Tribunal: TJES
Processo: 0022038-62.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado; Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.

ROUBO MAJORADO.
DOSIMETRIA.
ERRO MATERIAL NO CÁLCULO DA PENA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. MODIFICAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO, PARA MANTER A PENA DEFINITIVA. POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Ainda que em recurso exclusivo da Defesa,
“é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o efeito devolutivo amplo da apelação possibilita o reexame dos fundamentos do édito condenatório, contanto que a situação final do apenado não seja agravada, com a elevação de sua pena definitiva ou o recrudescimento do seu regime prisional inicial”
(STJ, AgRg no HC n. 735.649/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022).

2. Assim, deve ser mantida a pena definitiva imposta, operando-se a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, conforme orientação do STJ firmada em sede de julgamento de recurso repetitivo.

3. Reafirma-se o entendimento pacificado pelo STJ e perfilhado por esta Corte no sentido de que
“o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022).

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0022038-62.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAPHAELLA PRATA MORAES e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por RAPHAELLA PRATA MORAES contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar a recorrente nas iras do art. 157, § 2º, II, do CP, e do art. 28 da Lei 11.343/06, a 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, assim como ao comparecimento a programa ou curso educativo, por 03 (três) meses.

A Defesa sustenta que o magistrado atenuou a pena em onze meses pela confissão e agravou-a pela reincidência em apenas seis meses, mas incorreu em erro material no cálculo, resultando em pena final maior do que o devido. Postula, assim, a adequação da pena estabelecida, assim como a isenção das custas e despesas pela hipossuficiência da acusada.

A Acusação, em contrarrazões, aponta que de fato houve erro material de cálculo mencionado pela Defesa, que teria resultado na pena final como se tivesse havido a compensação entre a agravante e a atenuante, o que entende ser adequado. Assim, entende que deve ser retificada a fundamentação da sentença, para que, mantendo a pena final, fique explícita a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, sem que isso implique
reformatio in pejus.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por RAPHAELLA PRATA MORAES contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar a recorrente nas iras do art. 157, § 2º, II, do CP, e do art. 28 da Lei 11.343/06, a 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, assim como ao comparecimento a programa ou curso educativo, por 03 (três) meses.

A Defesa sustenta que o magistrado atenuou a pena em onze meses pela confissão e agravou-a pela reincidência em apenas seis meses, mas incorreu em erro material no cálculo, resultando em pena final maior do que o devido. Postula, assim, a adequação da pena estabelecida, assim como a isenção das custas e despesas pela hipossuficiência da acusada.

A Acusação, em contrarrazões, aponta que de fato houve erro material de cálculo mencionado pela Defesa, que teria resultado na pena final como se tivesse havido a compensação entre a agravante e a atenuante, o que entende ser adequado. Assim, entende que deve ser retificada a fundamentação da sentença, para que, mantendo a pena final, fique explícita a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, sem que isso implique
reformatio in pejus.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento da apelação.

Pois bem, vejo que, de fato, há erro material na sentença, cuja fundamentação ora transcrevo:

Na primeira fase, em relação a culpabilidade, vejo que a acusada agiu com dolo que nos limites da norma penal, estando sua conduta inserida no tipo em análise; seus antecedentes, serão considerados na reincidencia; quanto a sua conduta social, nada foi coletado; não há nos autos qualquer estudo sobre sua personalidade, não pode ser aferida; os motivos do crime são próprios do tipo penal, razão de não valorá-los; as circunstâncias do crime são grave na medida em que abordaram a vítima e seus familiares, embora denunciada em um só roubo; as consequências extra penais são gravíssimas, posto que as condutas atingiram a paz de espírito das vítimas, o que extrapolam a esfera material; comportamento da vítima em nada influenciou para a prática delituosa; por fim, não existem dados seguros para se aferir a situação econômica da Ré. Sopesando, pois, as circunstancias judiciais favoráveis e desfavoráveis,
fixo a pena base em 05(cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, constato a incidência da circunstância da atenuante da confissão (art. 65, III, “d” do CP) e atenuo onze meses da pena de reclusão. Incide a circunstância da agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), vez que a acusada possui sentença penal condenatória com trânsito em 2019, fl.114 e agravo em seis meses a pena fixada.
Na terceira fase, não há causas especiais de diminuição de pena, entretanto, verifico que o delito deu-se em concurso de pessoas, aumento a reprimenda em 1/3 (um terço), passando esta para 07(sete) anos de reclusão e 04(quatro) meses e 10(dez) dias-multa que fica estabelecida em DEFINITIVO .

A pena-base foi estipulada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Na segunda fase, agravou-se (06) seis meses pela reincidência e atenuou-se 11 (onze) meses pela confissão.

Isso resultaria na pena intermediária de 05 (cinco) anos e 01 (um) mês de reclusão.

Após, incidindo a causa de aumento do concurso de agentes em 1/3, a pena definitiva deveria resultar em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e não em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses, pena esta que resultaria da compensação integral entre a atenuante e a agravante.

O erro material no cálculo da pena foi objeto de interposição de aclaratórios na origem, por ambas as partes, mas não foi sanado, porquanto o magistrado
a quo
desproveu o recurso, sob a fundamentação genérica de inexistência de vícios na sentença.

A Acusação interpôs, então, apelação, buscando a manutenção da pena definitiva, pelo reconhecimento da compensação entre a agravante a atenuante, mas o apelo não foi conhecido por intempestividade, mediante decisão que não foi objeto de impugnação.

Pois bem, como se sabe, ainda que em recurso exclusivo da Defesa,
“é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o efeito devolutivo amplo da apelação possibilita o reexame dos fundamentos do édito condenatório, contanto que a situação final do apenado não seja agravada, com a elevação de sua pena definitiva ou o recrudescimento do seu regime prisional inicial”
(STJ, AgRg no HC n. 735.649/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022).

No mesmo sentido orienta a jurisprudência desta Corte:

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. ARTS. 157, §2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. ROUBO EM CONCURSO DE AGENTES. RECONHECIMENTO PESSOAL. ARTIGO 226, CPP. FORMALIDADES. SENTENÇA FUNDADA TAMBÉM NAS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. AMPLO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. PENAS MANTIDAS. RECURSOS DESPROVIDOS. [...] 6. O amplo efeito devolutivo da apelação permite que o Tribunal, quando instado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, possa reanalisá-la, para alterar, inclusive, circunstâncias judiciais e rever todos os termos da individualização da pena definidos no Decreto condenatório, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso. (STJ; AGRGHC 695.374; Proc. 2021/0304269-5; MA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/11/2021; DJE 12/11/2021). 7. Recursos conhecidos e desprovidos (TJES; APCr 0010203-91.2016.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Julg. 08/06/2022; DJES 21/06/2022).

Nesta toada, reputo que assiste razão à Acusação e à Procuradoria de Justiça, no sentido de manter a pena definitiva imposta, operando-se a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, conforme orientação do STJ firmada em sede de julgamento de recurso repetitivo:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 309 DA LEI N. 9.503/1997, NA FORMA DO ART. 69 DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDOS PERICIAIS VÁLIDOS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem expressamente afirmou não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da defesa; ressaltou a validade dos atos praticados, tendo-se evidenciado apenas um mero erro material, o qual não se revelou apto a tornar nula a prova produzida, tendo ainda destacado que a defesa, no momento oportuno, sequer impugnou a perícia realizada, sendo certo haver nos autos outras provas da prática delitiva. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo, nos moldes postulados, sem o necessário revolvimento fático-probatório, vedado nos termos da Súmula n. 7/STJ. 2. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes. 3. No caso em exame, não se mostra possível proceder à compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, tendo em vista que o recorrente possui múltiplas condenações definitivas, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, permite a preponderância da circunstância agravante. 4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. (STJ, REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022)

Por fim, reafirmo o entendimento pacificado pelo STJ e perfilhado por esta Corte no sentido de que
“o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022).

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação, mas
NEGO
-LHE
PROVIMENTO
, para manter a pena privativa de liberdade definitiva, retificando a fundamentação da sentença e explicitando que houve a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.

ROUBO MAJORADO.
DOSIMETRIA.
ERRO MATERIAL NO CÁLCULO DA PENA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. MODIFICAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO, PARA MANTER A PENA DEFINITIVA. POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Ainda que em recurso exclusivo da Defesa,
“é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o efeito devolutivo amplo da apelação possibilita o reexame dos fundamentos do édito condenatório, contanto que a situação final do apenado não seja agravada, com a elevação de sua pena definitiva ou o recrudescimento do seu regime prisional inicial”
(STJ, AgRg no HC n. 735.649/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022).

2. Assim, deve ser mantida a pena definitiva imposta, operando-se a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, conforme orientação do STJ firmada em sede de julgamento de recurso repetitivo.

3. Reafirma-se o entendimento pacificado pelo STJ e perfilhado por esta Corte no sentido de que
“o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022).

4. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER da apelação, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a pena privativa de liberdade definitiva, retificando a fundamentação da sentença e explicitando que houve a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.