Tribunal: TJES
Processo: 5005119-23.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cobrança de Aluguéis - Sem despejo; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. REJEITADA. IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. AFASTADA. AÇÃO DE ARBITRAMENTO DE ALUGUEL. EX-CÔNJUGE QUE RESIDE NO IMÓVEL COMUM COM A FILHA DO EX-CASAL. USO EXCLUSIVO E ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Os embargos de declaração, via de regra, ainda que não conhecidos (
rectius
: acolhidos) em razão da ausência de vício, interrompem a contagem do prazo recursal,
ex vi
do art. 1.026 do CPC. Preliminar de intempestividade rejeitada.

2.
Em se tratando de recurso de agravo de instrumento interposto pelo autor da ação originária, ou seja, pelo beneficiário da assistência judiciária gratuita, mediante o qual se insurge contra questão diversa, afigura-se inviável proceder a revogação, devendo tal matéria ser analisada oportunamente pelo julgador
a quo
, nos moldes do art. 100 do CPC.

Impugnação ao benefício da assistência judiciária afastada.

3. O bem imóvel possivelmente também é utilizado pela descendente dos ex-cônjuges, que por ocasião divorcio residia na companhia da agravada, o que,
prima facie
, afastaria a alegação de uso exclusivo, conforme precedente do c. STJ.

4.

A situação individualizada merece investigação probatória perante o Juízo
a quo
, sob o crivo do contraditório, não se verificando, de plano, a existência de enriquecimento ilícito da agravada que utiliza o bem comum sem o pagamento de aluguel ao agravante, tampouco se constata a percepção de frutos desse imóvel em proveito próprio exclusivamente.

5. Por esta mesma razão, afigura-se por inviável o pedido subsidiário de tutela de evidencia, porquanto não preenchidos os requisitos do art. 311 do CPC, notadamente prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, ora agravante, no que tange,
in casu
, ao aluguel mensal.

6. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005119-23.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ADRIANO DA PENHA BASSETTI
AGRAVADO: FLAVIA CABRAL BASSETTI
RELATOR(A):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. REJEITADA. IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. AFASTADA. AÇÃO DE ARBITRAMENTO DE ALUGUEL. EX-CÔNJUGE QUE RESIDE NO IMÓVEL COMUM COM A FILHA DO EX-CASAL. USO EXCLUSIVO E ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Os embargos de declaração, via de regra, ainda que não conhecidos (
rectius
: acolhidos) em razão da ausência de vício, interrompem a contagem do prazo recursal,
ex vi
do art. 1.026 do CPC. Preliminar de intempestividade rejeitada.

2.
Em se tratando de recurso de agravo de instrumento interposto pelo autor da ação originária, ou seja, pelo beneficiário da assistência judiciária gratuita, mediante o qual se insurge contra questão diversa, afigura-se inviável proceder a revogação, devendo tal matéria ser analisada oportunamente pelo julgador
a quo
, nos moldes do art. 100 do CPC.

Impugnação ao benefício da assistência judiciária afastada.

3. O bem imóvel possivelmente também é utilizado pela descendente dos ex-cônjuges, que por ocasião divorcio residia na companhia da agravada, o que,
prima facie
, afastaria a alegação de uso exclusivo, conforme precedente do c. STJ.

4.

A situação individualizada merece investigação probatória perante o Juízo
a quo
, sob o crivo do contraditório, não se verificando, de plano, a existência de enriquecimento ilícito da agravada que utiliza o bem comum sem o pagamento de aluguel ao agravante, tampouco se constata a percepção de frutos desse imóvel em proveito próprio exclusivamente.

5. Por esta mesma razão, afigura-se por inviável o pedido subsidiário de tutela de evidencia, porquanto não preenchidos os requisitos do art. 311 do CPC, notadamente prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, ora agravante, no que tange,
in casu
, ao aluguel mensal.

6. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005119-23.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:

ADRIANO DA PENHA BASSETTI

AGRAVADA:

FLÁVIA CABRAL BASSETTI

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Da preliminar de intempestividade

De minha parte, não subsiste a alegação da agravada no tocante a intempestividade do recurso de agravo de instrumento.

O agravante, depois de ser devidamente intimado da decisão que indeferiu
o pedido de tutela de urgência
, peticionou dentro do prazo de 05 (cinco) dias úteis nos autos originários almejando a sua reconsideração, sendo que, ao final da aludida peça, assim consignou, no que interessa (ID 1648968, p. 11-12):

[...] Requer, outrossim, não reconsiderando a decisão proferida, receber a presente como se embargos de declaração fosse, haja vista a omissão deste i. Julgador acerca da separação de fato ocorrida entre as partes em NOVEMBRO/2019. [...]

Neste viés, o julgador
a quo
proferiu nova decisão, valendo consignar o que segue (ID 1648970, p.
p. 04-08)
:

[...] Tecidas tais considerações, deixo de acolher o pedido de reconsideração da decisão e a mantenho em todos os seus termos.

Quanto ao pedido para acolher a petição de folhas 76-77 na condição de Embargos de Declaração, sob a alegação de omissão, haja vista a separação de fato do casal em NOVEMBRO/2019, entendo não ter razão o Embargante, considerando que é entendimento majoritário que a mancomunhão será transformada em condomínio no momento da partilha e que, como já dito, repousa sob o manto da dúvida em relação a quais bens já foram partilhados. Ademais, a situação de direito só se alterou após a emissão da decisão, não sendo caso de decisão omissa porquanto ao tempo de sua emissão não havia emissão de juízo declarando / homologando o divórcio.

Dessa forma, deixo de conhecer a peça como embargos de declaração por não vislumbrar a suposta omissão. [...]

Desta última decisão, o agravante foi intimado em 27/08/2021 (ID 1648970, p. 09-11), de modo que tempestivo o recurso de agravo de instrumento interposto em 16/09/2021, mesmo porque os embargos de declaração, via de regra, ainda que não conhecidos (
rectius
: acolhidos) em razão da ausência de vício, interrompem a contagem do prazo recursal,
ex vi
do art. 1.026 do CPC.

A propósito,
mutatis mutandis
:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA DEMANDANTE.
1. A oposição tempestiva de embargos de declaração interrompe o prazo para a interposição de outros recursos. Precedentes. 1.1. A mera constatação de que inexistem os vícios alegados é insuficiente para que sejam considerados manifestamente protelatórios os embargos, a justificar a não interrupção do prazo para interposição de outros recursos.
1.2. No caso, houve oposição de apenas um aclaratório, em face da sentença, com o propósito de sanar vício que entendia existente. Injustificada, portanto, a decisão que não conheceu daquela irresignação, bem como a decisão da Corte de origem de não conhecer do recurso do apelação ante a suposta não interrupção do prazo. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.892.498/GO, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021).

Dito isso, por despiciendas maiores considerações,
REJEITO
a preliminar de intempestividade.

É como voto.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005119-23.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:

ADRIANO DA PENHA BASSETTI

AGRAVADA:

FLÁVIA CABRAL BASSETTI

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Da impugnação ao pedido de justiça gratuita

Compulsando os autos eletrônicos, pude observar que a assistência judiciária gratuita foi deferida pelo julgador
a quo
através da decisão objurgada.

Deste modo, ao menos por agora, afigura-se desnecessário tecer quaisquer considerações acerca da assistência judiciária. É que
em se tratando de recurso de agravo de instrumento interposto pelo autor da ação originária, ou seja, pelo beneficiário da assistência judiciária gratuita, mediante o qual se insurge contra questão diversa, afigura-se inviável proceder a revogação, devendo tal matéria ser analisada oportunamente pelo julgador
a quo
, nos moldes do art. 100 do CPC.

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA REVOGAÇÃO PRETENDIDA EM CONTRARRAZÕES DESCABIMENTO TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA ALONGAMENTO DE DÍVIDA RURAL DIREITO DO DEVEDOR NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS EXEGESE DA SÚMULA N. 298/STJ PRESENÇA OU NÃO DOS REQUISITOS QUESTÃO PERTINENTE À SEARA MERITÓRIA AGUARDO PELA APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO PEDIDO SUCESSIVO ACOLHIDO MINIMIZAÇÃO DOS PREJUÍZOS PARA O DEVEDOR INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE DEVEDORES OBSTADA VEDADA PRÁTICA DE OUTROS ATOS EXECUTÓRIOS AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
.
1) Descabe a este Órgão Julgador, em se tratando de recurso interposto pelo autor, ou seja, pelo beneficiário da assistência judiciária gratuita, mediante o qual insurge-se contra questão diversa (rectius: indeferimento do pedido de tutela de urgência), proceder a revogação do beneplácito, daí porque a matéria deverá ser analisada oportunamente no Juízo de 1º grau, porquanto noticiado pela agravada que, ao contestar os pedidos na lide originária, impugnou a concessão da assistência judiciária gratuita ao autor (CPC, art. 101)
.
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 045199000188, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020).

Deste modo,
AFASTO
a
alegação de descabimento do pedido de assistência judiciária.

É como me manifesto.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005119-23.2021.8.08.0000

AGRAVANTE:

ADRIANO DA PENHA BASSETTI

AGRAVADA:

FLÁVIA CABRAL BASSETTI

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Do mérito

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
ADRIANO DA PENHA BASSETTI
,

haja vista estar inconformado com as decisões (ID’s 1648968, p. 01-04, e 1648970, p. 04-08) que, nos autos da ação de arbitramento de alugueis por ele proposta em desfavor de
FLÁVIA CABRAL BASSETTI
, indeferiu o pedido de tutela de urgência, por entender não suficientemente esclarecido se o bem imóvel é de
propriedade dos ex-cônjuges em condomínio ou exclusivamente de um deles.

Em suas razões (ID 1648960, p. 01-27), o agravante almeja a reforma da decisão recorrida, inclusive com a antecipação da tutela recursal, sob os seguintes argumentos: (i) embora haja ação de divórcio com discussão sobre o bem imóvel localizado à Rua Arthur Mazini, nº 94, San Diego, Colatina, ES, Matrícula nº 15.788, que fora adquirido antes do casamento, fato é que a agravada permanece na posse exclusiva do referido; (ii) diante dessa situação, faz jus ao valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor médio de aluguel mensal do imóvel, totalizando a quantia de R$ 1.283,33 (mil duzentos e oitenta e três reais e trinta e três centavos), conforme avaliações imobiliárias realizadas; (iii) “
i
sso porque, em virtude do regime de comunhão parcial de bens que vigorou durante o casamento das partes, a hipótese é mesmo de
condomínio
, fato que ratifica a necessidade de arbitramento de alugueis, nos termos do artigo 1.319 do Código Civil”
; (iv) já houve a decretação do divórcio do casal, com a partilha de alguns bens, estando o imóvel individualizado, todavia, ainda em litígio, porquanto a agravada controverte a alegação de que o mesmo foi adquirido antes do casamento; (v) nada obstante, independente da discussão envolvendo a partilha, o certo é que faz jus ao menos ao percentual de 50% (cinquenta por cento) do bem, e; (vi) não bastasse a evidência do direito, tem urgência no arbitramento dos alugueis, estando hodiernamente, com dificuldades financeiras.

Pois bem. No caso, o agravante ajuizou a ação de origem (ID 1648961, p. 02-14) alegando que, a despeito de haver controvérsia em relação a partilha do bem imóvel localizado à Rua Arthur Mazini, nº 94, San Diego, Colatina, ES, Matrícula nº 15.788, em razão do divórcio e do fato da agravada permanece na posse exclusiva do referido, faz jus ao valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor médico de aluguel mensal, totalizando a quantia de R$ 1.283,33 (mil duzentos e oitenta e três reais e trinta e três centavos).

Em primeira análise ao pedido de tutela de urgência, o julgador
a quo
assim consignou (ID 1648968, p. 01-04):

[...]
A motivação da causa de pedir se dá em razão da propriedade de um bem imóvel adquirido pelas partes, casadas no regime de COMUNHÃO PARCIAL DE BENS, que estando em curso processo de divórcio, visa o autor, em síntese, por não residir mais no local, o arbitramento de aluguéis.

Pois bem.

Para prosseguir a análise da tutela pretendida, é importante ressaltar que no regime de casamento adotado pelas partes, os bens adquiridos onerosamente pelo casal, na constância do casamento se comunicam para os dois, de acordo com o art. 1658 CC. Assim como os bens imóveis, onde existe a presunção de esforço conjunto para a aquisição do bem, mesmo que apenas uma das partes arque financeiramente.

Enquanto casados, os cônjuges exercem sobre esse bem o instituto chamado de
mancomunhão,
onde, por ser o bem indivisível, cada um dos proprietários é dono do todo, não podendo um deles, exclusivamente, dispor dos direitos inerentes ao bem. Entende-se que quando divorciados, ou separados judicialmente, se transforma a mancomunhão em CONDOMÍNIO, devendo as partes seguirem as regras que regem esse novo instituto. Esse é o majoritário entendimento doutrinário e jurisprudencial.

“
convencionado na separação do casal que o imóvel seria partilhado, tocando metade para cada cônjuge, e permanecendo em comum até a alienação, o fato de o marido deter a posse exclusiva dá à mulher o direito à indenização correspondente ao uso da propriedade comum, devida a partir da citação.
Trata-se de condomínio, regulado pelas regras que lhe são próprias, desfazendo-se desde a partilha a mancomunhão que decorria do direito de família
”
(EREsp 130.605/DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 23/4/2001).

Entretanto, no caso em tela, observo que as partes ainda não estão divorciados ou separados judicialmente, dessa forma, entendo que não assiste razão no pedido do Requerente. Como é sabido, a teor do disposto no
caput
do art. 300 do CPC, vê-se que a tutela antecipada “
será concedida quando houver elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo”
. Portanto, para antecipação do direito tutelado em juízo torna-se necessário a conjugação dos elementos clássicos do
fumus boni iuris
e
periculum in mora
. Observo que é entendimento pacífico do STJ, no sentido de que enquanto não houver a partilha definitiva dos bens do casal, o bem ainda está em
mancomunhão
e não se aplicam as regras do condomínio, descaracterizando a urgência do pedido.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ARBITRAMENTO DE ALUGUÉIS. OCUPAÇÃO EXCLUSIVA DO IMÓVEL POR UM DOS CÔNJUGES APÓS DESFAZIMENTO DO MATRIMÔNIO. IMÓVEL AINDA NÃO PARTILHADO FORMALMENTE. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE A DEPENDER DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO.
1. Ação de arbitramento de aluguéis em razão de ocupação exclusiva do imóvel por um dos cônjuges após desfazimento do matrimônio.
2. Na separação e no divórcio, sob pena de gerar enriquecimento sem causa, o fato de certo bem comum ainda pertencer indistintamente aos ex-cônjuges, por não ter sido formalizada a partilha, não representa automático empecilho ao pagamento de indenização pelo uso exclusivo do bem por um deles, desde que a parte que toca a cada um tenha sido definida por qualquer meio inequívoco. Precedente da 2ª Seção.
3. Agravo interno no recurso especial não provido.
(AgInt no REsp 1849360/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, j. 29/06/2020, DJe 1º/7/2020).
AGRAVO INTERNO. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. DIVÓRCIO. PARTILHA.

01
- Tecidas tais considerações,
indefiro a tutela
requerida.
[...]

Posteriormente, ao apreciar pedido de reconsideração com requerimento subsidiário de embargos de declaração, enfatizou o julgador
a quo
(ID 1648970, p. 04-08):

[...]
Analisada a decisão juntada na petição de folha 76-85, entendo que foi homologada transação entre as partes quanto “
ao acordo, guarda e visitação da folha menor e partilha dos 04 (quatro) primeiros apartamentos descritos à fl. 265, bem como com relação ao veículo Space Fox, indicado à fl.10, item ‘B’
”.

Entretanto, não encontro nos autos a cópia do acordo entabulado entre as partes, tão pouco a relação que descreve quais são os imóveis que já foram partilhados.

Nesse sentido, resta dúvida por parte deste juízo de saber se o imóvel, objeto deste processo, já foi partilhado ou não. Não sendo possível saber se o bem agora é de propriedade dos ex-cônjuges em condomínio ou exclusivamente de um deles. Ressalto que de acordo com o STJ, o condomínio será instaurado no momento em que discriminada e julgada / homologada a partilha, a depender de seus termos:

“(...) convencionado na separação do casal que o imóvel seria partilhado, tocando metade para cada cônjuge, e permanecendo em comum até a alienação, o fato de o marido deter a posse exclusiva dá à mulher o direito à indenização correspondente ao uso da propriedade comum, devida a partir da citação.
Trata-se de condomínio, regulado pelas regras que lhe são próprias, desfazendo-se desde a partilha a mancomunhão que decorria do direito de família
” (STJ, EREsp 130.605/DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 23/4/2001).

Tecidas tais considerações,
deixo de acolher o pedido de reconsideração da decisão e a mantenho em todos seus termos.

Quanto ao pedido para acolher a petição de folhas 76-77 na condição de Embargos de Declaração, sob a alegação de omissão, haja vista a separação de fato do casal em NOVEMBRO/2019, entendo não ter razão o Embargante, considerando que é entendimento majoritário que a mancomunhão será transformada em condomínio no momento da partilha o que, como já dito, repousa sob o manto da dúvida em relação a quais bens já foram partilhados. Ademais, a situação de direito só se alterou após a emissão da decisão, não sendo caso de decisão omissa porquanto ao tempo de sua emissão não havia emissão de juízo declarando / homologando o divórcio.

Dessa forma, deixo de conhecer a peça como embargos de declaração por não vislumbrar a suposta omissão.
[...]

De minha parte, a decisão objurgada deve permanecer incólume.

Em análise aos autos, pude observar que o bem imóvel possivelmente também é utilizado pela descendente dos ex-cônjuges, que por ocasião do divórcio residia na companhia da agravada (ID 1648973, p. 01-02), o que,
prima facie
, afastaria a alegação de uso exclusivo, senão, vejamos o seguinte precedente do c. STJ:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ARBITRAMENTO DE ALUGUEL. EX-CÔNJUGE QUE RESIDE NO IMÓVEL COMUM COM A FILHA DO EX-CASAL, PROVENDO O SEU SUSTENTO. USO EXCLUSIVO E ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. O uso exclusivo do imóvel comum por um dos ex-cônjuges - após a separação ou o divórcio e ainda que não tenha sido formalizada a partilha - autoriza que aquele privado da fruição do bem reivindique, a título de indenização, a parcela proporcional a sua quota-parte sobre a renda de um aluguel presumido, nos termos do disposto nos artigos 1.319 e 1.326 do Código Civil. 2. Tal obrigação reparatória - que tem por objetivo afastar o enriquecimento sem causa do coproprietário - apresenta como fato gerador o uso exclusivo do imóvel comum por um dos ex-consortes, a partir da inequívoca oposição daquele que se encontra destituído da fruição do bem, notadamente quando ausentes os requisitos ensejadores da chamada "usucapião familiar" prevista no artigo 1.240-A do citado Codex. Precedentes.
3. Na hipótese dos autos, desde o divórcio das partes, o ex-marido reside no imóvel comum em companhia da filha (cujo sustento provê quase que integralmente), sem efetuar nenhum pagamento a ex-esposa (coproprietária) a título de aluguel. 4. Como é de sabença, enquanto o filho for menor, a obrigação alimentícia de ambos os genitores (de custear-lhe as despesas com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene e transporte) tem por lastro o dever de sustento derivado do poder familiar, havendo presunção de necessidade do alimentando; ao passo que, após a maioridade civil (dezoito anos), exsurge o dever dos pais de prestar alimentos ao filho - em decorrência da relação de parentesco - quando demonstrada situação de incapacidade ou de indigência não proposital, bem como por estar o descendente em período de formação escolar profissionalizante ou em faculdade, observado o trinômio "necessidade de quem recebe, capacidade contributiva de quem paga e proporcionalidade". Inteligência da Súmula 358/STJ. 5. A prestação alimentícia, por sua vez, pode ter caráter pecuniário - pagamento de certa soma em dinheiro - e/ou corresponder a uma obrigação in natura, hipótese em que o devedor fornece os próprios bens necessários à sobrevivência do alimentando, como moradia, saúde e educação. 6. A despeito da alternatividade característica da obrigação de prestar alimentos, o artigo 1.707 do Código Civil enuncia o princípio da incompensabilidade, que, nos termos da jurisprudência desta Corte, admite mitigação para impedir o enriquecimento indevido de uma das partes, mediante o abatimento de despesas pagas in natura (para satisfação de necessidades essenciais do alimentando) do débito oriundo de pensão alimentícia. 7. Nesse contexto normativo, há dois fundamentos que afastam a pretensão indenizatória da autora da ação de arbitramento de aluguel. Um principal e prejudicial, pois a utilização do bem pela descendente dos coproprietários - titulares do dever de sustento em razão do poder familiar (filho menor) ou da relação de parentesco (filho maior) - beneficia a ambos, motivo pelo qual não se encontra configurado o fato gerador da obrigação reparatória, ou seja, o uso do imóvel comum em benefício exclusivo de ex-cônjuge. 8. Como fundamento secundário, o fato de o imóvel comum também servir de moradia para a filha do ex-casal tem a possibilidade de converter a "indenização proporcional devida pelo uso exclusivo do bem" em "parcela in natura da prestação de alimentos" (sob a forma de habitação), que deverá ser somada aos alimentos in pecunia a serem pagos pelo ex-cônjuge que não usufrui do bem - o que poderá ser apurado em ação própria -, sendo certo que tal exegese tem o condão de afastar o enriquecimento sem causa de qualquer uma das partes. 9. Ademais, o exame do pedido de arbitramento de verba compensatória pelo uso exclusivo de imóvel comum por ex-cônjuge não pode olvidar a situação de maior vulnerabilidade que acomete o genitor encarregado do cuidado dos filhos financeiramente dependentes, cujas despesas lhe são, em maior parte, atribuídas. 10. Hipótese em que o provimento jurisdicional - pela improcedência da pretensão autoral - submete-se à regra rebus sic stantibus, notadamente por se tratar de controvérsia que guarda relação com institutos de direito de família.
11. Recurso especial não provido. (REsp 1699013/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 04/06/2021).

A situação individualizada merece investigação probatória perante o Juízo
a quo
, sob o crivo do contraditório, não se verificando, de plano, a existência de enriquecimento ilícito da agravada que utiliza o bem comum sem o pagamento de aluguel ao agravante, tampouco se constata a percepção de frutos desse imóvel em proveito próprio exclusivamente.

Por esta mesma razão, afigura-se por inviável o pedido subsidiário de tutela de evidencia, porquanto não preenchidos os requisitos do art. 311 do CPC, notadamente prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, ora agravante, no que tange,
in casu
, ao aluguel mensal.

Portanto, ao menos em sede de cognição sumária, considerada em seu sentido amplo, para compreender temporariedade e precariedade, ou seja, limitada no tempo e podendo ser modificada a qualquer momento
,
não vislumbro a probabilidade do direito do agravante.

Do exposto, conheço deste recurso de agravo de instrumento, mas
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)