Tribunal: TJES
Processo: 5002086-25.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-02-08

Ementa:
PROCESSO Nº
5002086-25.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: AGENCIA MARITIMA UNIVERSAL LTDA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
Advogado do(a) AGRAVANTE: LEONARDO MIRANDA MAIOLI - ES15739-A

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO CONFIGURADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. VÍCIOS NÃO DEMONSTRADOS. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1
. Prevalece na jurisprudência brasileira o entendimento de que o marco interruptivo operado pelo despacho que ordena a citação do devedor retroage à data do ajuizamento da execução fiscal, por força do disposto no artigo 240, § 1º, do Código de Processo Civil.
2
. Embora despacho citatório só tenha sido proferido em 12.07.2019 (fls. 05/06 do evento 9, ID 1202238), os seus efeitos retroagiram à propositura da demanda, em 15.12.2016, o que basta à conclusão de que o crédito constituído em desfavor da agravante não foi, em princípio, alcançado pelo fenômeno da preclusão.
3
. A forma de atualização do débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa – CDA que embasa o executivo originário, demanda prova de natureza contábil ainda não produzida no primeiro grau.
4
.
Ainda que haja indícios da apontada irregularidade, afigura-se cabível a substituição da CDA, com o recorte dos valores reputados abusivos, não sendo o caso de se reconhecer, de plano, a nulidade do título executivo, nos termos do enunciado nº 392 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
5
.
A exceção de pré-executividade não é a via adequada para o exame da regularidade do procedimento administrativo fiscal liminar.
6
. O Superior Tribunal de Justiça não admite a decretação de nulidade sem a demonstração de prejuízo. A nulidade aventada pela parte executada não tem
respaldo legal, razão pela qual não é cabível o controle jurisdicional pretendido pela Agravante.
7
.
Recurso conhecido e improvido.
8.
Agravo Interno prejudiciado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002086-25.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: AGENCIA MARITIMA UNIVERSAL LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
5002086-25.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: AGENCIA MARITIMA UNIVERSAL LTDA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
Advogado do(a) AGRAVANTE: LEONARDO MIRANDA MAIOLI - ES15739-A

VOTO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
AGÊNCIA MARÍTIMA UNIVERSAL LTDA.,
contra decisão de ID 1202182, da lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, que, nos autos da execução fiscal tombada sob o nº 5000071-51.2016.8.08.0035, aforada pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela sociedade executada, ora agravante, determinando o prosseguimento da execução originária com a penhora de ativos financeiros junto ao sistema SISBAJUD.

Em seu arrazoado (ID 1202179), a agravante expõe que
que a pretensão executiva traduz cobrança de débito referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, consubstanciado na CDA nº 2016/5016, no valor histórico de R$ 361.871,48 (trezentos e sessenta e um mil oitocentos e setenta e um reais e quarenta e oito centavos).

Aduz ter encontrado
“inconstitucionalidade notória”
no crédito tributário perseguido pelo Fisco Municipal,
“mais especificamente quanto à correção monetária e à incidência de juros moratórios no crédito decorrente de ISSQN, que extrapola
o
limite estabelecido para tributos federais, encampado em precedentes dos Tribunais Superiores em regime de repercussão geral”
(ID 1202179).

Sustenta haver, ainda, listado
“diversos defeitos formais que atingem frontalmente a validade da CDA”,
evidenciados por provas pré-constituídas, o que, em sua compreensão, autoriza o manejo da exceção,
“por serem questões de direito e/ou aferíveis na cópia do processo administrativo juntado”
(ID 1202179).

Por considerar presentes os requisitos que ensejam o deferimento de medidas de urgência neste segundo grau de jurisdição, pugna pela atribuição de efeito suspensivo à vertente insurgência,
“para que sejam impedidos os efeitos da decisão guerreada, impedindo-se atos constritivos contra a AGRAVANTE, em especial aqueles que levem a bloqueios eletrônicos de valores por meio do
SisbaJud
”
(fl. 46 do evento 2, ID 1202179).

Ao final, pugna pelo
o conhecimento e o provimento do recurso para fins de reforma da decisão fustigada, acolhendo-se a exceção de pré-executividade para decretar a nulidade da CDA executada em razão da prescrição, da abusividade dos índices de correção e capitalização da dívida e das supostas falhas no processo administrativo.

Decisão de ID 1214372 que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Contrarrazões do município agravado (ID 1243083) em que aduz inicialmente, que não há que se falar na prescrição do crédito tributário, posto que o entendimento adotado pelo douto magistrado em sua decisão está em absoluta consonância com o artigo 240, § 1º, do Código de Processo Civil.

Afirma que
“no tocante à suposta inconstitucionalidade dos juros e correção monetária porque superiores aos que cobrados pela Fazenda Nacional, referida argumentação é totalmente improcedente, principalmente porque a Agravante não fez prova de sua alegação”
, e que, referida alegação é matéria atinente à perícia contábil, não cabível na via recursal escolhida.

Consigna que “estão presentes todos os requisitos suficientes para o conhecimento de todos os elementos do lançamento do crédito tributário”, não havendo que se cogitar a nulidade da certidão da dívida ativa.

Por fim, ressalta que a CDA indica expressamente o nome do devedor, a origem, a natureza, a importância exequenda, a fórmula de cálculos dos juros de mora acrescidos, a atualização monetária e data da inscrição em dívida ativa.

Assim requer o desprovimento do recurso interposto com a consequente manutenção da decisão agravada.

Agravo interno de ID 1308736 em que a agravantes requer a reforma da decisão ID 1214372 que indeferiu o pedido liminar.

Os
pressupostos de admissibilidade

do agravo de instrumento, incluída a hipótese típica de seu cabimento (1.015, I, CPC), encontram-se aparentemente

preenchidos e, por não ser caso, em princípio, de julgamento monocrático com base no artigo 932, III e IV, do atual Código de Processo Civil, procedo à análise do pleito recursal elaborado pela agravante.

De acordo com o artigo 932, II, primeira parte, c/c artigo 1.019, I, do estatuto processual, o relator, a quem incumbe apreciar o pedido de tutela provisória formulado em recurso,

poderá atribuir-lhe
efeito suspensivo

ou deferir, em
antecipação de tutela
, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Os

requisitos
que justificam a concessão de tutela provisória qualificada pela urgência, por sua vez, são aqueles previstos no

artigo 300 do estatuto processual
,
que pressupõem a convergência
(i)
de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado com
(ii)

o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Pois bem.

Na origem,
trata o processo de execução fiscal ajuizada em face da agravante, por parte do Município de Vila Velha - ES, para cobrança de débito ISS variável, consubstanciada na CDA nº 2016/5016, no valor de R$ 361.871,48 (trezentos e sessenta e um mil, oitocentos e setenta e um reais e quarenta e oito centavos).

A agravante atravessou nos autos petição ofertando bem
imóvel em garantia, com o escopo de assegurar o Juízo quanto ao crédito cobrado sem que fosse prejudicada economicamente neste período de crise da pandemia de coronavírus, causador da Covid-19.

Cumprido o prazo, foram postas questões de ordem pública necessárias à boa instrução processual, que afetam diretamente a liquidez e certeza do título executado, bem como o valor a ser cobrado.

Neste ponto, a agravante encontrou inconstitucionalidade
notória no débito cobrado pelo Município agravado, mais especificamente quanto à correção monetária e à incidência de juros moratórios no crédito decorrente
de ISSQN, que extrapola limite estabelecido para tributos federais, encampado em precedentes dos Tribunais Superiores em regime de repercussão geral.

Também foram listados diversos defeitos formais que atingem
frontalmente a validade da CDA.

As irregularidades foram devidamente fundamentadas e acompanhadas de provas pré-constituídas, autorizando a interposição desta exceção de pré- executividade, por serem questões de direito e/ou aferíveis na cópia do processo administrativo juntado.

Ao analisar os autos o douto magistrado proferiu decisão (ID 1202182) nos seguintes termos:

Sobre a prescrição:

(...)

Sobre a prescrição “In casu, a decisão administrativa final do PAT apresentado pelo
contribuinte, ora excipiente, foi proferida em 10/03/2014 (id. 5158778, pag. 30), tendo sido o contribuinte, ora executado, notificado da referida decisão em 21/03/14, conforme AR à pag. 31
do id. 5158778. A presente ação executiva, por sua vez, foi ajuizada em 15/12/2016.

Assim, verifica-se que da notificação do contribuinte da decisão administrativa final, sem manejo de recurso, no que enseja a constituição definitiva do crédito, ao ajuizamento da execução fiscal, não decorreu lapso temporal superior aos 05 (cinco) anos previsto no art. 174, do CTN c/c art. 240, §1º do CPC vigente, razão pela qual não merece acolhimento a alegação do executado de prescrição do crédito tributário”.
(...)

Sobre os defeitos da CDA (incluindo o ponto sobre os índices de correção)

(...) “Assim, tenho que não merece acolhimento a exceção de pré- executividade, pois o excipiente estaria a exigir exame de elementos fáticos incompatíveis com o meio de defesa endoprocessual utilizado, haja vista a necessidade de dilação probatória, vedada em sede de exceção de pré- executividade, conforme Súmula 393 do STJ, devendo, na espécie, o litígio ser deduzido no meio processual
adequado”. (...)

Pois bem.

Como cediço, a
prescrição
, como causa extintiva do crédito tributário (156, V, CTN), é regida pelo
artigo 174 do Código Tributário Nacional
,
“in verbis”
:

Art. 174
. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I –
pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal
; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II – pelo protesto judicial;

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Percebe-se, pois, que a
constituição definitiva do crédito
inaugura o decurso do
prazo quinquenal
para o Fisco exercer a cobrança judicial, ao término do qual, não verificada nenhuma das causas interruptivas previstas no parágrafo único do dispositivo em apreço, impõe-se o reconhecimento da
extinção
da pretensão creditícia.

Cumpre, portanto, averiguar
quando, efetivamente, ocorreu a constituição definitiva do crédito
para que se possa determinar o
termo inicial
da fluência do prazo prescricional.

Sabe-se, a esse respeito, que o
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN
é tributo passível de lançamento por
homologação
e que o seu não pagamento enseja o
lançamento de ofício
, nos moldes estabelecidos pelo artigo 149, II, do Código Tributário Nacional.

O colendo Superior Tribunal de Justiça perfilha a tese de que, nas hipóteses em que o lançamento se dá de ofício (seja de modo originário, seja em
caráter substitutivo
), o crédito tributário é considerado definitivamente constituído:
(a)
com a regular notificação do lançamento ao contribuinte, quando não interposto recurso administrativo; ou
(b)

com a regular notificação da decisão administrativa irreformável
, momento em que não pode mais o lançamento ser contestado na esfera da Administração Tributária Judicante, resguardado o exercício do poder de autotutela mediante o controle de legalidade da constituição do crédito tributário (REsp 857.614/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 30/04/2008).

Conforme se infere da cópia do
Processo Administrativo nº 55290/2009
, reproduzida a partir da fl. 111 do evento 5, ID 1202182, houve, na espécie, a oferta de impugnação tempestiva capaz de suspender a cobrança do tributo na forma do
artigo 41, § 2º, do Código Tributário do Município de Vila Velha/ES
(Lei Municipal nº 3.375/1997).

Deve, portanto, prevalecer, ao menos por ora, a compreensão de que o crédito foi definitivamente constituído com a notificação do contribuinte da decisão irrecorrível proferida pelo Conselho Municipal de Recursos Fiscais, operada pela via postal, com
Aviso de Recebimento – AR
, em
21.03.2014
(fl. 44 do evento 8, ID 1202237).

Fixada essa premissa, cumpre anotar que
“o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se
incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor
(ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN)”
(REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010).

Com efeito, prevalece na jurisprudência brasileira o entendimento de que
o marco interruptivo operado pelo despacho que ordena a citação do devedor retroage à data do ajuizamento da execução fiscal
, por força do disposto no artigo 240, § 1º, do Código de Processo Civil.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. AJUIZAMENTO DA AÇÃO. DESÍDIA DA EXEQUENTE. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.
I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos da execução fiscal ajuizada pela União, rejeitou a exceção de pré-executividade da executada, sem condenação em honorários advocatícios. No Tribunal a quo, a decisão foi mantida. Nesta Corte, conheceu-se do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. II - Sobre a alegação de que não se aplicaria a retroação em matéria de prescrição tributária ou de não incidência do Enunciado Sumular n. 106/STJ antes da vigência LC n. 118/2005, tem-se que o recurso especial não comporta acolhimento.
III - Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que a citação retroage à data da propositura da ação para efeitos de interrupção da prescrição, conforme o art. 219, § 1º, do CPC/1973, o qual é aplicável em execução fiscal, o que, após as alterações promovidas pela LC n. 118/2005, justifica, no Direito Tributário, interpretar que o marco interruptivo da prolação do despacho, que ordena a citação do executado, retroage à data do ajuizamento da ação executiva, que deve respeitar o prazo prescricional.
Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não acolhe a diferenciação intertemporal em relação à LC n. 118/2005 pretendida pelo recorrente quanto à aplicação do Enunciado Sumular n. 106/STJ. A propósito: (AREsp n. 1.578.097/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 12/5/2020, REsp n. 1.824.622/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/9/2019, DJe 11/10/2019 e AgInt no AREsp n. 1.011..013/ES, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Data do Julgamento 27/4/2017, DJe 4/5/2017). IV – [...]. V - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1562823/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe
22/10/2020)

Portanto, ainda que, na espécie, o despacho citatório só tenha sido proferido em
12.07.2019
(fls. 05/06 do evento 9, ID 1202238), os seus efeitos retroagiram à propositura da demanda, em
15.12.2016
, o que basta à conclusão de que o crédito constituído em desfavor da agravante não foi, em princípio, alcançado pelo fenômeno da preclusão.

No tocante
a correção monetária e dos juros de mora
, a agravante afirma, em suas razões, que o crédito exequendo foi submetido à atualização que
extrapola a SELIC
, pois sofreu correção monetária com base no Índice de Preços ao Consumidor Amplo –
IPCA-E
(Art. 2º da Lei Municipal nº 3.856/2001) e acréscimo de juros de mora na ordem de
0,0333%
(trezentos e trinta e três milésimos por cento), conforme previsto no artigo 48-A da Lei Municipal nº 3.375/1997 (Código Tributário Municipal).

Sustenta, então, que o cálculo realizado pelo Fisco Municipal é inconstitucional por violação à norma insculpida no artigo 24, I, §§ 1º e 4º, da Constituição da República, conforme interpretação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 1.216.078, submetido à sistemática da repercussão geral.

Defende, em seguida, o cabimento da exceção de pré-executividade para discussão da referida tese, visto tratar-se, em seu entender, de matéria exclusivamente de direito cuja apreciação, ao contrário do que registrou o douto Juízo da causa, não demanda dilação probatória em sede de embargos do devedor.

Sabe-se, com efeito, que o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que
“os estados-membros e o Distrito Federal
podem legislar
sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais,
limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
”
(ARE 1216078 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019).

Não obstante, a análise do argumento da parte recorrente, no sentido de que
a forma de atualização do débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa – CDA
que embasa o executivo originário supera o índice praticado pela União, qual seja a taxa SELIC (que engloba correção e juros),
demanda prova de natureza contábil ainda não produzida no primeiro grau
, como bem observou o douto Juízo da causa, não bastando, para tanto, a singela afirmação do excesso sem demonstração de sua exata extensão no caso concreto.

Afinal,
ainda que haja indícios da apontada irregularidade
, afigura-se cabível a substituição da CDA, com o recorte dos valores reputados abusivos,
não sendo o caso de se reconhecer, de plano, a nulidade do título executivo
, nos termos do enunciado nº
392 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 392.

A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

A propósito, veja-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pré-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da
impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução
, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja,
não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado
para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza. 2. É cediço nesta Corte que
eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo
(REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos. 3.
Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos
(AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015),
quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA
, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. 4. Agravo interno não provido.(AgInt no REsp 1704550/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)

Inexistindo, portanto, demonstração da
exata proporção do alegado excesso de execução
, decorrente de erro na aplicação de regras sobre a atualização do crédito tributário, motivado pela aparente incompatibilidade entre o normativo municipal e a Constituição da República,
mostra-se, ao menos em princípio, inadequada a via da exceção de pré-executividade, que exige, como cediço, prova pré-constituída.

O E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo tem precedente nesse exato sentido, senão vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ISSQN. MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUÁRIO. TESE EXPRESSAMENTE REJEITADA NO JULGAMENTO DO RECURSO PRINCIPAL. MERO INCONFORMISMO. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. DEDUÇÃO DOS VALORES REPASSADOS A TERCEIROS. AUSÊNCIA DE PROVA DO RECOLHIMENTO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUBSTITUIÇÃO. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ABUSIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MULTAS APLICADAS EM PERCENTUAIS ADMITIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA. SUPRIMENTO DAS OMISSÕES VERIFICADAS SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, obscuridade ou contradição, ou, ainda, quando for omitido ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz ou o tribunal (1.022, I e II, CPC). Admite- se, ainda, a correção de eventuais erros materiais, conforme expressa dicção do artigo 1.022, III, do Código de Processo Civil. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a despeito do que prevê o artigo 41, § 2º, da Lei Municipal nº 3.375/1997, consagrou o entendimento de que o recurso administrativo, mesmo quando interposto intempestivamente, suspende a exigibilidade do crédito tributário e o curso do prazo prescricional, que somente volta a fluir a partir da notificação do contribuinte acerca do trânsito em julgado da decisão administrativa. 3. A extensão da intempestividade, no caso concreto, não perfaz contexto fático juridicamente relevante para afastar o entendimento firmado na Corte Cidadã, inexistindo, portanto, causa de distinção sobre a qual tenha se omitido este egrégia Segunda Câmara Cível. Afinal, como não houve, na espécie, o transcurso de 5 (cinco) anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a interrupção do lustro prescricional pela interposição extemporânea do recurso administrativo, cuja análise só foi finalizada com o acórdão lavrado em 19.02.2018, deve ser mantida, neste estágio de cognição sumária, a compreensão de que o débito levado a protesto sob o nº 080409 ainda não foi alcançado pelo fenômeno prescritivo. 4. A pretensão voltada à revisão de tal entendimento, como visto, extrapola a finalidade integrativa dos embargos de declaração, devendo, pois, ser deduzida em via processual apta a modificar a conclusão do pronunciamento fustigado. 5. O recurso administrativo manejado pela recorrente foi desprovido sob o argumento de que, na ausência de prova do recolhimento do imposto por terceiros subcontratados, estaria configurada a sua responsabilidade tributária por substituição. 6. Nota-se, portanto, que o Fisco Municipal não negou a possibilidade de dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores repassados a terceiros, como apregoa a jurisprudência invocada pela recorrente, mas apenas condicionou a revisão do lançamento à efetiva demonstração do recolhimento da exação pelos transportadores autônomos contratados. Em seu arrazoado, a recorrente não nega a sua condição de substituta tributária (Art. 6º, Lei Municipal nº 4.127/2003), razão pela qual as notas fiscais apresentadas, conquanto não acusem a retenção do imposto devido, não se prestam à pronta exclusão de sua responsabilidade.
7. A análise do argumento da parte recorrente, no sentido de que a forma de atualização do débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa CDA nº 2018/2694 supera o índice praticado pela União, qual seja a taxa SELIC (que engloba juros e correção monetária), demanda prova de natureza contábil ainda não produzida no primeiro grau, não bastando, para tanto, a singela afirmação do excesso, que não evidencia o vício.
(...) 10. Recurso conhecido e parcialmente provido, sem atribuição de efeitos modificativo. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 035199002128, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 17/03/2021)

A sociedade recorrente assevera ainda que, de acordo a legislação do Município de Vila Velha/ES., a Autoridade Fiscal, na lavratura de autos de infração,
“deverá descrever com precisão e clareza os fatos que dão ensejo à cobrança do tributo, (
'in casu
', a prestação de serviços)”
(fl. 31 do evento 2, ID 1202179).

Observa, nesse particular, que na autuação que originou o crédito exequendo
“inexistem elementos que descrevam:
(i)
quem prestou serviço;
(ii)
que tipo de serviço foi prestado;
(iii)
onde o serviço foi prestado;
(iv)
em que Município está estabelecida a prestadora de serviços;
(v)
que documentos foram utilizados para apuração da ocorrência do fato gerador; e
(vi)
quais os dispositivos legais que justificam a cobrança do tributo/multa”
(fls. 32/33 do evento 2, ID 1202179).

Alega inexistir, ainda,
“menção a qualquer nota fiscal ou contrato, utilizados para apuração dos supostos fatos geradores (rectius – fato jurídico tributário) que deram ensejo ao lançamento”
(fl. 37 do evento 2, ID 1202179).

Argumenta, nesse contexto, que
“a exigência do suposto crédito tributário, caso não seja devidamente fundamentado, constitui ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa – todos enunciados na Constituição Federal (os incisos LIII, LIV e LV de seu artigo 5º, e no inciso X de seu art. 93)”
(fl. 35 do evento 2, ID 1202179).

Voltando-se contra o próprio título executivo, anota que
“a CDA lavrada está eivada de vício em seu nascedouro porque a cobrança amigável não se deu corretamente”
(fl. 39 do evento 2, ID 1202179).

Afirma, ainda, que
“a certidão de dívida ativa não traz todos os seus elementos, como, por exemplo, o número do processo administrativo,
[...]
e em especial, a assinatura da autoridade responsável pela lavratura da CDA – a pessoa que consta como Coordenador de Arrecadação e Tributação não exercia a função àquele tempo”
(fl. 40 do evento 2, ID 1202179).

Contudo,
observa-se claramente do auto de infração a referência ao termo de fiscalização em anexo que, por sua vez, contém a descrição fática
(Atividade: Mercadorias para bordo),
com indicação clara e precisa das datas e dos valores.

Ao contrário do que alegado,
inexiste imposição legal de indicação de sujeito ativo ou passivo
da relação que ensejou a autuação fiscal.

Logo,
a nulidade aventada pela parte executada não tem respaldo legal
, razão pela qual não é cabível o controle jurisdicional pretendido pela Agravante.

Como bem observou o douto Juízo da causa,
a exceção de pré-executividade não é a via adequada para o exame da regularidade do procedimento administrativo fiscal
, conforme já decidiu este egrégio Sodalício,
“in verbis”
:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. NULIDADE DO TÍTULO
. VERIFICÁVEL DE PLANO.
INTIMAÇÃO POR EDITAL DO AUTO DE INFRAÇÃO
. MEIO EXCEPCIONAL. FALTA DE INTIMAÇÃO NO ENDEREÇO CADASTRAL DA EMPRESA.
NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
.
VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO DE DEFESA
. 1. A exceção de pré-executividade é cabível em execução fiscal para impugnar matérias cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória. Precedentes STJ. 2.
Não é cabível em exceção de pré-executividade questionar a existência da obrigação que deu origem ao crédito tributário, de modo que aferir a regularidade do procedimento administrativo fiscal é matéria que desborda do espectro de matérias cognoscíveis pela exceção
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 062169000312, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2017, Data da Publicação no Diário: 24/03/2017)

Ademais,
o Superior Tribunal de Justiça não admite a decretação de nulidade sem a demonstração de prejuízo
(
pas de nullité sans grief
), senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 535, I E II, DO CPC. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. NULIDADE DA CDA. SÚMULA 7/STJ. ISS. SOCIEDADE LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PRIVILEGIADO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. [...].
3. A nulidade da CDA não deve ser declarada à vista de meras irregularidades formais que não têm potencial para causar prejuízos à defesa do executado, visto que sistema processual brasileiro informado pelo princípio da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief). Precedentes
: AgRg no AREsp 599.873/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 27/8/2015; (AgRg no AREsp 475.233/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8/4/2014, DJe 14/4/2014; EDcl no AREsp 213.903/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 5/9/2013, DJe 17/9/2013; AgRg no AREsp 64.755/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 20/3/2012, DJe 30/3/2012; REsp n. 660.623/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16/5/2005; REsp n. 840.353/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 7/11/2008. 4.(...) (AgRg nos EDcl no REsp 1445260/MG, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016)

Com efeito,
estão presentes todos os requisitos suficientes para o conhecimento
do lançamento do crédito tributário.

Isto posto, CONHEÇO
do Recurso de Agravo de Instrumento e, em seu mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para
manter a decisão ora agravada.

Julgo prejudicado o Agravo Interno de ID 1308736.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 19/12/2022 às 12:19:15, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44955119122022
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PROCESSO Nº
5002086-25.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: AGENCIA MARITIMA UNIVERSAL LTDA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
Advogado do(a) AGRAVANTE: LEONARDO MIRANDA MAIOLI - ES15739-A

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO CONFIGURADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. VÍCIOS NÃO DEMONSTRADOS. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1
. Prevalece na jurisprudência brasileira o entendimento de que o marco interruptivo operado pelo despacho que ordena a citação do devedor retroage à data do ajuizamento da execução fiscal, por força do disposto no artigo 240, § 1º, do Código de Processo Civil.
2
. Embora despacho citatório só tenha sido proferido em 12.07.2019 (fls. 05/06 do evento 9, ID 1202238), os seus efeitos retroagiram à propositura da demanda, em 15.12.2016, o que basta à conclusão de que o crédito constituído em desfavor da agravante não foi, em princípio, alcançado pelo fenômeno da preclusão.
3
. A forma de atualização do débito inscrito na Certidão de Dívida Ativa – CDA que embasa o executivo originário, demanda prova de natureza contábil ainda não produzida no primeiro grau.
4
.
Ainda que haja indícios da apontada irregularidade, afigura-se cabível a substituição da CDA, com o recorte dos valores reputados abusivos, não sendo o caso de se reconhecer, de plano, a nulidade do título executivo, nos termos do enunciado nº 392 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
5
.
A exceção de pré-executividade não é a via adequada para o exame da regularidade do procedimento administrativo fiscal liminar.
6
. O Superior Tribunal de Justiça não admite a decretação de nulidade sem a demonstração de prejuízo. A nulidade aventada pela parte executada não tem
respaldo legal, razão pela qual não é cabível o controle jurisdicional pretendido pela Agravante.
7
.
Recurso conhecido e improvido.
8.
Agravo Interno prejudiciado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.