Tribunal: TJES
Processo: 0025956-84.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0025956-84.2018.8.08.0035

APELANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO : DAVI DA COSTA SILVA E OUTROS

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL –
PROCESSO PENAL – LEI DE DROGAS – TRÁFICO PRIVILEGIADO – APLICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA CONDENAÇÃO EM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTA CORTE – PENA REDIMENSIONADA -
R
ECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

A incidência do tráfico privilegiado requer, conforme doutrina e jurisprudência a incidência, concomitante, dos requisitos pertinentes aos bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, tampouco a integração de organização criminosa.

2.
Fixou o Superior Tribunal de Justiça que
Basta a configuração do crime de associação para o tráfico para afastar a aplicação de tal minorante
(tráfico privilegiado)
, eis que demonstrada a dedicação dos agentes à atividade criminosa. Precedente do STJ: AgRg no AREsp n. 2.084.889/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09/08/2022, DJe de 16/8/2022
.

3.
Afastada a causa especial de diminuição de pena, de ofício, redimensiona-se a pena em relação aos acusados.

4.
Recurso conhecido e provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso, para, no mérito,
D
AR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória, ES, em ___/___/____.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0025956-84.2018.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: DAVI DA SILVA COSTA e outros (2)
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0025956-84.2018.8.08.0035

APELANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO : DAVI DA COSTA SILVA E OUTROS

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL –
PROCESSO PENAL – LEI DE DROGAS – TRÁFICO PRIVILEGIADO – APLICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA CONDENAÇÃO EM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTA CORTE – PENA REDIMENSIONADA -
R
ECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

A incidência do tráfico privilegiado requer, conforme doutrina e jurisprudência a incidência, concomitante, dos requisitos pertinentes aos bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, tampouco a integração de organização criminosa.

2.
Fixou o Superior Tribunal de Justiça que
Basta a configuração do crime de associação para o tráfico para afastar a aplicação de tal minorante
(tráfico privilegiado)
, eis que demonstrada a dedicação dos agentes à atividade criminosa. Precedente do STJ: AgRg no AREsp n. 2.084.889/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09/08/2022, DJe de 16/8/2022
.

3.
Afastada a causa especial de diminuição de pena, de ofício, redimensiona-se a pena em relação aos acusados.

4.
Recurso conhecido e provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso, para, no mérito,
D
AR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória, ES, em _17/05/2023.

RELATOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0025956-84.2018.8.08.0035

APELANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO : DAVI DA COSTA SILVA E OUTROS

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta nos autos, trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, eis que inconformado com a sentença proferida nos autos de número 0025956-84.2018.8.08.0035 que, condenando ITTALO SOUZA DA CONCEIÇÃO, DAVI DA SILVA COSTA E THYERRISON BRENNON FARIAS GONÇALVES, fixou a incidência do tráfico privilegiado, condenando-os pela prática do crime capitulado no artigo 33, §4°, e artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69 do CPB.

Ao se observar os termos da irresignação, o arrazoado de fls. 171/176, o Ministério Público requer que seja afastada a causa especial de diminuição de pena relativo ao “tráfico privilegiado”, já que há prova nos autos do execício da traficância .

Contrarrazões pela Defesa no sentido de ser mantida a sentença (fls.349/355; 363/369; e 379/391) pelo desprovimento do recurso.

Manifestação da Douta Procuradoria conforme evento de número 3990324, pelo provimento do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade da presente irresignação, transcrevo os fatos que sustentam a peça acusatória, bem como a sentença condenatória para, após, me debruçar sobre a alegação ventilada pelo Ministério Público no sentido de ver afastada a causa especial de diminuição de pena pertinente ao artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Narra a peça informativa que no dia e local descritos, os Policiais Militares, durante patrulhamento pelo bairro Jaburuna a bordo da RP 3156, ao entrarem na Rua Jabuticabeira, avistaram vários indivíduos em atitude suspeita, e estes, ao perceberem a presença dos militares, evadiram-se.

Durante a fuga, a Guarnição avistou 01 (um) dos indivíduos adentrar em uma residência de 03 (três) andares, pulando para os fundos dela, não sendo possível alcançá-lo. Ao realizarem a aproximação do imóvel, observaram que o portão se encontrava entreaberto,
podendo ser percebido próximo a este portão, 28 (vinte e oito) pedras de "Crack", razão pela qual os militares adentraram no imóvel para diligenciar no local
.

Durantes as buscas, os Policiais Militares encontraram 03 (três) indivíduos no terraço do terceiro andar da residência, sendo estes identificados como os denunciados lttalo Souza da Conceição, Davi da Silva Costa e Thyerisson Brennon Farias Gonçalves e com eles foram encontradas 920 (novecentas e vinte) pedras de "Crack" repousadas no chão do terraço, juntamente com 01 (uma) faca, diversos "sacolés" plásticas para embalo das substâncias e 01 (uma) balança de precisão.

Extrai-se dos autos, que no momento em que os policiais encontraram os denunciados no terraço do 3º andar, observaram que o denunciado Thyerisson se encontrava tentando dispensar algumas das pedras de "Crack"

Ao fixar os termos da sentença condenatória, acolhida em desfavor dos três acusados, o magistrado condutor do feito, após reconhecer a subsunção das condutas ao que prescreve o artigo 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06, na forma do art. 69, do Código Penal, fez incidir a causa especial de diminuição de pena pertinente ao parágrafo 4º, do art. 33, da Lei de drogas, incidência esta contra a qual se insurge o Ministério Público, pretendendo ver afastado o “tráfico privilegiado” que foi reconhecido com os seguintes verbetes em relação aos três acusados:

[...]

Aplico no caso em tela a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º por preencher o denunciado tais requisitos. Assim sendo, diante da quantidade de drogas apreendidas, reduzo sua pena em 1/3 (um terço).

[...]

Por certo, no contexto da individualização da pena, acolhidas as razões recursais deverá ser feita a individualização da pena em relação aos apelados. Por ora, vinculando-me as razões apresentadas pelo Ministério Público em seu recurso, passo a observar os contornos da lide e o emprego do “tráfico privilegiado” que foi acolhido pelo Magistrado singular.

Como já afirmado, a sentença condenou os agentes por tráfico e de associação para o exercício desta atividade ilícita, sendo relevante consignar que não houve recurso da defesa, transitando em julgado a aplicação de ambos os crimes, o tráfico e a associação para a prática de qualquer dos crimes previstos no art. 33, “caput” e §1º, e 34, todos da Lei 11.343/06.

Desta forma, passando a análise da sentença e das razões recursais, posso afirmar que é possível observar uma assimetria entre a causa especial de diminuição de pena aplicada e a própria correlação da sentença que condenou os apelados no crime de associação para o tráfico.

Isso, porque a lei impõe a existência de requisitos legais para que seja o agente beneficiado com a previsão normativa benéfica do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, sendo eles a primariedade, a existência de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas, tampouco integre organização criminosa.

Assim, a redação do art. 35, da Lei 11.343.8/06, em síntese, já assinala incompatibilidade subjetiva do agente decorrente da sua associação com outros agentes para a venda de drogas, afastando a possibilidade do privilégio normativo decorrente do art. 33, do mesmo dispositivo outrora mencionado, pois demonstra a dedicação do agente a atividade criminosa.

Neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO I (POR DUAS VEZES), E ART. 35, C/C ART. 40, INCISO I, TODOS DA LEI N. 11.343/2006, NA FORMA DO ART. 69, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXISTÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA PARA A CONDENAÇÃO. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO- ROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENAS-BASES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INCOMPATÍVEL COM A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - [...]
No que concerne à causa de diminuição da pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, o acórdão impugnado indeferiu a benesse, porque comprovada a condenação do agravante pela associação para o tráfico, que com ela é incompatível. - Agravo regimental desprovido
. (AgRg no HC n. 809.720/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 41 DA LEI N. 11.343/2006 E DO ARTIGO 29, §1º, O CP. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE COM A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.2.
No que tange à aplicação do benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). Assim, mantido o decreto condenatório pela prática do crime tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
. 3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1649325/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020)

Há precedentes desta corte, pela Primeira Câmara Criminal no mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO RECORRER EM LIBERDADE IMPOSSIBILIDADE - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS INOCORRÊNCIA DOSIMETRIA MANUTENÇÃO DETRAÇÃO IMPOSSIBILIDADE - GRATUIDADE DE JUSTIÇA E ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. 1 - 2 - 3 -
É possível afastar o benefício do tráfico privilegiado quando as circunstâncias do caso concreto permitirem concluir pela dedicação a atividades criminosas, sobretudo em se tratando de réus também condenados pelo crime de associação para o narcotráfico
. 4 - 5 - 6 - 7- 8- Recurso parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 052190003229, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 05/04/2023, Data da Publicação no Diário: 28/04/2023

Esta Câmara também já se posicionou neste sentido:

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINARES. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADA. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DOSIMETRIA. REFORÇO ARGUMENTATIVO. NEGADO PROVIMENTO AOS APELOS DE ZAQUEU ANTÔNIO DE SOUZA , ELIAS CUSTÓDIO LELES, ADEMAR DA SILVA e ANA PAULA JOSÉ DOS SANTOS. MANUTENÇÃO DAS PENAS FIXADAS NA SENTENÇA. PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS DE ELAINE CUSTÓDIO LELES e VALDIR ROMÃO DA SILVA. REVISÃO E REDIMENSIONAMENTO DAS REPRIMENDAS. MATÉRIAS PREQUESTIONADAS. - PRELIMINAR DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: [...] - Adequadamente afastada a figura do tráfico privilegiado.
Basta a configuração do crime de associação para o tráfico para afastar a aplicação de tal minorante, eis que demonstrada a dedicação dos agentes à atividade criminosa. Precedente do STJ: AgRg no AREsp n. 2.084.889/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09/08/2022, DJe de 16/8/2022
. - [...] (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012180184181, Relator : UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 08/03/2023, Data da Publicação no Diário: 21/03/2023

Neste sentido, deve ser reformada a sentença que, apesar de fixar a condenação dos agentes pelos crimes de tráfico e de associação para a perpetração dos crimes correspondentes, fez incidir na dosimetria da pena, a causa especial de diminuição de pena previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

Afastada a aplicação do “privilégio” normativo, passo a redimensionar a pena dos recorridos a luz do art. 59 do Código Penal, somente no que concerne a fração dela decorrente, eis que as demais questões não foram objeto de recurso por parte da acusação (
vedação a reformatio in pejus)
, mormente no que concerne a pena base aplicada na sentença.

ITTALO SOUZA DA CONCEIÇÃO
:
ART. 33 DA LEI 11.343/06:

Fixou o magistrado sentenciante, com relação ao acusado ITTALO que:

[...]

Tenho que a
culpabilidade
do réu mostrou-se bastante evidente, segundo o contexto probatório ora auferido, já que restou demonstrado pelas provas testemunhais que o mesmo detinha drogas para fabricação em uma residência; Os
antecedentes
do réu são imaculados; A
conduta social,
não foi averiguada; a
personalidade do agente,
aparenta ser boa; Os
motivos
do cometimento do ilícito, não são justificáveis; As
circunstâncias do crime
não são favoráveis ao réu, considerando a natureza da droga apreendida;
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a ação delituosa; As
consequências extrapenais
não foram constatadas; A
situação do réu
sob o aspecto financeiro aparenta ser boa, já que se encontra assistido por advogado particular.

À luz das circunstâncias acima analisadas,
fixo a
pena base do acusado em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes a serem sopesadas.

Aplico no caso em tela a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º por preencher o denunciado tais requisitos. Assim sendo, diante da quantidade de drogas apreendidas, reduzo sua pena em 1/3 (um terço).

Inexistem causas de aumento de pena a serem analisadas. Não havendo quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas,
fixo a pena definitiva em
,
fixando seu apenamento em 03 (três) anos, 06 (seis meses) e 20 (vinte) dias de reclusão e no pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa.
Consoante ao que dispõe os arts. 49, § 1º e art. 60, § 1º, ambos do CP, fixo o dia multa, à razão de 1/30º (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, corrido monetariamente.

Pelas razões analisadas anteriormente, quanto a impossibilidade de aplicação do privilégio em decorrência da condenação pela associação para o tráfico, deixo de aplicar
a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º
da Lei de Drogas
.

Assim, afastado o privilégio e i
nexist
indo outras
causas de aumento de pena a serem analisadas,
fixo a pena definitiva em
05 (cinco) anos e
0
4
(
quatro
meses) de reclusão e no pagamento de
6
00 (
seiscentos
) dias-multa,
na proporção de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido.

De ofício, passo a verificar a aplicação da pena derivada do delito do artigo
35 DA LEI 11.343/06,
tendo o magistrado fixado os seguintes verbetes

Tenho que a
culpabilidade
do réu mostrou-se bastante evidente, segundo o contexto probatório ora auferido, já que restou demonstrado que o mesmo se encontrava associado para o tráfico;
Os
antecedentes
do réu são imaculados; A
conduta social,
não foi averiguada; a
personalidade do agente,
aparenta ser boa; Os
motivos
do cometimento do ilícito, não são justificáveis; As
circunstâncias do crime
não são favoráveis ao réu, considerando a natureza da droga apreendida;
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a ação delituosa; As
consequências extrapenais
não foram constatadas; A
situação do réu
sob o aspecto financeiro aparenta ser boa, já que se encontra assistido por advogado particular.

À luz das circunstâncias acima analisadas,
fixo a
pena base do acusado em 03(três) anos e 06(seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuição e aumento a serem analisadas.

Não havendo quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas,
fixo a pena definitiva 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e no pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Extrai-se da fundamentação da sentença a consideração da culpabilidade como exasperada sem que, entretanto a fundamentação seja idônea pois estar associado ao tráfico é elementar do próprio tipo penal descrito. Ocorre que, considerando a aplicação do lapso temporal decorrente entre a pena mínima e máxima do tipo descrito no artigo 35 da Lei de Drogas, de 07 (sete) anos, submetido a proporção de 1/8 (um oitavo) do art. 59 do Código Penal, a pena aplicada resta mantida incólume pela consideração do vetor “circunstâncias”, suficiente a majoração na proporção fixada de 06 (seis) meses, já que vedada a
reformatio in pejus,

mantendo irretocável a sentença em relação ao art. 35 da Lei 11.343/2006.

Do concurso de crimes –
art. 69 do CP
:

Em decorrência do concurso material, de acordo com o art. 69, do CP,
devem ser somadas as
penas impostas para fi
xá
-las em 0
8
(
oito
) anos e
10 (dez)
meses
de reclusão e a
o pagamento de 1.
3
50 (um mil
trezentos
e cinq
u
enta) dias multa
à razão de 1/30º (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, corrigido monetariamente em relação ao acusado
ITTALO SOUZA DA CONCEIÇÃO
.

DAVI DA SILVA COSTA
:
ART. 33 DA LEI 11.343/06:

Em relação ao acusado DAVI DA SILVA COSTA fixou o magistrado que:

[...]

Tenho que a
culpabilidade

do réu mostrou-se bastante evidente, segundo o contexto probatório ora auferido, já que restou demonstrado pelas provas testemunhais que o mesmo detinha drogas para guarda em uma residência; Os
antecedentes

do réu são imaculados; A
conduta social,

não foi averiguada; a
personalidade do agente,

aparenta ser boa; Os
motivos

do cometimento do ilícito, não são justificáveis; As
circunstâncias do crime

não são favoráveis ao réu, considerando a natureza da droga apreendida;
comportamento da vítima

em nada contribuiu para a ação delituosa; As
consequências extrapenais

não foram constatadas; A
situação do réu

sob o aspecto financeiro aparenta ser boa, já que se encontra assistido por advogado particular.
À luz das circunstâncias acima analisadas,
fixo a
pena base do acusado em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.
P
aira sob o acusado as atenuantes da menoridade relativa, motivo pelo qual atenuo seu apenamento em 04 (quatro) meses e 100 dias-multa. Inexistem causas agravantes a serem sopesadas, fixando assim seu apenamento em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Aplico no caso em tela a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º por preencher o denunciado tais requisitos. Assim sendo, diante da quantidade de droga apreendida, reduzo sua pena em 1/3 (um terço).

Inexistem causas de aumento de pena a serem analisadas. Não havendo quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas,
fixo a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e no pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dia-multa.

Pelas razões analisadas anteriormente,
verifico
a impossibilidade de aplicação do privilégio em decorrência da condenação pela associação para o tráfico,
razão pela qual
deixo de aplicar
a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º
da Lei de Drogas,
estabelecendo a pena em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, posto
inexistirem
causas de aumento de pena a serem analisadas.

De ofício,
também
passo a verificar a aplicação da pena derivada do delito do artigo
35
da
LEI 11.343/06,
tendo o magistrado fixado os seguintes verbetes:

Tenho que a
culpabilidade
do réu mostrou-se bastante evidente, segundo o contexto probatório ora auferido, já que restou demonstrado que o mesmo se encontrava associado para o tráfico; Os
antecedentes
do réu são imaculados; A
conduta social,
não foi averiguada; a
personalidade do agente,
aparenta ser boa; Os
motivos
do cometimento do ilícito, não são justificáveis; As
circunstâncias do crime
não são favoráveis ao réu, considerando a natureza da droga apreendida;
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a ação delituosa; As
consequências extrapenais
não foram constatadas; A
situação do réu
sob o aspecto financeiro aparenta ser boa, já que se encontra assistido por advogado particular.

À luz das circunstâncias acima analisadas, fixo a pena base do acusado em 03(três) anos e 06(seis) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Milita em favor do réu a atenuante da menoridade relativa, pelo que reduzo a pena em 6 (seis) meses de reclusão e 100 dias multa.

Inexistem agravantes, bem como minorantes e majorantes a serem sopesadas.

Não havendo quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas,
fixo a pena definitiva 03 (três)
anos
de reclusão e no pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Novamente extrai-se da fundamentação da sentença a consideração da culpabilidade como exasperada sem que, entretanto a fundamentação seja idônea, pois estar associado ao tráfico é elementar do próprio tipo penal descrito. Ocorre que, considerando a aplicação do lapso temporal decorrente entre a pena mínima e máxima do tipo descrito no artigo 35 da Lei de Drogas, de 07 (sete) anos, submetido a proporção de 1/8 (um oitavo) do art. 59 do Código Penal, a pena aplicada resta mantida incólume pela consideração do vetor “circunstâncias”, suficiente a majoração na proporção fixada de 06 (seis) meses, já que vedada a
reformatio in pejus,

mantendo irretocável a sentença em relação ao art. 35 da Lei 11.343/2006,
que fixou a pena em
03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias multa
.

Do concurso de crimes –
art. 69 do CP
:

Em decorrência do concurso material, de acordo com o art. 69, do CP,
devem ser somadas as
penas impostas para fix
á
-las em 0
8
(
oito
) anos
de reclusão e a
o pagamento de 1
10
0 (um mil
e cem
) dias multa
à razão de 1/30º (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, corrido monetariamente, em desfavor do acusado
DAVI DA SILVA COSTA.

ACUSADO
THYERRISON B
RE
NNON FARIAS GOLÇALVES
:

Em relação ao acusado retromencionado, fixou a sentença que:

Tenho que a
culpabilidade
do réu mostrou-se bastante evidente, segundo o contexto probatório ora auferido, já que restou demonstrado pelas provas testemunhais que o mesmo detinha drogas para guarda em uma residência; Os
antecedentes
do réu são imaculados; A
conduta social,
não foi averiguada; a
personalidade do agente,
aparenta ser boa; Os
motivos
do cometimento do ilícito, não são justificáveis; As
circunstâncias do crime
não são favoráveis ao réu, considerando a natureza da droga apreendida;
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a ação delituosa; As
consequências extrapenais
não foram constatadas; A
situação do réu
sob o aspecto financeiro aparenta ser boa, já que se encontra assistido por advogado particular.
À luz das circunstâncias acima analisadas,
fixo a
pena base do acusado em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Paira sob o acusado as atenuantes da menoridade relativa, motivo pelo qual atenuo seu apenamento em 04 (quatro) meses e 100 dias-multa. Inexistem causas agravantes a serem sopesadas, fixando assim seu apenamento em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Aplico no caso em tela a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º por preencher o denunciado tais requisitos. Assim sendo, diante da quantidade de droga apreendida, reduzo sua
p
ena em 1/3 (um terço).

Inexistem causas de aumento de pena a serem analisadas. Não havendo quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas,
fixo a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e no pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dia-multa.

Como dito, entendo que no presente caso afasta-se a hipótese do tráfico privilegiado conforme já exaustivamente exposto na análise meritória. Assim, passo ao redimensionamento da pena, extirpando o benefício fixado e, estabelecendo a pena em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, posto
inexistirem
causas de aumento de pena a serem analisadas.

De ofício, passo a verificar a aplicação da pena derivada do delito do artigo
35 DA LEI 11.343/06,
tendo o magistrado fixado os seguintes verbetes

Tenho que a
culpabilidade
do réu mostrou-se bastante evidente, segundo o contexto probatório ora auferido, já que restou demonstrado que o mesmo se encontrava associado para o tráfico; Os
antecedentes
do réu são imaculados; A
conduta social,
não foi averiguada; a
personalidade do agente,
aparenta ser boa; Os
motivos
do cometimento do ilícito, não são justificáveis; As
circunstâncias do crime
não são favoráveis ao réu, considerando a natureza da droga apreendida;
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a ação delituosa; As
consequências extrapenais
não foram constatadas; A
situação do réu
sob o aspecto financeiro aparenta ser boa, já que se encontra assistido por advogado particular.

À luz das circunstâncias acima analisadas, fixo a pena base do acusado em 03(três) anos e 06(seis) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Milita em favor do réu a atenuante da menoridade relativa, pelo que reduzo a pena em 6 (seis) meses de reclusão e 100 dias multa.

Inexistem agravantes, bem como minorantes e majorantes a serem sopesadas.

Não havendo quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas,
fixo a pena definitiva 03 (três)
anos
de reclusão e no pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Extrai-se da fundamentação da sentença a consideração da culpabilidade como exasperada sem que, entretanto a fundamentação seja idônea pois estar associado ao tráfico é elementar do próprio tipo penal descrito. Ocorre que, considerando a aplicação do lapso temporal decorrente entre a pena mínima e máxima do tipo descrito no artigo 35 da Lei de Drogas, de 07 (sete) anos, submetido a proporção de 1/8 (um oitavo) do art. 59 do Código Penal, a pena aplicada resta mantida incólume pela consideração do vetor “circunstâncias”, suficiente a majoração na proporção fixada de 06 (seis) meses, já que vedada a
reformatio in pejus,

mantendo irretocável a sentença em relação ao art. 35 da Lei 11.343/2006,
que fixou a pena em
03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias multa.

Do concurso de crimes –
art. 69 do CP
:

Em decorrência do concurso material, de acordo com o art. 69, do CP,
devem ser somadas as
penas impostas para fixá-las em 0
8
(
oito
) anos
de reclusão e a
o pagamento de 1
10
0 (um mil
e cem
) dias multa
à razão de 1/30º (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, corrigido monetariamente em relação ao acusado THYERRISON BRENNON FARIAS GONÇALVES.

Fixo
como regime inicial de cumprimento de pena dos acusados,
ITTALO, DAVI e THYERRISON
o
SEMIABERTO,
ainda que considerada a pena do acusado ITTALO, tomando por base as circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

Não cabe, no presente caso, a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos (art.43 e 44 do CP), bem como a aplicação da Suspensão Condicional da Pena (art. 77, CP) por haver vedação legal derivada da quantidade de pena atribuída.

De igual forma, incabível a detração quanto aos réus no presente momento, uma vez que mesmo aplicando não importaria em alteração do regime de cumprimento de pena, razão pela qual, visando a garantia da ordem pública e da garantia da aplicação da lei penal, mantenho as prisões cautelares dos réus, até o trânsito em julgado da presente, conforme entendimento do STJ fixado no AgRg no RHC n. 124.481/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/4/2020, DJe de 5/5/2020.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e
DOU
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.