Tribunal: TJES
Processo: 5002590-60.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos; Planos de saúde
Data de julgamento: 2023-05-16

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR – DEFERIMENTO DA LIMINAR – VALIDADE DA RECUSA PELO PLANO DE SAÚDE – CLÁUSULA DE EXCLUSÃO EXPRESSA
-

RECURSO PROVIDO
.

1. Não é possível compelir a Operadora de Plano de saúde a fornecer o fármaco pleiteado, haja vista tratar-se de medicamento de uso domiciliar a que alude o art. 10, VI, da Lei 9.656/1998 que, como destacado pelo Superior Tribunal de Justiça
, “
é aquele prescrito para ser adquirido por pessoas físicas em farmácias de acesso ao público para administração em
ambiente externo
à unidade de saúde, que não exige a intervenção ou supervisão direta de profissional de saúde habilitado - é autoadministrado pelo paciente - e cuja indicação não tenha por fim substituir o tratamento ambulatorial ou hospitalar, nem esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. É, pois, o medicamento que pode ser adquirido diretamente pelo paciente para ser autoadministrado por ele em seu ambiente domiciliar" (REsp 1.927.566/RS, 3ª Turma, DJe 30/08/2021).

2. Ambas as Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ já decidiram que "
é lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em
ambiente externo
ao de unidade de saúde
, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no
rol
da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021)"
(REsp 1.692.938/SP, 3ª Turma, DJe 04/05/2021; e REsp 1.883.654/SP, 4ª Turma, julgado em 08/06/2021, DJe 02/08/2021).

3. O medicamento pleiteado não se enquadra nas exceções legalmente previstas, de modo que a Agravante não pode ser compelida ao seu fornecimento, sendo lícita a exclusão contratualmente prevista (artigo 59, II, do contrato).

4. As normas do Código de Defesa do Consumidor citadas pela Agravada não permitem a adoção de conclusão diversa, pois, como destacado pelo Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, possuem aplicação “
apenas subsidiariamente nos planos de saúde,
conforme dispõe o art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. De qualquer maneira, como cediço, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova
” (REsp 1.692.938/SP).

5. Recurso Provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002590-60.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: IVANA MARTINS ALVES ROBERTE
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR – DEFERIMENTO DA LIMINAR – VALIDADE DA RECUSA PELO PLANO DE SAÚDE – CLÁUSULA DE EXCLUSÃO EXPRESSA
-

RECURSO PROVIDO
.

1. Não é possível compelir a Operadora de Plano de saúde a fornecer o fármaco pleiteado, haja vista tratar-se de medicamento de uso domiciliar a que alude o art. 10, VI, da Lei 9.656/1998 que, como destacado pelo Superior Tribunal de Justiça
, “
é aquele prescrito para ser adquirido por pessoas físicas em farmácias de acesso ao público para administração em
ambiente externo
à unidade de saúde, que não exige a intervenção ou supervisão direta de profissional de saúde habilitado - é autoadministrado pelo paciente - e cuja indicação não tenha por fim substituir o tratamento ambulatorial ou hospitalar, nem esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. É, pois, o medicamento que pode ser adquirido diretamente pelo paciente para ser autoadministrado por ele em seu ambiente domiciliar" (REsp 1.927.566/RS, 3ª Turma, DJe 30/08/2021).

2. Ambas as Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ já decidiram que "
é lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em
ambiente externo
ao de unidade de saúde
, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no
rol
da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021)"
(REsp 1.692.938/SP, 3ª Turma, DJe 04/05/2021; e REsp 1.883.654/SP, 4ª Turma, julgado em 08/06/2021, DJe 02/08/2021).

3. O medicamento pleiteado não se enquadra nas exceções legalmente previstas, de modo que a Agravante não pode ser compelida ao seu fornecimento, sendo lícita a exclusão contratualmente prevista (artigo 59, II, do contrato).

4. As normas do Código de Defesa do Consumidor citadas pela Agravada não permitem a adoção de conclusão diversa, pois, como destacado pelo Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, possuem aplicação “
apenas subsidiariamente nos planos de saúde,
conforme dispõe o art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. De qualquer maneira, como cediço, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova
” (REsp 1.692.938/SP).

5. Recurso Provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de

AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto por
UNIMED SUL CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da r. decisão, proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara de Mimoso do Sul, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por
IVANA MARTINS ALVES ROBERTE
, que deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar que a parte ré forneça, no prazo de 05 (cinco) dias, o medicamento Fremanezumabe (Ajovy – 1,5ml/225mg), sob pena de multa diária.

Em suas razões (id. 4524619) aponta a recorrente, inicialmente, a exiguidade do prazo para cumprimento da obrigação, considerando os trâmites necessários para aquisição do medicamento.

Na sequência, esclarece que o fármaco não está previsto no rol da ANS, havendo também expressa exclusão contratual.

Aponta, ainda, a ressalva do art. 10, VI, da Lei 9.656/98, não se enquadrando a medicação da autora em nenhuma das exceções previstas pelo legislador.

Relembra a natureza do rol da ANS, destacando, por fim, a atuação apenas suplementar da operadora, cabendo ao Estado prover o pleito.

O recurso foi recebido com efeito suspensivo (id. 4537237).

Contrarrazões id. 4688575 apontando o acerto da decisão agravada, considerando a presença dos requisitos do art. 300 do CPC.

Afirma, com amparo no Código de Defesa do Consumidor, não ser legítima a recusa de fornecimento do fármaco pelo Plano de Saúde, não podendo este restringir o tratamento prescrito pelo médico que acompanha a paciente.

Por fim, aponta não ser possível a manutenção de cláusula restritiva, que exclua medicamento utilizado no tratamento de doença coberta pelo plano, sendo necessária a manutenção da decisão agravada.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 19 de abril de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargador
a Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto por
UNIMED SUL CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da r. decisão, proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara de Mimoso do Sul, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por
IVANA MARTINS ALVES ROBERTE
, que deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar que a parte ré forneça, no prazo de 05 (cinco) dias, o medicamento Fremanezumabe (Ajovy – 1,5ml/225mg), sob pena de multa diária.

Sustenta a Operadora de Plano de Saúde, primordialmente, a legalidade de sua conduta, amparada na ressalva do art. 10, VI, da Lei 9.656/98, não se enquadrando a medicação da autora em nenhuma das exceções previstas pelo legislador.

Por seu turno, alega a Agravada ser indevida a recusa, vez que a doença possui tratamento pelo plano, não cabendo a este restringir os medicamentes prescritos pelo seu médico.

Pois bem.

A fim de nortear o julgamento, relembro que a parte agravada, portadora de enxaqueca crônica, ajuizou a demanda originária alegando ser necessário o fornecimento do “
medicamento FREMANEZUMABE (AJOVY) 1,5ml/225mg, para uso com injeção para administração subcutânea, segundo a seguinte posologia e administração: 675 mg (3 seringas de 225mg) a cada três meses (administração trimestral), administrada em três injeções subcutâneas consecutivas de 225 mg cada”.

E, tal como destacado no momento da análise liminar, entendo não ser possível compelir a Operadora de Plano de saúde a fornecer o aludido fármaco, haja vista tratar-se de medicamento de uso domiciliar a que alude o art. 10, VI, da Lei 9.656/1998 que, como destacado pelo Superior Tribunal de Justiça
, “
é aquele prescrito para ser adquirido por pessoas físicas em farmácias de acesso ao público para administração em
ambiente externo
à unidade de saúde, que não exige a intervenção ou supervisão direta de profissional de saúde habilitado - é autoadministrado pelo paciente - e cuja indicação não tenha por fim substituir o tratamento ambulatorial ou hospitalar, nem esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. É, pois, o medicamento que pode ser adquirido diretamente pelo paciente para ser autoadministrado por ele em seu ambiente domiciliar" (REsp 1.927.566/RS, 3ª Turma, DJe 30/08/2021).

Sobre o tema, ambas as Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ já decidiram que "
é lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em
ambiente externo
ao de unidade de saúde
, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no
rol
da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021)"
(REsp 1.692.938/SP, 3ª Turma, DJe 04/05/2021; e REsp 1.883.654/SP, 4ª Turma, julgado em 08/06/2021, DJe 02/08/2021).

Neste caso, o medicamento pleiteado não se enquadra nas exceções legalmente previstas, de modo que a Agravante não pode ser compelida ao seu fornecimento, sendo lícita a exclusão contratualmente prevista (artigo 59, II, do contrato).

A bula do medicamento, inclusive, reforça o seu enquadramento como de uso domiciliar, trazendo, de forma detalhada, o seu modo de utilização pelo paciente, através de administração subcutânea.

A propósito do tema, transcrevo, por todos, o seguinte precedente:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE S AÚDE. MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR QUE NÃO SE ENQUADRA COMO NEOPLÁSICO. DEVER DE COBERTURA AFASTADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 568 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo n.º 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016)

serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. De acordo com a jurisprudência desta Corte: É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN nº 338/2013 da ANS (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN nº 465/2021) (REsp 1.692.938/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 4/5/2021).

3. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.031.280/MG, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

As normas do Código de Defesa do Consumidor citadas pela Agravada não permitem a adoção de conclusão diversa, pois, como destacado pelo Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, possuem aplicação “
apenas subsidiariamente nos planos de saúde,
conforme dispõe o art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. De qualquer maneira, como cediço, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova
” (REsp 1.692.938/SP).

Em suma, não obstante a prescrição feita pelo médico que acompanha a paciente, não está o plano de saúde obrigado a custear a medicação de uso doméstico e adquirida/aplicada comumente em farmácias, cuja licitude da exclusão já restou reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, em julgado monocrático publicado recentemente (20/03/2023), o Eminente Ministro Ricardo Villas Bôas negou provimento a recurso especial interposto por consumidor que objetivava, exatamente, o medicamento Fremanezumab, sendo reconhecida, pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a validade da recusa pelo plano de saúde (REsp 2046217), sob os mesmos fundamentos aqui aduzidos.

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe
DOU
PROVIMENTO
para cassar a decisão agravada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora - Sessão 09/05/2023