Tribunal: TJES
Processo: 0010239-96.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-19

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE QUANTO AO RÉU SOLTO. INDEFERIMENTO EM RELAÇÃO AO ACUSADO PRESO, DIANTE DA PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PREVENTIVA, DA COMPATIBILIDADE COM O REGIME ESTABELECIDO E DO FATO DE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODO O PROCESSO. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NO QUARTO DO ACUSADO JOAO VICTOR INSUFICIENTE PARA EXASPERAÇÃO DA PENA. VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE REDIMENSIONADA. PENA-BASE DO ACUSADO PABLO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Considerando que foi determinada a soltura do acusado Pablo quando da prolação da sentença, inexiste interesse recursal quando ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade em seu favor. Já em relação ao acusado João Victor,
que permaneceu preso durante todo o processo,
presentes os requisitos da prisão preventiva, compatível com o regime de cumprimento de pena estabelecido, não se concede o direito de recorrer em liberdade.

2. Constata-se, pelos documentos carreados aos autos, que existia mandado de busca e apreensão dirigido à residência mencionada na denúncia, amparado em decisão judicial cuja cópia foi acostada aos autos, razão pela qual deve ser afastada a tese de violação de domicílio, uma vez que a ordem judicial, cumprida durante o dia, é hipótese autorizadora do ingresso em domicílio.

3. Além disso, apenas a título de reforço argumentativo, consigno que, mesmo que não houvesse ordem judicial para a entrada dos policiais na residência, as circunstâncias fáticas que antecederam o ingresso dos policiais em domicílio são legitimadoras da ação policial, pois, pautada em prévia diligência e visualização de um dos réus dispensando droga da janela da residência, tudo a indicar que, em seu interior, ocorria flagrante de crime permanente de tráfico de drogas.

4. A materialidade do delito de tráfico de drogas restou inconteste pelo laudo de exame químico, que atestou a natureza entorpecente do material apreendido (78 pedras de
crack,
pesando 12,6 gramas; 20 buchas de maconha, pesando 58 gramas; 14 pinos de cocaína, pesando 9,9 gramas; e uma bola de
haxixe,
com 2,2 gramas). A autoria, por seu turno, restou evidenciada pela prova oral coligida, em especial pelos depoimentos dos militares que realizaram a prisão dos acusados, os quais corroboraram a dinâmica dos fatos trazidas na denúncia.

5. Segundo orientação do STJ,
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).
I
n casu,
não há elementos nos autos que infirmem as declarações prestadas pelos policiais, as quais são coesas, harmônicas e detalhadas quanto aos fatos ocorridos, devendo prevalecer sobre as negativas dos denunciados apresentadas em versão unilateral desprovida de lastro probatório.

6. Considerando que o acusado João Victor, em seu quarto, guardava apenas 20 (vinte) buchas de maconha, pesando 58 (cinquenta e oito) gramas, e 01 (uma) bola de
haxixe,
com 2,2 gramas, drogas que apresentam a mesma substância psicoativa (THC) e que não são das mais nocivas, a quantidade, embora suficiente para a configuração do crime de tráfico, não extrapola o necessário à configuração do tipo penal e não justifica a exasperação da pena-base.

7. O STJ reputa
"insuficiente a motivar a exasperação da pena-base a afirmação de que as consequências do crime foram nefastas"
, pois tais elementos
"não transcendem o resultado típico, são inerentes ao crime de tráfico de entorpecentes e já foram sopesados pelo legislador no momento da fixação da pena em abstrato do delito"
(STJ, HC n. 467.969/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/10/2018, DJe de 16/10/2018).

8. Remanescem contra o acusado apenas seus maus antecedentes, razão pela qual sua pena-base deve ser redimensionada, observando-se a fração de 1/8 entre o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito para acréscimo pela referida circunstância judicial.

9. Deve ser aplicada a atenuante da menoridade relativa, na fração de 1/6. O tráfico privilegiado é inaplicável, porque o réu João Victor é portador de maus antecedentes, não preenchendo os requisitos objetivos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

10. Mantido o regime inicial semiaberto, não somente em razão da pena aplicada, mas também pelos maus antecedentes, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

11. Já em relação ao acusado Pablo, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, em razão da valoração negativa das consequências nefastas do crime e pela quantidade de droga que era guardada pelo réu, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. A circunstância judicial das consequências deve ser neutralizada pelos motivos já expostos. No entanto, deve remanescer a valoração negativa das vetoriais do art. 42 da Lei de Drogas, diante da natureza deletéria e da variedade e quantidade de drogas que o réu mantinha em depósito (78 pedras de
crack,
pesando 12,6 gramas, e 14 pinos de cocaína, pesando 9,9 gramas). Precedentes.

12. Mesmo neutralizada a circunstância judicial das consequências do crime, verifico que a pena-base estipulada apenas um ano acima do mínimo legal não é desproporcional, devendo ser mantida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, porquanto a fração de majoração deveria ser inclusive superior à aplicada.

13. Conforme entendimento já adotado pelo STJ no sentido
"o fato de serem consideradas positivas algumas circunstâncias judiciais, ainda que isso não tenha acontecido em instâncias inferiores, não autoriza uma automática redução da sanção aplicada na primeira fase da dosimetria, sobretudo quando ela já foi originalmente fixada próxima ao mínimo e ainda restam circunstâncias judiciais desfavoráveis"
(STJ, HC n. 504.462/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 8/3/2021).

14. Embora o magistrado tenha se utilizado, na terceira fase, da variedade e da natureza das drogas apreendidas para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, o que representa indevido
bis in idem,
em sede de reforço de fundamentação, reputa-se necessária a manutenção da fração de 1/3 para aplicação da causa redutora, em razão de particularidades do caso concreto que evidenciam um maior envolvimento do acusado na traficância, pois foram levantadas informações pela polícia de que ele atuava em conjunto ao alvo do mandado de busca e apreensão no tráfico de drogas, e porque, dentro da sacola que foi dispensada por Pablo e no interior de seu quarto foi encontrada quantia elevada de dinheiro em espécie, que não condiz com a condição de pequeno traficante eventual. Tais elementos, a meu ver, seriam inclusive suficientes para afastar a benesse concedida, o que não é possível ser realizado por esta Corte em razão da vedação ao
reformatio in pejus
.

15. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010239-96.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO VICTOR PAIVA CORDEIRO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE QUANTO AO RÉU SOLTO. INDEFERIMENTO EM RELAÇÃO AO ACUSADO PRESO, DIANTE DA PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PREVENTIVA, DA COMPATIBILIDADE COM O REGIME ESTABELECIDO E DO FATO DE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODO O PROCESSO. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NO QUARTO DO ACUSADO JOAO VICTOR INSUFICIENTE PARA EXASPERAÇÃO DA PENA. VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE REDIMENSIONADA. PENA-BASE DO ACUSADO PABLO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Considerando que foi determinada a soltura do acusado Pablo quando da prolação da sentença, inexiste interesse recursal quando ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade em seu favor. Já em relação ao acusado João Victor, que permaneceu preso durante todo o processo, presentes os requisitos da prisão preventiva, compatível com o regime de cumprimento de pena estabelecido, não se concede o direito de recorrer em liberdade.

2. Constata-se, pelos documentos carreados aos autos, que existia mandado de busca e apreensão dirigido à residência mencionada na denúncia, amparado em decisão judicial cuja cópia foi acostada aos autos, razão pela qual deve ser afastada a tese de violação de domicílio, uma vez que a ordem judicial, cumprida durante o dia, é hipótese autorizadora do ingresso em domicílio.

3. Além disso, apenas a título de reforço argumentativo, consigno que, mesmo que não houvesse ordem judicial para a entrada dos policiais na residência, as circunstâncias fáticas que antecederam o ingresso dos policiais em domicílio são legitimadoras da ação policial, pois, pautada em prévia diligência e visualização de um dos réus dispensando droga da janela da residência, tudo a indicar que, em seu interior, ocorria flagrante de crime permanente de tráfico de drogas.

4. A materialidade do delito de tráfico de drogas restou inconteste pelo laudo de exame químico, que atestou a natureza entorpecente do material apreendido (78 pedras de
crack,
pesando 12,6 gramas; 20 buchas de maconha, pesando 58 gramas; 14 pinos de cocaína, pesando 9,9 gramas; e uma bola de
haxixe,
com 2,2 gramas). A autoria, por seu turno, restou evidenciada pela prova oral coligida, em especial pelos depoimentos dos militares que realizaram a prisão dos acusados, os quais corroboraram a dinâmica dos fatos trazidas na denúncia.

5. Segundo orientação do STJ,
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).
I
n casu,
não há elementos nos autos que infirmem as declarações prestadas pelos policiais, as quais são coesas, harmônicas e detalhadas quanto aos fatos ocorridos, devendo prevalecer sobre as negativas dos denunciados apresentadas em versão unilateral desprovida de lastro probatório.

6. Considerando que o acusado João Victor, em seu quarto, guardava apenas 20 (vinte) buchas de maconha, pesando 58 (cinquenta e oito) gramas, e 01 (uma) bola de
haxixe,
com 2,2 gramas, drogas que apresentam a mesma substância psicoativa (THC) e que não são das mais nocivas, a quantidade, embora suficiente para a configuração do crime de tráfico, não extrapola o necessário à configuração do tipo penal e não justifica a exasperação da pena-base.

7. O STJ reputa
"insuficiente a motivar a exasperação da pena-base a afirmação de que as consequências do crime foram nefastas"
, pois tais elementos
"não transcendem o resultado típico, são inerentes ao crime de tráfico de entorpecentes e já foram sopesados pelo legislador no momento da fixação da pena em abstrato do delito"
(STJ, HC n. 467.969/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/10/2018, DJe de 16/10/2018).

8. Remanescem contra o acusado apenas seus maus antecedentes, razão pela qual sua pena-base deve ser redimensionada, observando-se a fração de 1/8 entre o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito para acréscimo pela referida circunstância judicial.

9. Deve ser aplicada a atenuante da menoridade relativa, na fração de 1/6. O tráfico privilegiado é inaplicável, porque o réu João Victor é portador de maus antecedentes, não preenchendo os requisitos objetivos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

10. Mantido o regime inicial semiaberto, não somente em razão da pena aplicada, mas também pelos maus antecedentes, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

11. Já em relação ao acusado Pablo, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, em razão da valoração negativa das consequências nefastas do crime e pela quantidade de droga que era guardada pelo réu, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. A circunstância judicial das consequências deve ser neutralizada pelos motivos já expostos. No entanto, deve remanescer a valoração negativa das vetoriais do art. 42 da Lei de Drogas, diante da natureza deletéria e da variedade e quantidade de drogas que o réu mantinha em depósito (78 pedras de
crack,
pesando 12,6 gramas, e 14 pinos de cocaína, pesando 9,9 gramas). Precedentes.

12. Mesmo neutralizada a circunstância judicial das consequências do crime, verifico que a pena-base estipulada apenas um ano acima do mínimo legal não é desproporcional, devendo ser mantida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, porquanto a fração de majoração deveria ser inclusive superior à aplicada.

13. Conforme entendimento já adotado pelo STJ no sentido
"o fato de serem consideradas positivas algumas circunstâncias judiciais, ainda que isso não tenha acontecido em instâncias inferiores, não autoriza uma automática redução da sanção aplicada na primeira fase da dosimetria, sobretudo quando ela já foi originalmente fixada próxima ao mínimo e ainda restam circunstâncias judiciais desfavoráveis"
(STJ, HC n. 504.462/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 8/3/2021).

14. Embora o magistrado tenha se utilizado, na terceira fase, da variedade e da natureza das drogas apreendidas para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, o que representa indevido
bis in idem,
em sede de reforço de fundamentação, reputa-se necessária a manutenção da fração de 1/3 para aplicação da causa redutora, em razão de particularidades do caso concreto que evidenciam um maior envolvimento do acusado na traficância, pois foram levantadas informações pela polícia de que ele atuava em conjunto ao alvo do mandado de busca e apreensão no tráfico de drogas, e porque, dentro da sacola que foi dispensada por Pablo e no interior de seu quarto foi encontrada quantia elevada de dinheiro em espécie, que não condiz com a condição de pequeno traficante eventual. Tais elementos, a meu ver, seriam inclusive suficientes para afastar a benesse concedida, o que não é possível ser realizado por esta Corte em razão da vedação ao
reformatio in pejus
.

15. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, apenas para redimensionar as penas do acusado João Victor para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por JOAO VICTOR PAIVA CORDEIRO e PABLO HENRIQUE DA SILVA RANGEL contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os ora recorrentes nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, o primeiro, a 06 (seis) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa; e o último, a 04 (quatro) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

A Defesa, em seu recurso, requer seja concedido aos acusados o direito de recorrer em liberdade. Suscita nulidade das provas em razão da violação de domicílio pelos policiais. Argumenta que não há nos autos provas suficientes à condenação, razão pela qual pleiteia a reforma da sentença e consequente absolvição dos réus. Subsidiariamente, postula a redução das penas-bases dos réus ao mínimo legal.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por JOAO VICTOR PAIVA CORDEIRO e PABLO HENRIQUE DA SILVA RANGEL contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os ora recorrentes nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, o primeiro, a 06 (seis) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa; e o último, a 04 (quatro) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

A Defesa, em seu recurso, requer seja concedido aos acusados o direito de recorrer em liberdade. Suscita nulidade das provas em razão da violação de domicílio pelos policiais. Argumenta que não há nos autos provas suficientes à condenação, razão pela qual pleiteia a reforma da sentença e consequente absolvição dos réus. Subsidiariamente, postula a redução das penas-bases dos réus ao mínimo legal.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, de início, constato que foi determinada a soltura do acusado Pablo quando da prolação da sentença, razão pela qual inexiste interesse recursal quanto ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade em seu favor.

Já em relação ao acusado João Victor, constato que o regime semiaberto estabelecido para o cumprimento da pena privativa de liberdade fixada é compatível com a manutenção da prisão preventiva do referido denunciado, cujos requisitos, no caso concreto, remanescem presentes, não apenas diante da gravidade concreta do delito a ele imputado, mas também pelo risco de reiteração delitiva, diante de seus maus antecedentes também por crime de tráfico.

Assim, presentes os requisitos da prisão preventiva, compatível com o regime de cumprimento de pena estabelecido, não se concede ao acusado João Victor, que permaneceu preso durante todo o processo, o direito de recorrer em liberdade. Neste sentido:
S
TJ, AgRg no HC n. 783.309/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.

No que diz respeito à aventada violação de domicílio, necessário esclarecer como ocorreram os fatos pelos quais o denunciado foi condenado.

Conforme consta da denúncia, em 03/12/2021, por volta de 06:05 horas, policiais militares em apoio ao Serviço Reservado do 7º Batalhão da PMES digiram-se à residência situada na rua Osvaldo Augusto de Azevedo, n°. 32, para dar cumprimento a mandados de busca e apreensão e de prisão expedidos pelo Juízo da 4ª Cara Criminal de Cariacica nos autos do processo nº 0009818-09.2021.8.08.0012, tendo como objeto a residência do investigado Rafael Constantino Duarte.

Segue a exordial narrando que, ao chegarem ao local da diligência, os policiais cercaram a residência e avistaram dois indivíduos na varanda, que rapidamente voltaram para o interior do imóvel. Em seguida, viram quando o denunciado Pablo arremessou para um terreno vizinho, pela janela, uma sacola plástica, a qual foi posteriormente recuperada, encontrando-se em seu interior 26 (vinte e seis) pedras de
crack
e R$ 1.195,00 (mil cento e noventa e cinco reais) em notas fracionadas.

Ainda consta que, diante da fundada suspeita, os policiais adentraram à residência e iniciaram buscas, encontrando no quarto de Pablo R$ 3.250,00 (três mil duzentos e cinquenta reais) em espécie, 52 (cinquenta e duas) pedras de
crack
e 14 (quatorze) pinos de cocaína, e, no quarto onde estava João Victor, 20 (vinte) buchas de maconha e 01 (uma) bola de haxixe.

Por fim, a inicial acusatória descreve que foram feitos levantamentos pelo Serviço Reservado do 7º BPM, apurando que o réu Pablo atua no tráfico da região como braço direito de Rafael Constatino Duarte, cuja residência era objeto das diligências iniciais, sendo o responsável por abastecer a região com drogas e recolher o lucro.

Constata-se, pelos documentos carreados aos autos, que existia mandado de busca e apreensão dirigido à residência mencionada na denúncia, amparado em decisão judicial cuja cópia foi acostada aos autos, razão pela qual deve ser afastada a tese de violação de domicílio, uma vez que a ordem judicial, cumprida durante o dia, é hipótese autorizadora do ingresso em domicílio.

Além disso, apenas a título de reforço argumentativo, consigno que, mesmo que não houvesse ordem judicial para a entrada dos policiais na residência, as circunstâncias fáticas que antecederam o ingresso dos policiais em domicílio são legitimadoras da ação policial, pois, pautada em prévia diligência e visualização de um dos réus dispensando droga da janela da residência, tudo a indicar que, em seu interior, ocorria flagrante de crime permanente de tráfico de drogas.

Assim, reputo que, independente da existência do mandado de busca e apreensão dirigido à residência, o contexto anterior autorizava a ação policial, não havendo ilegalidade apta a macular a prova obtida. Neste sentido:
STJ, HC n. 770.216/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 29/11/2022; STJ, AgRg no HC n. 711.771/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022; STJ, HC n. 696.592/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 10/5/2022; STJ, AgRg no HC n. 669.563/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 8/6/2021
.

Superado este ponto, volto-me à apreciação da tese de insuficiência de provas para a condenação.

Quanto a isso, constato que a materialidade do delito restou inconteste pelo laudo de exame químico, que atestou a natureza entorpecente do material apreendido (78 pedras de
crack,
pesando 12,6 gramas; 20 buchas de maconha, pesando 58 gramas; 14 pinos de cocaína, pesando 9,9 gramas; e uma bola de
haxixe,
com 2,2 gramas).

A autoria, por seu turno, restou evidenciada pela prova oral coligida, em especial pelos depoimentos dos militares que realizaram a prisão dos acusados, os quais corroboraram a dinâmica dos fatos trazidas na denúncia.

Segundo orientação do STJ,
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

I
n casu,
não há elementos nos autos que infirmem as declarações prestadas pelos policiais, as quais são coesas, harmônicas e detalhadas quanto aos fatos ocorridos, devendo prevalecer sobre as negativas dos denunciados apresentadas em versão unilateral desprovida de lastro probatório.

A policial Erly, além de corroborar a dinâmica dos fatos trazidos na denúncia, reafirmou que tinha conhecimento que o acusado Pablo tinha vínculo com Rafael, alvo do mandado de prisão, relacionado ao tráfico de drogas, sendo Pablo responsável pela distribuição da droga nas bocas e pelo recolhimento do dinheiro. Ressaltou que a sacola com drogas foi lançada da janela do quarto do réu Pablo por ele próprio. Acrescentou que as drogas encontradas no quarto de Pablo eram pedras de
crack
similares às que estavam dentro da sacola dispensada. Disse que no quarto de João Victor foram encontradas algumas buchas de maconha e que tomaram conhecimento de que ele era convivente de uma parente de Pablo. Afirmou que além dos réus estavam no local mais três pessoas, quais sejam, a mãe de um deles, o companheiro dela e uma filha.

No mesmo sentido foram as declarações judiciais prestadas pelo policial Ademir.

A Defesa sustenta que os réus não tiveram participação no delito, porquanto João Victor apenas estava na residência que pertencia a sua namorada, e não ao alvo do mandado de prisão, existindo várias pessoas no local que não teriam sido alvo da ação policial, que foi direcionada aos réus.

Não obstante, não há provas do alegado, não tendo a Defesa sequer arrolado as outras pessoas que estavam dentro da residência, as quais eram conviventes e familiares dos réus.

Além disso, o próprio acusado João Victor assume em seu interrogatório que tinham sido encontradas drogas em seu quarto, embora tenha afirmado que foram em menor quantidade e que eram para seu consumo, o que descredibiliza a versão da Defesa de que ele apenas estava na residência de sua namorada.

Como se sabe,
"o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, servindo de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa"
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150101447, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022).

Não condizem com a condição de mero usuário a quantidade e a variedade de drogas encontradas na residência, parte delas no quarto de Pablo, outra parte no quarto de João Victor, e uma terceira parte no interior de uma sacola dispensada pelo primeiro pela janela de seu quarto. Também evidenciam a destinação dos entorpecentes ao tráfico a forma de acondicionamento das drogas, repartidas em pequenas porções, e a localização de vultosa quantia em notas trocadas encontrada na sacola dispensada por Pablo e em seu quarto, assim como o comportamento adotado pelos acusados de se esconderem dentro da residência tão logo avistaram os policiais e do réu Pablo de dispensar uma sacola com drogas por sua janela. Não bastasse isso, havia notícias do vínculo entre o acusado Pablo e o alvo do mandado de busca e apreensão, pelo tráfico de drogas exercido na região, e o réu João Victor, que já foi condenado por tráfico, era cunhado de Pablo e denominou como seu o quarto onde foram localizadas parte das drogas (20 buchas de maconha e 01 bola de
haxixe
).

Assim sendo, considerando os depoimentos prestados pelos policiais em sede inquisitiva e judicial, que corroboram a dinâmica dos fato trazidos na exordial, e diante das circunstâncias fáticas do caso concreto, que evidenciam a destinação da droga apreendida ao comércio ilícito, mantenho a condenação dos acusados pelo crime de tráfico de drogas.

Quanto à dosimetria, na primeira fase, foi fixada ao acusado João Victor a pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em razão das consequências nefastas do crime no meio social, da quantidade de drogas que ele guardava, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, e de seus maus antecedentes, em razão da sentença condenatória transitada em julgado, por fato anterior ao apurado nos autos (v. fls. 213 do processo físico).

Entretanto, em seu quarto, apenas eram guardadas 20 (vinte) buchas de maconha, pesando 58 (cinquenta e oito) gramas, e 01 (uma) bola de
haxixe,
com 2,2 gramas, drogas que apresentam a mesma substância psicoativa (THC) e que não são das mais nocivas. Assim, a quantidade de droga, embora suficiente para a configuração do crime de tráfico, não extrapola o necessário à configuração do tipo penal e não justifica a exasperação da pena-base:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.276.694/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023
.

O STJ reputa
"insuficiente a motivar a exasperação da pena-base a afirmação de que as consequências do crime foram nefastas"
, pois tais elementos
"não transcendem o resultado típico, são inerentes ao crime de tráfico de entorpecentes e já foram sopesados pelo legislador no momento da fixação da pena em abstrato do delito"
(STJ, HC n. 467.969/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/10/2018, DJe de 16/10/2018).

Remanescem contra o acusado, portanto, apenas seus maus antecedentes, razão pela qual redimensiono sua pena-base para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, utilizando-me da fração de 1/8 entre o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito para acréscimo pela referida circunstância judicial.

Aplico-lhe a atenuante da menoridade relativa, na fração de 1/6, resultando a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a qual torno em definitiva, diante da ausência de agravantes, causas de aumento e de diminuição. Modifico a pena de multa, proporcionalmente, para 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

O tráfico privilegiado é inaplicável, porque o réu é portador de maus antecedentes, não preenchendo os requisitos objetivos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Mantenho o regime inicial semiaberto, não somente em razão da pena aplicada, mas também pelos maus antecedentes, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

Já em relação ao acusado Pablo, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, em razão da valoração negativa das consequências nefastas do crime e pela quantidade de droga que era guardada pelo réu, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

A circunstância judicial das consequências deve ser neutralizada pelos motivos já expostos. No entanto, deve remanescer a valoração negativa das vetoriais do art. 42 da Lei de Drogas, diante da natureza deletéria e da variedade e quantidade de drogas que o réu mantinha em depósito (78 pedras de
crack,
pesando 12,6 gramas, e 14 pinos de cocaína, pesando 9,9 gramas). Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 44 PORÇÕES DE MACONHA, 84 DE COCAÍNA, 99 PEDRAS DE CRACK E 30 FRASCOS DE LANÇA PERFUME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, encontra-se justificado o aumento da pena-base, não se constatando ilegalidade na dosimetria da pena básica então fixada, tendo em vista a quantidade, variedade e natureza/qualidade das drogas apreendidas, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 760.390/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022)

Mesmo neutralizada a circunstância judicial das consequências do crime, verifico que a pena-base estipulada apenas um ano acima do mínimo legal não é desproporcional, devendo ser mantida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, porquanto a fração de majoração deveria ser inclusive superior à aplicada.

Assim concluo porque compartilho do entendimento já adotado pelo STJ no sentido de que
"o fato de serem consideradas positivas algumas circunstâncias judiciais, ainda que isso não tenha acontecido em instâncias inferiores, não autoriza uma automática redução da sanção aplicada na primeira fase da dosimetria, sobretudo quando ela já foi originalmente fixada próxima ao mínimo e ainda restam circunstâncias judiciais desfavoráveis"
(STJ, HC n. 504.462/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 8/3/2021).

Não há agravantes, atenuantes e causas de aumento a serem consideradas para o réu Pablo.

Constato que o magistrado
a quo
utilizou-se, na terceira fase, da variedade e da natureza das drogas apreendidas na terceira fase para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, o que representa indevido
bis in idem
(AgRg no HC n. 753.526/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022).

Digo isso porque, embora tenha mencionado apenas a quantidade de drogas na primeira fase, ela, por si só, seria insuficiente à exasperação da pena-base, caso não consideradas a variedade e principalmente a natureza. Há de se diferenciar uma determinada quantidade de maconha de outra mesma quantidade de cocaína ou de
crack
, para fins de incidência do art. 42 da Lei 11.343/06.

Não obstante, em sede de reforço de fundamentação, reputo necessária a manutenção da fração de 1/3 para aplicação da causa redutora, em razão de particularidades do caso concreto que evidenciam um maior envolvimento do acusado na traficância, pois foram levantadas informações pela polícia de que ele atuava em conjunto ao alvo do mandado de busca e apreensão no tráfico de drogas, e porque, dentro da sacola que foi dispensada por Pablo e no interior de seu quarto foi encontrada quantia elevada de dinheiro em espécie, que não condiz com a condição de pequeno traficante eventual.

Tais elementos, a meu ver, seriam inclusive suficientes para afastar a benesse concedida, o que não é possível ser realizado por esta Corte em razão da vedação ao
reformatio in pejus
.

Nessa toada, mantidas a pena-base do réu e a redução operada na fração de 1/3, fica também inalterada a pena definitiva, fixada em 04 (quatro) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Aqui, novamente faço a ressalva de que o regime inicial poderia ter sido fixado no semiaberto, assim como negada a aplicação do art. 44 do CP, em razão do que dispõe o art. 42 da Lei 11.343/06, mas tal questão não pode ser alterada sob pena de indevido
reformatio in pejus
.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para redimensionar as penas do acusado João Victor para 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa.

É como voto.

VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares, pedi vista dos autos para melhor apreciação dos fatos.

Após atenta apreciação do caderno processual acompanho o entendimento da douta Relatora.

Isso porque verifiquei que ao fixar a pena-base em desfavor do réu João Victor Paiva Cordeiro, o magistrado de primeira instância empregou fundamentação inadequada e genérica, razão pela qual a pena merece ser redimensionada.

Feitas essas considerações, acompanho o voto exarado pela Eminente Relatora para dar parcial provimento ao recurso de João Victor Paiva Cordeiro, redimensionando a pena que lhe foi imposta, mantendo-se todos os demais termos da sentença de primeira instância.

É como voto.