Tribunal: TJES
Processo: 0012481-90.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material; Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
0012481-90.2016.8.08.0048

APTE/APDO:

DANIEL VIANA BROMMONSCHNKEL

APTE/
APD
O
:

MRV ENGENHARIA PARTICIPAÇÕES S/A

RELATOR: DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELA
ÇÃO CÍVEL
.

DIREITO CIVIL
E CONSUMIDOR
.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

ATRASO NA ENTREGA. INADIMPLEMENTO POR CULPA DA
PROMITENTE-VENDEDORA
.
ENTREGA DAS CHAVES
VINCULADA
A
O
FINANCIAMENT
O
. DANO MORAL
NÃO
CARACTERIZADO.
CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL COM LUCROS CESSANTES.
RECURSO
S
CONHECIDO
S. IMPROVIDO O DE DANIEL VIANA.
PARCI
A
LMENTE
PROVIDO
O DE MRV ENGENHARIA PARTICIPAÇÕES S/A
.

I
.
N
a aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

Precedentes do STJ.

II. N
ão se
mostra razoável a
utilização
além
do prazo de tolerância de 180 dias pela construtora, sem correspondente justificativa. Entretanto,
se
o contrato não
é
claro ao informar a data final para a conclusão da obra, revela-
se
situação de vulnerabilidade ao consumidor, diante de prazo

genérico associado ao registro do contrato de financiamento,
resolvendo-se pelo
reconhecimento

do prazo mais favorável ao adquirente.

III. Não se revela a ocorrência de dano moral pelo atraso de três meses na entrega da obra, ainda que utilizado além do prazo de tolerância estipulado no contrato. Precedente TJES.

IV. Nos contratos de adesão firmados entre o adquirente e a construtora,
existindo a
previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do comprador,
deve ser
considerada
de forma inversa,
para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor, sendo vedada a sua cumulação com lucros cessantes.

V.
A
condenação
em
pagamento de aluguéis pelo prazo excedente para a entrega da obra não pode ser cumulada com a referente à cláusula penal.
Tema nº 970 do STJ.

V
I
. Recurso
de Daniel Viana improvido.

VII. Recurso de
MRV E
ngenharia
P
articipações
S/A
parcialmente
provido
para
decotar
da sentença a condenação a
o pagamento
de aluguéis
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível,
à

unanimidade
,
conhecer
dos recursos, negar provimento ao de Daniel Via e dar parcial
a
o de

MRV E
ngenharia
P
articipações
S/A
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES
,
2023
.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0012481-90.2016.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: DANIEL VIANA BROMMONSCHENKEL e outros
APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA e outros
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0012481-90.2016.8.08.0048

APTE/APDO:

DANIEL VIANA BROMMONSCHNKEL

APTE/
APD
O
:

MRV ENGENHARIA PARTICIPAÇÕES S/A

RELATOR: DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELA
ÇÃO CÍVEL
.

DIREITO CIVIL
E CONSUMIDOR
.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

ATRASO NA ENTREGA. INADIMPLEMENTO POR CULPA DA
PROMITENTE-VENDEDORA
.
ENTREGA DAS CHAVES
VINCULADA
A
O
FINANCIAMENT
O
. DANO MORAL
NÃO
CARACTERIZADO.
CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL COM LUCROS CESSANTES.
RECURSO
S
CONHECIDO
S. IMPROVIDO O DE DANIEL VIANA.
PARCI
A
LMENTE
PROVIDO
O DE MRV ENGENHARIA PARTICIPAÇÕES S/A
.

I
.
N
a aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

Precedentes do STJ.

II. N
ão se
mostra razoável a
utilização
além
do prazo de tolerância de 180 dias pela construtora, sem correspondente justificativa. Entretanto,
se
o contrato não
é
claro ao informar a data final para a conclusão da obra, revela-
se
situação de vulnerabilidade ao consumidor, diante de prazo

genérico associado ao registro do contrato de financiamento,
resolvendo-se pelo
reconhecimento

do prazo mais favorável ao adquirente.

III. Não se revela a ocorrência de dano moral pelo atraso de três meses na entrega da obra, ainda que utilizado além do prazo de tolerância estipulado no contrato. Precedente TJES.

IV. Nos contratos de adesão firmados entre o adquirente e a construtora,
existindo a
previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do comprador,
deve ser
considerada
de forma inversa,
para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor, sendo vedada a sua cumulação com lucros cessantes.

V.
A
condenação
em
pagamento de aluguéis pelo prazo excedente para a entrega da obra não pode ser cumulada com a referente à cláusula penal.
Tema nº 970 do STJ.

V
I
. Recurso
de Daniel Viana improvido.

VII. Recurso de
MRV E
ngenharia
P
articipações
S/A
parcialmente
provido
para
decotar
da sentença a condenação a
o pagamento
de aluguéis
.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível,
à

unanimidade
,
conhecer
dos recursos, negar provimento ao de Daniel Via e dar parcial
a
o de

MRV E
ngenharia
P
articipações
S/A
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES
,
2023
.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, conhecer dos recursos, negar provimento ao de Daniel Viana e dar parcial provimento ao de MRV Engenharia Participações S/A, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

D
estaca-se,
de partid
a

que
,

a rigor,
é
nula a cláusula que estipula o prazo da entrega do imóvel para data posterior à assinatura do contrato de financiamento com a instituição financeira,
uma vez que a construtora
poderia postergar, para além do minimamente aceitável, a data de conclusão do empreendimento e a efetiva entrega das chaves aos adquirentes das unidades.

Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça na dinâmica dos recursos repetitivos (TEMA 996) no sentido de que
“na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância”.

E ainda:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO. NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ALTERAÇÃO DA DATA DE ENTREGA DA OBRA POR OCASIÃO DA ASSINATURA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RETORNO DOS AUTOS PARA NOVO JULGAMENTO. DECISÃO MANTIDA. [...].
3. A Segunda Seção, no julgamento do recurso especial repetitivo REsp nº 1.729.593/SP, fixou a tese de que, na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. 4. Referido entendimento pode se aplicado extensivamente para impedir que referido prazo seja modificado por iniciativa dos fornecedores quando da celebração do contrato de financiamento imobiliário.
Precedentes. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp 1581066/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE, APÓS RECONSIDERAR DELIBERAÇÃO ANTERIOR, DEU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.
1. "Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância" (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)
. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no AREsp 1557666/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020).

De outra vista
, os Tribunais pátrios têm entendimento,
encampado por esta Colenda Câmara,
de que a utilização dos 180 dias previstos na cláusula referente não se revela como prática abusiva
:

[...]
devendo ela ser considerada independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização
. [...]
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140122342, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/11/2021, Data da Publicação no Diário: 16/11/2021
)
.

No entanto, v
erifica-se que
o contrato não foi claro ao informar a data final para a conclusão da obra,
estabelecendo
apenas
uma condição
e

deixando
o
consumidor em uma situação de vulnerabilidade,
diante de prazo
genéric
o
associado ao registro do contrato de financiamento,

refletindo, frise-se, na ausência de termo
final para a
conclusão da obra e
entrega
do bem.

Com isso
,
a meu ver, agiu com acerto o juiz singular
ao reconhecer

o prazo mais favorável ao adquirente, fixando-o em dezembro de 2013, conforme estipulado no contrato de financiamento.

Corolário
, verifica-se
em fl.9
5
1
,
n
o instrumento particular com caráter de escritura pública firmado entre o Credor fiduciário
e o devedor/adquirente, a data prevista para o término do prazo de construção como sendo 17/12/2013.

Isso indica, portanto, a data limite para entrega da unidade, considerando o prazo de 180 dias de tolerância, qual seja, junho de 2014.

Entregue efetivamente em setembro de 2014, constata-se o atraso na entrega do imóvel ao demandante, eis que, após tal prazo, não se mostra razoável, sem a devida justificativa, a referida postergação, visto que deve se considerar
o risco do empreendimento, restando ao empreendedor comprovar a oco
r
rência do fortuito ou da força maior no caso concreto,
in
s
tituto

também chamado pela doutrina de fortuito interno
.
Confira-se:

[...] 2. Na hipótese, o Tribunal de origem não constatou a ocorrência de excludente de nexo de causalidade, apta a justificar o atraso na entrega do imóvel, pois configurado fortuito interno, inerente ao risco do empreendimento. Incidência da Súmula 7 do STJ. [...] (AgInt no AREsp n. 2.139.321/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 24/2/2023.)

Dito isto, passa-se ao exame do pedido de condenação em danos morais.

Esta Colenda Câmara, em julgamento sobre questão similar, delimitou que [...] 4. [...]
somente a excessividade do atraso na entrega do imóvel é levada em consideração para fins de definição de ocorrência (ou não) de danos morais indenizáveis. 5. Como acima exposto, o atraso na entrega da obra foi de apenas 3 meses (computando-se o prazo de tolerância), o que, a meu entender não configura demasiado atraso ou induz a ocorrência dos danos morais.
[...]
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024160349999, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/05/2022, Data da Publicação no Diário: 09/05/2022
),
posicionamento com o qual coaduno, por exame do caso proposto.

Destarte, apesar de verificado o atraso na entrega da obra, o prazo suportado foi de aproximados três meses, o que não se revela exorbitante ou justificador de
responsabilização por indenização
.

Ademais, não houve demonstrativo de que a referida espera tenha lhe causado demasiado prejuízo além do mero dissabor, não raros em tipos como o do caso
sub analise
e que
, apesar de desagradáveis, não configuram de forma automática a responsabilidade em indenizar.

P
or fim, quanto à questão relativa à cumulação da condenação prevista pela multa contratual com o ressarcimento de valores pagos a título de aluguel,
trazida ao reexame somente pelo demandado,
destaque-se que o Tema nº 970 cuidou de tal possibilidade concluindo que “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
.“
.

Também esta Câmara, no julgamento retro citado deliberou sobre o ponto da seguinte forma:

[...] 2. Em relação ao pedido de inversão da multa contratual pela mora da construtora na entregar do imóvel, pautado na isonomia de tratamento entre as partes no contrato, já é pacífico o entendimento de que, caso exista a determinação de multa para apenas uma das partes contratantes, esta deve ser aplicada analogicamente para a outra a princípio não transcrita no pacto. 3. Todavia, consoante posição também fixada sob o rito dos recursos repetitivos, não há possibilidade de cumulação da mencionada cláusula penal com lucros cessantes (Tema nº 970). [...].

Destarte, o juízo entendeu ser devido o valor referente aos aluguéis pagos entre julho e setembro de 2014, bem como, em seguida, [...]
condenação da requerida ao pagamento da multa prevista em contrato, diante do atraso na entrega do imóvel.
[...].

Diante de tal constatação
, portanto,
decota-se da sentença
a condenação em ressarcir o aluguéis, mantendo-se a referente à multa contratual, correspondente a
2% sobre o valor do imóvel, mediante aplicação de juros de 1% ao mês, conforme cláusula 4.2.
do contrato entabulado
,
por aplicação
de forma isonômica à parte mais vulnerável, em vista de não ter havido a previsão
de tal cláusula
em desfavor do vendedor mas, tão somente, em desfavor do comprador.

O assunto fora tratado sob Tema 971 que ora se destaca:

“
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

D
iante do
todo o exposto,
conheço
dos recursos interpostos.

Improvido o recurso de
DANIEL VIANA BROMMONSCHNKEL.

Provido em parte o recurso de
MRV ENGENHARIA PARTICIPAÇÕES S/A
,
para decotar
da sentença a
condenação em ressarcir o aluguéis
ao demandante
.

Por fim,
considerado que o resultado do julgamento
que
alter
ou
a sucumbência do autor
,
modifico a referente condenação de recíproca para 60% para o demandante e 40% para o demandado,
ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios
.

S
uspensa a exigibilidade em relação ao demandante, em vista de ser beneficiário da gratuidade da justiça.

Majora-se os honorários advocatícios em desfavor do demandante em 2% (dois por cento)
.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
C-FINANCIAMENTO/RESGATE/PRESTA
ÇÕES
/DATAS/DEMAIS VALORES E, CONDI
ÇÕES
:

[...
]
C.
10
- Data Prevista para o término do prazo de construç
ão
: 17/12/2013
[...]

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DOS RECURSOS INTERPOSTOS E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE DANIEL VIANA E PROVER E PARTE O RECURSO DE MRV ENGENRARIA.

Acompanho o eminente Relator.