Tribunal: TJES
Processo: 0002471-87.2023.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
HABEAS CORPUS.

PRISÃO PREVENTIVA.
IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DE OFÍCIO AINDA QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO TENHA POSTULADO POR CAUTELARES DIVERSAS. ENTENDIMENTO DA QUINTA TURMA DO STJ EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STF. EVIDENCIADA A ATUAÇÃO DE OFÍCIO. ILEGALIDADE DA PRISÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Acerca da possibilidade ou não da conversão da prisão em flagrante em preventiva
ex officio
, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, “
por ocasião do julgamento do RHC 131.263/GO, consolidou entendimento no sentido de que tal decisão evidencia afronta aos arts. 311 e 282, § 4º, ambos do Código de Processo Penal, com a redação conferida pela Lei n. 13.964/2019, que, em homenagem ao sistema acusatório, veda, em qualquer hipótese, a decretação da prisão preventiva de ofício pelo Juiz
” (STJ, AgRg no HC n. 768.817/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 3/5/2023).

2. Não se desconhece o entendimento da Sexta Turma do col. STJ trazido pela douta Procuradoria de Justiça no sentido de que “
é possível ao magistrado decretar medida cautelar diversa daquela requerida pelo Ministério Público, o que não representa atuação ex officio.
” (AgRg no RHC n. 176.879/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.). No entanto, além de o referido entendimento, aparentemente, confrontar com o decidido pela Terceira Seção do Tribunal da Cidadania, a Quinta Turma do referido Tribunal, corroborada por julgado do Supremo Tribunal Federal, possui entendimento diametralmente oposto, no sentido da impossibilidade da decretação da prisão preventiva, ainda que o
Parquet
tenha requerido a imposição de cautelares diversas.

3. Considerando que não houve representação da autoridade policial e nem provocação do Ministério Público pela prisão do paciente, houve indevida atuação
ex officio
por parte da autoridade coatora, ensejando a ilegalidade da prisão decretada

4. Ordem concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002471-87.2023.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: RAMOM ROSARIO DOS SANTOS

COATOR: JUIZO DE DIREITO DO PLANTÃO DA AUDIENCIA DE CUSTODIA DA 5ª REGIÃO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
HABEAS CORPUS.

PRISÃO PREVENTIVA.
IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DE OFÍCIO AINDA QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO TENHA POSTULADO POR CAUTELARES DIVERSAS. ENTENDIMENTO DA QUINTA TURMA DO STJ EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STF. EVIDENCIADA A ATUAÇÃO DE OFÍCIO. ILEGALIDADE DA PRISÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Acerca da possibilidade ou não da conversão da prisão em flagrante em preventiva
ex officio
, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, “
por ocasião do julgamento do RHC 131.263/GO, consolidou entendimento no sentido de que tal decisão evidencia afronta aos arts. 311 e 282, § 4º, ambos do Código de Processo Penal, com a redação conferida pela Lei n. 13.964/2019, que, em homenagem ao sistema acusatório, veda, em qualquer hipótese, a decretação da prisão preventiva de ofício pelo Juiz
” (STJ, AgRg no HC n. 768.817/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 3/5/2023).

2. Não se desconhece o entendimento da Sexta Turma do col. STJ trazido pela douta Procuradoria de Justiça no sentido de que “
é possível ao magistrado decretar medida cautelar diversa daquela requerida pelo Ministério Público, o que não representa atuação ex officio.
” (AgRg no RHC n. 176.879/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.). No entanto, além de o referido entendimento, aparentemente, confrontar com o decidido pela Terceira Seção do Tribunal da Cidadania, a Quinta Turma do referido Tribunal, corroborada por julgado do Supremo Tribunal Federal, possui entendimento diametralmente oposto, no sentido da impossibilidade da decretação da prisão preventiva, ainda que o
Parquet
tenha requerido a imposição de cautelares diversas.

3. Considerando que não houve representação da autoridade policial e nem provocação do Ministério Público pela prisão do paciente, houve indevida atuação
ex officio
por parte da autoridade coatora, ensejando a ilegalidade da prisão decretada

4. Ordem concedida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONCEDER a ordem, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
RAMON ROSARIO DOS SANTOS
em face de suposto ato coator imputado ao
JUÍZO PLANTONISTA DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA DE SÃO MATEUS/ES
, que converteu a prisão em flagrante em preventiva, nos autos do APF nº 0002454-58.2023.8.08.0030.

O impetrante aduz, em síntese, que a autoridade coatora converteu a prisão em flagrante de ofício, sem que tenha havido representação da autoridade policial ou requisição do Ministério Público nesse sentido.

Aponta que não se encontram presentes os requisitos para decretação da prisão preventiva, salientando que o paciente possui predicados pessoais, tais como residência fixa e ocupação lícita.

Pugna pela concessão liminar da ordem, revogando-se a prisão preventiva com ou sem a imposição de medidas cautelares diversas e, ao final, pela confirmação da decisão que vier a conceder a liminar.

Decisão (ID nº 5487097), proferida em sede de plantão judiciário, deferindo o pedido liminar.

Informações prestadas pela autoridade coatora (ID nº 5504533).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 5527205), opinando pelo não conhecimento da impetração e, caso conhecida, pela denegação da ordem.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se

de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
RAMON ROSARIO DOS SANTOS
em face de suposto ato coator imputado ao
JUÍZO PLANTONISTA DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA DE SÃO MATEUS/ES
, que converteu a prisão em flagrante em preventiva, nos autos do APF nº 0002454-58.2023.8.08.0030.

O impetrante aduz, em síntese, que a autoridade coatora converteu a prisão em flagrante de ofício, sem que tenha havido representação da autoridade policial ou requisição do Ministério Público nesse sentido.

Aponta que não se encontram presentes os requisitos para decretação da prisão preventiva, salientando que o paciente possui predicados pessoais, tais como residência fixa e ocupação lícita.

Pugna pela concessão liminar da ordem, revogando-se a prisão preventiva com ou sem a imposição de medidas cautelares diversas e, ao final, pela confirmação da decisão que vier a conceder a liminar.

Após regular instrução do
writ
, não vejo motivos para alterar o posicionamento adotado ao apreciar o pedido liminar.

Inicialmente, rejeito a arguição de não conhecimento da impetração, posto que, ainda que não tenha havido apreciação dos argumentos apresentados na presente impetração ao Juízo da causa, a decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva, por si só, já constitui título prisional hábil ao manejo da ação constitucional, razão pela qual passo a análise das alegações.

Consta dos autos que, em 14/07/2023, o paciente se desentendeu com sua irmã, oportunidade em que tentou agredi-la com uma barra de ferro, tendo sido, contudo, impedido por sua genitora. Posteriormente, consta do APF que o coator teria recolhido algumas roupas e outros pertences de sua irmã e ateou fogo neles.

Ato contínuo, a polícia militar fora acionada e o paciente fora preso em flagrante delito pela prática, em tese, dos crimes previstos nos arts. 129, § 13, na forma do art. 14, II, e 163, parágrafo único, II, todos do Código Penal, sendo esta prisão convertida em preventiva pelo fato de o acusado ostentar duas condenações por violência doméstica.

Não obstante, como assentado no provimento liminar, em sede de audiência de custódia, o presentante do Ministério Público expressamente requereu a concessão da liberdade provisória ao paciente com a imposição de medidas cautelares diversas do cárcere.

Com efeito, acerca da possibilidade ou não da conversão da prisão em flagrante em preventiva
ex officio
, saliento que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, “
por ocasião do julgamento do RHC 131.263/GO, consolidou entendimento no sentido de que tal decisão evidencia afronta aos arts. 311 e 282, § 4º, ambos do Código de Processo Penal, com a redação conferida pela Lei n. 13.964/2019, que, em homenagem ao sistema acusatório, veda, em qualquer hipótese, a decretação da prisão preventiva de ofício pelo Juiz
” (STJ, AgRg no HC n. 768.817/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 3/5/2023).

Não desconheço o entendimento da Sexta Turma do col. STJ trazido pela douta Procuradoria de Justiça no sentido de que “
é possível ao magistrado decretar medida cautelar diversa daquela requerida pelo Ministério Público, o que não representa atuação ex officio.
” (AgRg no RHC n. 176.879/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

No entanto, além de o referido entendimento, aparentemente, confrontar com o decidido pela Terceira Seção do Tribunal da Cidadania, saliento que a Quinta Turma do referido Tribunal, corroborada por julgado do Supremo Tribunal Federal, possui entendimento diametralmente oposto, no sentido da impossibilidade da decretação da prisão preventiva, ainda que o
Parquet
tenha requerido a imposição de cautelares diversas, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES MAIS BRANDAS. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ATUAÇÃO DE OFÍCIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime"), preservando e valorizando as características essenciais da estrutura acusatória do processo penal brasileiro, modificou a disciplina das medidas de natureza cautelar, especialmente as de caráter processual, estabelecendo um modelo mais coerente com as características do moderno processo penal. Após a vigência da mencionada lei, houve a inserção do art. 3º-A ao CPP e a supressão do termo "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal. 2. Assim, "A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência" (STF, HC 186490, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-255 DIVULG 21-10-2020 PUBLIC 22-10-2020).
3. Tratando-se de requerimento do Ministério Público limitado à aplicação de medidas cautelares ao preso em flagrante, é vedado ao juiz decretar a medida mais gravosa, a prisão preventiva, por configurar uma atuação de ofício. "A competência é de acolher ou negar, não lhe cabe exceder o pedido do Parquet. Para além disso, a decisão figura-se como de ofício, que, de forma clara, tem sido vedada por esta Corte." (STF, HC 217196/DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes).
4. Na hipótese em exame, na audiência de custódia, "o Ministério Público pugnou pela concessão da liberdade provisória mediante a aplicação de cautelares diversas da prisão, dentre elas o recolhimento domiciliar". Contudo, a Magistrada singular concluiu pela decretação da prisão preventiva, por entender que estariam presentes os requisitos legais que autorizam a medida extrema, configurando uma atuação de ofício e em contrariedade ao que dispõe a nova regra processual penal. 5. Agravo regimental provido. (AgRg no HC n. 754.506/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Nesse contexto, considerando que não houve representação da autoridade policial e nem provocação do Ministério Público, detentor da
persecutio criminis
, pela prisão preventiva, entendo que houve indevida atuação
ex officio
por parte da autoridade coatora, ensejando a ilegalidade da prisão decretada.

Ante o exposto,
CONCEDO
a ordem, ratificando a decisão liminar outrora deferida, para conceder a liberdade provisória ao paciente, mediante o cumprimento das seguintes cautelares: i) afastamento do lar; ii) proibição de contato com a vítima e seus familiares pessoalmente ou por qualquer meio de comunicação; iii) não aproximação da vítima, no raio de 300 (trezentos) metros; iv) comparecimento ao Juízo natural da causa, em 05 (cinco) dias a partir da presente dada, para apresentar comprovante de endereço; e v) proibição de sair da comarca por mais de 08 (oito) dias sem prévia autorização do Juízo.

É como voto.