Tribunal: TJES
Processo: 0007690-77.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-04-10

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PEDIDO DESCLASSIFICATÓRIO PARA CRIME DO ART. 37 DA LEI 11.343/06. FIGURA DO COLABORADOR INFORMANTE NÃO VERIFICADA QUANTO AOS RÉUS QUE ATUAVAM COMO SEGURANÇAS ARMADOS. RÉU COM ATUAÇÃO EVENTUAL COMO OLHEIRO. DESCLASSIFICAÇÃO DE SUA CONDUTA. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA DOS ACUSADOS CONDENADOS POR TRÁFICO DE DROGAS ADEQUADA. NOVA DOSIMETRIA PARA O ACUSADO OLHEIRO DE ACORDO COM A PENA DO ART. 37 DA LEI 11.343/06
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
P
ROVIDO
.

1. Incide nas penas do art. 37 da Lei de Drogas o agente que
“colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei”
.

2. Orienta o STJ que

“
a
norma incriminadora do art. 37 da Lei n
º
. 11.343/2006 tem como destinatário o agente que colabora como informante com grupo (concurso eventual de pessoas), organização criminosa (art. 2º da Lei n. 12.694/2012) ou associação (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), desde que não tenha ele qualquer envolvimento ou relação com as atividades daquele grupo, organização criminosa ou associação para as quais atua como informante”
(STJ, HC 224.849/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013).

3. As condutas atribuíveis aos denunciados Patric e Cleiton, que agiam como “seguranças” armados, dando cobertura à venda de entorpecentes, que estava a encargo do denunciado David, não podem ser enquadradas na figura do mero colaborador informante, pois, evidentemente, não se prestam apenas a passar informações para o tráfico.

4. Já em relação ao acusado Gustavo, a prova angariada indica que atuou apenas como olheiro para o grupo criminoso composto pelos demais réus, que atuavam em concurso eventual de pessoas. Sua função era apenas a função de avisar aos traficantes da chegada dos policiais ao local, o que condiz inclusive com o fato de com ele ter sido apreendido apenas um rádio comunicador e estava mais afastado do grupo inicialmente abordado pelos policiais.

5. O Superior Tribunal de Justiça admite
“a desclassificação para a capitulação jurídica nos termos do art. 37 da Lei de Drogas, à conduta de "olheiro", quando não demonstrada na origem a prática mediante contribuição estável e permanente aos destinatários das informações que possibilitariam o cometimento do tráfico de drogas, já que a referida figura típica pressupõe o vínculo esporádico e eventual”
(STJ, AgRg no HC n. 632.550/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 12/3/2021).

6. A jurisprudência aponta exceções pluraristas à teoria monista, reputando que, no concurso de agentes, nada impede que, enquanto alguns dos participantes possam responder como incursos em determinada conduta típica, sobre outros recaia capitulação diversa (AgRg no AREsp 1493003/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020); situação constatada no caso concreto, porquanto os réus David, Cleiton e Patric devem responder pelo crime de tráfico de drogas, na forma do art. 29 do CP, e o acusado Gustavo pelo crime do art. 37 da Lei 11.343/06.

7. Analisando a dosimetria da pena estabelecida aos acusados Cleiton e Patric, pela condenação no art. 33 da Lei 11.343/06, constato que houve idoneidade da fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
na exasperação das penas-bases em razão da natureza, quantidade e diversidade das drogas apreendidas (306,9 g de maconha, cocaína e crack), nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

8. Tem-se proporcional a pena-base aplicada um ano e seis meses acima do mínimo legal, diante dos vetores elencados, recordando que não há um critério matemático rígido a ser seguido pelo juiz e que as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei 11.343/06 são preponderantes sobre as do art. 59 do CP.

9. Diante da desclassificação da conduta do denunciado Gustavo, refeita a dosimetria de sua pena.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007690-77.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PATRIC SANTOS PINTO e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por CLEITON GOMES SERAFIM, GUSTAVO DE ANDRADE BRITO e PATRIC SANTOS PINTO, assistidos pela Defensoria Pública Estadual, contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os apelantes nas iras do art. 33, caput, c/c art. 40, IV e VI, da Lei 11.343/06, mas absolvê-los quanto aos crimes previstos nos artigos 35 e 37, da Lei n.º 11.343/2006, por ausência de provas.

Ao acusado Cleiton, foi aplicada pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, pela aplicação da detração, e pena de multa em 866 (oitocentos e sessenta e seis) dias-multa; ao réu Gustavo, 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, pela aplicação da detração, e 488 (quatrocentos e oitenta e oito) dias-multa; e ao denunciado Patric, 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, independente da detração, em razão da reincidência, e 866 (oitocentos e sessenta e seis) dias-multa.

Foram mantidas, na sentença, as prisões preventivas dos denunciados Cleiton e Patric e determinada a soltura do réu Gustavo, diante do regime aberto fixado para o cumprimento da pena.

A Defensoria Pública, em suas razões, sustenta que não há nos autos provas suficientes à condenação pelo crime de tráfico de drogas, postulando a desclassificação para o crime previsto no art. 37 da Lei 11.343/06, que prevê a conduta de
“colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei”
.

Na sequência, impugna a dosimetria das penas impostas, asseverando que a pena-base foi imposta em patamar desproporcional e sem fundamentação idônea para afastamento do mínimo legal.

A acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório. À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por CLEITON GOMES SERAFIM, GUSTAVO DE ANDRADE BRITO e PATRIC SANTOS PINTO, assistidos pela Defensoria Pública Estadual, contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os apelantes nas iras do art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV e VI, da Lei 11.343/06, mas absolvê-los quanto aos crimes previstos nos artigos 35 e 37, da Lei n.º 11.343/2006, por ausência de provas.

Ao acusado Cleiton, foi aplicada pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, pela aplicação da detração, e pena de multa em 866 (oitocentos e sessenta e seis) dias-multa; ao réu Gustavo, 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, pela aplicação da detração, e 488 (quatrocentos e oitenta e oito) dias-multa; e ao denunciado Patric, 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, independente da detração, em razão da reincidência, e 866 (oitocentos e sessenta e seis) dias-multa.

Foram mantidas, na sentença, as prisões preventivas dos denunciados Cleiton e Patric e determinada a soltura do réu Gustavo, diante do regime aberto fixado para o cumprimento da pena.

A Defensoria Pública, em suas razões, sustenta que não há nos autos provas suficientes à condenação pelo crime de tráfico de drogas, postulando a desclassificação para o crime previsto no art. 37 da Lei 11.343/06, que prevê a conduta de
“colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei”
.

Na sequência, impugna a dosimetria das penas impostas, asseverando que a pena-base foi imposta em patamar desproporcional e sem fundamentação idônea para afastamento do mínimo legal.

A acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, consta da denúncia que, em 21/04/2021, por volta de 08:47 horas, policiais militares foram ao Morro Capixaba, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, com a intenção de coibir crimes desta natureza, e, ao chegarem à praça local, avistaram os acusados em atitude suspeita, reunidos e com rádios comunicadores, acompanhados de adolescentes.

Segue a exordial narrando que foram os indivíduos então abordados e submetidos a procedimento de revista pessoal, tendo sido encontrado: i) com Patric um rádio comunicador e uma arma de fogo tipo pistola, calibre 9 mm, municiada com quinze projéteis intactos; ii) com Cleiton, outra arma de fogo tipo pistola, do mesmo calibre, municiada com quinze projéteis intactos e com um carregador extra, também com quinze munições intactas do mesmo calibre; iii) com o réu David (que não recorreu da sentença), 84 pedras de crack, 60 buchas de maconha, 79 pinos de cocaína, e R$ 90,00 em espécie; iv) com Gustavo um rádio comunicador; v) com o adolescente uma arma de fogo tipo revólver calibre 38, municiada com seis projéteis.

Segundo a narrativa da inicial acusatória, próximo ao local da abordagem, ainda foi identificada uma edificação com portas abertas, dentro da qual os policiais avistaram 03 (três) bases destinadas a carregar os rádio comunicadores. No interior da edificação estava outro adolescente, A. S. L., que tinha consigo outro rádio comunicador.

Por fim, aponta a denúncia que os abordados foram questionados pela guarnição sobre os materiais apreendidos e afirmaram, informalmente, que haviam assumido o “plantão” do tráfico de drogas no local.

A materialidade está evidenciada pela apreensão dos materiais mencionados na denúncia e pelos laudos periciais elaborados e juntados aos autos, não havendo controvérsia quanto a isso.

A controvérsia recursal está relacionada à autoria delitiva imputada aos apelantes, cabendo a esta Corte averiguar se as condutas dos réus se amoldam ao art. 33 ou ao art. 37 da Lei 11.343/06.

Não há dúvidas de que os depoimentos prestados em Juízo pelos policiais que realizaram as diligências mencionadas na denúncia ratificam a dinâmica dos fatos trazida pela acusação.

Segundo orientação do STJ,
“o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

I
n casu,
não há elementos nos autos que infirmem as declarações prestadas pelos policiais, mormente diante das confissões judiciais do acusado David, que estava no local para vender drogas, e do réu Gustavo, que confirmou que os fatos narrados na denúncia são verdadeiros e que conheceu todos os envolvidos no Morro Capixaba, sendo que sua função era de olheiro, para avisar caso os policiais chegassem.

Além disso, o réu Patric confessou que ganhou a pistola que estava com ele para fazer a segurança da região e que era a primeira vez que fazia isso.

Embora Cleiton tenha negado os fatos, sua versão é contraditória às demais provas coligidas, não merecendo credibilidade, até porque nem chegou a informar a razão pela qual estava no local em posse de uma arma de fogo.

Os réus foram absolvidos do crime de associação para o tráfico porque não havia prova suficiente para firmar a certeza da participação dos denunciados em facção criminosa voltada ao tráfico de drogas, tendo sido reconhecido apenas o concurso de agentes na prática do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/06.

Voltando-me ao pleito desclassificatório, registro que incide nas penas do art. 37, da Lei de Drogas, o agente que
“colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei”
.

Orienta o STJ que
“
a
norma incriminadora do art. 37 da Lei n
º
. 11.343/2006 tem como destinatário o agente que colabora como informante com grupo (concurso eventual de pessoas), organização criminosa (art. 2º da Lei n. 12.694/2012) ou associação (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), desde que não tenha ele qualquer envolvimento ou relação com as atividades daquele grupo, organização criminosa ou associação para as quais atua como informante
”
(STJ, HC 224.849/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013).

Ainda pontua o STJ que não podem coexistir as figuras do colaborador como informante e do traficante. Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA RECONHECIDA. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 29, § 1º, DO CP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DO ART. 37 DA LEI DE DROGAS. COLABORADOR COMO INFORMANTE. 1. O conflito aparente de normas penais incriminadoras tem lugar quando um mesmo fato admite, em tese, a subsunção de mais de um tipo penal a ele. Em nome da unidade do sistema jurídico e, buscando evitar a ocorrência da dupla punição pelo mesmo evento (bis in idem), cumpre ao aplicador da norma se valer dos critérios interpretativos, afastando a incidência de múltiplas leis sobre um mesmo fato. 2. O tipo do art. 37 da Lei n. 11.343/2006 acresce elementos normativos à sua descrição que, uma vez afastados, fariam recair a capitulação do fato no tipo do art. 33 do mesmo diploma legal. Enquanto nesse último estão abarcadas todas as condutas enquadráveis nos 18 verbos do tipo, no primeiro, apenas aquela modalidade de participação - a colaboração como informante para prática dos mencionados verbos - é tipificável.
3. A Lei n. 11.343/2006, ao estabelecer uma tipificação própria para quem colabora com informante, afastou a possibilidade de concurso entre o "colaborador como informante" e o "traficante". Considerando que o concurso de pessoas exige: i) a pluralidade de participantes e de condutas, ii) a relevância causal de cada conduta, iii) o vínculo subjetivo entre os participantes e, ressalto, iv) a identidade de infração penal, sendo que a tipificação própria da conduta do colaborador afasta a aplicação da norma de extensão (art. 29 do CP) cumulada com os arts. 33, caput e § 1º, ou 34 da Lei de Drogas. 4. Na espécie, a conduta do recorrente pode ser enquadrada tanto na figura do art. 37 quanto do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 29 do Código Penal. No entanto, a elementar "colaborar como informante" afasta a incidência dos tipos mais gerais, descritos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 do mesmo diploma
. 5. Pleito absolutório afastado, visto que não se trata de aplicação do art. 384 do Código de Processo Penal, procedimento este vedado em sede recursal, mas de emendatio libelli, figura do art. 383 do Código de Processo Penal, em que se atribui nova capitulação jurídica aos fatos descritos. Súmula 453/STF afastada. 6. Considerando que a pena do delito do art. 37 da Lei de Drogas varia entre 2 e 6 anos de reclusão, mantida a exasperação da pena-base operada na instância local em 1/5, mantida também a compensação entre confissão espontânea e reincidência, ausentes causas de aumento ou diminuição, fica a reprimenda definitiva em 2 anos, 4 meses e 24 dias. 7. Recurso especial parcialmente provido a fim de desclassificar a conduta para o delito do art. 37 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena imposta ao recorrente para 2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. (REsp n. 1.698.621/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/3/2019, DJe de 5/4/2019)

De plano, constato que as condutas atribuíveis aos denunciados Patric e Cleiton, que agiam como “seguranças” armados, dando cobertura à venda de entorpecentes, que estava a encargo do denunciado David, não podem ser enquadradas na figura do mero colaborador informante, pois, evidentemente, não se prestam apenas a passar informações para o tráfico.

Já em relação ao acusado Gustavo, a prova angariada indica que atuou apenas como olheiro para o grupo criminoso composto pelos demais réus, que atuavam em concurso eventual de pessoas.

As provas coligidas demonstram que atuou como olheiro, tendo apenas a função de avisar aos traficantes da chegada dos policiais ao local, o que condiz inclusive com o fato de com ele ter sido apreendido apenas um rádio comunicador e estava mais afastado do grupo inicialmente abordado pelos policiais.

O Superior Tribunal de Justiça admite
“a desclassificação para a capitulação jurídica nos termos do art. 37 da Lei de Drogas, à conduta de "olheiro", quando não demonstrada na origem a prática mediante contribuição estável e permanente aos destinatários das informações que possibilitariam o cometimento do tráfico de drogas, já que a referida figura típica pressupõe o vínculo esporádico e eventual”
(STJ, AgRg no HC n. 632.550/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 12/3/2021).

Reputo ser essa justamente a hipótese dos autos, quanto ao acusado Gustavo, que atuou como olheiro em favor do grupo criminoso composto pelos demais réus e confessou que estava realizando esse papel, de passar informações quanto à chegada dos policiais, pela segunda vez, não restando, pois, demonstrado que fazia isso com estabilidade e permanência.

Friso que a jurisprudência aponta exceções pluralistas à teoria monista, reputando que, no concurso de agentes, nada impede que, enquanto alguns dos participantes possam responder como incursos em determinada conduta típica, sobre outros recaia capitulação diversa (AgRg no AREsp 1493003/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020); situação constatada no caso concreto, porquanto os réus David, Cleiton e Patric devem responder pelo crime de tráfico de drogas, na forma do art. 29 do CP, e o acusado Gustavo pelo crime do art. 37 da Lei 11.343/06.

Cito, neste sentido, julgados do TJMG e do TJSC:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO MINISTERIAL - COLABORAÇÃO COMO INFORMANTES, COM GRUPO, ORGANIZAÇÃO OU ASSOCIAÇÃO, DESTINADOS À PRÁTICA DA MERCANCIA ILÍCITA DE ENTORPECENTES - CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA NÃO COMPROVADA NOS AUTOS - APELO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA - DESCABIMENTO. A criação do tipo penal autônomo previsto no art. 37 da Lei nº 11.343/06 demonstra a nítida intenção do legislador de, excepcionando a teoria monista, amenizar a punição ao informante do tráfico, sendo certo que ele próprio compõe e faz parte do grupo, associação ou organização destinado à prática da mercancia ilícita, de forma que apenas não responde como traficante por razões de política criminal. Restando comprovado que o agente exercia a função de "olheiro", avisando os traficantes da aproximação dos policiais, correta a desclassificação do crime de tráfico, para o delito previsto no art. 37 da Lei nº 11.343/06. (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.22.033428-8/001, Relator(a): Des.(a) Bruno Terra Dias , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 13/09/2022, publicação da súmula em 14/09/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. COLABORAÇÃO, COMO INFORMANTE, COM ORGANIZAÇÃO DESTINADA À PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 37, CAPUT). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA ABORDAGEM. FUNÇÃO DE OLHEIRO. APREENSÃO DE RÁDIO COMUNICADOR. Os depoimentos dos policiais militares, no sentido de que visualizaram o acusado, por intermédio de rádio comunicador, anunciar suas aproximações aos traficantes atuantes em morro sabidamente liderado por organização criminosa e, posteriormente, o flagraram em poder do aparelho no pescoço, constituem prova suficiente da autoria e materialidade do crime previsto no art. 37, caput, da Lei 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0026844-16.2016.8.24.0023, da Capital, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 26-02-2019).

Assim sendo, acolho, em parte, a pretensão veiculada pela Defensoria Pública, apenas para desclassificar a conduta imputada ao réu Gustavo, condenando-o nas iras do art. 37 da Lei 11.343/06.

Analisando a dosimetria da pena estabelecida aos acusados Cleiton e Patric, pela condenação no art. 33 da Lei 11.343/06, constato que houve idoneidade da fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
na exasperação das penas-bases em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em razão da natureza, quantidade e diversidade das drogas apreendidas (306,9 g de maconha, cocaína e crack), nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

Reputo proporcional a pena-base aplicada, diante dos vetores elencados, recordando que não há um critério matemático rígido a ser seguido pelo juiz e que as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei 11.343/06 são preponderantes sobre as do art. 59 do CP. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
STJ, AgRg no HC n. 466.959/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 1/4/2019.

Em relação ao réu Cleiton, não há agravantes e atenuantes a serem consideradas, tendo sido, para o réu Patric, corretamente compensadas, de forma integral, a atenuante da confissão e agravante da reincidência.

Na terceira fase, reconheceu-se para ambos os acusados em cotejo, de forma adequada as causas de aumento previstas no artigo 40, incisos IV (emprego de arma de fogo) e VI (participação de dois menores), da Lei n.º 11.343/2006, majorando-se a pena na fração intermediária de 1/3 em razão da quantidade de armas apreendidas (três) e da supressão de número de série de uma delas, o que encontra guarida na jurisprudência do STJ:
HC n. 433.035/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/3/2018, DJe de 7/3/2018.

Diante da desclassificação da conduta do denunciado Gustavo, passo a refazer a dosimetria de sua pena.

Na primeira fase, não vejo motivos para alterar a posição firmada pelo juízo de origem quanto à favorabilidade das circunstâncias do art. 59 do CP. Reconheço que pesam contra o acusado, no entanto, os vetores do art. 42 da Lei 11.343/06, haja vista a quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas.

O preceito secundário do art. 37 da Lei de Drogas estabelece, como penas, reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Assim, reputo proporcional a fixação da pena-base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e no pagamento de 383 (trezentos e oitenta e três) dias-multa.

Reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, aplico a fração de 1/6 para cada uma e abrando a pena para 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, deixando de reduzir aquém disso, em razão do que dispõe a súmula 231 do STJ.

Afastada a configuração do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, também não incide a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, que se aplica, de acordo com a literalidade legal, apenas aos delitos definidos no caput e no § 1º daquele artigo.

Em virtude do reconhecimento das causas de aumento previstas no artigo 40, incisos IV (emprego de arma de fogo) e VI (participação de dois menores), da Lei n.º 11.343/2006, e considerando a quantidade de armas e munições apreendidas, bem como a supressão do número de série de uma delas, aumento a pena em 1/3 (um terço), fixando-a definitivamente em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e no pagamento de 366 (trezentos e sessenta se seis) dias-multa.

Mantenho o regime aberto para o cumprimento da reprimenda.

Tendo em vista o
quantum
de pena aplicado ao acusado Gustavo, possibilito a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação e

DOU
-LHE PROVIMENTO
PARCIAL
, apenas para desclassificar a conduta do acusado Gustavo, condenado pelo art. 33, da Lei 11.343/06, para a do art. 37 da Lei 11.343/06, modificando suas penas para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e pagamento de 366 (trezentos e sessenta se seis) dias-multa, possibilitada ao Juízo da Execução a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

É como
voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete
Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)

Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PEDIDO DESCLASSIFICATÓRIO PARA CRIME DO ART. 37 DA LEI 11.343/06. FIGURA DO COLABORADOR INFORMANTE NÃO VERIFICADA QUANTO AOS RÉUS QUE ATUAVAM COMO SEGURANÇAS ARMADOS. RÉU COM ATUAÇÃO EVENTUAL COMO OLHEIRO. DESCLASSIFICAÇÃO DE SUA CONDUTA. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA DOS ACUSADOS CONDENADOS POR TRÁFICO DE DROGAS ADEQUADA. NOVA DOSIMETRIA PARA O ACUSADO OLHEIRO DE ACORDO COM A PENA DO ART. 37 DA LEI 11.343/06
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
P
ROVIDO
.

1. Incide nas penas do art. 37 da Lei de Drogas o agente que
“colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei”
.

2. Orienta o STJ que

“
a
norma incriminadora do art. 37 da Lei n
º
. 11.343/2006 tem como destinatário o agente que colabora como informante com grupo (concurso eventual de pessoas), organização criminosa (art. 2º da Lei n. 12.694/2012) ou associação (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), desde que não tenha ele qualquer envolvimento ou relação com as atividades daquele grupo, organização criminosa ou associação para as quais atua como informante”
(STJ, HC 224.849/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013).

3. As condutas atribuíveis aos denunciados Patric e Cleiton, que agiam como “seguranças” armados, dando cobertura à venda de entorpecentes, que estava a encargo do denunciado David, não podem ser enquadradas na figura do mero colaborador informante, pois, evidentemente, não se prestam apenas a passar informações para o tráfico.

4. Já em relação ao acusado Gustavo, a prova angariada indica que atuou apenas como olheiro para o grupo criminoso composto pelos demais réus, que atuavam em concurso eventual de pessoas. Sua função era apenas a função de avisar aos traficantes da chegada dos policiais ao local, o que condiz inclusive com o fato de com ele ter sido apreendido apenas um rádio comunicador e estava mais afastado do grupo inicialmente abordado pelos policiais.

5. O Superior Tribunal de Justiça admite
“a desclassificação para a capitulação jurídica nos termos do art. 37 da Lei de Drogas, à conduta de "olheiro", quando não demonstrada na origem a prática mediante contribuição estável e permanente aos destinatários das informações que possibilitariam o cometimento do tráfico de drogas, já que a referida figura típica pressupõe o vínculo esporádico e eventual”
(STJ, AgRg no HC n. 632.550/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 12/3/2021).

6. A jurisprudência aponta exceções pluraristas à teoria monista, reputando que, no concurso de agentes, nada impede que, enquanto alguns dos participantes possam responder como incursos em determinada conduta típica, sobre outros recaia capitulação diversa (AgRg no AREsp 1493003/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020); situação constatada no caso concreto, porquanto os réus David, Cleiton e Patric devem responder pelo crime de tráfico de drogas, na forma do art. 29 do CP, e o acusado Gustavo pelo crime do art. 37 da Lei 11.343/06.

7. Analisando a dosimetria da pena estabelecida aos acusados Cleiton e Patric, pela condenação no art. 33 da Lei 11.343/06, constato que houve idoneidade da fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
na exasperação das penas-bases em razão da natureza, quantidade e diversidade das drogas apreendidas (306,9 g de maconha, cocaína e crack), nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

8. Tem-se proporcional a pena-base aplicada um ano e seis meses acima do mínimo legal, diante dos vetores elencados, recordando que não há um critério matemático rígido a ser seguido pelo juiz e que as circunstâncias previstas no art. 42 da Lei 11.343/06 são preponderantes sobre as do art. 59 do CP.

9. Diante da desclassificação da conduta do denunciado Gustavo, refeita a dosimetria de sua pena.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER da apelação e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, apenas para desclassificar a conduta do acusado Gustavo, condenado pelo art. 33, da Lei 11.343/06, para a do art. 37 da Lei 11.343/06, modificando suas penas para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e pagamento de 366 (trezentos e sessenta se seis) dias-multa, possibilitada ao Juízo da Execução a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.