Tribunal: TJES
Processo: 5008767-74.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-01-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5008767-74.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: NÚBIA RUFINO NASCIMENTO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROGRESSÃO DE REGIME ESPECIAL. FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO). ART. 112, § 3º, INCISO V, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. DETERMINAÇÃO PARA QUE O JUÍZO
A QUO
ANALISE A PROGRESSÃO DA PENA ABSTENDO-SE DE CONSIDERAR O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COMO ÓBICE. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO.

1. De acordo com entendimento adotado tanto pelo Supremo Tribunal Federal, quanto pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei somente veda a concessão de progressão especial à reeducanda que tenha integrado organização criminosa, não abrangendo a apenada que tenha sido condenada pelo crime de associação para o tráfico, como é o caso em apreço.

2. A apreciação do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita é matéria de competência do Juízo da Execução Penal, por ser o mais apto a avaliar a condição de hipossuficiência da sentenciada.

3.
Recurso provido
para determinar que
o
Juízo
a quo
analise a progressão da pena da agravante abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3º, da Lei de Execuções Penais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008767-74.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: NUBIA RUFINO NASCIMENTO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5008767-74.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: NÚBIA RUFINO NASCIMENTO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Agravo em Execução Penal interposto em favor de
NÚBIA RUFINO NASCIMENTO
em face da r. Decisão de Id. 3299875 (pp. 06/07), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Colatina, nos autos do processo de execução tombado sob nº 2000260-07.2020.8.08.0014, por meio da qual fora indeferido o pedido de concessão da progressão de regime especial, sob o argumento de que a agravante integrava organização criminosa.

Nas razões recursais (Id. 3299874, pp. 02/06), a Defesa requer a reforma da r. Decisão, a fim de que o Juízo
a quo
analise a progressão da pena da agravante abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3º, da Lei de Execuções Penais. Pugna, ainda, pelo deferimento da justiça gratuita.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Consta dos autos que a agravante fora condenada à pena de 12 (doze) anos de reclusão e 1.460 (um mil, quatrocentos e sessenta) dias-multa, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, e no art. 35,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/2006, na forma do art. 69,
caput
, do Código penal.

Atualmente, a apenada cumpre pena no regime fechado, no Centro Prisional Feminino de Colatina, com previsão de progressão de regime em 11/5/2023.

Em 14/7/2022, fora formulado pedido de progressão de regime na fração de 1/8 (um oitavo) ao Juízo
a quo
, com

base

no art. 112, § 3º, da Lei de Execuções Penais

(Id. 3299874, pp. 76/77), que,
apesar da concordância ministerial
(Id. 3299875, pp. 04/05), restou indeferido, sob a alegação de que a apenada “
possuía contínua atuação no tráfico, haja vista que auxiliava ativamente na venda de drogas, integrando, assim, organização criminosa
” (Id. 3299875, pp. 06/07).

Dessa forma, observa-se que o pedido de progressão de regime especial pelo fato de a apenada ser mãe de três crianças menores de 12 (doze) anos fora indeferido exclusivamente sob o fundamento de que
não foi preenchido o requisito contido no inciso V, do § 3º, do art. 112, da Lei de Execuções Penais
, porquanto a agravante cumpre pena pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas.

No entanto, entendo, com o devido respeito, que o Juízo
a quo
indeferiu o pedido defensivo apresentando
motivação inidônea
, porquanto, o crime de associação para o tráfico, pelo qual a apenada fora condenada, não se confunde com o crime de organização criminosa, tipificado em legislação distinta.

O Supremo Tribunal Federal, ao sustentar que “
a lei somente veda a concessão de progressão especial à condenada que tenha integrado organização criminosa, não abrangendo a apenada que tenha participado de associação criminosa (art. 288 do CP) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006)
”, corrobora esse entendimento. (STF, HC AgR 216.310/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 25/8/2022)

Na mesma linha, colaciono esclarecedora ementa de julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
PROGRESSÃO DE REGIME ESPECIAL. REQUISITO CONTIDO NO INCISO V DO § 3º DO ART. 112 DA LEP. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXISTÊNCIA DE COMPLEMENTO NORMATIVO NA LEI N. 12.850/2013. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO PARA TODAS AS ESPÉCIES DE SOCIEDADES CRIMINOSAS.
PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE (DECORRENTE DO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE). VEDAÇÃO À INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
IN MALAM PARTEM
DE NORMAS PENAIS. TELEOLOGIA DA LEI N. 13.769/2018. O LEGISLADOR, QUANDO TEVE O INTUITO DE ESTENDER PARA OUTRAS FORMAS DE
SOCIETAS SCELERIS
, O FEZ EXPRESSAMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. Na esteira da decisão proferida pela Suprema Corte no Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, que abrangeu somente hipóteses de prisões cautelares, o Legislador foi além e editou a Lei n. 13.769/2018, promovendo alterações não somente no Código de Processo Penal, mas também na Lei de Crimes Hediondos e na Lei de Execuções Penais, com a finalidade de ampliar a proteção dada às mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência que se encontram reclusas no sistema prisional.

2.
Na LEP foi incluído o § 3º no art. 112, prevendo progressão de regime especial. A norma exigiu a presença de cinco requisitos cumulativos para a concessão do benefício executório, dentre eles, o de "não ter integrado organização criminosa". O argumento de que o termo organização criminosa não se refere ao crime previsto na Lei n 12.850/2013, tratando-se, na verdade, de uma expressão genérica, a qual abrange todas as espécies de sociedades criminosas, não se coaduna com a correta exegese da norma.
Com efeito, a referida regra tem conteúdo material (norma híbrida), porquanto trata de progressão de regime prisional, relacionado com o
jus libertatis
, o que impõe, ao intérprete, a submissão a todo o conjunto de princípios inerentes às normas penais.

3. O inciso V do § 3º do art. 112, da LEP, é um exemplo de norma penal em branco com complemento normativo, pois o próprio Legislador, respeitando o princípio da taxatividade (decorrente do princípio da estrita legalidade), desincumbiu-se do ônus de apresentar, expressamente, a definição de organização criminosa ao editar a Lei n. 12.850/2013 (art. 1º e § 1º).

4.
Não é legítimo que o julgador, em explícita violação ao princípio da taxatividade da lei penal, interprete extensivamente o significado de organização criminosa a fim de abranger todas as formas de
societas sceleris
. Tal proibição fica ainda mais evidente quando se trata de definir requisito que restringe direito executório implementado por lei cuja finalidade é aumentar o âmbito de proteção às crianças ou pessoas com deficiência, reconhecidamente em situação de vulnerabilidade em razão de suas genitoras ou responsáveis encontrarem-se reclusas em estabelecimentos prisionais. A teleologia da norma e a existência de complemento normativo impõem exegese restritiva e não extensiva.

5. Se a mencionada interpretação ampliativa de organização criminosa fosse legítima, também deveria ser, por exemplo, que o julgador, ao deparar-se com o conceito reincidente, pudesse estender o alcance do termo de modo diverso do previsto nos arts. 63 e 64 do Código Penal, que definem seu significado. Do mesmo modo poderia o órgão do Poder Judiciário considerar hediondo crimes diversos daqueles previstos no art. 1º da Lei n. 8.072/1990 - o qual elenca, em rol taxativo, os crimes considerados hediondos. Não há controvérsia sobre a impossibilidade de proceder de tal maneira, em razão, justamente, da vedação à interpretação extensiva
in malam partem
das normas penais.

6.
O Legislador, quando teve o intuito de referir-se a hipóteses de sociedades criminosas, o fez expressamente, conforme previsão contida no art. 52, § 1º, inciso I, § 3º, § 4º, inciso II, e § 5º, da Lei n. 7.210/1984, que distinguem organização criminosa de associação criminosa e milícia privada.

7. Na mesma linha, o Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE) concedeu a ordem no julgamento do HC n. 541.619/SP (DJe 26/02/2020), afastando a extensão da proibição contida no inciso V do § 3º do art. 112, da LEP, a Paciente condenada por crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes.

8.
Ordem de habeas corpus concedida para determinar que o Juízo das Execuções Penais retifique o cálculo de penas da Paciente, abstendo-se de considerar a condenação pelo crime de associação para o tráfico ilícito de drogas para fins de análise do requisito contido no inciso V do § 3º do art. 112 da Lei n. 7.210/1984.
(STJ, HC 522651/SP, Relª. Minª. LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 04/8/2020, DJe 19/8/2020) [destaquei]

Dessa forma, em consonância com as contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual (Id. 3299874, pp. 08/14), entendo que
o pleito defensivo merece prosperar
, tendo em vista que o art. 112, § 3º, da Lei de Execuções Penais, veda somente a concessão de progressão de regime especial à reeducanda que tenha integrado organização criminosa, não abrangendo a apenada que tenha sido condenada pelo crime de associação para o tráfico, como é o caso em apreço.

Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, entendo que a apreciação do referido pedido é
matéria de competência do Juízo da Execução Penal
, por ser o mais apto a avaliar a condição de hipossuficiência da sentenciada.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para determinar que o Juízo
a quo
analise a progressão da pena da agravante abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3º, da Lei de Execuções Penais.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5008767-74.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: NÚBIA RUFINO NASCIMENTO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROGRESSÃO DE REGIME ESPECIAL. FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO). ART. 112, § 3º, INCISO V, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. DETERMINAÇÃO PARA QUE O JUÍZO
A QUO
ANALISE A PROGRESSÃO DA PENA ABSTENDO-SE DE CONSIDERAR O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COMO ÓBICE. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PROVIDO.

1. De acordo com entendimento adotado tanto pelo Supremo Tribunal Federal, quanto pelo Superior Tribunal de Justiça, a lei somente veda a concessão de progressão especial à reeducanda que tenha integrado organização criminosa, não abrangendo a apenada que tenha sido condenada pelo crime de associação para o tráfico, como é o caso em apreço.

2. A apreciação do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita é matéria de competência do Juízo da Execução Penal, por ser o mais apto a avaliar a condição de hipossuficiência da sentenciada.

3.
Recurso provido
para determinar que
o
Juízo
a quo
analise a progressão da pena da agravante abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3º, da Lei de Execuções Penais.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.