Tribunal: TJES
Processo: 0010630-30.2016.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Estelionato
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.
E
STELIONATO. TENTATIVA. PRELIMINAR. FLAGRANTE PREPARADO. SÚMULA 145 DO STF. REJEITADA
.
MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. CONDUTA ATÍPICA. AUSÊNCIA DE ENGANO DA VÍTIMA.

1.
Diferente do flagrante preparado é o flagrante esperado, cuja polícia apenas aguarda a possível prática delituosa, sem se envolver no crime.
D
as declarações da própria apelante, percebe-se que
é
esta quem
voluntariamente
entra em contato com a loja para
consultar sobre a possibilidade de uma terceira compra, marcando o dia e horário para efetuar o negócio,
e s
omente a partir disso é que a vítima avisa a polícia
para encontrar a ré dentro do estabelecimento
. Trata-se, pois do denominado “flagrante esperado”, o qual é plenamente válido.
R
ejeito a preliminar.

2.
A
usente o engano da vítima, que não se manteve em erro, e, ainda, não foi gerada qualquer vantagem ilícita ao réu, não ultrapassando o limite de ato preparatório; pelo que, declinada a atipicidade do comportamento.
3.
Recurso conhecido e provido
no mérito
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010630-30.2016.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARIA DE LOURDES BARBOSA MELO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.
E
STELIONATO. TENTATIVA. PRELIMINAR. FLAGRANTE PREPARADO. SÚMULA 145 DO STF. REJEITADA
.
MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. CONDUTA ATÍPICA. AUSÊNCIA DE ENGANO DA VÍTIMA.

1.
Diferente do flagrante preparado é o flagrante esperado, cuja polícia apenas aguarda a possível prática delituosa, sem se envolver no crime.
D
as declarações da própria apelante, percebe-se que
é
esta quem
voluntariamente
entra em contato com a loja para
consultar sobre a possibilidade de uma terceira compra, marcando o dia e horário para efetuar o negócio,
e s
omente a partir disso é que a vítima avisa a polícia
para encontrar a ré dentro do estabelecimento
. Trata-se, pois do denominado “flagrante esperado”, o qual é plenamente válido.
R
ejeito a preliminar.

2.
A
usente o engano da vítima, que não se manteve em erro, e, ainda, não foi gerada qualquer vantagem ilícita ao réu, não ultrapassando o limite de ato preparatório; pelo que, declinada a atipicidade do comportamento.
3.
Recurso conhecido e provido
no mérito
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0010630-30.2016.8.08.0011

APELANTE: MARIA DE LOURDES BARBOSA MELO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: RONEY DA SILVA FIGUEIRA - ES18381-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de
r
ecurso de
a
pelação
c
riminal interposto em favor de
MARIA DE LOURDES BARBOSA MELO
, em razão do inconformismo com a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou a ré como incurs
a
nas iras do artigo 171, caput, c/c artigo 14, inciso II, do Código Penal, fixando-lhe pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 46 (quarenta e seis) dias-multa.

A apelante apresentou razões recursais requerendo
em sede preliminar o r
econhecimento do denominado “flagrante preparado”, com aplicação da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal e, no mérito,
sua absolvição ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena da tentativa em seu patamar máximo legal.

De acordo co
m
a den
ú
ncia, no dia 21 de ju
l
ho de 2016, por volta das
11horas
, no
sta
nd
da Riflette Estofados, localizado na Avenida Jones dos Santos Neves (Perim Center), Bairro Cai
ç
ara,
em Cachoeiro de Itapemirim
, a
apelante
iniciou a conduta de obter, para si, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo em erro Maria da Glória Gonçalves Alves, funcionária do
referido estabelecimento
comercial, mediante ardil, não consumando seu intento criminoso p
or
circunstâncias alheias a sua vontade, qual seja a ação da Polícia Civil.

Segund
o
a denúncia, Maria da Glória Gonçalves e Vinícius Favoreto Gomes são funcionários do estabelecimento. Nos dias 12 e 13 de julho de 2016, a recorrente foi até a referida loja e efetuou uma compra no valor de aproximadamente 16.000,00 (dezesseis mil reais), pagando por meio de cheques.

Posteriormente à retirada dos móveis, ao consultar a agência bancária devido ao alto valor da compra, os funcionários foram informados pelo banco que a recorrente havia, pessoalmente, sustado todos os cheques (fatos apurados em outros autos).

Ainda assim, depois desse fato, a recorrente
manteve contato, por meio do aplicativo de
whatsapp
, com a funcionária Maria da Glória, demonstrando interesse em realizar uma
terceira
compra.

Nesse passo, a
apelante
telefonou para Maria da Glória, alegando que sua mãe havia gostado dos estofados comprados e que voltaria, no dia 21 de julho de 2016, por volta das 12horas, para efetuar nova compra.

Diante disso, os funcionários informaram a Polícia Civil,
que
já
estava
ciente dos fatos e da intenção da recorrente.

Como prometido, a recorrente
foi até a loja,
na data e horário marcado,

e
informou a funcionária que parcelaria a
nova
compra em 03 (três) vezes, repassando três cheques de aproximadamente R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais) cada.

E
ntretanto, e
m seguida os Policiais Civis chegaram ao local e realizaram a abordagem da recorrente, sendo que, durante a busca pessoal, foram localizadas 26 (vinte e seis) folhas de cheque do Banco do Brasil
(
agência 3130, conta nº 46.857-6
)
; 20 (vinte) folhas de cheques no Banco Santander
(
agência 0788, conta nº 0109141-3
)
;
01 (uma) folha de cheque do Banco Bradesco
(
agência 1474, conta nº 530479
)
; além de documentos pessoais com registo de dois números de CPF diferentes
em nomes da recorrente e dois comprovantes de residência em nome da recorrente com endereços distintos.

Em investigações complementares, confirmou-se a exist
ê
ncia de d
o
is CPF, ambos em situação regular, sendo que
em um o
n
o
me que aparece é Maria de Lourdes Barbosa de Melo, e o outro, Maria de Lurdes Barbosa Melo Rohten.

Ademais
, ao juntar o comprovante de residência, no pedido de revogação de prisão, aprece u
m
terceir
o
CPF,
em nome da apelante, que se encontra em situação “SUSPENSO”.
Em diligência, foi constatad
o
que a endereço da
recorrente
no comprovante de
residência (conta da OI) não existe.

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

PRELIMINAR DE FLAGRANTE PREPARADO

A defesa sustenta que trata-se de flagrante preparado,
visto que empresa já estava sendo orientada pelo Delegado de Polícia,
e
foi por orientação deste que houve a primeira ligação da pr
o
posta da empresa para a recorrente e assim
a
instigação desta a voltar na empresa e, supostamente, cometer eventual fato típico.

Assim, com base nas circunstâncias da s
ú
mula 145 do STF (flagrante preparado), a recorrente aponta que deve-se reconhecer a improcedência da denúncia.

Pois bem.

O
flagrante é considerado “preparado” ou “provocado” quando o réu é induzido pelo “agente provocador” a praticar a conduta delituosa, o que torna a consumação do crime impossível.

Portanto, m
ostra-se essencial nestas hipóteses, para caracterização do flagrante denominado de preparado, a presença do agente instigador, o que,
in casu,
não ocorreu.

De fato, pelos testemunhos da vítima e dos demais funcionários da loja, identifica-se que a autoridade policial sugere que seja ofertado a apelante alguma promoção, na tentativa de fazê-la retornar ao estabelecimento.

Entretanto, das declarações da própria apelante
(fls. 160/161)
, percebe-se que
é
esta quem
voluntariamente
entr
ou
em contato com a loja para
consultar sobre a possibilidade de uma terceira compra, marcando o dia e horário para efetuar o negócio,
e s
omente a partir disso é que a vítima avisa a polícia
para encontrar a ré dentro do estabelecimento
.
Vejamos:

[...]
que no dia 21 de julho de 2016 a interrogada entrou em contato com a funcion
á
ria da loja a fim de comprar outros objetos;
que a interrogada foi até a loja e desejava comprar dois estofados, dois tapetes e duas banquetas; que não Se recorda exatamente, mas acredita que tais objetos estavam a
va
liados em a
proximadamente
16 mil reais; que a interrogada pretendia efetuar a compra co
m
trés cheques pré datados
[...].

Trata-se, pois do denominado “flagrante esperado”, o qual é plenamente válido.

A respeito desse tema, o
processualista Eugênio Pacelli de Oliveira
1

aduz que:

No flagrante esperado, não há intervenção de terceiros na prática do crime, mas informação de sua existência.
Ocorreria, por exemplo, quando alguém, que por qualquer motivo tivesse conhecimento da prática futura de um crime, transmitisse tal informação às autoridade policiais, que então se deslocariam para o local da infração, postando-se de prontidão para evitar a sua consumação ou o seu exaurimento.
Nesse caso, a ação policial seria de espera e não de provocação, donde a diferença de ser esse um flagrante válido, ao contrário daquel
e
outro. (...)”

E a
orientação jurisprudencial
segue no mesmo sentido:

[...]
não se deve confundir flagrante preparado com esperado - em que a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar qualquer mecanismo causal da infração.
(STJ, HC 40.436/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2006, DJ 02/05/2006).

P
ortanto, p
elo exposto, rejeito a preliminar e passo a análise do mérito do recurso.

MÉRITO

A defesa alega que ao mesmo tempo em que o co
m
ando sentencial diz que a sustação dos cheques é o meio pelo qual teria agido a recorrente, relata a sentença
guerreada
que a prova da sustação destes seria desnecessária.

A respeito disso, a defesa sustenta que
t
anto não existe prova quanto a tentativa descrita nos autos, que for
am
oficiadas as instituições bancárias dos respectivos
títulos
para re
meterem
aos autos
as
cópias dos cheques e que informassem se
estes estariam
sustados,
entretanto, restou consignado que
os supostos cheques a serem utilizados pela ré não foram sustados.

Desse modo, aponta
a recorrente
que a autoridade policial, o
parquet
e o juízo de piso imaginaram e acreditaram que a recorrente sustaria os cheques, mas que em momento algum tal fato chegou acontecer.

“
Responder
a outra ação penal, portar outros cheques e at
é
mesmo a
existência de cheque
sem
fundo, s
eriam apenas indícios
, mas em
momento
algum, prova de que a ré tentou obter vantagem ilícita em desfavor da suposta v
ítima”.

Ante todo o exposto, a defesa requer a absolvição da apelante, visto que não é possível falar mais do que meros atos preparatório
s
quanto a crime de estelionato, e não a sua tentativa, como restou na sentença condenatóri
a
.

Adianto que a tese defensiva
quanto a absolvição
deve pros
perar. Explico.

Conforme leciona
Cezar Roberto Bitencourt
2
,
“
n
o estelionato, crime que requer a cooperação da vítima,
o início de sua execução se dá com o engano da vítima
.
Quando o agente não consegue enganar a vítima
, o simples emprego de artifício ou ardil
caracteriza apenas a prática de atos preparatórios,
não se podendo cogitar de tentativa de estelionato.”

No caso em análise, as provas produzidas
divergem

d
a conclusão de que a apelante teria conseguido enganar a vítima;
ao contrário,
demonstram que os funcionários da loja já conheciam a
recorrente
de fatos pretéritos, apurados em outros autos, e que, sabendo do comparecimento da apelante ao estabelecimento, chamaram a polícia para a abordagem.

Vejamos os depoimentos colhidos ao longo da fase instrutória.

A vítima,
Maria da Glória, em juízo (fls. 119/120),
narra os fatos da seguinte maneira:

[...]
Que dias depois a acusada
ligou
novamente para a declarante perguntando se poderia co
m
prar sof
á
para a mãe dela, usando o
próprio
cheque da acusada; Que a declarante d
isse
que s
im
, mas que a acusada ter
i
a que co
m
parecer na loja, mesmo porque, da vez passada, que
m
foi na lo
j
a foi o Thiago; Que a acusada concordou,
tendo a declarante marcado dia e horário; Que a loja av
i
sou na p
olícia
que a acusada voltaria na loja; Que a acusada se antecipou no horário marcado,
[...
];
Que ta
l
pedido fo
i
feito e acusada já havia passado a numeração dos cheques que seriam emitidos, porém, a
polícia
chegou em seguida e abordou a acusada;
[...].

No mesmo sentido, o policial civil
Elias Borrete,
responsável pela abordagem da ré, teceu as seguintes afirmações
em
j
u
í
zo
(
fI. 118 e verso):

Qu
e
quando chegou ao local, ou seja, na R
iflette
Estofados, a acusada estava sendo atendida pela func
i
onár
i
a desse estabelecimento; Qu
e
, em tese, a acusada não sabia da presença de p
oliciais
no local; Qu
e
em determinado mormento o declarante se apresentou como
policial civil
e ped
i
u para que a acusada apresentasse documentos;
[...]
Que o que motivou a prisão da acusada naquele momento foi o fato dela já ter cometido um golpe naquela mesma loja anteriormente e estava tentando aplicar novamente
;
Que não viu algum documento afirmando que os cheques que a acusada utilizaria no estabelecimento estariam sustados;
[...]
Que acredita que foi alguém da loja que tenha ligado para o Delegado e informado que a acusada estaria novamente na loja tentando aplicar novo golpe.

Contudo,
a prova d
o
mais flagrante
descrédito
por parte das supostas vítimas
para a ação da apelante
, é id
entificada a partir do depoimento do gerente (Vinícius Favoreto, fls. 203/204) da loja onde se procederam os fatos:

Que quando a acusada realizou a primeira compra de produtos ainda não haviam restrições dos cheques por ela fornecido; que por ocasião da segunda compra solicitada pela acusada, em curto período de tempo em relação a primeira, ainda não haviam restrições de seus cheques, entretanto, quando a acusada deixou o estabelecimento a funcionária fez as consultas pertinentes, tendo constatada as restrições;
que a empresa ficou muito assustada com o volume das vendas efetuadas e com as restrições dos cheques; que a empresa então, resolveu registrar um Boletim de Ocorrência, para registrar que quando foi realizada a venda já existiam restrições nos cheques
; que as restrições somente for
am
constatadas depois das vendas de alto valor;
que a acusada solicitou uma terceira compra de produtos, entretanto, nesta ocasião, a empresa já estava sendo orientada pelo Delegado de Polícia
, [...],
que a empresa foi orientada de que se a acusada solicitasse outra compra ou fizesse uma visita no stand de venda, que a polícia fosse avisada da vista imediatamente

[...].

Inegável que a apelante pretendia fazer uma terceira compra, entretanto, não houve em momento algum qualquer engano por parte dos funcionários do estabelecimento
quanto as intenções da ré
.
Em verdade, o que se observa é uma convicção por parte deste de que a apelante compraria os móveis e sustaria os cheques utilizados para a compra,
assim como o fez das outras duas vezes anteriores
.

A respeito disso,
a vítima relata que
a apelante
marcou dia e horário
p
ara a realização da terceira compra,
informação que foi imediatamente passada

a
polícia civil para
viabilizar
a prisão
.

Há intensos indícios nos autos que a apelante
é envolvida com ilícitos dessa natureza ante a existência de ao menos 03 (três) números de CPF, múltiplos comprovantes de residências com endereços diversos, sendo alguns locais fictícios, além de condenação por uso de documento falso e a ação por estelionato, referente as duas primeiras compras efetivadas na loja.

Ocorre que os presentes autos vers
am
sobre a terceira e última tentativa de compra, onde os indivíduos apontados como vítimas já conheciam, pela própria experiência, a conduta da apelante.

Ou seja,
não existiu,
nos
fatos
apurados nesses autos
, qualquer
engodo por parte das vítimas quanto a
a
ção
da apelante, mas,
sim,
a comunicação a autoridade competente para a prisão da ré,
ante a ciência da
tendenciosa
conduta d
a apelante
.

Desse modo,
impossível identificar início da conduta delitiva, cingindo-se apenas a atos meramente preparatórios.

É esse, e não outro, o entendimento dos tribunais pátrios:

[...]
Inobstante a idoneidade do meio empregado,
se o réu não conseguiu ludibriar a vítima não há como lhe imputar o delito de estelionato tentado, sendo a "tentativa de indução em erro" mero ato preparatório.

[...]
(TJPR - 3ª Câmara Criminal - AC - Medianeira - Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO - Unï¿1⁄2nime - J. 19.07.2012)

[...]
N
ã
o h
á
se falar em tentativa de estelionato simples tentado, quando a vítima n
ã
o se deixa enganar pelo acusado
, ao conferir junto a agência bancaria um cheque de terceiro, que o incriminado lhe pedira para que o descontasse, obtendo a informação da ger
ê
ncia da origem criminosa do referido título (furto).
[...]
(TAPR - Segunda Câmara Criminal (extinto TA) - AC - Mallet - Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO - Unï¿1⁄2nime - J. 21.05.1998)

[...]
Não configura o crime de estelionato, na forma tentada (art. 171, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos Código Penal), a conduta imputada ao processado,
de mediante o emprego de documento falso, tentar promover venda de imóvel, já que, na espécie,
ausente o engano da vítima, que não se manteve em erro, e, ainda, não foi gerada qualquer vantagem ilícita ao réu, não ultrapassando o limite de ato preparatório; pelo que, declinada a atipicidade do comportamento
. - O início da execução no crime de estelionato se dá com o engano da vítima, de modo que o simples emprego de artifício caracteriza apenas a prática dos atos preparatórios. Se a vítima desconfia de imediato de que está sendo enganada, não se pode falar em tentativa, tratando-se de crime impossível. (Apelação Criminal Nº 202200336971 Nº único: 0024947-84.2019.8.25.0001 - CÂMARA CRIMINAL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator(a): Elvira Maria de Almeida Silva - Julgado em 07/12/2022).

Diante do exposto,
sem maiores delongas,
REJEITO A PRELIMINAR
, e no mérito
DOU
PROVIMENTO

ao recurso
para absolver a apelante,

com fundamento no art. 386, inciso III, do C
ódigo de Processo Penal.

É como voto.

1
Curso de Processo Penal, 12ª edição, editora Lumen Juris, 2009, p. 479.

2
BITENCOURT, Cezar R. Tratado de direito penal: parte especial: crimes contra o patrimônio até crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos - arts. 155 a 212. v.3. Editora Saraiva, 2022. E-book. ISBN 9786553622074. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553622074/. Acesso em: 11 out. 2023.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)