Tribunal: TJES
Processo: 5002057-05.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
PROCESSO Nº
5002057-05.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: SONIA RODRIGUES GOMES

APELANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO BANCO ITAÚ UNIBANCO
Advogado do(a) APELADO: LEANDRO BLUNCK DE SOUZA - ES32119-A
Advogado do(a) APELANTE: CRISTIANE BELINATI GARCIA LOPES - PR19937-A

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA MORA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO VÁLIDA. NÃO ESGOTAMENTO DAS TENTATIVAS DE LOCALIZAÇÃO. PRECEDENTES STJ. BOA-FÉ COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Súmula 72 do STJ.
2
. Não há demonstração de que a notificação tenha sido entregue no endereço declinado pela inadimplente, tampouco a comprovação que foram esgotados todos os meios de localizar a devedora.
3.
A simples devolução da correspondência com a notificação enviada pelos Correios com a informação de “Endereço Incorreto” não comprova que o devedor mudou de endereço ou que se encontra em local incerto a ensejar a notificação por edital.
4
. Comprovação da mora não demonstrada.
5
. Devedora que demonstrou a todo momento sua boa-fé em adimplir com o pagamento do contrato de financiamento.
6
. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002057-05.2022.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: SONIA RODRIGUES GOMES
APELANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
5002057-05.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: SONIA RODRIGUES GOMES

APELANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO BANCO ITAÚ UNIBANCO
Advogado do(a) APELADO: LEANDRO BLUNCK DE SOUZA - ES32119-A
Advogado do(a) APELANTE: CRISTIANE BELINATI GARCIA LOPES - PR19937-A

VOTO

C
uidam os autos de recurso de apelação
interposto
por

SONIA RODRIGUES GOMES
,

contra
s
entença de
ID
3889423
,
pr
o
ferida
pelo douto juízo da
5
ª Vara Cível de
Cachoeiro de Itapemirim
, que nos autos da AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, ajuizada em
seu
desfavor
pelo BANCO ITAUCARD S.A.
, julgou
procedente o pedido autoral, julgando extinto o processo com resolução de mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

E
m suas razões recursais (
ID
3889426
),
a

apelante
sustenta
que
a ação de busca e apreensão é totalmente desproporcional aos fatos.

Aduz que
há violação ao princípio do
venire contra factum proprium
, uma vez que a parte recorrida ingressou com a ação de busca e apreensão e continuou recebendo os valores das parcelas do contrato em análise.

A
firma que
restou cabalmente demonstrado a boa-fé objetiva da apelante, que apesar de ter cometido um equívoco, pagou todas as demais parcelas que se venceram.

Por fim, r
essalta que
não houve notificação extrajudicial do débito em atraso, sendo a apelante surpresada no
momento do cumprimento da decisão liminar que determinou a busca e apreensão do veículo.

Assim, requer
o provimento do recurso, reformando-se a r. sentença,
“julgando improcedente o pedido autoral e determinando a imediata devolução do bem ou a imposição da multa do §6° do art. 3° do Decreto-Lei 911/69”.
Subsidiariamente, requer
“a determinação da devolução do valor pago desde novembro/21, devidamente corrigidos”
.

Nas contrarrazões recursais o apelado alega que realizou a notificação extrajudicial nos exatos termos do endereço fornecido pela apelante, bem como procedeu o protesto.

Afirma que
“é dever do financiado fornecer o endereço correto na época da contratação, bem como, manter o endereço atualizado perante a instituição financeira.
”

Consigna que comprovou a mora, pois a carta registrada com AR expedida ao endereço fornecido pela apelante foi devolvida após realizadas três tentativas, em horários diferenciados, retornando com a mensagem “ENDEREÇO INCORRETO”.

Por fim, ressalta que cumpriu todas as exigências previstas no DL 911/69.

Pois bem.

Consta dos autos (ID
3889365
) que
as partes celebraram contato, do qual gerou a Cédula de Crédito Bancário (ID 3889370) de nº 30410 – 00000587412875, no valor de R$ 22.150,16 (vinte e dois mil, cento e cinquenta reais e dezesseis centavos), com pagamento por meio de 48 (quarenta e oito) parcelas mensais, tendo como objeto o veículo, marca VW, modelo Fox 1.6 Gll, ano 2012/2013, placa ODP8507.

O referido bem sofreu a gravação de ônus da propriedade fiduciária, nos moldes do instrumento particular de alienação fiduciária em garantia celebrado entre as partes (ID
3889373
).

Contudo,
a
apela
nte
descumpriu referido contrato, deixando de paga a prestaç
ão de
n.º
13
, vencida em
13/11/2021
, acarretando, consequentemente, o vencimento antecipado de toda a sua dívida, que, atualizada até a data 07/02/2022 resulta no valor total, líquido e certo, de R$ 18.776,49
(demonstrativo de débito ID 3889372).

Em razão do inadimplemento,
o
apela
do
notificou extrajudicialmente
a apelante
(ID
3889371
),
porém, esta não foi recebida pel
a
devedor
a
, retornando aos correios com o aviso “
Endereço Incorreto
”.

Em de
cisão liminar
de ID
3889378
o douto magistrado verificou que o requisito da constituição em mora estava preenchido e determinou
a busca e apreensão do automóvel em análise.

Após regular tramitação processual houve a prolação de sentença, confirmando a decisão liminar nos seguintes termos (ID 3889423):

(...)
Nos termos da fundamentação supra, a instituição financeira autora comprovou, com a necessária segurança, os fatos constitutivos de seu direito, ao passo que a ré não demonstrou a existência de qualquer fato modificativo ou extintivo do mesmo, notadamente quanto à descaracterização da mora.

Mostra-se, assim, legítima a pretensão autora. De rigor, pois, a procedência do pedido. (
...)

Nesse sentido,
houve a prolação da sentença (ID
3889423
) em que o juízo primevo entendeu pela constituição d
a
apelad
a
em mora,
bem como entendeu que não houve a purgação da mora por parte da requerida.

Sabe-se que a regular constituição em mora é pressuposto específico das ações de busca e apreensão
fundadas no Decreto-Lei nº 911/69, que deverá ser comprovada conforme disposto no artigo 2º, § 2º, do referido decreto:

Art. 2
o

No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas.

(...)

§ 2
o

A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

Sobre o tema têm-se ainda a
súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça,
a qual estabelece que
“A comprovação da mora é imprescindível à busca e apree
nsão do bem alienado fiduciariamente”.

Assim,
a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
. E para sua constituição
o credor deve observar as especificidades do título quando da notificação do devedor
.

Nos autos restou demonstrado que a
notificação extrajudicial restou infrutífera,
posto que não foi entregue,
constando como
“
não existe o número
”
(ID
3889371
) o motivo de não ter sido entregue.

Contudo, analisando os autos, noto que o
endereço fornecida pela apelante
no momento do contrato (ID 3889370)
encontra-se completo
,
com numeração indicada
.

Consta ainda no caderno processual que o endereço fornecido pela apelante é o mesmo utilizado em seu comprovante de residência (
ID 3889387),
sendo exatamente o endereço em que recebe sua conta de água e luz
.

Assim, conclui-se a
notificação extrajudicial não foi entregue
, mas não devido à desídia da apelante, mas sim por algum
equívoco dos Correios
.

Portanto,
conclui-se que mora não restou devidamente certificada
, pois, não obstante, a desnecessidade de recebimento pessoal do devedor,
não há demonstração de que a notificação tenha sido entregue no endereço declinado pel
a
inadimplente.

Nesse sentido colaciono julgados deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA. NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DA EFETIVA ENTREGA DA CARTA NOTIFICATÓRIA NO DOMICÍLIO DO DEVEDOR. NÃO ESGOTAMENTO DE MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. CITAÇÃO POR EDITAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Embora na alienação fiduciária se exija, apenas e tão somente, comprovação da mora (§ 2º do artigo 2º do Decreto-Lei 911/69), é necessária a notificação extrajudicial, por carta registrada para o endereço do devedor. 2
. Ainda que demonstrada a existência de notificação, não há comprovação de que a mesma tenha sido recebida pelo próprio réu ou

por terceiro, em razão de endereço insuficiente.
3. Necessário o esgotamento dos demais meios de localização do devedor, para protestar o título através de edital, caso contrário, tal meio será utilizado de maneira prematura. Precedentes STJ e TJES. 4
. A mora não resta comprovada, se não há demonstração de que a notificação fora entregue no endereço declinado pelo inadimplente, o que implica na ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento regular do processo, incidindo sobre o caso em tela o teor da Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça.
5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 062200003408, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/11/2021, Data da Publicação no Diário: 10/05/2022)

Além disso, também resta demonstrado que,
houve
somente uma tentativa da entrega da notificação extrajudicial
, ocorrida em 27/12/2021. Logo, depreende-se que
não foram esgotados todos os meios de localizar
a
devedor
a
.

Desse modo,
mais uma vez não restou demonstrada a mora d
a
devedor
a
,
posto
não
esgotados os meios de localizar
a
devedor
a
.

De igual forma entende o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. ENVIO. AVISO DE RECEBIMENTO. SÚMULA Nº 568/STJ. PRESUNÇÃO DE MÁFÉ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. É válida a notificação extrajudicial para a constituição em mora do devedor desde que entregue no endereço de seu domicílio por via postal, com aviso de recebimento (Súmula nº 568/STJ). 3.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser insuficiente para a constituição em mora a notificação extrajudicial devolvida sem cumprimento, não sendo possível a presunção de má-fé.
4. Agravo interno não provido
.
(
STJ
; AgInt-AREsp 2.100.739; Proc. 2022/0096152-2; PR; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 29/11/2022)

Ressalto ainda que,
a apelante demonstrou sua boa-fé em adimplir com o contrato
, posto que
ao tomar conhecimento da parcela contratual em atraso, efetuou o pagamento
, bem como
permaneceu quitando as parcelas subsequentes
(ID 3889422)
até a data de proferimento da sentença.

Logo, considerando os fundamentos apresentados,
entendo que a
sentença ora em análise
deve ser reformada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto p
or

SONIA RODRIGUES GOMES
E
DOU
-LHE

PROVIMENTO
, reformando a sentença objurgada e determino a imediata devolução do bem, veículo
marca VW, modelo Fox 1.6 Gll, ano 2012/2013, placa ODP8507,
chassi nº 9BWAB45Z0D4143385, Renavam nº 00500412502 a apelante.

Via de consequência, em razão da total procedência
do apelo interposto por
SONIA RODRIGUES GOMES
, inverto o ônus sucumbencial e condeno isoladamente
o

BANCO ITAUCARD S.A.

ao
pagamento das custas e honorários advocatícios,
na proporção de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa,
nos termos do artigo 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 02/03/2023 às 15:19:10, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45530202032023
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PROCESSO Nº
5002057-05.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: SONIA RODRIGUES GOMES

APELANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO BANCO ITAÚ UNIBANCO
Advogado do(a) APELADO: LEANDRO BLUNCK DE SOUZA - ES32119-A
Advogado do(a) APELANTE: CRISTIANE BELINATI GARCIA LOPES - PR19937-A

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA MORA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO VÁLIDA. NÃO ESGOTAMENTO DAS TENTATIVAS DE LOCALIZAÇÃO. PRECEDENTES STJ. BOA-FÉ COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Súmula 72 do STJ.
2
. Não há demonstração de que a notificação tenha sido entregue no endereço declinado pela inadimplente, tampouco a comprovação que foram esgotados todos os meios de localizar a devedora.
3.
A simples devolução da correspondência com a notificação enviada pelos Correios com a informação de “Endereço Incorreto” não comprova que o devedor mudou de endereço ou que se encontra em local incerto a ensejar a notificação por edital.
4
. Comprovação da mora não demonstrada.
5
. Devedora que demonstrou a todo momento sua boa-fé em adimplir com o pagamento do contrato de financiamento.
6
. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.