Tribunal: TJES
Processo: 5003331-03.2023.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

REVISÃO CRIMINAL (12394)

Nº
5003331-03.2023.8.08.0000

REQUERENTE: RICARDO LUMINATO DA SILVA

Advogado do(a) REQUERENTE: WANDERSON OMAR SIMON - ES18630

REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33 E ART. 35, C/C ART. 40, INCISO VI, TODOS DA LEI Nº 11.343/2006).
PRELIMINAR DE OFÍCIO.
TESES RELATIVAS À DESVALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, CAUSA DE AUMENTO INSERTA NO INCISO VI, DO ART. 40, DA LEI DE DROGAS, E BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06) FORAM DEVIDAMENTE ENFRENTADAS EM GRAU RECURSAL.
PARCIAL CONHECIMENTO DO PEDIDO REVISIONAL.
TESE RELATIVA À AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA NÃO FORA
SUSCITADA
NA APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PENAL TRANSITOU EM JULGADO APÓS A DATA DO DELITO ORA REVISIONANDO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA. REVISÃO
CONHECIDA EM PARTE E
JULGADA PROCEDENTE.

1.
Preliminar de
O
fício:
N
ão conhecimento parcial do pedido revisional
. A Corte Superior de Justiça sedimentou o entendimento de que a revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, de forma a propiciar reanálise da prova já existente dos autos.

1. 1. Caso em que as matérias concernentes à
desvaloração de circunstâncias judiciais na primeira fase do cálculo dosimétrico, incidência da causa de aumento prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei nº 11.343/06, e não reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, inserta no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas
,
já foram objeto de análise em sede de apelação criminal
(Id. 4673909, pp. 01/03), tratando-se, pois, de mero
reexame de matéria apreciada anteriormente.

2. Hipótese em que o reconhecimento da agravante de reincidência está arregimentado em condenação penal cujo trânsito em julgado operou-se após a data do delito ora revisionado, sendo de rigor, portanto, o afastamento da referida agravante.

4.
Revisão criminal
parcialmente conhecida e,
na parte conhecida, julgada procedente
para, afastando-se a agravante da reincidência, redimensionar a reprimenda imposta ao requerente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003331-03.2023.8.08.0000

REVISÃO CRIMINAL (12394)

REQUERENTE: RICARDO LUMINATO DA SILVA

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

REVISÃO CRIMINAL (12394)

Nº
5003331-03.2023.8.08.0000

REQUERENTE: RICARDO LUMINATO DA SILVA

Advogado do(a) REQUERENTE: WANDERSON OMAR SIMON - ES18630

REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33 E ART. 35, C/C ART. 40, INCISO VI, TODOS DA LEI Nº 11.343/2006).
PRELIMINAR DE OFÍCIO.
TESES RELATIVAS À DESVALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, CAUSA DE AUMENTO INSERTA NO INCISO VI, DO ART. 40, DA LEI DE DROGAS, E BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06) FORAM DEVIDAMENTE ENFRENTADAS EM GRAU RECURSAL.
PARCIAL CONHECIMENTO DO PEDIDO REVISIONAL.
TESE RELATIVA À AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA NÃO FORA
SUSCITADA
NA APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PENAL TRANSITOU EM JULGADO APÓS A DATA DO DELITO ORA REVISIONANDO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA. REVISÃO
CONHECIDA EM PARTE E
JULGADA PROCEDENTE.

1.
Preliminar de
O
fício:
N
ão conhecimento parcial do pedido revisional
. A Corte Superior de Justiça sedimentou o entendimento de que a revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, de forma a propiciar reanálise da prova já existente dos autos.

1. 1. Caso em que as matérias concernentes à
desvaloração de circunstâncias judiciais na primeira fase do cálculo dosimétrico, incidência da causa de aumento prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei nº 11.343/06, e não reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, inserta no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas
,
já foram objeto de análise em sede de apelação criminal
(Id. 4673909, pp. 01/03), tratando-se, pois, de mero
reexame de matéria apreciada anteriormente.

2. Hipótese em que o reconhecimento da agravante de reincidência está arregimentado em condenação penal cujo trânsito em julgado operou-se após a data do delito ora revisionado, sendo de rigor, portanto, o afastamento da referida agravante.

4.
Revisão criminal
parcialmente conhecida e,
na parte conhecida, julgada procedente
para, afastando-se a agravante da reincidência, redimensionar a reprimenda imposta ao requerente.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Nº
5003331-03.2023.8.08.0000

REQUERENTE: RICARDO LUMINATO DA SILVA

Advogado do(a) REQUERENTE: WANDERSON OMAR SIMON - ES18630

REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE
OFÍCIO

NÃO CONHECIMENTO
PARCIAL
D
O PEDIDO
REVI
S
IONAL

Sustenta a Defesa que o sopesamento negativo dos vetoriais da culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime foram arregimentados em argumentos genéricos, abstratos, inerentes ao tipo penal e mediante
bis in idem

no ato da valoração das referidas vetoriais, pugnando pela sua neutralização.

Outrossim, a Defesa postula seja decotada a causa de aumento prevista no inciso VI, do artigo 40, sob o argumento de que não restou comprovado o vínculo associativo ou liame psicológico entre o revisionando e os adolescentes referenciados, bem como requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Nesse diapasão, verifica-se que,
e
m sede de apelação criminal,

tanto a matéria referente à desvaloração das circunstâncias judiciais, quanto as questões relativas à causa de aumento inserta no inciso VI, do art. 40, da Lei de Drogas, e ao benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) foram devidamente enfrentadas
, consoante se verifica de excerto do Voto condutor, de relatoria do e. Des. aposentado Sérgio Luiz Teixeira Gama (Id. 4673909, pp. 01/03):

“
In casu, reconheceu em desfavor do acusado, nos crimes de tráfico 03 (três) circunstâncias judiciais como desfavoráveis - culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime, bem como no delito de associação para o tráfico, 02 (duas) circunstâncias judiciais como desfavoráveis - culpabilidade e circunstâncias do crime.

Diante dessa premissa,
perfilho o entendimento de que o ilustre magistrado agiu com acerto ao sopesá-las em quantuns acima do mínimo, estipulando as penas-bases para os delitos de tráfico e associação para o tráfico
, respectivamente, em 10 (dez) anos de reclusão e em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão - lembrando que as penas in abstracto variam entre 5 e 15 anos de reclusão e entre 3 a 10 anos de reclusão
.

Cabe, ainda, esclarecer que
além das circunstâncias judiciais contidas no art. 59, do CP,
é sabido que nos delitos que englobam o tráfico de drogas, para efeito da dosimetria da pena, ainda, são levados em conta as circunstâncias especiais previstas no art. 42, da Lei n° 11.343/06
, quais sejam a natureza (cocaína) e a quantidade de entorpecentes apreendidos (mais de três mil porções envoltas por plástico).

(...)

Desta forma, o nobre magistrado atentou-se aos ditames constitucionais e legais aplicáveis à dosimetria, sobretudo o exposto no art. 5°, inciso XLVI e art. 93. inciso IX, ambos da Constituição Federal, bem como nos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal.

Sendo assim,
depreende-se que o Juízo atuante na 1ª Instância motivou de maneira adequada os fatos delitivos imputados ao réu, bem como dosou suas penas dentro dos parâmetros de legalidade aplicáveis às espécies, em atenção aos arts. 381 e 387 do CPP
.

(...)

Na última fase da dosimetria, quando são apreciadas as causas de diminuição e de aumento, não foram encontradas minorantes, porém,
foi reconhecida a majorante disposta no art. 40. VI, da Lei de Drogas, tendo em vista restar provado o envolvimento de menor na empreitada criminosa
.

(...)

Nesta fase, consta das razões recursais interpostas pelo recorrente que sua defesa
pretende o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas e o afastamento da majorante acima declinada.

No que tange ao primeiro pedido, sabe-se que a legislação especial penal exige o preenchimento de outros requisitos para reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas: (i) primariedade; (ii) bons antecedentes; (iii) não se dedicar as atividades criminosas; (iv) não integrar organização Criminosa.

Desta forma,
como o réu também foi condenado pelo delito de associação para o tráfico de drogas, não é possível conceder o benefício pleiteado,
conforme jurisprudência já acima transcrita (HC 371.353/PI. Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016. DJe 16/12/2016).

Por fim, cabe salientar que
a
participação de menores no âmbito do tráfico de drogas ficou demonstrada quando verificamos que os adolescentes Willian Pereira de Souza, vulgo “Mineiro”, Jonas Almeida e Leandro da Silva, vulgo “Nota de Cem” participavam da atividade criminosa, estando inseridos na atividade venda de entorpecentes para o grupo criminoso, conforme deflui-se das interceptações telefônicas acostadas nos autos n° 0007868-95.2014.8.06.0048 (anexo)
.

Frisa-se ainda que não haveria a necessidade de ascendência do traficante perante a criança a ou adolescente, bastaria simples cooperação/participação dos agentes na venda dos entorpecentes.

A jurisprudência dos nossos Tribunais Pátrios, sobre
a simples participação de menor para ensejar a referida majorante,
assim se manifesta:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico ilícito de entorpecentes e ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Tráfico. (...) Delação anônima e diligência policial, corroboradas por vasto conjunto probatório amealhado durante a instrução, que comprovam a estabilidade e permanência dos apelantes (a exceção de Cesar) com adolescentes infratores, para a prática reiterada do comércio ilícito de entorpecentes. Pretendido afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas. Desacolhimento. Majorante de caráter objetivo, bastando que o delito seja praticado com a participação de adolescente, o que restou suficientemente comprovado no decorrer da instrução, sendo de rigor, portanto, a incidência da referida causa de aumento de pena (...) Recursos desprovidos”. (TJSP: APL 0059727- 12.2015.8.26.0050; Ac. 10980758; São Paulo: Quarta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Camilo Léllis; Julg. 14/11/2017; DJESP 22/11/2017; Pag. 2878)

Por consequência,
o art. 40, VI, da Lei n° 11.343/06 é plenamente aplicável, fazendo com que as penas do referido apelante sejam aumentadas, impedindo, assim, o afastamento pretendido
".

(negritos nossos)

À luz de tal quadrante, sobreleva registrar que a Corte Superior de Justiça sedimentou o entendimento de que a revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, de forma a propiciar reanálise da prova já existente dos autos.

"Em outras palavras, não é a via adequada para o reexame do poder de convicção das provas, para concluir se bem ou mal as apreciou a decisão transitada em julgado, mas à verificação se a condenação tem base nos elementos probatórios ou se é divorciada de todos eles, pois o ônus da prova, em sede revisional, pertence exclusivamente ao requerente, que não pode suplicar como fundamento da injustiça da decisão a mera existência de incertezas acerca de como se deram os fatos" (AgRg no REsp n. 1.295.387/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 18/11/2014).

Ante o exposto,
DE OFÍCIO,
deixo de conhecer parcialmente

o
presente
pedido
revisional.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de
Revisão Criminal
ajuizada em favor de
RICARDO LUMINATO DA SILVA
, com fulcro no art. 621, incisos I e III, do Código de Processo Penal, objetivando a rescisão do Acórdão proferido na Apelação Criminal tombada sob nº 0031678-02.2014.8.08.0048, por meio do qual fora mantida a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, tendo o revisionando sido condenado pela prática da conduta descrita no art. 33 e art. 35, c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/2006, à reprimenda de 22 (vinte e dois) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado.

Sustenta a Defesa que
o reconhecimento da
agravante de reincidência
está arregimentado
em condenação penal cujo trânsito em julgado operou-se após a data do delito ora revisionando
.

Ao que verifico,
o
pleito de decote da agravante de reincidência para ambos os delitos (artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06)
não fora suscitado em segunda instância
, comportando acolhimento a irresignação recursal.

Nesse prisma, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que
“Em relação à
dosimetria da pena
, a revisão criminal tem
cabimento restrito
, apenas admitida quando, após a sentença, forem descobertas novas provas que demonstrem
eventual equívoco do juízo
sentenciante, ou na ocorrência de
flagrante ilegalidade
. Destarte, a revisão não pode ser utilizada como se apelação (ou recurso especial) fosse, para rediscutir, minuciosamente e à luz dos mesmos elementos probatórios, as circunstâncias que já foram valoradas no processo originário. Não se colhe do acórdão recorrido (ou mesmo das razões recursais) a indicação de qualquer elemento novo, apto a reverter as conclusões alcançadas pelo Poder Judiciário quando da condenação do agravante”. (AgRg no REsp n. 1.805.996/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 29/3/2021.)

Ademais, vale registrar que, ao lume da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça,
“a revisão criminal é meio idôneo para corrigir eventuais equívocos na dosimetria, principalmente quando a dosagem da pena for fundada em argumentos inválidos ou sem motivação” (TJES, Revisão Criminal nº 100170021206, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 11/09/2017, Data da Publicação no Diário: 18/09/2017).

Diante de tal panorama, sustenta a Defesa
que fora aplicada a agravante da reincidência sem se atentar para o fato de que o reconhecimento da agravante de reincidência está arregimentado em condenação penal cujo trânsito em julgado operou-se após a data do delito ora revisionando.

À vista disso, observa-se que, de acordo com a certidão extraída do SEEU (Id. 4673929),
a ação penal nº 0015754-96.2009.8.08.0024, referente a fato ocorrido em 15/6/2007 e que fora utilizada para impor a agravante de reincidência, transitou em julgado, tão somente, em 15/9/2014, isto é,
mais de 05 (cinco) meses após a prática do crime imputado na ação revisionanda
, que ocorreu em 07/4/2014, consoante certidão extraída do SEEU (Id. 4673930), sendo de rigor, portanto, o afastamento da agravante de reincidência.

Assim sendo, procedo ao refazimento da dosimetria.

No que diz respeito
ao crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06
, na primeira fase do cálculo dosimétrico, a reprimenda basal fora fixada em 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (um mil) dias-multa.

Na etapa intermediária, inexistindo atenuantes e agravantes a serem aquilatadas, mantenho a pena em 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (um mil) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de diminuição a serem abalizadas. Presente a causa de aumento inserta no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, adotando a fração de 1/3 (um terço) utilizada pelo Juízo sentenciante, que não fora objeto de irresignação,
agravo a pena, fixando-a em 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1.333 (um mil, trezentos e trinta e três) dias-multa.

No tocante ao
delito inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/06
, na primeira etapa da dosimetria, a pena-base fora fixada em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Na segunda fase, ante a ausência de causas atenuantes e agravantes a serem sopesadas, mantenho a pena intermediária em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Na terceira etapa, ausentes causas de diminuição a serem abalizadas. Presente a causa de aumento inserta no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, adotando a fração de 1/3 (um terço) utilizada pelo Juízo sentenciante, que não fora objeto de irresignação,
agravo a pena, fixando-a em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa.

Presente o concurso material (art. 69, do Código Penal), procedo ao somatório das penas,
fixando a
PENA DEFINITIVA em 19 (dezenove) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias e 2.533 (dois mil, quinhentos e trinta e três) dias-multa.

Mantenho o
regime fechado
para cumprimento de pena, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
conheço
parcialmente
do presente pedido revisional

e,
n
a parte conhecida
,

JULGO PROCEDENTE
, a fim de afastar a agravante da reincidência, reduzindo a pena total do requerente para
19 (dezenove) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias e 2.533 (dois mil, quinhentos e trinta e três) dias-multa.

Dou por prequestionada a matéria.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.