Tribunal: TJES
Processo: 0034415-79.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-06-07

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO COMBATENTE. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIA, POR SI SÓ, NÃO CONVOLA A EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) A aprovação de candidato fora do número de vagas ofertada no edital não lhe assegura o direito à nomeação, bem como a contratação temporária não convola, por si só, a expectativa de direito em direito líquido e certo.
2) A prorrogação da validade do concurso, depende de discricionariedade da Administração Pública, independente de constar do certame, já que se trata de possibilidade, faculdade, e não obrigatoriedade.
3) A solicitação de abertura de novo certame, por si só, não enseja direito à nomeação. A contratação de servidores exige, assim, a existência de vagas, e não apenas a necessidade do serviço, a prévia dotação orçamentária e a submissão aos limites de gastos da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Assim, não se mostra possível ao Poder Judiciário se sobrepor ao Juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Ausentes as comprovações da existência de cargo, de dotação orçamentária e/ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação.
4) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a manutenção da sentença guerreada, que julgou improcedente a pretensão inicial.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0034415-79.2016.8.08.0024
APELANTE: GISSIRLEIDE BRITO CAMPOS
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO COMBATENTE. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIA, POR SI SÓ, NÃO CONVOLA A EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) A aprovação de candidato fora do número de vagas ofertada no edital não lhe assegura o direito à nomeação, bem como a contratação temporária não convola, por si só, a expectativa de direito em direito líquido e certo.
2) A prorrogação da validade do concurso, depende de discricionariedade da Administração Pública, independente de constar do certame, já que se trata de possibilidade, faculdade, e não obrigatoriedade.
3) A solicitação de abertura de novo certame, por si só, não enseja direito à nomeação. A contratação de servidores exige, assim, a existência de vagas, e não apenas a necessidade do serviço, a prévia dotação orçamentária e a submissão aos limites de gastos da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Assim, não se mostra possível ao Poder Judiciário se sobrepor ao Juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Ausentes as comprovações da existência de cargo, de dotação orçamentária e/ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação.
4) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a manutenção da sentença guerreada, que julgou improcedente a pretensão inicial.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
GISSIRLEIDE BRITO CAMPOS
(fls. 679/711), com vistas ao reexame da r. sentença lançada às fls. 675/677, que, em sede de “ação ordinária” proposta em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente a pretensão inicial.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra a autora apelante, na petição inicial, que participou de concurso público regido pelo Edital SEGER/SESA n.º 05/2013 para o cargo de médico socorrista, com a previsão de 38 (trinta e oito) vagas. Salienta que foi aprovada fora do número de vagas previsto no edital, na posição 81 (oitenta e um). Esclarece que não houve prorrogação do certame e dentro do prazo de validade ocorreram diversas contratações temporárias. Assim, requer liminar e definitivamente a nomeação e posse (fls. 02/41).

Seguido o “iter” procedimental, com a apresentação de contestação (fls. 588/599) e réplica (fls. 643/656), o Julgador atuante em primeira instância proferiu sentença (fls. 675/677), julgando antecipadamente a lide, para rejeitar o pleito inaugural. Entendeu o Magistrado Singular que o esgotamento do prazo de validade do concurso público não confere nenhum direito à autora recorrente. Pontuou que “näo é permitido ao Poder Judiciário, após expirado o prazo de validade do concurso, impor ao Estado a contratação de servidores efetivos, ainda que demonstrada a deflagração de processos seletivos para a contratação, em regime de designação temporária, de servidores da mesma área de atuação”.

Irresignada,
GISSIRLEIDE BRITO CAMPOS
interpôs apelação (fls. 679/711), pugnando pelo reexame do édito sentencial, pelos seguintes argumentos:
(i)
cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide;
(ii)
a não prorrogação do concurso sem motivação;
(iii)
a existência de contratações temporárias para o mesmo cargo pretendido; e
(iv)
a impossibilidade de estabelecer a prévia dotação orçamentária como óbice à nomeação.

Traçadas essas premissas, passo à análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

De saída, afasto a alegação de cerceamento de defesa. Afinal, “[...] quando as provas documentais até então produzidas são suficientes à apreciação do litígio, a dilação probatória não se revela necessária, de maneira que o julgamento antecipado da lide não implica cerceamento de defesa
[...]” (TJMG - Apelação Cível n.º 1.0000.22.249790-1/001, Relator: Des. Roberto Vasconcellos, 17ª Câmara Cível, J 09/11/2022, DJ 10/11/2022).

Em suma, “[...] não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, na hipótese em que a discussão se resume a questão de direito
[...]” (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0097.17.000667-6/001, Relator: Des. Adriano de Mesquita Carneiro, 11ª Câmara Cível, J 24/02/2021, DJ 04/03/2021), como no caso dos autos.

Superada essa discussão, sigo ao enfrentamento da discussão de fundo.

Apesar da narrativa da autora apelante acerca da existência de várias contratações temporárias para o cargo de médico socorrista, que, ainda que desempenhem as mesmas atribuições do cargo público para o qual logrou aprovação,
essas circunstâncias são insuficientes para respaldar a intervenção judicial no sentido de determinar a nomeação pretendida,
pelo fato da candidata ter sido aprovada fora do número de vagas e por não existirem cargos vagos
.

A meu sentir, o ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados
dentro do número de vagas do edital
,
relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias
.

Aliás, o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração”
(STJ, RMS 53.918/GO, Relator: Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, J 27/06/2017, DJ 30/06/2017). Sobre o tema, seguem julgados:

NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO - INEXISTÊNCIA DE CONVOLAÇÃO DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO ADQUIRIDO - RECURSO PROVIDO REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO. 1. Conforme entendimento proclamado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 837.311/PI, STF, Relator Ministros Luiz Fux, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra, o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa de direito em direito subjetivo líquido e certo o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2.
A aprovação de candidato fora do número de vagas ofertada no edital não lhe assegura o direito à nomeação, bem como a contratação temporária não convola a expectativa de direito em direito líquido e certo
. 3. Recurso provido. Reexame necessário prejudicado (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 038180026387, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 14/03/2023, DJ 20/03/2023).

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
A candidata aprovada em concurso público fora das vagas previstas no edital, na condição de excedente, goza apenas de mera expectativa quanto à eventual nomeação para o cargo que concorreu, sendo que eventuais contratações ou designações para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público não possuem o condão de criar cargo público
(TJMG, Apelação Cível n.º 1.0430.18.001538-9/001, Relator: Des. Júlio Cezar Guttierrez, 6ª Câmara Cível, J 20/09/2022, DJ 22/09/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. POSIÇÃO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS (EXCEDENTE). MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. VAGAS PREENCHIDAS. DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA E PRECÁRIA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO À NOMEAÇÃO IMEDIATA. INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
A aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação no cargo para o qual o candidato concorreu, especialmente no caso de aprovação sem classificação dentre as vagas estabelecidas - candidato excedente. O fato de a Administração, durante o prazo de validade do certame, proceder à designação de servidores, a título precário, para o cargo ao qual concorreu a parte autora, não conduz, por si só, à procedência do pedido se não ficar provado documentalmente que existiam cargos vagos em número suficiente para alcançar a posição do candidato aprovado
(TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.22.050627-3/001, Relator: Des. Alberto Vilas Boas, 1ª Câmara Cível, J 09/08/2022, DJ 11/08/2022).

Nesses moldes,
a aprovação fora do número de vagas previsto no edital
importa mera expectativa de direito à nomeação, eis que ausente, na espécie, a imprescindível e inequívoca demonstração da invalidade das contratações temporárias em tese realizadas e, notadamente, da existência de cargo público vago.

Ressalto que “[...]
a prorrogação da validade do concurso, depende de discricionariedade da Administração Pública, independente de constar do certame, já que se trata de possibilidade, faculdade, e não obrigatoriedade
[...]” (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.21.192535-9/001, Relator: Des. Alexandre Santiago, 8ª Câmara Cível, J 22/10/2021, DJ 28/10/2021).

Por fim,
friso que “[...] o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 784 (RE 837.311-RG), firmou a seguinte tese: o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora da vagas previstas no edital
, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...]
No caso, [...] a candidata foi aprovada em cadastro de reserva, possuindo mera expectativa de direito à nomeação e posse. A convocação de aprovados no cadastro de reserva encontra-se no âmbito de discricionariedade da Administração, de acordo com sua conveniência e oportunidade.
Ressalte-se, ainda, que a solicitação de abertura de novo certame, por si só, não enseja direito à nomeação
. [...] A contratação de servidores exige, assim, existência de vagas, e não apenas a necessidade do serviço, a prévia dotação orçamentária e a submissão aos limites de gastos da Lei de Responsabilidade Fiscal LRF. Assim, não se mostra possível ao Poder Judiciário se sobrepor ao Juízo de conveniência e oportunidade da Administração. [...] Ausentes as comprovações da existência de cargo, de dotação orçamentária e/ou de preterição arbitrária e imotivada da ordem de classificação do certame, não há falar em direito subjetivo à nomeação
[...]” (TRF 1ª R.; Apl-AOr 0014735-81.2011.4.01.3300; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Carlos Augusto Pires Brandão; Julg. 28/06/2022; DJe 12/07/2022).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
GISSIRLEIDE BRITO CAMPOS
(fls. 679/711), e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença objurgada, que julgou improcedente a pretensão inicial.

Tendo em vista o não provimento do apelo, condeno a recorrente em honorários recursais que fixo em R$500,00 (quinhentos reais). Assim, os honorários advocatícios a serem suportados pela autora apelante serão majorados de R$2.000,00 (dois mil reais) para R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 22/05/2023 às 12:45:00, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46311422052023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR