Tribunal: TJES
Processo: 5002067-48.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade; REFIS/Programa de Recuperação Fiscal
Data de julgamento: 2023-09-05

Ementa:
EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR. INADMISSIBILIDADE. REJEIÇÃO. REGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NOVO REFIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MÉRITO. AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INCIDENTE DE MEDIAÇÃO JUDICIAL. PASSIVO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. INVIABILIDADE. PARCELAMENTO. NEGÓCIO JURÍDICO BILATERAL. LEI ESPECÍFICA. EXIGÊNCIA.

1. Não há que se falar em inadmissibilidade do Agravo de Instrumento pela alegada indicação equivocada do processo originário, uma vez que o recurso foi regularmente interposto e, ainda, inexistiu qualquer prejuízo à defesa das Agravadas.

2. As matérias não apreciadas pelo juízo de primeiro grau não podem ser conhecidas pelo Tribunal de Justiça em Agravo de Instrumento, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. Precedentes do TJES.

3. A suspensão da exigibilidade de crédito cobrado pela Fazenda Pública decorrente de autuação1, em sede de tutela antecipada, sem o depósito integral do valor da dívida deve ser deferida excepcionalmente, quando demonstrados de maneira robusta o
periculum in mora
e a plausibilidade do direito, não presentes no caso em análise. Precedente do STJ.

4. A expedição de certidão positiva com efeitos de negativa depende, necessariamente, da garantia integral do débito, com penhora suficiente, ou da suspensão da exigibilidade da obrigação, nos termos do art. 151 e 206, do CTN. Precedentes do STJ.

5. O parcelamento da dívida tributária segue o princípio da legalidade e, portanto, depende de legislação específica, sendo inviável a negociação ou, ainda, a reinclusão em programas sem a aferição dos pressupostos exigidos no texto legal. Ademais, o refinanciamento

constitui negócio jurídico bilateral, de maneira que eventual acertamento dependeria de autorização e intenção de composição, as quais foram descartadas pela manifestação expressa de não realização da transação. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5002067-48.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: ALX INDUSTRIA E COMERCIO DE ALUMINIO E DERIVADOS LTDA e outros

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR. INADMISSIBILIDADE. REJEIÇÃO. REGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NOVO REFIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MÉRITO. AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INCIDENTE DE MEDIAÇÃO JUDICIAL. PASSIVO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. INVIABILIDADE. PARCELAMENTO. NEGÓCIO JURÍDICO BILATERAL. LEI ESPECÍFICA. EXIGÊNCIA.

1. Não há que se falar em inadmissibilidade do Agravo de Instrumento pela alegada indicação equivocada do processo originário, uma vez que o recurso foi regularmente interposto e, ainda, inexistiu qualquer prejuízo à defesa das Agravadas.

2. As matérias não apreciadas pelo juízo de primeiro grau não podem ser conhecidas pelo Tribunal de Justiça em Agravo de Instrumento, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. Precedentes do TJES.

3. A suspensão da exigibilidade de crédito cobrado pela Fazenda Pública decorrente de autuação1, em sede de tutela antecipada, sem o depósito integral do valor da dívida deve ser deferida excepcionalmente, quando demonstrados de maneira robusta o
periculum in mora
e a plausibilidade do direito, não presentes no caso em análise. Precedente do STJ.

4. A expedição de certidão positiva com efeitos de negativa depende, necessariamente, da garantia integral do débito, com penhora suficiente, ou da suspensão da exigibilidade da obrigação, nos termos do art. 151 e 206, do CTN. Precedentes do STJ.

5. O parcelamento da dívida tributária segue o princípio da legalidade e, portanto, depende de legislação específica, sendo inviável a negociação ou, ainda, a reinclusão em programas sem a aferição dos pressupostos exigidos no texto legal. Ademais, o refinanciamento

constitui negócio jurídico bilateral, de maneira que eventual acertamento dependeria de autorização e intenção de composição, as quais foram descartadas pela manifestação expressa de não realização da transação. Precedentes do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, por igual votação, dar provimento ao Agravo de Instrumento.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5002067-48.2023.8.08.0000

RELATOR : DES. SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : ALX INDUSTRIA E COMERCIO DE ALUMINIO E DERIVADOS LTDA

CDA COMERCIO INDUSTRIA DE METAIS LTDA

ADVOGADO : GUSTAVO MAURO NOBRE - OAB ES12976-A

MAGISTRADO : FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA
(RELATOR):

Adoto o relatório.

1. PRELIMINAR. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO.

As empresas Agravadas suscitaram, preliminarmente, a inadmissibilidade do recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo.

Para tanto, sustentaram que a irresignação foi interposta equivocadamente em relação ao processo originário nº 5000341-94.2023.8.08.0014, que trata do incidente de mediação instaurado por determinação do juízo de origem quando, na verdade, a r. decisão agravada teria sido proferida nos autos da Recuperação Judicial nº 0038319-40.2016.8.08.0014.

Entretanto, não há erro inescusável que justifique o não conhecimento do recurso, seja pela ausência de prejuízo decorrente de eventual indicação equivocada do processo originário, sobretudo à defesa das empresas
1
ou, principalmente, porque não houve efetivamente o erro apontado pelas Recorridas.

Na verdade, a intimação do ente público foi feita nos autos nº 5000341-94.2023.8.08.0014, consoante informações insertas no andamento processual eletrônico, o que denota a regularidade da indicação e do recurso interposto correlatamente pela Fazenda Pública Estadual.

Logo,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

2. PREJUDICIALIDADE. NOVO REFIS.

O Estado alegou o esvaziamento do principal argumento das empresas e, com isso, a prejudicialidade da r. decisão agravada, uma vez que no decorrer deste recurso, foi criado novo “REFIS ESTADUAL” por meio da Lei Estadual nº 11.785/2023, prevendo parcelamento e redução de multa.

Todavia, além de não ser possível aferir, nesse momento, se toda a dívida habilitada no processo falimentar estará acobertada pela nova legislação estadual de refinanciamento tributário, a questão sequer foi objeto de apreciação pelo juízo de origem, de modo que, eventual incursão neste momento implicaria supressão de instância, vedada pelo ordenamento.

Nesse sentido, o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NULIDADE DO TÍTULO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO. SÚMULA N. 83/STJ.

1
. Inviável a apreciação de questões que ainda não foram discutidas no juízo sentenciante, sob pena de se incorrer em supressão de instância.

2. Ainda que a matéria de ordem pública seja ventilada em recurso especial, é indispensável, para que não ocorra supressão de instância, que a tese tenha sido apreciada pela origem.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 700.340/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe de 14/12/2015.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS JÁ APRECIADAS NO HC N. 228.553/MA E REPRODUZIDAS NO HC N. 345.667/MA. MERA REITERAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NEGADA PELA CORTE DE ORIGEM. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO PELA DECISÃO AGRAVADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Quanto às teses de ilegalidade na exasperação da pena-base, afastamento da agravante e aplicação de quantum mais benéfico por força da majorante da transnacionalidade, observa-se que o presente expediente é mera reiteração de pedidos anteriores, em que há identidade de partes e de pedidos, além de impugnarem o mesmo acórdão. De fato, como aduziu o Agravante, nota-se diferenças entre as causas de pedir deste habeas corpus e daqueles impetrados anteriormente. Todavia, tais diferenças são irrelevantes, na espécie, pois o mérito dos writs anteriores não foi apreciado pela mesma razão que ora obstaculiza a apreciação da matéria, qual seja, a ocorrência de supressão de instância, já que o Tribunal a quo não se pronunciou expressamente sobre a dosimetria da pena do Paciente (exceto no ponto relativo à minorante, nos embargos de declaração).

2. O não conhecimento da impetração, em duas oportunidades anteriores, não obstaria o conhecimento e a análise do mérito na presente ocasião - mesmo porque, como aduziu o Agravante, com a extinção dos feitos sem resolução do mérito, formou-se apenas coisa julgada formal -, mas isso só seria possível se se constatasse a correção do vício processual, ou seja, a superveniência de acórdão da Corte estadual examinando as questões, o que não ocorreu na hipótese.

3.
A jurisprudência é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior. Precedentes.

4. No mais, não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão de apelação já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça.

5. Não se verifica manifesta ilegalidade a ser sanada de ofício, pois o Tribunal de origem entendeu pelo não cabimento do redutor especial com base nos elementos do caso concreto, revelados pela instrução probatória - notadamente pelo modus operandi do delito, tendo em vista que o Agravante foi condenado pela liderança do tráfico internacional de 141kg de cocaína, carga esta que fora adquirida na Colômbia e se destinava ao continente africano, valendo-se de estrutura típica de organização criminosa (elevados recursos financeiros, aviões e até mesmo paraquedistas).

6. A decisão ora agravada não trouxe novos fundamentos para negar a aplicação do redutor especial, mas apenas detalhou em que consistiu "[a] estruturação do grupo, ou seja, o modus operandi, apurado nos presentes autos", elemento já mencionado no julgamento dos aclaratórios opostos contra o acórdão de apelação, oportunidade em que a Corte estadual examinou, ainda que de forma sucinta, a questão - até mesmo porque, ao que consta, o pedido de aplicação da minorante não havia sido formulado no recurso de apelação (julgado em 09/06/2009) e, ao tempo da prolação da sentença (22/11/2005), a Lei n. 11.343/06 ainda não estava em vigor.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 710.864/MA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 23/5/2022.)

Em reforço, esta Corte de Justiça:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Nº 0019974-16.2019.8.08.0048. AGRAVANTES/AGRAVANTES INTERNOS: LUSMAR SANTOS FURTADO E OUTROS AGRAVADOS/AGRAVADOS INTERNOS: DEBORAH ALVES DOS SANTOS E OUTROS RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE OPOSIÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM . NECESSIDADE DE ANÁLISE PELO JUÍZO A QUO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INTERESSE PROCESSUAL. TEORIA DA ASSERÇÃO. RECURSO QUE DEVE SE RESTRINGIR A ANÁLISE DA LEGALIDADE OU NÃO DA ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA. ACUSAÇÕES DE IRREGULARIDADES QUE FOGEM DO OBJETO DA DEMANDA. REGULARIDADE DA CONVOCAÇÃO DA AGE. IRREGULARIDADE DO CADASTRO DE ASSOCIADOS. ENORME DISPARIDADE ENTRE O CADASTRO ANTERIOR. NÃO COMPROVADA A REGULARIDADE DO CADASTRO EFETUADO. NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR JUDICIAL. EVENTUAIS IRREGULARIDADES COMETIDAS EM DEMANDA ANTERIOR QUE DEVEM SER RESOLVIDAS PELAS VIAS PRÓPRIAS. POSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO DE INTERVENTOR. PODER GERAL DE CAUTELA. ARTS. 297 E 301 DO CPC. PRELIMINARES REJEITADAS. TESE VENCIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.
O recurso de agravo de instrumento, em regra, deve-se ater à análise do acerto ou desacerto da decisão recorrida, devendo evitar a incursão em matérias não suscitadas ou analisadas pelo Juízo primevo, sob pena de supressão de instância. Precedentes do TJES.
2. Na hipótese, a despeito de vislumbrar-se uma possível ilegitimidade ad causam da agravante Lusmar Santos Furtado, por figurar tanto no polo ativo da ação de oposição quanto no polo ativo da ação oposta, têm-se que tal matéria ainda não fora objeto de análise pelo Juízo a quo , razão pela qual deixa-se de se manifestar sobre a matéria em questão, sobretudo porque inexiste prejuízo nessa fase recursal. 3. Dos fatos narrados pela parte autora, com destaque para a narrativa acerca da validade da Assembleia Geral Extraordinária realizada em 04/04/2019, observa-se que ela possui, de fato, interesse de agir, considerando que a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a presença das condições da ação deve ser aferida a partir das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória (AgRg no AREsp 618.223/RO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 09/10/2015). 4. O recurso de agravo deve cingir-se a análise da regularidade da Assembleia Geral Extraordinária realizada em 04/04/2019, a qual fora responsável por destituir o 2º grupo de opostos/agravados, de modo que questões relativas a eventuais irregularidades/ilegalidades cometidas seja pelo 1º grupo de opostos/agravados, seja pelo 2º grupo de opostos/agravados não são objetos de análise no presente recurso e quiçá na ação originária , eis que o que os agravantes pretendem é o reconhecimento da validade do que fora decidido na AGE realizada em 04/04/2019. 5. A AGE realizada em 04/04/2019 não observou o prazo ordinário previsto no Estatuto para a sua convocação, ante a relevância e urgência da matéria a ser tratada, sendo que houve a regular convocação por meio de 1/5 (um quinto) dos associados, além de ter ocorrido ampla divulgação acerca da realização da AGE, estando em consonância com o disposto nos Arts. 22 e 23 do Estatuto Social da AMPRL. 6. Causa estranheza a enorme disparidade entre o cadastro de moradores anterior, que constava com 3.992 associados, e o cadastro elaborado pelos agravantes, em que, na ata da AGE realizada em 04/04/2019 consta a informação da existência de 237 (duzentos e trinta e sete) associados. 7. Inexistem elementos nos autos que indiquem a validade do referido cadastro, considerando que os agravantes sequer detinham legitimidade para confecção de novo cadastro, aliado ao fato de que os recorrentes não demonstraram de que forma o referido cadastro fora efetuado, se houve ampla divulgação aos moradores de Parque Residencial Laranjeiras, se os cadastros realizados seguiram o estatuto etc. 8. Os argumentos apresentados em desfavor do interventor nomeado referente a atuação dele na administração da AMPRL em momento pretérito devem ser dirimidos nos meios adequados, seja no bojo da demanda que o nomeou, seja em ação própria para reaver valores indevidamente pagos ao interventor. 9. Não se vislumbra violação ao princípio da adstrição ou congruência, posto que a nomeação do interventor para administração da AMPRL se deu com fulcro no poder geral de cautela previsto nos Arts. 297 e 301 do CPC, que autoriza o Magistrado a adotar a medida cautelar que melhor assegure o direito em discussão, impõe-se a manutenção do interventor judicial. 10. Vencida a tese que conhecia e conferia parcial provimento ao recurso, para reformar integralmente a decisão recorrida, afastando as medidas nela determinadas, sem que tal providência, contudo, determine o retorno das partes litigantes no comando diretivo da associação. 10. Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199005025, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 15/10/2021)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. INDEVIDAS HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS E DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO IMEDIATO DA QUANTIA APURADA, QUANDO O PERITO JUDICIAL NÃO RESPONDE, A CONTENTO, OS ESCLARECIMENTOS FORMULADOS PELAS PARTES. NOVOS ESCLARECIMENTOS PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO POR ESTA CORTE SEM PRONUNCIAMENTO ANTERIOR DO JUÍZO A QUO. VEDAÇÃO À SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE IMPEDIR A DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO IMEDIATO, ATÉ QUE O JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA SE PRONUNCIE QUANTO AOS ESCLARECIMENTOS, APÓS CONTRADITÓRIO PRÉVIO ÀS PARTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ao deferir a liminar, para suspender a decisão objurgada, assim se procedeu porque o perito não havia respondido a contento os quesitos complementares que lhe foram formulados, o que, agora, é distinto, haja vista que a perícia prestou os devidos esclarecimentos de forma pormenorizada. 2. ¿
O ordenamento jurídico adotou o princípio do duplo grau de jurisdição como limitador das instâncias superiores, de modo que os Tribunais não podem analisar questões que não foram apreciadas pelo Juízo a quo, sob o risco de haver supressão de instância¿
(TJMG, AI 10290130033878001, Relatora: Mariângela Meyer, Julgamento: 18⁄02⁄2014, Órgão Julgador: Câmaras Cíveis⁄10ª CÂMARA CÍVEL, Publicação:28⁄02⁄2014). 3.
Assim, tomar qualquer decisão, na forma pretendida pela parte agravante, apreciando meritoriamente as justificativas apresentadas no esclarecimento apresentando perante o juízo a quo, cuja cópia fora remetida a esta Corte, nesta fase recursal, sem pronunciamento do juízo a quo,
implicaria em supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição
.
4. Logo, não havendo, nos autos, notícia de que as partes tenham sido intimadas para se pronunciar quanto à perícia contábil confeccionada, na origem, e não tendo o juízo a quo ainda se manifestado sobre a questão, o recurso deve ser parcialmente provido, apenas para impossibilitar o pagamento imediato do crédito apurado inicialmente, até ulterior deliberação a ser realizada pelo juízo a quo, observado, na origem, o contraditório prévio (oitiva das partes) acerca dos esclarecimentos do perito. 5. Resta prejudicado o pedido de dilação de prazo para manifestação acerca dos esclarecimentos do perito, na medida em que as partes deverão ser previamente inquiridas, na origem, acerca da documentação, antes da homologação dos cálculos apresentados pelo perito. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169001666, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/04/2017, Data da Publicação no Diário: 12/04/2017)

¿EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. COMPROVADA. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO POR INTERMÉDIO DE CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE DE PURGAÇÃO DA MORA SOMENTE COM O PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS DO CONTRATO. RELAÇÃO CONTRATUAL ESTABELECIDA NA VIGÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº 10.931⁄04. NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO ACERCA DA ILEGALIDADE DE ENCARGOS CONTRATUAIS NESTA INSTÂNCIA SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. De acordo com o Enunciado da Súmula nº 72, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Com o advento da Lei Federal nº 13.043⁄2014, o artigo 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911⁄1969, passou a ter nova redação, sendo extirpado da aludida norma a necessidade de que a carta registada, encaminhada para a constituição de mora para o devedor, seja expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título. II. Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça,, a Lei Federal nº 10.931⁄2004 extinguiu a faculdade do devedor de purgar a mora pelo depósito dos valores vencidos, de modo que somente quando verificado o pagamento do montante integral da dívida, incluídas as parcelas vencidas e vincendas, será possível a restituição do bem apreendido ao devedor, nos termos do artigo 3º, §§ 1º e 2º, do Decreto-Lei nº 911⁄96. III. Um dos um dos requisitos para incidência da Teoria do Adimplemento Substancial é a de que o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio, devendo, portanto, ser afastada quando o devedor efetua o pagamento de apenas duas parcelas de um total de quarenta e oito. IV.
A despeito do caráter dúplice das Ações de Busca e Apreensão (STJ - Resp nº 934133), com a possibilidade de discussão acerca da legalidade dos encargos contratuais, no presente caso,
essa matéria não foi submetida, primeiramente, ao Juízo a quo, impossibilitando o exame dessa questão em grau recursal, sob pena de supressão de Instância
.
V. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 21169001415, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto : RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/03/2017, Data da Publicação no Diário: 05/04/2017)

Logo, REJEITO a questão.

É como voto.

3. INCIDENTE DE MEDIAÇÃO DO PASSIVO TRIBUTÁRIO.

O Estado do Espírito interpôs o presente Agravo de Instrumento por inconformado com a r. decisão agravada que determinou: (i) a instauração de incidente de Mediação do passivo tributário estadual das empresas devedoras; (ii) a suspensão da exigibilidade dos débitos tributários e autos de infração relacionados nos processos; (iii) a retomada dos regimes INVEST-ES (ALX) e COMPETE-ES (CDA), até que o ente público realize a mediação, permitindo o parcelamento ou transação dos créditos, de modo que as empresas voltem a ter certidão positiva com efeitos de negativa.

Pois bem.

Na análise prefacial do recurso, restaram consignados os seguintes argumentos:

A suspensão da exigibilidade de crédito cobrado pela Fazenda Pública decorrente de autuação
2
, em sede de tutela antecipada,
sem o depósito integral
do valor da dívida deve ser deferida
excepcionalmente
, quando demonstrados de maneira
robusta
o
periculum in mora
e a plausibilidade do direito, não presentes no caso em análise.

Assim, o depósito integral é condição necessária para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Vejam:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO EM VIRTUDE DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL. CONEXÃO. SÚMULA 235/STJ.

1.
O crédito tributário, posto privilegiado, ostenta a presunção de sua veracidade e legitimidade nos termos do artigo 204, do Código Tributário Nacional, que dispõe: "A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída."

3. Decorrência lógica da referida presunção é a de que o crédito tributário só pode ter sua exigibilidade suspensa na ocorrência de uma das hipóteses estabelecidas no art. 151 do mesmo diploma legal.

4.
Deveras, o ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal, desacompanhada de depósito no montante integral, não tem o condão de suspender o curso de execução fiscal já proposta
(Precedentes: REsp n.º 216.318/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07/11/2005; REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; AgRg no AG n.º 606.886/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10/04/2005; e REsp n.º 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005).

5. In casu, referidos pleitos cingiam-se à suspensão da execução sem realização de depósito.

6. Outrossim, "A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado" (Súmula 235/STJ).

7. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1090136/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, DJe 25/05/2009).

Além disso, de acordo com a jurisprudência consolidada do colendo Superior Tribunal de Justiça, a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa depende, necessariamente, da garantia integral do débito, com penhora suficiente, ou da suspensão da exigibilidade da obrigação, nos termos do art. 151 e 206, do CTN. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. PENHORA INSUFICIENTE.
EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES
. QUESTÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, AINDA QUE INSUFICIENTE A PENHORA. VALORIZAÇÃO DOS IMÓVEIS DADOS COMO GARANTIA. QUESTÃO NÃO ANALISADA NA ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ.

1. O Tribunal de origem, quando do julgado do apelo das partes, deixou claro que a penhora efetivada na execução, relativamente à CDA nº 43.6.99.003642-87, foi insuficiente, o que afasta a aplicação da Súmula nº 7 do STJ. Eventual valorização dos imóveis dados como garantia, alcançando patamar suficiente para fazer face ao débito executado não pode ser analisa por esta instância especial. Nesse ponto, sim, há a incidência do óbice da Súmula nº 7 do STJ, visto que o acórdão recorrido não analisou a valorização dos imóveis, e tal não poderá ser feito em sede de recurso especial por demandar revolvimento de questão fático-probatória.

2.
Consoante a jurisprudência desta Corte, a expedição de Certidão Positiva com efeitos de Negativa está condicionada à existência de penhora suficiente ou à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos dos arts. 151 e 206 do CTN. No caso dos autos, o Tribunal de origem afirmou que a penhora efetivada foi de bem com valor inferior ao valor do débito o que impossibilita, em razão disso, a expedição da referida certidão.

3. A impossibilidade de expedição de Certidão Positiva com Efeito de Negativa em razão da insuficiência da penhora efetivada não se confunde com a questão da admissibilidade dos embargos à execução, a qual não poderá ser negada ao embargante em face da insuficiente da penhora, haja vista a possibilidade da integral garantia do juízo mediante reforço da penhora, consoante entendimento já adotado por esta Corte em sede de recurso especial submetido ao rito do art. 543-C, do CPC, REsp n. 1.127.815/SP, julgado pela Primeira Seção desta Corte.

4. Não havendo penhora suficiente em relação à CDA nº 43.6.99.003642-87, deve ser reformado o acórdão recorrido no sentido de impossibilitar a exclusão do nome da empresa do CADIN, eis que não estão preenchidos os requisitos do art. 7º da Lei nº 10.522/02, bem como impossibilitar a expedição de Certidão Positiva com Efeito de Negativa.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 648.270/AL, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 16/03/2015)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA DE DÉBITO (CTN, ART. 206). PENHORA INSUFICIENTE. IMPOSSIBILIDADE.

1. Por inexistir omissão, obscuridade ou contradição na decisão embargada e pelo princípio da fungibilidade recursal, recebem-se os presentes Embargos de Declaração como Agravo Regimental.

2.
O STJ firmou a orientação de que a Certidão Positiva com efeitos de Negativa pode ser expedida quando no processo de execução tiver sido efetivada a penhora ou estiver suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 206 do CTN.

3. De acordo com a instância de origem, o bem oferecido à penhora equivale ao valor de R$ 75.000,00, enquanto o valor total da dívida é de R$ 121.843,16. Dessa forma, constata-se que o débito não está integralmente garantido, o que inviabiliza a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa.

4. Agravo Regimental não provido.

(EDcl no Ag 1389047/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 31/08/2011)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE A PENHORA TENHA SIDO SUFICIENTE PARA A GARANTIA DO DÉBITO EM EXECUTIVO FISCAL. DECISÃO RECORRIDA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal a quo concluiu pela não comprovação de que a penhora tenha sido suficiente para a garantia do débito em executivo fiscal.

A revisão dessa conclusão encontra óbice na Súmula 7 desta Corte, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial.

2
. Para a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, não basta o oferecimento de bens à penhora, sendo necessário que esses sejam suficientes para a garantia do débito exeqüendo.

3. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 210.440/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012)

Em relação ao caso em apreço, destaco precedente deste e. colegiado que, em análise de recurso interposto em face de decisão proferida no âmbito da ação de soerguimento, tratando de questão deveras semelhante, asseverou:

EMENTA : PROCESSUAL CIVIL, EMPRESARIAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO DE PARCELAMENTO DO ICMS PELAS RECUPERANDAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO À AUTORIDADE FAZENDÁRIA. EVENTUAL INDEFERIMENTO PASSÍVEL DE EXAME PELA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO JULGADOS PREJUDICADOS. I.
O pedido de parcelamento de débitos fiscais não prescinde da sua prévia formulação junto à respectiva Fazenda Pública, tanto assim que restou considerado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, diante do regramento estabelecido na Lei nº 10.522/2002, aplicável em relação aos créditos da Fazenda Pública Nacional, que
o parcelamento não é automático, cabendo à empresa requerê-lo, demonstrar que preenche os requisitos legais e aguardar a decisão administrativa
(STJ - AgRg no CC 136.130/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/05/2015, DJe 22/06/2015). II. A despeito de a aludida diretriz jurisprudencial haver sido firmada à luz da aludida Legislação aplicável no âmbito Federal, certo é que a sua ratio decidendi deve ser observada na espécie, pois, no Estado do Espírito Santo, a exemplo do que estabelecido na Lei Estadual nº 9.080/2008, nota-se que
o parcelamento de débitos fiscais não dispensa a apresentação do respectivo requerimento e da documentação exigida em lei a serem apreciados pela Autoridade Fazendária
(artigo 1º, § 2º, do mencionado Diploma Legal Estadual). III. Em reforço ao explicitado entendimento, destaque-se, a título ilustrativo, que existe precedente desta Egrégia Segunda Câmara Cível, que, em sede de Agravo de Instrumento, apreciou Decisão concessiva de liminar para fins de parcelamento de débitos fiscais por Sociedade Empresarial Recuperanda, sendo que a causa subjacente ao aludido recurso versava sobre Mandado de Segurança impetrado junto a uma das Varas dos Feitos da Fazenda Pública Estadual em face de ato da Autoridade Fazendária que indeferira tal parcelamento, o que corrobora a conclusão de que não compete ao Juízo Recuperacional o exame da matéria (ex vi TJES, Agravo de Instrumento nº 0091204-83.2010.8.08.0000 (024100912047), Relator Des. CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/09/2011, Data da Publicação no Diário: 11/10/2011). IV. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. V. Embargos de Declaração julgados prejudicados. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 014199002867, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/05/2021, Data da Publicação no Diário: 24/05/2021)

No caso em apreço, considerando o vultoso valor do passivo tributário indicado pelo ente público em relação às empresas
3
e, ainda, inexistindo notícia quanto à garantia suficiente do débito cobrado (e atualizado), se mostra inviável, nesse momento, a suspensão da exigibilidade do crédito e, ainda, a retomada dos programas de parcelamento que, como cediço, seguem o princípio da legalidade e, portanto, dependem do preenchimento dos requisitos expressos na respectiva legislação estadual instituidora.

Desse modo, para melhor aprofundamento cognitivo e, ainda, visando à prévia oitiva do Ministério Público, penso que a eficácia da r. decisão agravada deve, ao menos por ora, ser sobrestada.

Destaco, pois, que as demais questões – incluindo as levantadas pela parte contrária na petição ID 4468597 – serão apreciadas no julgamento final do recurso.

Assim,
RECEBO
o recurso em ambos os efeitos e, dessa forma,
SUSPENDO
a r. decisão agravada, nos termos da fundamentação.

Permaneço, pois, convencido da referida conclusão, que ora reafirmo para dar provimento ao recurso do ente público.

De fato, alguns aspectos importantes devem ser destacados.

O Estado do Espírito Santo informa que as empresas acumulam passivo tributário que supera a vultosa quantia de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais), que em grande parte não estaria assegurado para a satisfação do crédito devido à Fazenda Pública Estadual.

Muito embora reconheça a existência de diversas dificuldades inerentes a um processo falimentar com dívida de tal monta, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ou a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, dependem do preenchimento de requisitos específicos, rígidos, sobretudo como forma de preservação do interesse público, prevalente.

E, como sublinhado na análise da liminar, os mesmos não restaram presentes.

Em relação aos programas de parcelamento da dívida tributária, é preciso asseverar que seguem o princípio da legalidade e, portanto, dependem de legislação específica, sendo inviável o refinanciamento ou, ainda, a reinclusão em programas sem a aferição dos pressupostos exigidos no texto legal.

Além disso, apesar da nobre intenção de composição amigável do litígio com a instauração da mediação expressa na r. decisão agravada, o parcelamento constitui negócio jurídico bilateral, de maneira que eventual negociação dependeria de autorização e intenção de acertamento, as quais foram descartadas pela manifestação expressa de não realização da transação. Ilustrativamente:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO. ADESÃO. PROCEDIMENTO NÃO FINALIZADO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INVIABILIDADE.

1. Inexiste negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem aprecia fundamentadamente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como constatado na hipótese.

2.
De acordo com a jurisprudência desta Corte superior, o parcelamento de débito tributário é negócio jurídico bilateral, cujos efeitos estão condicionados ao preenchimento dos requisitos da lei, não se encontrando perfeito e acabado, apto a produzir efeitos, com a simples manifestação da vontade de uma das partes em solicitar adesão ao programa.

3. A extinção do executivo fiscal é medida que se impõe quando ajuizado no período de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme entendimento firmado pela Primeira Seção por ocasião do julgamento do REsp repetitivo 1.140.956/SP.

4. Hipótese em que a Corte de origem registrou que o pedido de desistência do anterior parcelamento tem o condão de tornar o crédito exigível pois não houve a conclusão do procedimento de adesão ao novo parcelamento, entendimento alinhado com a orientação jurisprudencial deste Tribunal uniformizador a atrair a aplicação do óbice da Súmula 83 do STJ ao conhecimento do recurso especial.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.929.413/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/12/2022, DJe de 27/1/2023.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. PEDIDO DE PARCELAMENTO. HOMOLOGAÇÃO POSTERIOR. BENS. LIBERAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.
O parcelamento de débito tributário é negócio jurídico bilateral, cujos efeitos estão condicionados ao preenchimento dos requisitos da lei, não se encontrando perfeito e acabado, apto a produzir efeitos com a simples manifestação da vontade de uma das partes em solicitar adesão ao programa.

2. Consolidou-se na Primeira Seção o entendimento de que "a produção de efeitos suspensivos da exigibilidade do crédito tributário, advindos do parcelamento, condiciona-se à homologação expressa ou tácita do pedido formulado pelo contribuinte junto ao Fisco" (REsp n. 957.509/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 25/08/2010).

3. Na espécie, a penhora de bens para garantia da execução ocorreu enquanto exequível o crédito tributário, de modo a ensejar a aplicação da jurisprudência desta Corte segundo a qual o parcelamento do crédito tributário da Lei n. 11.941/2009 não tem o condão de desconstituir a garantia do juízo realizada em momento anterior (AI no REsp 1.266.318/RN, rel. Ministro SIDNEI BENETI, CORTE ESPECIAL, DJe de 17/03/2014).

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 627.812/BA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 12/8/2019, DJe de 20/8/2019.)

Por fim, verifico que o juízo de origem indicou Câmara de Mediação situada em outro Estado da Federação (Campinas/SP) para a realização da negociação, de cunho particular. Entretanto, existe no âmbito extrajudicial a Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa da Procuradoria Geral do Estado (Cpraces/PGE), que poderá ser contatada pelas empresas para eventual discussão acerca do passivo tributário.

E, ademais, a tentativa de composição amigável do litígio, se admitida pelos interessados, poderá ser viabilizada no âmbito do Poder Judiciário, que possui mecanismos satisfatórios de realização de uma possível transação, se assim for o caso.

Por ora, penso ser inviável a manutenção do julgado de origem, pelos fundamentos apresentados.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO ao recurso do Estado,
para reformar a r. decisão agravada.

É como voto.

Desembargador
Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

1
Nesse sentido:
AgRg no AREsp n. 606.517/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/3/2019, DJe de 28/3/2019
.

2
De natureza tributária ou não.

3
Superior a 50 milhões de reais.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)