Tribunal: TJES
Processo: 5015598-28.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-10-04

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES AO CARGO DE ASSISTENTE
ADMINISTRATIVO – TESTEMUNHA SUSPEITA – BOA-FÉ PRESUMIDA – DEPOIMENTO DEVE SERVIR DE COMPROVAÇÃO – DESVIO COMPROVADO – DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS – ÍNDICE DE CORREÇÃO – IPCA-E – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

“
E
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140404989, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
Em direito administrativo, dá-se o nome de desvio de função à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas. Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

3.
No caso em cotejo, o MMº. magistrado singular assim consignou para considerar suspeito o Sr. Lapa Manoel de Souza:
“No caso em tela, a testemunha da parte autora, o Sr. Lapa Manoel de Souza, e que fora inquirido em juízo é por demais suspeito, visto que trabalhou diretamente com o autor e, em face do cargo de auxiliar de serviços gerais que ocupa, revela-se indiscutível seu interesse direto no desfecho favorável da causa.”
Entretanto, o fato de ter trabalhado diretamente com o autor e exercer o mesmo cargo não são motivos suficientes para considerá-lo suspeito. Além de não ter sequer havido a contradita, deve ser presumida a boa-fé da testemunha ouvida.

4.
Guardadas as diferenças, já houve manifestação do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que
“o mero fato de o reclamante e a testemunha terem ajuizado ação com identidade de pedidos em face do mesmo empregador, por si só, não tem o condão de tornar suspeita a testemunha apresentada pela reclamante”
(TST; Ag-AIRR 0000910-75.2018.5.10.0007; Segunda Turma; Relª Min. Maria Helena Mallmann; DEJT 17/03/2023; Pág. 2710)

5.
Considerado os testemunhos, somados as outras provas colacionadas, fica demonstrado que, de fato, o autor exercia funções típicas do cargo de assistente administrativo, muito embora, formalmente, contratado para desempenhar o cargo de auxiliar de serviços gerais.

6.
Não é relevante a inexistência de ordem expressa da chefia imediata para que o autor desempenhasse funções de cargo diverso, sendo que na grande maioria das vezes as atividades inerentes ao cargo de assistente administrativo eram realizadas em razão da ausência de servidores contratados no referido cargo.

7.
Os depoimentos tomados em audiência de instrução são corroborados pela cópia do livro de escalas da farmácia de dispensação que reforçam a tese de que o autor exercia o cargo de assistente administrativo. As atividades desempenhadas pelo autor no sentido de fazer pedido via sistema, com login e senha ao estoque da farmácia, conferir a medicação quando chegava, distribuição nos bins, atender a prescrição médica que vinha via impressora, ler a prescrição, separar a medicação de acordo com toda prescrição dentre outras, muito mais se assemelham as atribuições do cargo de assistente administrativo, do que as atribuições do cargo que formalmente exercia (Auxiliar de Serviços Gerais). Também é possível observar que o autor não trabalhava no almoxarifado, que não pode ser confundido com a farmácia de dispensação. As tarefas desenvolvidas nos almoxarifados por auxiliares de serviços gerais compreendem carga, descarga de volumes e remanejamento físico de materiais e medicamentos.

8.
Não havia distinção entre as atividades desempenhadas pelo requerente, auxiliar de serviços gerais, com as funções exercidas pelos assistentes administrativos, situação que, no sentir deste julgador, revela nítido desvio de função, devendo, consequentemente, ser reconhecido o direito do autor a percepção das diferenças salariais, com os reflexos nas demais parcelas, correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investido, considerando, inclusive, eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio.

9.
Sobre os valores a serem pagos, no julgamento do RE nº 870.947, o E. STF firmou a tese de que nas condenações da Fazenda Pública sem natureza tributária o índice de correção monetária a ser aplicado é o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial) desde o vencimento de cada parcela e juros de mora a partir da citação.

1
0.
O reconhecimento do direito do demandante a receber as diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, não implica em reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público e ao Princípio da Legalidade.

11.
Recurso provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015598-28.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARCOS EVANGELISTA CORREA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES AO CARGO DE ASSISTENTE
ADMINISTRATIVO – TESTEMUNHA SUSPEITA – BOA-FÉ PRESUMIDA – DEPOIMENTO DEVE SERVIR DE COMPROVAÇÃO – DESVIO COMPROVADO – DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS – ÍNDICE DE CORREÇÃO – IPCA-E – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

“
E
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140404989, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
Em direito administrativo, dá-se o nome de desvio de função à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas. Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

3.
No caso em cotejo, o MMº. magistrado singular assim consignou para considerar suspeito o Sr. Lapa Manoel de Souza:
“No caso em tela, a testemunha da parte autora, o Sr. Lapa Manoel de Souza, e que fora inquirido em juízo é por demais suspeito, visto que trabalhou diretamente com o autor e, em face do cargo de auxiliar de serviços gerais que ocupa, revela-se indiscutível seu interesse direto no desfecho favorável da causa.”
Entretanto, o fato de ter trabalhado diretamente com o autor e exercer o mesmo cargo não são motivos suficientes para considerá-lo suspeito. Além de não ter sequer havido a contradita, deve ser presumida a boa-fé da testemunha ouvida.

4.
Guardadas as diferenças, já houve manifestação do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que
“o mero fato de o reclamante e a testemunha terem ajuizado ação com identidade de pedidos em face do mesmo empregador, por si só, não tem o condão de tornar suspeita a testemunha apresentada pela reclamante”
(TST; Ag-AIRR 0000910-75.2018.5.10.0007; Segunda Turma; Relª Min. Maria Helena Mallmann; DEJT 17/03/2023; Pág. 2710)

5.
Considerado os testemunhos, somados as outras provas colacionadas, fica demonstrado que, de fato, o autor exercia funções típicas do cargo de assistente administrativo, muito embora, formalmente, contratado para desempenhar o cargo de auxiliar de serviços gerais.

6.
Não é relevante a inexistência de ordem expressa da chefia imediata para que o autor desempenhasse funções de cargo diverso, sendo que na grande maioria das vezes as atividades inerentes ao cargo de assistente administrativo eram realizadas em razão da ausência de servidores contratados no referido cargo.

7.
Os depoimentos tomados em audiência de instrução são corroborados pela cópia do livro de escalas da farmácia de dispensação que reforçam a tese de que o autor exercia o cargo de assistente administrativo. As atividades desempenhadas pelo autor no sentido de fazer pedido via sistema, com login e senha ao estoque da farmácia, conferir a medicação quando chegava, distribuição nos bins, atender a prescrição médica que vinha via impressora, ler a prescrição, separar a medicação de acordo com toda prescrição dentre outras, muito mais se assemelham as atribuições do cargo de assistente administrativo, do que as atribuições do cargo que formalmente exercia (Auxiliar de Serviços Gerais). Também é possível observar que o autor não trabalhava no almoxarifado, que não pode ser confundido com a farmácia de dispensação. As tarefas desenvolvidas nos almoxarifados por auxiliares de serviços gerais compreendem carga, descarga de volumes e remanejamento físico de materiais e medicamentos.

8.
Não havia distinção entre as atividades desempenhadas pelo requerente, auxiliar de serviços gerais, com as funções exercidas pelos assistentes administrativos, situação que, no sentir deste julgador, revela nítido desvio de função, devendo, consequentemente, ser reconhecido o direito do autor a percepção das diferenças salariais, com os reflexos nas demais parcelas, correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investido, considerando, inclusive, eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio.

9.
Sobre os valores a serem pagos, no julgamento do RE nº 870.947, o E. STF firmou a tese de que nas condenações da Fazenda Pública sem natureza tributária o índice de correção monetária a ser aplicado é o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial) desde o vencimento de cada parcela e juros de mora a partir da citação.

1
0.
O reconhecimento do direito do demandante a receber as diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, não implica em reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público e ao Princípio da Legalidade.

11.
Recurso provido. Sentença reformada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MARCOS EVANGELISTA CORREA
em face da sentença id. 5771595 que, nos autos da
ação indenizatória por desvio de função

ajuizada pelo apelante em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
julgou improcedente o pedido autoral.

Em suas razões (id. 5771597), o apelante aduz, em síntese, que as provas produzidas nos autos, especialmente o depoimento do Sr. Lapa Manoel de Souza, comprovam o desvio de função alegado na exordial.

Nas contrarrazões apresentadas (id. 5771602), o Estado do Espírito Santo pugna pela manutenção da sentença.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5015598
-
28
.20
21
.8.08.00
48

APELANTE: MARCOS EVANGELISTA CORREA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MARCOS EVANGELISTA CORREA
em face da r. sentença id. 5771595 que, nos autos da
ação indenizatória por desvio de função

ajuizada pelo apelante em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
julgou improcedente o pedido autoral.

Em suma, o autor aduz que ingressou como servidor público do Estado do Espírito Santo em 1994 para exercer o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e assim que assumiu o cargo, foi designado a laborar na Secretaria de Estado da Saúde, onde permaneceu por 04 anos (quatro) exercendo a função de office boy.

Passado esse tempo, foi transferido para o Hospital São Lucas (HSL), onde foi lotado para trabalhar no setor de limpeza, mas devido a terceirização dos serviços de higienização hospitalar feita pelo Estado, foi transferido para exercer a função de maqueiro, bem como desempenhou suas funções na câmera reveladora no raio-x, na marcação de exames e, por último, no protocolo, atividades essas exercidas em desvio de função, exceto maqueiro.

Diz que em 04.04.2017, em razão da terceirização do Hospital São Lucas, foi transferido para o Hospital Dório Silva (HDS), onde foi alocado pela Chefia de Recursos Humanos a laborar na farmácia de dispensação, onde exerce, deste então, em desvio de função, o cargo/função de Assistente Administrativo.

Assim, apesar de ter ingressado no serviço público para exercer o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (ASG), mas, na verdade, exercer o cargo/função de Assistente Administrativo há anos em nítido desvio de função, ajuizou a presente demanda pugnando pagamento das diferenças salariais em razão do desvio de função.

Após a necessária instrução, sobreveio a sentença objurgada em que o magistrado singular, desconsiderando o depoimento de uma das testemunhas pelo fato de ter trabalhado com o autor e exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais, julgou improcedente o pleito autoral.

Irresignado, o autor interpôs o presente recurso de apelação aduzindo, em síntese, que as provas produzidas nos autos, especialmente o depoimento desconsiderado do Sr. Lapa Manoel de Souza, comprovam o desvio de função alegado na exordial.

Nas contrarrazões apresentadas, o Estado do Espírito Santo pugna pela manutenção da sentença.

Pois bem.

De início, cumpre consignar que,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140404989, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

Nessa esteira, o verbete sumular nº 378 do C. STJ aduz que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Em direito administrativo, dá-se o nome de desvio de função à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas.

Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

De inicio, vejamos as atribuições legais de cada cargo:

Auxiliar de Serviços Gerais
:

“Executar serviços de almoxarifado e almoxarifado de medicamentos; transporte de pacientes no interior do hospital, coleta e distribuição de roupas hospitalares; executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo ou determinadas pela chefia imediata.”

“Executar serviços de copa, cozinha e cantina, preparando, servindo, distribuindo café, água e alimentos, arrumando e desarrumando a mesa para refeições; auxiliar na cozinha no preparo de alimentos e refeições; manter a ordem e higiene dos materiais, instrumentos e equipamentos que utiliza; executar a limpeza e conservação das instalações de copa e cozinha; preparar bandejas, servir dietas em horários estabelecidos e recolher bandejas; coletar roupas nos setores, lavar e separar as peças pela cor, utilizando materiais e meios disponíveis, procedendo sua secagem, operando máquinas e outros; passar, dobrar, separar e guardar em local apropriado, comunicando a necessidade de material a ser utilizado visando seu suprimento; executar serviços de carga e descarga de volumes atendendo solicitações de remanejamento físico de materiais, medicamentos, móveis, máquinas e equipamentos; executar serviços de transporte de pacientes no interior do hospital; executar serviços de plantio e conservação de hortas e jardins; executar serviços de controle de pontos, receber, preparar e entregar correspondências e processos; organizar e distribuir fichas aos pacientes para o atendimento nos ambulatórios; executar serviços de limpeza e conservação, varrendo, lavando, encerando, lustrando, tirando o pó e recolhendo o lixo das dependências e pátios da Unidade; limpar e manter limpas as dependências sanitárias recebendo e controlando o material necessário à higiene dos usuários, limpar vidros, portas, paredes, persianas, salas, geladeiras, filtros e demais equipamentos e instalações; controlar o fluxo de pessoas na Unidade, observando entrada e saída, identificandoas e guardando pertences, encaminhar visitantes e prestar informações, controlar fluxo de veículos na Unidade, abrindo e fechando portões, guardando chaves e documentos quando necessário; dar informações sobre os serviços oferecidos pela Unidade, esclarecendo dúvidas; distribuir folhetos informativos, receber e transmitir recados e telefonemas; comunicar à chefia imediata situações não rotineiras; executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo, colaborando par o permanente aprimoramento da prestação dos serviços de saúde pública.”

Assistente
Administrativo
:

“Orientar e rever trabalhos de funcionários de categoria inferior; proceder à formulação preliminar de medidas destinadas ao estudo e solução dos problemas de organização e métodos; administração de pessoal, classificação de cargos, seleção e treinamento; informar processos e dar pareceres sobre assuntos de sua especialidade; exercer supervisão de atividades de compras, almoxarifado, secretaria, arquivo médico, biblioteca, etc.”

“Acompanhar, controlar e executar atividades de nível intermediário relacionadas com as funções de administração de recursos humanos, materiais e patrimoniais, orçamentários e financeiros, bem como as de desenvolvimento organizacional e administrativo; redigir, revisar, reproduzir e expedir documentos e correspondências de acordo com modelos e normas preestabelecidas; auxiliar nos serviços de organização e manutenção de cadastro, arquivos e outros instrumentos de controle administrativo; distribuir e encaminhar documentos do setor de trabalho; auxiliar nos serviços de atendimento e recepção do público; realizar atividades que envolvam levantamento de dados; auxiliar na emissão de relatórios técnicos e informações; elaborar e conferir cálculos diversos; outras atividades correlatas ou determinadas pela chefia imediata.”

Seguindo, importa salientar que em se tratando de ação em que se visa o reconhecimento de desvio de função a prova oral possui significativa relevância.

No caso em cotejo, o ilustre MMº. magistrado singular assim consignou para considerar suspeito o Sr. Lapa Manoel de Souza:

“
No caso em tela, a testemunha da parte autora, o Sr. Lapa Manoel de Souza, e que fora inquirido em juízo é por demais suspeito, visto que trabalhou diretamente com o autor e, em face do cargo de auxiliar de serviços gerais que ocupa, revela-se indiscutível seu interesse direto no desfecho favorável da causa.”

Entretanto, respeitosamente, no meu entender, o fato de ter trabalhado diretamente com o autor e exercer o mesmo cargo não são motivos suficientes para considerá-lo suspeito. Digo isso porque, além de não ter sequer havido a contradita, deve ser presumida a boa-fé da testemunha ouvida.

Guardadas as diferenças, já houve manifestação do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que
“o mero fato de o reclamante e a testemunha terem ajuizado ação com identidade de pedidos em face do mesmo empregador, por si só, não tem o condão de tornar suspeita a testemunha apresentada pela reclamante”
(TST; Ag-AIRR 0000910-75.2018.5.10.0007; Segunda Turma; Relª Min. Maria Helena Mallmann; DEJT 17/03/2023; Pág. 2710)

E mais, justamente por ter trabalhado diretamente com o autor o seu depoimento revela de suma importância na busca da verdade real, já que presenciou todos os fatos e, em tese, passou pela mesma situação.

Em seu testemunho (gravação id. 5771585) consignou que:
trabalhou junto com o autor
no setor de dispensação de farmácia no Hospital Dório Silva durante o período de 2017 até 202
0
;
desenvolviam a atividade de distribuição de medicação em farmácia via prescrição médica; solicitavam material ao estoque; davam baixa no sistema; possuíam o mesmo cargo (Auxiliar de Serviços Gerais); a funcionária Thaynara da Silva,
que possui o cargo de Assistente Administrativo,
trabalhava na dispensação e realizava as mesmas funções do autor; o autor sempre fez o controle de saída de material da farmácia; o autor sempre fez a organização de materiais da farmácia;
o autor tem login e senha próprio no sistema da farmácia; o autor cumpria a receita com medicação fracionada;
todas essas atividades não são as atribuições do Auxiliar de Serviços Gerais;
que o autor nunca exerceu função na limpeza.

Já a segunda testemunha, Sr. Antônio Tadeu Epichin Júnior, afirmou que: é
farmacêutico e
o autor era de sua equipe na farmácia;
o autor fazia controle de materiais na farmácia;
o autor fazia organização da

medicação que chega da farmácia central; o autor possui login e senha próprio para utilizar o sistema da farmácia.

Assim, considerado os testemunhos, somados as outras provas colacionadas, fica demonstrado que, de fato, o autor exercia funções típicas do cargo de assistente administrativo, muito embora, formalmente, contratado para desempenhar o cargo de auxiliar de serviços gerais.

Outrossim, não é relevante a inexistência de ordem expressa da chefia imediata para que o autor desempenhasse funções de cargo diverso, sendo que na grande maioria das vezes as atividades inerentes ao cargo de assistente administrativo eram realizadas em razão da ausência de servidores contratados no referido cargo.

Os depoimentos tomados em audiência de instrução são corroborados pela cópia do livro de escalas da farmácia de dispensação que reforçam a tese de que o autor exercia o cargo de assistente administrativo.

Destarte, as atividades desempenhadas pelo autor no sentido de fazer pedido via sistema, com login e senha ao estoque da farmácia, conferir a medicação quando chegava, distribuição nos bins, atender a prescrição médica que vinha via impressora, ler a prescrição, separar a medicação de acordo com toda prescrição dentre outras, muito mais se assemelham as atribuições do cargo de assistente administrativo, do que as atribuições do cargo que formalmente exercia (Auxiliar de Serviços Gerais).

Também é possível observar que o autor não trabalhava no almoxarifado, que não pode ser confundido com a farmácia de dispensação. As tarefas desenvolvidas nos almoxarifados por auxiliares de serviços gerais compreendem carga, descarga de volumes e remanejamento físico de materiais e medicamentos.

Assim, não havia distinção entre as atividades desempenhadas pelo requerente, auxiliar de serviços gerais, com as funções exercidas pelos assistentes administrativos, situação que, no sentir deste julgador, revela nítido desvio de função, devendo, consequentemente, ser reconhecido o direito do autor a percepção das diferenças salariais, com os reflexos nas demais parcelas, correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investido, considerando, inclusive, eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio.

Nesse sentido, vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – DIREITOS DO SERVIDOR PÚBLICO – SALÁRIO – SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA.
Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, exerce atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes
. (TJES, Apelação e Remessa Necessária nº. 0013312-84.2014.8.08.0024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Des. Subst. ALDARY NUNES JUNIOR, Data: 27/07/2023)

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA – PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS – COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE INVESTIGADOR – DEVIDO O RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA CONFORME TEMA 810 DO STF E 905 DO STJ – APELO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – APELO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
1. De início, cumpre consignar que, “embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018). 2. Nestes termos, foi editado o verbete sumular nº 378 do C. STJ:
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 3. Na hipótese dos autos, restou demonstrado que o autor é servidor público que ingressou nos quadros da administração em 05/12/2011 para exercer o cargo de agente de polícia civil. Entretanto, passou a exercer atividades inerentes ao cargo de investigador, conforme se pode verificar por meio da farta prova documental, corroborada pelas provas testemunhais produzidas em audiência. 4. Na linha do que vem sendo decidido por este E. TJES, “Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos.” (TJES; APL-RN 0006409-87.2014.8.08.0006; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/06/2021; DJES 28/06/2021) 5. Com efeito, o servidor faz jus ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, sob pena de haver locupletamento indevido pela Administração o que não significa reenquadramento, promoção ou incorporações salariais
. (...) (TJES, Apelação e Remessa Necessária nº. 0028061-33.2019.8.08.0024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Des. Relator JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data: 29/06/2023)

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE. SENTENÇA ULTRA PETITA. REJEITADA. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO COMPROVADO. SÚMULA 378 STJ. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Preliminar de nulidade – sentença ultra petita: 1. O c. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que cabe ao Julgador a interpretação lógico sistemática da causa de pedir e dos pleitos apresentados na inicial, a partir de uma análise de todo o seu conteúdo, situação que não ofende o Princípio da Congruência.
2. O juízo primevo, ao proferir a sentença, julgou dentro dos limites legais acerca dos pedidos que lhe foram demandados, não havendo que se falar em decisão ultra petita, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida. 3. Preliminar rejeitada. Mérito: 1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário determinar a equiparação de vencimentos ou realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento ilícito da Administração Pública. 2. Esse entendimento se encontra sedimentado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça por meio da edição da Súmula nº 378, a qual dispõe que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 3. Evidenciado o desvio de função, é devido o pagamento à autora das diferenças remuneratórias entre o cargo por ela ocupada (Auxiliar de Serviços Gerais) e aquele cujas atribuições estavam sendo exercidas ilegalmente (Técnico de Enfermagem), devendo ser computado, inclusive, os períodos de afastamento, conclusão esta que acompanha a jurisprudência sedimentada desta Corte de Justiça envolvendo demandas semelhantes. 4. Não se há de cogitar em má-fé da demandante, uma vez que estava apenas cumprindo as ordens que lhe foram endereçadas, eis que, por certo, não passou a desempenhar as atividades de Técnico de Enfermagem de maneira espontânea, mas sim em decorrência de uma necessidade da Administração Pública, que assim determinou
. 5. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Apelação e Remessa Necessária nº. 0005910-49.2014.8.08.0024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 16/03/2023)

Sobre os valores a serem pagos, no julgamento do RE nº 870.947, o E. STF firmou a tese de que nas condenações da Fazenda Pública sem natureza tributária o índice de correção monetária a ser aplicado é o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial) desde o vencimento de cada parcela e juros de mora a partir da citação.

Por fim, cumpre ressaltar que o reconhecimento do direito do demandante a receber as diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, não implica em reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público e ao Princípio da Legalidade. É o entendimento das Cortes Superiores,
in verbis
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO –
SERVIDOR PÚBLICO MILITAR – DESVIO DE FUNÇÃO – DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA DAS REMUNERAÇÕES, SOB PENA DE INACEITÁVEL ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO PODER PÚBLICO
– RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (STF. ARE 686203/SP. Relator Ministro Celso de Mello. Data do Julgamento 25/06/2013, destaque não original).

Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor público. Substituição. Cargo inexistente. Anulação de ato administrativo. Desvio de função. Direito ao recebimento da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função. Precedentes. 1.
A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado
. 2. Agravo regimental não provido. (STF. RE 499898/RS. Relator Ministro Dias Toffoli. Data do Julgamento 26/06/2012, destaque não original).

(...) 2.
A situação funcional do servidor evidencia desvio de função que se prolongou ao longo de mais de vinte anos; o desvio de função configura situação precária que, apesar de permitir a indenização, não outorga o direito ao reenquadramento e, assim, não há falar em decadência para sua revisão
. Precedentes: AgRg no AREsp 29.928/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 14.5.2013; EDcl nos EDcl no RMS 32.930/SE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14.8.2012; AgRg no AREsp 44.344/MG, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 7.5.2012; e RMS 27.831/ES, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 27.9.2011. (STJ. RMS 43451/PR. Relator Ministro Humberto Martins. Data do Julgamento 08/10/2013). 1.
É pacífico o entendimento dessa Corte no sentido de que, reconhecido o desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito a ser promovido ou reenquadrado no cargo ocupado, tem ele direito às diferenças vencimentais devidas em decorrência do desempenho de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado
. Precedente: RMS 27.831/ES, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 27/9/2011; AgRg no Ag 1.261.874/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 19/12/2011. (STJ. AgRg no AREsp 29928/RS. Relator Ministro Benedito Gonçalves. Data do Julgamento 26/02/2013, destaque não original).

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso da parte recorrente julgar procedente o pedido autoral, reconhecendo o desvio de função e, consequentemente, condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (Auxiliar de Serviços Gerais) e o cargo de Assistente Administrativo durante o período de 04/04/2017 até a data que perdurar o desvio, o que será apurado em fase de liquidação da sentença.

Inverto os ônus sucumbenciais, devendo a fixação do percentual dos honorários advocatícios ser postergado para quando liquidado o julgado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 03/10/2023:

Acompanho o E. Relator.