Tribunal: TJES
Processo: 0000601-51.2021.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000601-51.2021.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DANIEL CUSTODIO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 EM RELAÇÃO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
VIABILIDADE.
QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDICATIVAS DA DEDICAÇÃO HABITUAL DO RÉU À TRAFICÂNCIA.

RECURSO CONHECIDO
E
PROVIDO
.

1
.

No caso dos autos
, é medida que se impõe a concessão da benesse disposta no §4º do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06 no patamar máximo, com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, sobre a quantidade de entorpecentes que, apesar de não ser considerada ínfima, também não se mostra exorbitante a ponto de impedir a aplicação da referida minorante no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).
2
.
Considerando a pena arbitrada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, adequada a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução (art. 44 do Código Penal).

3.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000601-51.2021.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANIEL CUSTODIO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000601-51.2021.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DANIEL CUSTODIO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 EM RELAÇÃO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
VIABILIDADE.
QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDICATIVAS DA DEDICAÇÃO HABITUAL DO RÉU À TRAFICÂNCIA.

RECURSO CONHECIDO
E
PROVIDO
.

1
.
É medida que se impõe a concessão da benesse disposta no §4º do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06 no patamar máximo, com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, sobre a quantidade de entorpecentes que, apesar de não ser considerada ínfima, também não se mostra exorbitante a ponto de impedir a aplicação da referida minorante no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).
2
.
Considerando a pena arbitrada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, adequada a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução (art. 44 do Código Penal).

3.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000601-51.2021.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DANIEL CUSTODIO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
DANIEL CUSTODIO DA SILVA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença, proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, a pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete dias-multa), em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 27 de maio de 2021, o acusado mantinha em depósito, para fins de mercancia, 32 (trinta e duas) pedras de crack, 12 (doze) buchas de maconha, 19 (dezenove) pedras de cocaína e 03 (três) papelotes de cocaína, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar.

Nas razões recursais, a defesa requer a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) em relação à benesse do tráfico privilegiado.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

A defesa requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

É sabido que, para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

Sabe-se que os tribunais pátrios manifestam a necessidade de fundamentação idônea, caso não haja fixação da fração máxima. Neste sentido, colaciono o seguinte julgado oriundo do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUAN TUM DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO (ART. 33, § 4º, LEI N. 11.343./2006). INCONFORMISMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA REDUTORA EM 1/6. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO UTILIZADO EM APENAS UMA ETAPA DA DOSIMETRIA. 1. A simples presença dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem (AgRg no REsp 1.628.219/AM, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 31/8/2017). 2. No caso, a aplicação da fração de redução do tráfico privilegiado em 1/6 foi fundamentada na quantidade e natureza da droga apreendida com o agravante - 2 kg de cocaína e 13 kg de maconha -, fatores esses não avaliados em outro momento da fixação da reprimenda. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 624.797/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021)”.

No caso em tela, a MM. Juíza reconheceu a figura do tráfico privilegiado, aplicando a fração de 1/6 (um sexto), em razão da quantidade de drogas apreendidas.

Todavia, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade de entorpecente, in casu, apesar de não ser considerada ínfima, também não se mostra exorbitante a ponto de impedir a aplicação da referida minorante no seu patamar máximo de 2/3.

Nesse sentido:

"[...] 1 - A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 2 - Na hipótese, embora a agravada fosse primária e possuísse bons antecedentes, a minorante foi afastada com base na existência de ação penal em curso. 3 - A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020), (HC 6.644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).
4 - Na espécie, não havendo prova da dedicação do agente à atividade criminosa, inexistia óbice à aplicação da causa de diminuição. Tendo em vista a quantidade não elevada das drogas apreendidas - 7,75 gramas de cocaína e 160,55 gramas de maconha -, era mesmo possível a aplicação da fração máxima da redutora, em 2/3. 5 - Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp n. 2.077.006/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022).

Desse modo, considerando-se ainda a primariedade e os bons antecedentes do réu, é de rigor a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na sua fração máxima.

Assim, uma vez aplicada a redutora no seu patamar máximo, fica a reprimenda do recorrente definitivamente estabelecida em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
e
3
00
(trezentos) dias-multa
.

Inexistem causas de aumento de pena, razão pela qual
torno definitiva a reprimenda acima arbitrada
.

Fixo o
regime inicial ABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo da execução.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
INTERPOSTO
E

DOU-
LHE
PROVIMENTO
,

para aplicar o tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços) e fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do E. Relator.