Tribunal: TJES
Processo: 0000114-55.2020.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar; Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-03-15

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE AFRONTA À DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA PELA CONCESSIONÁRIA. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR APURADA DE FORMA UNILATERAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. No caso sob exame, nota-se que há compatibilidade entre os fundamentos do recurso e a sentença apresentada, havendo impugnação específica sobre os pontos trazidos pelo MM. Juízo a quo. Preliminar de afronta ao princípio da dialeticidade recursal afastada.

2. É cediço que sobre a relação jurídica em exame recaem os ditames do Código de Defesa do Consumidor, eis que as partes se enquadram nas definições de consumidor e fornecedor previstos nos seus artigos 2º e 3. Portanto, não há prejuízo na aplicação concomitante do diploma em questão em conjunto com as normativas próprias expedidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica. Precedentes do Col. Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça.

3. Conquanto no comunicado de substituição de medidor tenha constatado que o aparelho substituído seria submetido à perícia administrativa na EDP, ora Apelante, não foi acostada aos autos a comprovação desse exame técnico, tendo este sido produzido unilateralmente, sem maiores informações sobre a questão.

4. A suposta fraude foi constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, isto é, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico, inobservando o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129. Aplicação da legislação de regência à época dos fatos.

5. Diante da inexistência de provas pela concessionária de serviço público da alegada fraude no medidor de energia elétrica, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor do Apelado tornam-se inexigíveis e a negativação de seu nome se mostra indevida.

6. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000114-55.2020.8.08.0028
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: EDILENE BELLO GRIP DA FONSECA
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000114-55.2020.8.08.0028

APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO:
EDILENE BELLO GRIP DA FONSECA

RELATORA: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a r. sentença de fls. 97/99 que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Dano Moral ajuizada por
EDILENE BELLO GRIP DA FONSECA
em desfavor da Apelante para declarar a inexigibilidade do débito constante do demonstrativo de cálculo de consumo irregular.

Em suas razões recursais (fls. 113/116-v), alega a concessionária apelante que as provas carreadas aos autos em contestação comprovam que a unidade usuária não estava registrando corretamente o consumo de energia elétrica, razão pela qual houve a lavratura do TOI, procedimento previsto em lei para casos em que haja irregularidade na medição do consumo de energia elétrica. Argumenta que o TOI é ato administrativo, dotado de presunção de legitimidade, autoexecutoriedade e imperatividade.

Aduz que a parte apelada teve a oportunidade de exercer o contraditório com a apresentação de recurso administrativo.

Sustenta que é atribuída aos destinatários do serviço, em caráter exclusivo, a responsabilidade pela conservação e custódia dos equipamentos de medição de consumo de energia elétrica, não sendo lícito ao usuário pretender se eximir desse encargo.

Defende que seguiu as diretrizes da resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e a suspensão do fornecimento de energia consubstancia exercício regular de direito, não havendo que se falar em irregularidade, mesmo que a falta de pagamento da fatura de energia seja derivada de recuperação de consumo por irregularidade no medidor.

Pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, a fim de que a sentença seja reformada, com a consequente improcedência dos pedidos inaugurais.

Contrarrazões às fls. 124/127, na qual a parte apelada apresenta preliminar de ausência de impugnação específica dos fundamentos da sentença e, no mérito, requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.
Inclua-se o feito em pauta para julgamento
.

Vitória/ES, 9 de janeiro de 2023.

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

Desembargadora Substituta

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR A RELATORA - SESSÃO DE 28/02/2023.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000114-55.2020.8.08.0028

APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO:
EDILENE BELLO GRIP DA FONSECA

RELATORA: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a r. sentença de fls. 97/99 que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Dano Moral ajuizada por
EDILENE BELLO GRIP DA FONSECA
em desfavor da Apelante para declarar a inexigibilidade do débito constante do demonstrativo de cálculo de consumo irregular.

PRELIMINAR DE AFRONTA À DIALETICIDADE RECURSAL

A parte apelada suscita, em sede preliminar, afronta ao princípio da dialeticidade recursal no recurso apresentado, tendo em vista que se tratam de fundamentos já apresentados em defesa, inexistindo impugnação ao comando sentencial.

Sem razão em seus argumentos.

O princípio da dialeticidade recursal, previsto nos artigos 932, III e 1.010, II e III do Código de Processo Civil, indica que os fundamentos do recurso devem guardar correspondência com a decisão atacada, com a impugnação específica dos argumentos nela apresentados.

Sobre a questão, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que a similitude da peça recursal com a petição inicial, por si só, não se revelam suficientes para aplicação do princípio da dialeticidade, sustentando que “
a mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas, por si só, não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso, quando estejam devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida, tal como ocorreu na hipótese dos presentes autos
”. (AgInt no REsp n. 1.657.136/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 13/10/2017.)

No caso sob exame, nota-se que há compatibilidade entre os fundamentos do recurso e a sentença apresentada, havendo impugnação específica sobre os pontos trazidos pelo MM. Juízo
a quo
.

Diante do exposto,
rejeito
a preliminar alegada, razão pela qual passo à análise do mérito recursal.

É como voto.

MÉRITO

A concessionária apelante defende, em síntese, a regularidade do procedimento administrativo que apurou a fraude no medidor de energia elétrica, motivo pelo qual não há que se falar em inexistência de débito.

A parte apelada, por sua vez, sustenta que a sentença deve ser mantida, eis que realizado o Termo de Ocorrência de Inspeção de forma unilateral, não tendo sido observado o procedimento previsto na Resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia acerca da regularidade do procedimento de apuração de alegada fraude no medidor de energia elétrica pelo Apelante.

Sem delongas, entendo que não merece prosperar o presente apelo, devendo ser mantido o entendimento do magistrado de primeiro grau. Explica-se.

Em primeiro lugar, é cediço que sobre a relação jurídica em exame recaem os ditames do Código de Defesa do Consumidor, eis que as partes se enquadram nas definições de consumidor e fornecedor previstos nos seus artigos 2º e 3. Portanto, não há prejuízo na aplicação concomitante do diploma em questão em conjunto com as normativas próprias expedidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica. A questão, inclusive, é pacífica tanto no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quanto neste Egrégio Tribunal, a saber:

[...] 4. Como se sabe, todos os contratos de concessão de serviço público, assim como as normas administrativas editadas pelas Agências Reguladoras, subordinam-se ao princípio da legalidade e ao regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor, estatuto maior de controle de abusos praticados no mercado de consumo. Descabe fazer uso da chamada discricionariedade técnica para, pela porta dos fundos - por meio de artifícios incompatíveis com o legal, o razoável, o justo, a boa-fé, a dignidade humana -, negar direitos e obrigações estabelecidos na ordem jurídica com o desiderato de proteção dos vulneráveis e hipervulneráveis. Logo, sempre que necessário, o Judiciário não só pode, como deve, intervir preventiva, reparatória e repressivamente, de modo a assegurar a inteireza dos direitos dos consumidores e de outros sujeitos débeis, prerrogativa essa perfeitamente compatível com o princípio da separação dos poderes. 5. A autoridade e a legitimidade das Agências Reguladoras e de órgãos públicos similares se fortalecem quando sua ação regulatória, fiscalizatória e técnica segue os mandamentos constitucionais e legais vigentes, não quando deles se afasta, ou quando transforma em pantomima os valores superiores da ordem jurídica em vigor. Do contrário, teríamos a multiplicação, em plena República, de "pequenos imperadores incontidos" ou "senhores de guetos administrativos de injuricidade", sem voto e sem jurisdição, mas com voz e poderes imensos, capazes de enfraquecer, inviabilizar ou derrubar vitais conquistas sociais legisladas, inclusive aquelas reconhecidas por precedentes dos Tribunais. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.018.450/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 4/11/2022.)

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. IRREGULARIDADE NO REGISTRO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. TOI LAVRADO NA AUSÊNCIA DO USUÁRIO. CONDUTA ILÍCITA DA CONCESSIONÁRIA VERIFICADA. DANOS MORAIS NA MODALIDADE IN RE IPSA. QUANTUM ADEQUADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora a apelante argumente pela não aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça entende que o CDC é aplicável nas relações entre usuários finais do serviço público e as concessionárias. [...] (TJES; AC 0009969-66.2018.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Lyrio Regis de Souza Lyrio; Julg. 13/09/2022; DJES 19/06/2022)

Ultrapassada essa questão, verifica-se dos autos que o Apelado foi notificado administrativamente sobre a apuração de consumo irregular de energia elétrica.

Nesses termos, não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar que também se submete ao princípio da legalidade, devendo, ao apurar uma infração, seguir a previsão da legislação que rege a questão. Considerando se tratar de fato apurado em 2015, convém apresentar a previsão legal da época, qual seja, a Resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica, que assim dispunha:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II - solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;(Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 479 DE 03/04/2012)

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Dessa forma, entendo restar demonstrado nos autos que a suposta fraude foi constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, isto é, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico, inobservando o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129, que assim estabelecem:

[...] § 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Sabe-se que referida resolução foi revogada e substituída pela Resolução Normativa nº 1.000, de 07 de dezembro de 2021, contudo, a questão deve ser apreciada à luz da normativa existente à época e, ainda que assim não o fosse, a novel previsão legal a respeito dessa questão permanece basicamente a mesma,
in verbis
:

Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Ao contrário do que afirmado nas razões recursais, os documentos apresentados aos autos não observaram o procedimento acima previsto, de forma que os elementos produzidos unilateralmente não têm o condão de, isoladamente evidenciar a prática de fraude por parte do consumidor.

Ressalta-se, portanto, que um dos requisitos de validade do TOI é que ele seja emitido na presença do consumidor ou do seu representante, isto é, aquele que acompanhou a inspeção, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que o Apelado: (i) não acompanhou a diligência da Apelante na substituição do medidor; (ii) não foi notificado para estar presente na inspeção; (iii) não foi oportunizado a indicar um representante para acompanhamento da diligência.

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos à título de refaturamento, sem a devida observância do procedimento estabelecido no art. 129, §7º, da Resolução n.º 414/2010, da ANEEL, considero não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor do Apelado, bem como a negativação de seu nome se mostra indevida.

Nesse contexto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento no sentido de que é ilegítima a suspensão do fornecimento de energia elétrica quando o débito decorrer de suposta fraude ou irregularidade no medidor de energia, apurada unilateralmente pela concessionária, devendo ser dado ao consumidor o devido contraditório, confira-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 543-C DO CPC (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAFETAÇÃO DO PRESENTE CASO. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUSPENSÃO. DÉBITOS PRETÉRITOS.[...] Conforme fixado no REsp 1.412.433/RS (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 28.9.2018) sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015:'Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação'. [...] Pacífico o entendimento de que é lícito o corte administrativo do serviço de energia elétrica por mora do consumidor quando a) se tratar de débito decorrente de cobrança regular de consumo, concernente ao último mês mensurado, e b) houver aviso prévio da suspensão [...] (STJ, REsp n.º 1381222/RS, Relator: Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, J 27/03/2019, DJ 01/08/2019).

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
para manter incólume a sentença objurgada.

Em atenção à previsão do parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, observando-se a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a fixação de honorários advocatícios recursais, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, atentando-me para a simplicidade da questão, para o trabalho exigido no presente recurso e para a matéria discutida nos autos.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000114-55.2020.8.08.0028

APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO:
EDILENE BELLO GRIP DA FONSECA

RELATORA: DESEMBARGADORA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE AFRONTA À DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA PELA CONCESSIONÁRIA. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR APURADA DE FORMA UNILATERAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. No caso sob exame, nota-se que há compatibilidade entre os fundamentos do recurso e a sentença apresentada, havendo impugnação específica sobre os pontos trazidos pelo MM. Juízo a quo. Preliminar de afronta ao princípio da dialeticidade recursal afastada.

2. É cediço que sobre a relação jurídica em exame recaem os ditames do Código de Defesa do Consumidor, eis que as partes se enquadram nas definições de consumidor e fornecedor previstos nos seus artigos 2º e 3. Portanto, não há prejuízo na aplicação concomitante do diploma em questão em conjunto com as normativas próprias expedidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica. Precedentes do Col. Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça.

3. Conquanto no comunicado de substituição de medidor tenha constatado que o aparelho substituído seria submetido à perícia administrativa na EDP, ora Apelante, não foi acostada aos autos a comprovação desse exame técnico, tendo este sido produzido unilateralmente, sem maiores informações sobre a questão.

4. A suposta fraude foi constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, isto é, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico, inobservando o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129. Aplicação da legislação de regência à época dos fatos.

5. Diante da inexistência de provas pela concessionária de serviço público da alegada fraude no medidor de energia elétrica, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor do Apelado tornam-se inexigíveis e a negativação de seu nome se mostra indevida.

6. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, negar provimento ao recurso
, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 28 de fevereiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.