Pietro, mas exercem determinada função, por prazo certo, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. O seu vínculo com o Estado reveste-se, pois, de nítido cunho administrativo, quando mais não seja porque, como observa Luis Roberto Barroso, “não seria de boa lógica que o constituinte de 1988, ao contemplar a relação de emprego no art. 37, I, tenha disciplinado a mesma hipótese no inciso IX, utilizando-se de terminologia distinta.”

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 765.320, reconheceu a repercussão geral sobre o assunto e declarou a constitucionalidade do art. 19-A, da Lei n.º 8.036/90, para admitir o direito aos depósitos do FGTS aos trabalhadores que tiveram declarado nulo o seu contrato de trabalho firmado com a Administração Pública, em razão da inobservância da regra constitucional que estabelece a prévia aprovação em concurso público. Vejamos:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constituci-onalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃOGERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)

Nos autos do RE 765.320, o Supremo Tribunal Federal assentou a tese, em sede de repercussão geral, de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990,
ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO Dje-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

No mesmo sentido a Súmula nº 22 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES):

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.”

Ademais, em julgado firmado em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR, o TJES fixou o seguinte entendimento:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS TEMA DE ORDEM EXCLUSIVAMENTE JURÍDICA E ALVO DE DISSENSÃO NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE MATÉRIA AFETA NO INCIDENTE: EXTENSÃO DOS DIREITOS SOCIAIS (FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO) DECORRENTE DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUESTÃO JURÍDICA SEDIMENTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM PRECEDENTES VINCULANTES TEMAS 308 E 916 DA REPERCUSSÃO GERAL DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO VÍNCULO TEMPORÁRIO POR RENOVAÇÕES SUCESSIVAS EFEITOS EX TUNC AUSÊNCIA DE EFEITOS JURÍDICOS VÁLIDOS, EXCLUÍDOS O DIREITO À PERCEPÇÃO DE SALÁRIO E O LEVANTAMENTO DO FGTS. (...). 3. O precedente obrigatório formado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 705.140/RS (Tema 308), e reafirmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 765.320 (Tema 916), vem sendo reiteradamente utilizado pela Corte Constitucional como fundamento para afastar, monocraticamente, pretensões análogas àquelas articuladas nas razões do recurso subjacente a este IRDR, ou seja, a possibilidade de haver a extensão dos direitos sociais (férias e décimo terceiro) decorrente da declaração de nulidade de contrato temporário firmado com a Administração Pública. 4. Não há, na aplicação dos referidos precedentes vinculantes, nenhuma distinção entre a declaração de nulidade em razão de vício verificado na origem da contratação e aquela decorrente da ilegítima renovação sucessiva do vínculo

temporário. Ambas as situações levam, de forma inarredável, à invalidade do contrato, com efeitos ex tunc. 5. A questão jurídica sob exame não diz respeito a contratos temporários legitimamente firmados, mas sim aos nulos, assim declarados e reconhecidos, seja em razão de vício na origem, seja em decorrência das renovações sucessivas, situações estas capazes de desnaturar o próprio instituto. 6. O próprio julgado indicado como posicionamento divergente adotado pelo STF Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 890.904/RS concede décimo terceiro e o terço constitucional de férias adotando como premissa a regularidade da contratação temporária, considerando que o período trabalhado, naquele caso concreto, foi de apenas três meses. 7. Reafirma-se, para os fins determinados pelas normas atinentes à formação de precedentes obrigatórios,
a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal no sentido de não reconhecer nenhum efeito jurídico válido decorrente da declaração de nulidade de contratos temporários firmado com a Administração Pública, a exceção do direito à percepção dos salários pelo período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 8. Tese fixada: O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS.
(TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019). (grifo nosso)

Em sendo assim, considerando a eficácia vinculante dos julgamentos promovidos pelo STF e pelo TJES, certo é que deve ser reconhecido o direito ao autor, ainda que irregularmente contratado pela Administração Pública, perceber as verbas concernentes aos depósitos do FGTS durante o período laborado.

Com efeito, a consequência lógico-jurídica da constatação de irregularidade nos contratos administrativos firmados entre o autor e o demandado gera, necessariamente, a observância da regra estabelecida no art. 19-A da Lei n.º 8.036, de 11 de maio de 1990, a qual estabelece serem devidas as verbas referentes aos depósitos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS),
no período entre dezembro de 1993 a maio de 2003.

Reconhecida, portanto, a nulidade das contratações objeto deste feito, é devido o depósito do FGTS, nos exatos moldes dos entendimentos consolidados pelo Pretório Excelso e pelo e. TJES, encontrando-se superado, pois, o argumento do requerido acerca da legalidade das contratações do requerente e da ausência do direito ao pagamento da verba almejada.

No mais, quanto ao suscitado abuso de direito do requerente que, segundo o requerido, tem se valido, agora, da sua própria torpeza para auferir os valores aqui pleiteados, valho-me das lições de Helly Lopes Meirelles que assim disserta:

“O contrato administrativo nulo não gera direitos e obrigações entre as partes, porque a nulidade original impede a formação de qualquer vínculo eficaz entre os contratantes, só subsistindo suas consequências em relação a terceiros de boa-fé. Todavia,
mesmo no caso de contrato nulo ou de inexistência de contrato pode tornar-se devido o pagamento dos trabalhos realizados para a administração ou dos fornecimentos a ela feitos, não com fundamento em obrigação contratual, ausente na espécie, mas, sim, no dever moral e legal (art. 59, parágrafo único) de indenizar o benefício auferido pelo Estado, que não pode tirar proveito da atividade do particular sem o correspondente pagamento.”
3
(
In
Curso de direito administrativo
. 23. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 332.)
(grifo nosso)

Se houve torpeza, ela ocorreu por ambas as partes e o Estado do Espírito Santo não pode, agora, arguí-la para inadimplir as obrigações que lhe são devidas, notadamente quando estão em questão valores inerentes a direitos de natureza trabalhista e social, como o é o FGTS, e o serviço contratado já foi prestado.

No que diz respeito aos pedidos formulados na exordial consistentes no pagamento dos reflexos ocasionados no descanso semanal remunerado, férias não gozadas e terços constitucionais de férias, não merece razão a parte autora. Isso porque, conforme orientação sedimentada pelo STF, declarada a nulidade dos contratos firmados entre o poder público e o particular, as únicas verbas devidas são os saldos de salário e os depósitos de FGTS.

Acerca dos consectários legais da condenação, hei de registrar o entendimento do Desembargador do TJES, Doutor Samuel Meira Brasil Junior, relator da Apelação Cível 013150020660, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. DEPÓSITOS DE FGTS. 1. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, a contratação temporária reiterada, por longo período de tempo, como é o caso dos autos, descaracteriza a precariedade da contratação, de modo a ensejar os consectários legais. Nessas hipóteses, declarado nulo o contrato temporário, é devido o pagamento dos depósitos de FGTS.
2. Tratando-se de condenação judicial de natureza administrativa, é de ser aplicada a correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, até que seja realizado o depósito da quantia devida na conta vinculada do FGTS do apelado, ocasião em que, apenas após tal medida, será aplicável a TR, conforme previsão legal contida na Lei nº 8.036/90.
3. Considerando tratar de verba ilíquida, a fixação dos honorários sucumbenciais será feita na liquidação. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso. Vitória (ES), Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR. Presidente e Relator (TJES, Classe: Apelação Cível, 013150020660, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 28/01/2021) (grifo nosso)

Assim, em relação aos valores do FGTS a serem depositados em conta da parte autora, deverão incidir sobre eles correção monetária com base no IPCA-E (a partir do vencimento de cada depósito que deveria ter sido efetuado) e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (desde a citação).
[...]”(sentença de fls.113/119 vero)

Observa-se, portanto, que o apelado firmou vários contratos temporários com o Estado do Espírito Santo, para atuar como professor da rede estadual entre os anos de 1993 a 2003.

De fato, embora não pareça haver dúvida acerca da juridicidade da contratação por tempo determinado – a qual encontra previsão expressa no art. 37, inc. IX, da CR/88 e em vários textos legislativos –, alguns níveis da Administração Pública, infelizmente, transformaram a modalidade excepcional de contratação – erigida pela Constituição como exceção ao concurso público – em verdadeira regra, ora formalizando sucessivas renovações contratuais com os profissionais contratados, ora transformando aquilo que deveria ser transitório, precário e efêmero em vínculos reiterados e longevos, com a consequente desnaturação do caráter excepcional das funções temporárias.

Dessa forma, inegável que as renovações sucessivas dos contratos temporários desnaturaram o caráter de excepcionalidade e transitoriedade dessa modalidade de contratação, caracterizando sua nulidade.

Contudo, na hipótese de declaração da nulidade do contrato administrativo de designação temporária, o STF vem reconhecendo que tal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados a título de FGTS, senão, vejamos:

DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 4.876/MG. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS. PRECEDENTES.
1. A contratação irregular de servidores públicos temporários não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS (Tema 916)
.
2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1198216 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 12-09-2019 PUBLIC 13-09-2019).[não existem destaques no original]

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).
2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS
.
3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014). [não existem destaques no original]

Assim, a declaração da nulidade dos contratos firmados e o direito ao depósito do FGTS se coadunam com o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que editou súmula sobre a questão, a fim de pacificar o entendimento jurisprudencial no âmbito deste Estado. Vejamos:

"SÚMULA 22. É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.”

Quanto à alegação do Estado Apelante de que a pretensão condenatória contra a fazenda pública deve obedecer ao decurso do prazo quinquenal, entendo que não lhe assiste razão.

De acordo com o entendimento fixado pelo STF no ARE 709212/DF,
“o prazo prescricional para se postular as verbas de FGTS será de 30 anos, contado do fim do último contrato, no caso dos DTs que tenham sido contratados antes de 2014”
.

Mister, então, trazer à baila a ementa do referido recurso, o qual foi exarado no regime de repercussão geral:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Como se vê, no julgamento do recurso em questão, a Suprema Corte entendeu pela inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990, que preveem a prescrição trintenária para as pretensões relativas à cobrança de FGTS.

Na mesma oportunidade, o STF modulou os efeitos de sua decisão, atribuindo-lhe eficácia ex nunc, de forma que
“[...] para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão”.

Assim, pelo raciocínio acima exposto, no presente casos em que os contratos foram firmados de 2000 a 2014, temos que em relação ao contrato mais antigo não decorreu o prazo de 30 anos do julgamento do STF ocorrido em 13/11/2014, sendo que como o ajuizamento da ação ocorreu em 31/10/2019, também foi obedecida a regra do prazo de 05 anos a partir da decisão do STF, não sendo observada a prescrição da pretensão condenatória. Ilustrando:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. FGTS. COBRANÇA DE DEPÓSITOS. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. JULGAMENTO PROFERIDO PELO STF NO ARE 709.212/DF.

1. O STF, no julgamento do ARE 709.212/DF, em repercussão geral, estabeleceu que não é trintenário, e sim quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados no FGTS. Impôs, contudo, efeitos prospectivos à essa solução, definindo: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.

Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".

2.
No caso, conforme o registro do Tribunal local, o contrato temporário de trabalho da recorrente perdurou entre 7.8.1992 e 26.6.2006 (fl. 876, e-STJ). O contrato mais antigo, note-se, teve início no ano de 1992. Desse momento até a decisão proferida pelo STF, em 13.11.2014, não decorreram 30 anos. Assim, a regra prescricional aplicável ao caso, por determinação do STF, é a quinquenal, iniciada a partir do julgamento realizado em regime de repercussão geral, cuja pretensão mais longíqua, bem como as mais recentes, pode ser exercida até 13.11.2019.

3. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.789.854/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 24/6/2022.)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. FGTS. COBRANÇA DE DEPÓSITOS. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. JULGAMENTO PROFERIDO PELO STF NO ARE 709.212/DF.

1. O STF, no julgamento do ARE 709.212/DF, em repercussão geral, estabeleceu que não é trintenário, e sim quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados no FGTS.

Impôs, contudo, efeitos prospectivos à essa solução, definindo o seguinte: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro:

30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".

2.
Firmados os contratos de trabalho entre os anos de 2005 a 2015 e, por isso, iniciado o prazo prescricional antes do julgamento proferido pelo STF, conta-se o lapso de 5 anos a partir da decisão proferida no ARE 709.212/DF.

3. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.726.650/TO, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 25/5/2018.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. FGTS. COBRANÇA DE DEPÓSITOS. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. JULGAMENTO PROFERIDO PELO STF NO ARE 709.212/DF. INOVAÇÃO PROCESSUAL. DESCABIMENTO DO EXAME. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE.

1. O STF, no julgamento do ARE 709.212/DF, em repercussão geral, estabeleceu que não é trintenário, e sim quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados no FGTS.

Impôs, contudo, efeitos prospectivos à essa solução, definindo o seguinte: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro:

30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".

2.
Datado o contrato de trabalho, sucessivamente renovado, de 12/10/2000, conforme o acórdão recorrido, não se configurará a prescrição antes de 13/11/2019.

3. A alegação pertinente à necessidade de observância do prazo bienal para o ajuizamento da ação trabalhista não foi trazida no recurso especial, mas apenas nos embargos de declaração opostos com a decisão monocrática. Sua apresentação a destempo configura inovação recursal.

4. Conforme a orientação pacífica desta Corte Superior, matéria de ordem pública também deve cumprir o requisito do prequestionamento.

Precedentes.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.526.220/MT, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe de 17/10/2017.)

Verifica-se, ainda, que tanto o ex. STF quanto o c. STJ passaram a considerar que
o entendimento manifestado por ocasião do
ARE 709212/DF (Tema nº 608)
não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também no
s litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa, conforme segue:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA. FGTS. PRESCRIÇÃO. PRAZO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015.
CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. RE 596.478-RG, RE 765.320-RG, 705.140-RG E ARE 709.212-RG.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação. (RE 1176326 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 24-09-2019 PUBLIC 25-09-2019).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. ". II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.".
III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes.
IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. V - Recurso Especial improvido. (REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

Afastada, portanto, a prescrição, devendo ser julgado improcedente o apelo quanto ao ponto.

Quanto aos critérios de correção dos valores devidos, entendo que deve ser reformado o julgado.

Por se tratar de
condenação imposta à Fazenda Pública
, em relação à incidência de juros, os índices e percentuais aplicados são aqueles estabelecidos no artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009, ou seja: 1) 0,5% ao mês, a partir da MP nº 2.180-35/01 até o advento da Lei 11.960, de 30/06/09, que conferiu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e; 2) nos índices oficiais de remuneração básica e percentual estabelecido pela caderneta de poupança, a partir da Lei 11.960/09.

Com relação à correção monetária, deve ser fixada a TR como índice de correção a partir de 29/06/2009, data de vigência da Lei 11.960/2009, permanecendo o IPCA apenas para o período anterior a 2009, conforme entendimento estabelecido pelo STJ no julgamento do REsp 1270439/PR, na sistemática do art. 543-C do CPC, segundo o qual “a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período” (REsp 1270439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013), porquanto o reconhecimento de inconstitucionalidade da correção monetária pela TR (Lei n. 11.960/2009, art. 5º) nas ADIs nºs 4.357 e 4.425 abrange apenas os precatórios já formalizados conforme decidido no reconhecimento de repercussão geral no RE 870947.

Por fim, com relação a forma de pagamento, também merece provimento o recurso uma vez que, conforme Súmula 466 do STJ, “
o titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público
”. Desta feita, uma vez que, em razão do reconhecimento da nulidade dos contratos celebrados, a parte tem direito ao imediato recebimento dos valores referentes ao FGTS, mesmo se estes estivessem depositados em conta vinculada, se faz desnecessário o depósito dos valores devidos em conta vinculada ao FGTS.

Pelo exposto,
conheço
do recurso de apelação para, no mérito,
dar-lhe parcial provimento,
somente para alterar os índices os critérios de juros e correção sobre os valores devidos, e para autorizar o pagamento destes diretamente a parte autora, na forma acima fundamentada. Prejudicada a remessa.

Ante ao parcial provimento do recurso, incabível a majoração de honorários.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO VERIFICADO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE RECONHECIDA. PAGAMENTO DO FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DOS VALORES DEVIDOS. ALTERADO. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE PAGAMENTO EM CONTA VINCULADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Se os argumentos contidos no recurso de apelação se mostram suficientes para justificar a modificação da sentença recorrida, não há que se falar em irregularidade formal. Preliminar de ofensa a dialeticidade rejeitada.

Inegável que as renovações sucessivas dos contratos temporários desnaturaram o caráter de excepcionalidade e transitoriedade dessa modalidade de contratação, caracterizando sua nulidade.

Na hipótese de declaração da nulidade do contrato administrativo de designação temporária, o STF vem reconhecendo que tal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados a título de FGTS.

De acordo com o entendimento fixado pelo STF no ARE 709212/DF, “o prazo prescricional para se postular as verbas de FGTS será de 30 anos, contado do fim do último contrato, no caso dos DTs que tenham sido contratados antes de 2014”.

Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, em relação à incidência de juros, os índices e percentuais aplicados são aqueles estabelecidos no artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009, ou seja: 1) 0,5% ao mês, a partir da MP nº 2.180-35/01 até o advento da Lei 11.960, de 30/06/09, que conferiu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e; 2) nos índices oficiais de remuneração básica e percentual estabelecido pela caderneta de poupança, a partir da Lei 11.960/09.

Com relação à correção monetária, deve ser fixada a TR como índice de correção a partir de 29/06/2009, data de vigência da Lei 11.960/2009, permanecendo o IPCA apenas para o período anterior a 2009, conforme entendimento estabelecido pelo STJ no julgamento do REsp 1270439/PR, na sistemática do art. 543-C do CPC, segundo o qual “a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período” (REsp 1270439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013), porquanto o reconhecimento de inconstitucionalidade da correção monetária pela TR (Lei n. 11.960/2009, art. 5º) nas ADIs nºs 4.357 e 4.425 abrange apenas os precatórios já formalizados conforme decidido no reconhecimento de repercussão geral no RE 870947.

Uma vez declarado nulos os contratos de trabalho, os valores devidos a título de FGTS devem ser pagos diretamente à parte.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa prejudicada
.

ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas, ACORDA, esta c. Quarta Câmara Cível, À UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO e, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, ficando prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto proferido pela e. Relatora.