Tribunal: TJES
Processo: 0009195-06.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-03-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA. MULTA IMPOSTA À DEPOSITÁRIO DE MERCADORIA APREENDIDA. DEIXAR DE RESTITUIR OS BENS QUANDO INTIMADO. INOBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO DISPOSTO NO RICMS/ES. INFRAÇÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Na hipótese em apreço, discute-se a validade da multa imposta pelo Estado à impetrante, nos termos do art. 75-A, §8º, VII,
a
, da lei nº 7.000/2001, por “deixar de restituir o objeto da apreensão, no prazo previsto na legislação”. Isso porque foi designada como depositária de objetos apreendidos em decorrência de outro Auto de Infração, mas devolveu as mercadorias à sociedade empresária autuada sem anuência do Fisco, por entender que o parcelamento do débito constituiria circunstância apta a justificar a extinção do depósito.

2)
Não há como deixar de reconhecer que a apelante não observou o regramento disposto no RICMS-ES, o qual estipula requisitos específicos para que seja autorizada a liberação dos bens apreendidos. Deveras, é fato incontroverso nos autos que devolveu as mercadorias à proprietária tão somente em razão de ter tido a notícia de que o débito tributário havia sido parcelado, em prévia autorização do Fisco.

3)
Eventual vício na apreensão das mercadorias não tem aptidão de afastar a infração cometida pela apelante que, na condição de depositária, independentemente da validade ou não do ato constritivo, deveria ter cumprido fielmente com seu
munus
.

4)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009195-06.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LENO'S INDUSTRIA E ATACADO EM GERAL LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
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VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
Leno’s Indústria e Atacado em Geral Ltda
em face da r. sentença de fls. 81/82, proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado contra ato supostamente coator atribuído ao
Chefe da Gerência Fiscal do Estado do Espírito Santo
, denegou a segurança.

A apelante, em suas razões recursais (fls. 84/91), narra que

(i)

foi nomeada depositária de mercadorias em razão de a contribuinte
MG Music Bar EIRELI
não ter recolhido o ICMS incidente na operação;
(ii)
a referida empresa parcelou o débito lançado pelo Fisco Estadual, o que eximiu a apelante da obrigação de manter as mercadorias em sua posse, razão pela qual devolveu-as à proprietária; mas,
(iii)
foi autuada por deixar de restituir as mercadorias ao Fisco capixaba. Neste contexto, pleiteia a anulação do referido auto de infração, argumentando
(iv)
a inconstitucionalidade da retenção de mercadorias como meio coercitivo da cobrança de tributos;
(v)
não ser sujeito passivo, tampouco integrar a relação jurídico-tributária;
(vi)
que

a mercadoria foi devolvida em decorrência da regularização o débito, que ocorreu com o parcelamento.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço
d
a
apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do mérito. Vejamos.

Discute-se,
in casu
, a validade da multa imposta pelo Estado à impetrante, nos termos do art. 75-A, §8º, VII,
a
, da lei nº 7.000/2001, por “
deixar de restituir o objeto da apreensão, no prazo previsto na legislação
”.

Isso porque foi designada como depositária de objetos apreendidos em decorrência de outro Auto de Infração, lavrado em desfavor da empresa
MG Music Bar
, mas devolveu as mercadorias à sociedade empresária autuada sem anuência do Fisco, por entender que o parcelamento do débito constituiria circunstância apta a justificar a extinção do depósito. Assim, quando intimada pelo ente público para devolver os bens ou efetuar o pagamento correspondente, limitou-se a alegar já tê-los restituído à proprietária, o que ensejou a cominação da sanção aqui impugnada.

Neste particular, não há como deixar de reconhecer que a apelante não observou o regramento disposto no RICMS-ES, o qual estipula requisitos específicos para que seja autorizada a liberação dos bens apreendidos, senão vejamos:

Art. 786. Serão apreendidos, mediante lavratura de Auto de Apreensão e Depósito – AAD –, conforme modelo constante do Anexo XXXVII ou XXXVII-A, produtos, livros, papéis, documentos, objetos, equipamentos, periféricos, componentes, programas e arquivos apresentados em meio físico, magnético, óptico ou outro, e quaisquer outros dispositivos de armazenamento, removíveis ou não, além de documentos e efeitos fiscais e comerciais que constituam prova material de infração à legislação de regência do imposto. [...]

Art. 788 [...] § 1.º
As mercadorias ou os bens apreendidos poderão ser depositados em poder de terceiro idôneo, se a sua guarda e conservação não forem praticáveis em depósito do Estado
.

Art. 790.
Será autorizada a liberação das mercadorias ou bens apreendidos
:

I –
após o pagamento do auto de infração lavrado em decorrência da apreensão
;

II –
em decorrência de decisão administrativa irreformável
que cancelar, declarar a nulidade ou julgar improcedente a ação fiscal, observado o disposto no art. 795;

III –
mediante apresentação de carta de fiança bancária
, no valor das mercadorias ou bens apreendidos, antes do julgamento definitivo do processo; ou

IV –
em face de decisão judicial
.

Como se pode perceber, quando o Estado não tem condições de guardar e conservar a coisa, revela-se possível a nomeação de terceiro como depositário, o qual somente se desincumbirá do seu dever nas hipóteses taxativamente previstas no supratranscrito art. 790.

Na hipótese em apreço, porém, a impetrante devolveu as mercadorias à proprietária tão somente em razão de ter tido a notícia de que o débito tributário havia sido parcelado, incorrendo em manifesta infração ao RICMS-ES, a justificar a imposição da multa prevista no art. 75-A, §8º, VII,
a
, da lei nº 7.000/2001, haja vista ser fato inconteste que deixou de restituir ao Fisco os bens apreendidos.

Deveras, é fato incontroverso nos autos que a impetrante se eximiu do encargo de depositária sem prévia autorização do Fisco, tendo,
sponte pr
o
pria
, devolvido os bens apreendidos à contribuinte por entender que o débito se encontrava em situação regular.

Em sendo assim, forçoso convir pela inexistência de direito líquido e certo, eis que legítima a multa aplicada pelo ente estatal, porquanto amparada na legislação estadual.

Visando à declaração de nulidade da sanção aplicada, a recorrente sustenta que o parcelamento do débito, por tornar regular a situação dos bens, configurando pagamento do auto de infração, desobrigou-a do seu encargo de depositária, na forma do inciso I do supracitado art. 790 do RICMS-ES.

Entretanto, tal linha de raciocínio não merece prosperar, eis que o parcelamento não constitui hipótese de extinção do crédito tributário, mas tão somente de suspensão da sua exigibilidade, na forma do art. 151, VI, do Código Tributário Nacional.

Outrossim, argumenta ser abusiva a manutenção da mercadoria sob a posse do Fisco como meio de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo, consoante jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, consolidada na Súmula nº 323, segundo a qual “
é
inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos
”.

Todavia, não se pode perder de vista que o objeto do presente
mandamus
diz respeito, exclusivamente, à multa imposta em decorrência do descumprimento da obrigação da impetrante decorrente da sua designação como depositária. É dizer, está-se aqui a analisar, tão somente, a validade da multa, ou seja, se realmente houve descumprimento do encargo.

Isso porque
eventual vício na apreensão das mercadorias não tem aptidão de afastar a infração cometida pela apelante
que, na condição de depositária, independentemente da validade ou não do ato constritivo, deveria ter cumprido fielmente com seu
munus
.

Aliás, de maneira contraditória, a própria recorrente, em suas razões recursais, afirma que “
em momento algum a apelante se volta contra a apreensão das mercadorias, tendo em vista ter decorrido de um ilícito tributário não perpetrado por ela
”, bem como que “
o auto de infração lavrado contra a apelante não possui relação com as razões de apreensão das mercadorias pelo Fisco
”.

São, pois, autos de infrações distintos, que não se confundem. Enquanto o primeiro foi lavrado em face da contribuinte, em razão de possuir mercadoria sem nota fiscal, o segundo consubstancia multa imposta em face de terceiro que, na qualidade de depositário, deixou de restituir os bens quando intimado pelo Fisco. Destarte, a questão referente à validade da apreensão se restringe ao primeiro Auto de Infração.

Em outras palavras, não se está afirmando a legalidade da apreensão promovida pelo Estado, mas tão somente que, frisa-se à exaustão, a impetrante praticou infração passível de penalidade, o que induz, necessariamente, à conclusão de que não há ilegalidade no Auto de Infração impugnado neste mandado de segurança.

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção da sentença, deixo de fixar honorários recursais, visto que não arbitrados na sentença objurgada
1
, por cuidar-se de mandado de segurança (art. 25, lei nº 12.016/2009
2
).

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível para, no mérito,
neg
ar
-lhe provimento
.

É como voto.

1
“Os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo (o CPC/2015 fala em 'majoração') ao ônus estabelecido previamente, motivo por que na hipótese de descabimento ou na de ausência de fixação anterior, não haverá falar em honorários recursais” (AREsp 1050334/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 03/04/2017).

2
Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

VOTOS VOGAIS

014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA. MULTA IMPOSTA À DEPOSITÁRIO DE MERCADORIA APREENDIDA. DEIXAR DE RESTITUIR OS BENS QUANDO INTIMADO. INOBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO DISPOSTO NO RICMS/ES. INFRAÇÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Na hipótese em apreço, discute-se a validade da multa imposta pelo Estado à impetrante, nos termos do art. 75-A, §8º, VII,
a
, da lei nº 7.000/2001, por “deixar de restituir o objeto da apreensão, no prazo previsto na legislação”. Isso porque foi designada como depositária de objetos apreendidos em decorrência de outro Auto de Infração, mas devolveu as mercadorias à sociedade empresária autuada sem anuência do Fisco, por entender que o parcelamento do débito constituiria circunstância apta a justificar a extinção do depósito.

2)
Não há como deixar de reconhecer que a apelante não observou o regramento disposto no RICMS-ES, o qual estipula requisitos específicos para que seja autorizada a liberação dos bens apreendidos. Deveras, é fato incontroverso nos autos que devolveu as mercadorias à proprietária tão somente em razão de ter tido a notícia de que o débito tributário havia sido parcelado, em prévia autorização do Fisco.

3)
Eventual vício na apreensão das mercadorias não tem aptidão de afastar a infração cometida pela apelante que, na condição de depositária, independentemente da validade ou não do ato constritivo, deveria ter cumprido fielmente com seu
munus
.

4)
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.