Tribunal: TJES
Processo: 5005013-17.2021.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Inclusão de Dependente
Data de julgamento: 2023-03-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005013-17.2021.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: JOSE EUSTAQUIO MENDES JUNIOR
RELATOR(A
):GISELLE ONIGKEIT

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

EMENTA:
RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL). NATUREZA DA VERBA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. INDEVIDA. RESTITUIÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

V O T O

Conheço do recurso, ID 3575816, interposto pelo Estado do Espírito Santo, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Em síntese, o Estado recorre no sentido de reformar a Sentença alegando que as horas extras não são devidas, quer pela não comprovação da parte autora de seu labor, quer pela não apuração das horas extras corretas pela parte recorrida. Ainda, sustenta que a sentença laborou em equívoco ao afastar a incidência do imposto de renda sobre a referida parcela (ISEO), tendo em vista a sua natureza, ante a disposição do código tributário nacional.

A parte intimada ofereceu contrarrazões no ID 3575818.

Em sede de sentença (ID 3575813), o juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos autorais nos termos da inicial.

Em detida análise dos autos notas-se que a celeuma do caso em comento recai sobre a natureza da verba ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL) implementada pela Lei Complementar nº 662/2012.

Ressalto que a referida Lei passou por alteração no ano de 2020 (LC 948/2020), contudo os fatos narrados são referentes aos anos de 2018 e 2019, como delimitado na inicial, motivo pelo ressalto que a alteração de 2020 não será aqui aplicada, tendo em vista a devida aplicação do instituto do direito adquirido (art. 6º, §2º do Decreto Lei 4.657/1942).

Adentrando o mérito propriamente dito, a Lei em apreço assim dispõe:

Art. 1º
Fica criada a Indenização Suplementar de Escala Operacional – ISEO para os militares e policiais civis do Estado do Espírito Santo, destinada a suprir despesas suportadas pelos servidores em virtude de convocações extraordinárias fora de suas escalas ordinárias ou especiais de serviço, com ou sem deslocamento para outro município, incluindo gastos com viagens, alimentação e aquisição emergencial de material de pequeno valor para uso profissional.

§ 1º
A ISEO possui natureza jurídica diversa do serviço extraordinário previsto no artigo 2º da Lei Complementar nº 420, de 29.11.2007, no artigo 2º da Lei Complementar nº 412, de 27.9.2007, no artigo 2º da Lei Complementar nº 422, de 06.12.2007, no artigo 2º da Lei Complementar nº 439, de 08.5.2008, no artigo 2º da Lei Complementar nº 446, de 21.7.2008 e no artigo 2º da Lei Complementar nº 531, de 28.12.2009.

[...]

Art. 2º
A ISEO é a indenização dos gastos presumivelmente havidos pelo servidor militar ou policial civil convocado extraordinariamente, fora de suas escalas ordinárias ou especiais de serviço, para operações policiais sigilosas em cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão, operação de saturação ou diligência de caráter urgente, controle de rebeliões em presídios ou de distúrbios civis ou socorro em situação de tragédia ou calamidade pública, a critério da Administração.

[...]

Art. 5º
O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.

No uso de suas atribuições, o Governador do Estado regulou a supracitada lei por meio do Decreto nº 3.279-R de 2013. Com respeito ao aspecto de sua relação com outras verbas assim decretou:

Art. 8º O recebimento da ISEO é subsidiário e incompatível com o recebimento de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.

Pela análise da legislação em comento, nota-se que houve uma tentativa de suplantar o direito da percepção dos trabalhadores do valor referentes às horas extraordinárias por eles prestadas por meio desta suposta indenização.

O direito à percepção do valor das horas extras é previsto constitucionalmente para os trabalhadores em geral, senão vejamos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

(Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Para que não restem dúvidas sobre a obrigação de pagar as horas extras, traz-se à baila a disposição da Lei complementar nº 412 de 2007:

Art. 2º
O serviço extraordinário a que se refere o § 2º

do artigo 1º desta Lei Complementar dependerá da efetiva prestação de serviço em atividade fim de polícia, condicionado à escala prévia de serviço extra, não podendo exceder a 24 (vinte e quatro) horas mensais.

§ 1º
A escala de serviço extra a que se refere o “caput” deste artigo será organizada e fixada pela chefia da Polícia Civil, em jornadas mínimas de 6 (seis) horas, observando a necessidade efetiva de serviço extra, na forma do regulamento.

§ 2º
O cálculo do valor do serviço extraordinário será o resultado da divisão do valor do subsídio individual por 176 (cento e setenta e seis), multiplicado pelas horas da escala efetivamente prestada, acrescido de 50% (cinquenta por cento), nos termos do inciso XVI do artigo 7º da
Constituição da República Federativa do Brasil.

Com isso, por uma lógica de preponderância da normativa, notório se faz que a percepção de horas extraordinárias é exigível, uma vez que tenha sido prestada, posto que o constituinte não colocou outra condicionante, nem mesmo o legislador estadual, para a percepção de horas extras, valendo apenas o efetivo desempenho de atividade em momento extraordinário. Ainda, não se pode falar em não desincumbência do ônus probatório pela parte autora, tendo em vista os documentos juntados nos IDs 3575790, 3575788 e 3575787. Em contrapartida, o Estado não juntou qualquer documento a afastar ou desconstituir a validade do que os referidos documentos demonstram.

O fato de o Estado ter estabelecido a referida parcela, em nada obsta a percepção das horas extras tendo em vista que são parcelas que se prestam a objetivos diversos.
Assim, mantenho a sentença neste aspecto.

Por outro lado, diante da natureza indenizatória da referida parcela ISEO, inviável se faz a incidência do imposto de renda (art. 6º, Lei 7.713/88). Isso se deve ao questionamento básico quanto a
ratio legis
, isto é, a verba foi criada para indenização de gastos em atividade especial, conforme se extrai do seu art. 2º: “
A ISEO é a indenização dos gastos presumivelmente havidos pelo servidor[...
]
”.

Assim, essa parcela não tem a função de retribuir o trabalho prestado pelo empregado, tendo como escopo indenizar eventuais gastos na execução do serviço ou para reparar algum prejuízo causado pelo empregador. Cabe ressaltar que tal parcela não engloba a remuneração do trabalhador, não sendo considerada como rendimento para nenhum fim.

Outrossim, adequada foi a condenação do Estado à restituição dos valores deduzidos a título de imposto de renda sobre a verba denominada ISEO, devendo a sentença ser mantida, também, neste aspecto, isto porque a rubrica refere-se a verbas indenizatórias e não remuneratórias.

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso interposto, NEGANDO-LHE PROVIMENTO.

Condeno o recorrente no pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos moldes do art. 55 da Lei 9.099/95.

Sem custas processuais ante a isenção legal.

É como voto.

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.