Tribunal: TJES
Processo: 0005149-14.2012.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Arrendamento Mercantil; Interpretação / Revisão de Contrato; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-07-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. COMISSÃO DE PERMAÊNCIA. TEMA 52 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ABUSIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA SOBRE ESSE TEMA. RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES. MODULAÇÃO DE EFEITOS NO JULGAMENTO DO ERESP 1.413.542/RS. AUSÊNCIA DE PROVA DA MÁ-FÉ. SENTENÇA REFORMADA NESSE PONTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. VALOR DESPROPORCIONAL. SIMPLICIDADE DA CAUSA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A abusividade da comissão de permanência é verificada na hipótese de sua cumulação com outros encargos, quais sejam, a correção monetária (Súmula 30/STJ), juros remuneratórios (Súmula 296/STJ), juros moratórios e multa contratual, conforme pacificado pela Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.058.114/RS e 1.063.343/RS (Tema 52).

2. Inaplicabilidade do que restou decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, acerca da restituição em dobro, eis que se trata de pagamento de valor anterior à publicação do acórdão.

3. Prevalece no contrato em exame, pois, a necessidade de comprovação da má-fé da instituição financeira e, diante disso, ausente a prova desta, imperiosa a restituição de maneira simples do valor pago.

4. O percentual de 20% (vinte por cento) arbitrado pelo juízo de origem se mostra desproporcional à matéria discutida no presente feito, eis que se trata de questão simples já pacificada pelos Tribunais Superiores, que não exigiu ampla instrução probatória, que ensejou, inclusive, o julgamento antecipado do mérito.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005149-14.2012.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO ITAULEASING S.A.
APELADO: ADEMAR LAMPIER
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. COMISSÃO DE PERMAÊNCIA. TEMA 52 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ABUSIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA SOBRE ESSE TEMA. RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES. MODULAÇÃO DE EFEITOS NO JULGAMENTO DO ERESP 1.413.542/RS. AUSÊNCIA DE PROVA DA MÁ-FÉ. SENTENÇA REFORMADA NESSE PONTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. VALOR DESPROPORCIONAL. SIMPLICIDADE DA CAUSA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A abusividade da comissão de permanência é verificada na hipótese de sua cumulação com outros encargos, quais sejam, a correção monetária (Súmula 30/STJ), juros remuneratórios (Súmula 296/STJ), juros moratórios e multa contratual, conforme pacificado pela Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.058.114/RS e 1.063.343/RS (Tema 52).

2. Inaplicabilidade do que restou decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, acerca da restituição em dobro, eis que se trata de pagamento de valor anterior à publicação do acórdão.

3. Prevalece no contrato em exame, pois, a necessidade de comprovação da má-fé da instituição financeira e, diante disso, ausente a prova desta, imperiosa a restituição de maneira simples do valor pago.

4. O percentual de 20% (vinte por cento) arbitrado pelo juízo de origem se mostra desproporcional à matéria discutida no presente feito, eis que se trata de questão simples já pacificada pelos Tribunais Superiores, que não exigiu ampla instrução probatória, que ensejou, inclusive, o julgamento antecipado do mérito.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória,
04
de julho

de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ITAÚ UNIBANCO S/A
contra r. sentença de fls. 126/130, integrada pelo pronunciamento de fls. 172/172-v, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível de Serra, que julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais, nos autos da "Ação de revisão contratual c/c exibição de documento e consignação em pagamento e indenização por danos morais” ajuizada por
ADEMAR LAMPIER
contra o Apelante.

Em suas razões recursais (fls. 161/164), o Apelante argumenta, em síntese, que cumpriu com suas obrigações no contrato firmado e incide sobre o caso a liberdade de contratar, não sendo razoável que a parte pleiteie a inexigibilidade de valores referente a serviços devidamente contratados.

Alega que há permissão para cobrança de comissão de permanência como encargo devido diante da mora, de forma que não há como prosperar a restituição em dobro.

Afirma que os honorários de sucumbência foram fixados em patamar desproporcional à complexidade do caso.

Pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, a fim de que seja reformada a sentença objurgada, com a consequente improcedência dos pedidos inaugurais.

Contrarrazões no ID 5149573, em que o Apelado defende a manutenção da sentença.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 19 de junho de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Presentes os requisitos de admissibilidade,
conheço
do recurso.

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ITAÚ UNIBANCO S/A
contra r. sentença de fls. 126/130, integrada pelo pronunciamento de fls. 172/172-v, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível de Serra, que julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais, nos autos da "Ação de revisão contratual c/c exibição de documento e consignação em pagamento e indenização por danos morais” ajuizada por
ADEMAR LAMPIER
contra o Apelante.

Em suas razões recursais (fls. 161/164), o Apelante argumenta, em síntese, que cumpriu com suas obrigações no contrato firmado e incide sobre o caso a liberdade de contratar, não sendo razoável que a parte pleiteie a inexigibilidade de valores referente a serviços devidamente contratados.

Alega que há permissão para cobrança de comissão de permanência como encargo devido diante da mora, de forma que não há como prosperar a restituição em dobro.

Afirma que os honorários de sucumbência foram fixados em patamar desproporcional à complexidade do caso.

Pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, a fim de que seja reformada a sentença objurgada, com a consequente improcedência dos pedidos inaugurais.

Contrarrazões no ID 5149573, em que o Apelado defende a manutenção da sentença.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia sobre eventual abusividade na cobrança de comissão de permanência no contrato firmado entre as partes e, via de consequência, se deve haver a restituição em dobro do montante.

Entendo, desde logo, que o recurso merece provimento parcial. Explica-se.

Inicialmente, o fato de o Apelado, ora Autor na origem, ingressar com demanda para discutir eventual abusividade no contrato não ofende a liberdade de contratar, mas visa a coibir abusos por parte da instituição financeira, com fundamento no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, notadamente diante do desequilíbrio na relação existente entre as partes.

Em relação à comissão de permanência, mostra-se escorreito o entendimento do juízo de origem, eis que a abusividade da rubrica é verificada
na hipótese de sua cumulação com outros encargos, quais sejam, a correção monetária
(Súmula 30/STJ)
, juros remuneratórios
(Súmula 296/STJ)
, juros moratórios e multa contratual, conforme pacificado pela Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.058.114/RS e 1.063.343/RS (Tema 52).

No caso em exame, como bem pontuado na sentença, a cláusula 21 do contrato firmado expressamente prevê a cumulação da comissão de permanência com outros encargos (fl. 171), a saber:

21. Atraso de pagamento e multa – Se houver atraso no pagamento das contraprestações ou das prestações do valor residual garantido, o Arrendatário pagar, sobre o valor do atraso, juros moratórios de 12% (doze por cento) ao ano mais a comissão de permanência (encargo cobrado na hipótese de atraso no pagamento), calculado à [sic] maior taxa efetivamente praticada pelo mercado financeiro em operação de crédito com pessoa física [...]

Portanto, necessário afastar a estipulação da comissão de permanência, prevista na cláusula 21 do contrato de fls. 116/117, tanto em relação às parcelas vincendas, quanto em relação às vencidas, que, porventura, estejam com o pagamento em atraso.

Por outro lado, entendo que a sentença deve ser modificada no tocante à determinação de restituição em dobro.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, uniformizou seu entendimento, a fim de dispensar a caracterização da má-fé como requisito para a devolução em dobro nos moldes do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.

[...] 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos:

Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.

(EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Convém esclarecer, nesse particular, que, embora o pano de fundo da controvérsia acima citada esteja voltado à prestação de serviços de telefonia, a Corte Superior tratou também do elemento volitivo do artigo 42 do CDC em relação às relações privadas no geral, podendo o precedente ser aplicado ao caso em tela, vejamos:

[...] Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos, nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que levou ao indébito.

Consoante se extrai do aresto acima citado, a Corte Superior modulou os efeitos de sua decisão, de modo que a tese que restou vencedora apenas seja aplicada para as quantias pagas a partir da publicação do acórdão.

Não há, no caso em exame, a exata informação quanto ao momento do pagamento da tarifa ora questionada, entretanto, observa-se que a celebração da avença se deu em 29 de maio de 2006, com data de término em 29/05/2011, ou seja, antes da publicação do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, de modo que não se mostra possível aplicar o entendimento por força do tempus regit actum.

Prevalece no contrato em exame, pois, a necessidade de comprovação da má-fé da instituição financeira e, diante disso, ausente a prova desta, imperiosa a restituição de maneira simples do valor pago.

Sobre a questão, colaciono o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. SERVIÇOS DE TERCEIROS. AUSÊNCIA DE ESPECIFICICAÇÃO E COMPROVAÇÃO. ABUSIVIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. IOF. VALIDADE DA INCIDÊNCIA NO CONTRATO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. É abusiva a cláusula contratual que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros sem a comprovação ou mesmo especificação do serviço a ser efetivamente prestado. 2. A Corte Especial do Colendo Superior de Justiça, ao julgar os embargos de divergência no Recurso Especial nº. 1.413.542, do qual foi Relator designado para acórdão o Exm. Sr. Ministro Herman Benjamin, firmou tese no sentido de que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo, modulando, no entanto, os efeitos da referida decisão para incidir apenas sobre as cobranças realizadas após a data de publicação do respectivo acórdão. [...] (TJES; AC 0001762-88.2012.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 08/03/2022; DJES 06/04/2022)

[...] 8. O c. STJ uniformizou seu entendimento quanto à desnecessidade da presença do elemento volitivo no comportamento do fornecedor para devolução em dobro nos moldes do art. 42, § único do Código de Defesa do Consumidor, todavia, procedeu a Corte Superior à modulação dos efeitos do EARESP n. 676.608/RS, a fim de que a decisão apenas seja aplicável para os pagamentos realizados a partir da data da publicação do acórdão (30/03/2021). Para os casos anteriores a tal marco, a restituição em dobro depende da comprovação da má-fé, o que não ocorreu na espécie. 9. Consoante tese fixada pelo c. STJ quando da apreciação do tema representativa da controvérsia n. 972, a abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora. 10. Recurso de BV FINANCEIRA S/A - CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO conhecido e provido em parte. Recurso de OLIVIA ALVES MALAFAIA conhecido parcialmente e desprovido. (TJES; AC 0023759-06.2011.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 04/10/2022; DJES 14/10/2022)

Acerca dos honorários advocatícios sucumbenciais, verifico que, de fato, o percentual de 20% (vinte por cento) arbitrado pelo juízo de origem se mostra desproporcional à matéria discutida no presente feito, eis que se trata de questão simples já pacificada pelos Tribunais Superiores, que não exigiu ampla instrução probatória, que ensejou, inclusive, o julgamento antecipado do mérito.

Portanto, deve o percentual ser reduzido para 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º), considerando a possibilidade de ser ínfimo o valor da condenação.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a sentença quanto à restituição dos valores, devendo ser feita de forma simples, bem como fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (de por cento) sobre o valor atualizado a causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora. Sessão 04.07.23.