Tribunal: TJES
Processo: 0003758-19.2013.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-10-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0003758-19.2013.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEXANDRE LANES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: JOSE GENIVALDO DE SOUSA - ES24212-A, WELLIGTON DE SOUZA SILVA - ES18498-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. USO DE ARMA DE FOGO, CONCURSO DE AGENTES E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA. ALEGADA NULIDADE DO PROCESSO POR 1) AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PAPILOSCÓPICA E 2) AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

As provas são robustas acerca da participação de Alexandre no delito, não merecendo prosperar o pedido de absolvição. Portanto, descabidas de amparo as teses de nulidade do processo em razão da ausência de perícia papiloscópica e por violação ao art. 226 do CPP.

Além disso, o ordenamento jurídico não exigir explicitamente tal perícia para a validade do processo, de forma que o juiz pode indeferir as provas que considerar protelatórias. Não há, nesse sentido, hierarquia de provas no processo penal. Além disso, a vítima em nenhum momento realizou o reconhecimento do réu. Apenas mencionou que Alexandre foi o indivíduo que dirigiu-se à loja de conveniência do posto por volta das 21h.

D
evem ser mantidas as majorantes relacionadas ao concurso de pessoas e ao uso da arma de fogo
. A vítima descreveu com detalhes que o crime foi cometido em grupo. Disse, também, ter havido a restrição de sua liberdade por um período de aproximadamente 1h30min. Além disso, confirmou que o crime foi praticado utilizando-se de uma arma, assim como o artefato foi encontrado no interior do veículo Palio. A palavra da vítima em crimes patrimoniais, os quais geralmente são praticados de forma clandestina, ganha maior relevo.

Na primeira fase de dosimetira, com base nas circunstâncias valoradas negativamente, as quais mostram-se merecedoras de maior reprovabilidade, haja vista que a intensidade com que o réu planejou e executou o delito, somada ao momento e modo escolhidos para sua prática, revela um grau de periculosidade e insensibilidade acima da média dos agentes que cometem o mesmo tipo de infração. Dessa forma, tal valorização na primeira fase da dosimetria da pena é imprescindível para garantir que a punição seja proporcional à gravidade do crime e à personalidade do agente.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0003758-19.2013.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEXANDRE LANES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0003758-19.2013.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEXANDRE LANES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: JOSE GENIVALDO DE SOUSA - ES24212-A, WELLIGTON DE SOUZA SILVA - ES18498-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. USO DE ARMA DE FOGO, CONCURSO DE AGENTES E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA. ALEGADA NULIDADE DO PROCESSO POR 1) AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PAPILOSCÓPICA E 2) AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

As provas são robustas acerca da participação de Alexandre no delito, não merecendo prosperar o pedido de absolvição. Portanto, descabidas de amparo as teses de nulidade do processo em razão da ausência de perícia papiloscópica e por violação ao art. 226 do CPP.

Além disso, o ordenamento jurídico não exigir explicitamente tal perícia para a validade do processo, de forma que o juiz pode indeferir as provas que considerar protelatórias. Não há, nesse sentido, hierarquia de provas no processo penal. Além disso, a vítima em nenhum momento realizou o reconhecimento do réu. Apenas mencionou que Alexandre foi o indivíduo que dirigiu-se à loja de conveniência do posto por volta das 21h.

D
evem ser mantidas as majorantes relacionadas ao concurso de pessoas e ao uso da arma de fogo
. A vítima descreveu com detalhes que o crime foi cometido em grupo. Disse, também, ter havido a restrição de sua liberdade por um período de aproximadamente 1h30min. Além disso, confirmou que o crime foi praticado utilizando-se de uma arma, assim como o artefato foi encontrado no interior do veículo Palio. A palavra da vítima em crimes patrimoniais, os quais geralmente são praticados de forma clandestina, ganha maior relevo.

Na primeira fase de dosimetira, com base nas circunstâncias valoradas negativamente, as quais mostram-se merecedoras de maior reprovabilidade, haja vista que a intensidade com que o réu planejou e executou o delito, somada ao momento e modo escolhidos para sua prática, revela um grau de periculosidade e insensibilidade acima da média dos agentes que cometem o mesmo tipo de infração. Dessa forma, tal valorização na primeira fase da dosimetria da pena é imprescindível para garantir que a punição seja proporcional à gravidade do crime e à personalidade do agente.

Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº0003758-19.2013.8.08.0006

DATA DA SESSÃO: 18/10/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Cuida-se de
Apelação Criminal
interposta por
ALEXANDRE LANES DOS SANTOS
em face da sentença prolatada pelo
Juízo da 1ª Vara Criminal de Aracruz
, que o condenou nas sanções do
art. 157, §2°, incisos I, II e V, do CP
, aplicando-lhe a pena de
10 (dez) anos, 03 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão
, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 369 (trezentos e sessenta e nove) dias-multa.

Nas razões recursais, o apelante pleiteia a reforma da sentença quanto aos seguintes pontos: a) o reconhecimento da nulidade do processo em razão do cerceamento de defesa, haja vista a ausência de perícia papiloscópica; b) o reconhecimento da nulidade do processo em razão da não observância da regra do art. 226 do CPP quando do reconhecimento realizado em sede policial; c) a absolvição por ausência de provas; d) a aplicação da teoria da perda da chance probatória; e) exclusão da majorante referente ao uso da arma de fogo, concurso de pessoas e restrição de liberdade da vítima; f) redução da pena base e g) exclusão da agravante da reincidência.

As contrarrazões foram apresentadas pelo MP de primeiro grau.

A procuradoria de justiça, em parecer, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO SÉRGIO COSTA GARUZZI:-

Cumprimento o eminente Desembargador Willian Silva e demais Pares, serventuários da Justiça, meus colegas patronos que se encontram presentes, nesta tarde, é um prazer novamente retornando a esta Casa depois de quase quatro anos.

Eminente Desembargador Willian Silva os meus votos de estima por Vossa Excelência que sempre vem tratando com toda a seriedade e humanidade.

Lembro que a última vez que vim a este Tribunal, antes de estar indo para Goiânia, no início da pandemia o senhor ainda estava presente onde foi feito um pedido de urgência e de relaxamento de prisão em flagrante e Vossa Excelência nos tratou muito bem.

Estamos, hoje, aqui para tratar de um processo onde o apelante entende que por mais que houve uma condenação na Comarca de Aracruz tem alguns pontos que devem ser revisados.

Eu começo a minha fala dizendo que o apelante ALEXANDRE LANDES DOS SANTOS foi condenado há(10) dez anos de prisão e 03 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e 369 (trezentos e sessenta e nove) dias-multa na Comarca de Aracruz, 1ª Vara Criminal até, então, o Juiz que prolatou a sentença, nobre doutor Tiago Camata, entendeu que o Apelante ALEXANDRE LANDES DOS SANTOS participou de um crime de roubo no ano de 2013.

Chamo atenção de alguns pontos que foram tragos à baila.

Em sede de preliminar a defesa vem trazer a Preliminar de Cerceamento de Defesa, porque foi pedido tanto na fase policial quanto na fase judicial, que fosse feita perícia do material que foi encontrado dentro do veículo e essa perícia não foi realizada, ela foi feita de forma precária, foi feito uma perícia dentro de um veículo e a perícia não foi conclusiva para indicar se o Apelante participou de fato ou não dese crime.

Também, traz na Segunda Preliminar, a Preliminar de Improbabilidade de Reconhecimento dos Autores na fase preliminar que não foi possível os autores reconhecidos como partícipes desse crime porque a vítima e os policiais que participavam da ocorrência não conseguiram entender.

De fato, o resumo da ópera é essa: houve de fato roubo na Cidade de Aracruz no ano de 2013 onde os acusados foram detidos em flagrante delito supostamente por ter praticado esse crime na Cidade de Aracruz.

Contudo, Excelência, nem a vítima, nem os policiais conseguiram identificar de fato quem eram essas pessoas, apenas por ouvir dizer e é isso que a defesa vem trazendo à baila. Até, então, o corréu, na época, JOELIS NASCIMENTO MOTA foi pego em flagrante delito por supostamente ter utilizado o veículo Fiat Pálio Vermelho, para praticar o crime no Posto de Gasolina em Coqueiral de Aracruz e o Apelante, hoje, ALEXANDRE LANES DOS SANTOS no dia que o corréu JOELIS NASCIMENTO MOTA foi preso quando a arma ao mesmo estava sendo detida foi perguntar o que estava acontecendo como também foi preso, porque o carro era da sua companheira. E, no desenrolar do processo não se juntou ao arcabouço necessário, aos olhos da defesa, para que o Apelante tivesse elementos suficientes para ser condenado apenas as falas do outro acusado JOELIS NASCIMENTO MOTA, inclusive, foi absolvido, tendo sido somente condenado o Apelante.

Excelências, nessas breves palavras a defesa pede o reconhecimento da absolvição do Apelante ALEXANDRE LANES DOS SANTOS pela falta de provas nos autos, como foi suscitado na peça defensiva e caso não seja o entendimento de Vossa Excelência, que seja reconhecido e afastada as majorantes das penas como foi também apresentado, como no caso o douto magistrado de 1º Piso ele aumentou a pena, como um desses exemplos, porque o Apelante já tinha sido condenado em um outro processo em 2010, só que ele conseguiu cumprir a sua pena e pagar as suas dívidas em 2015, então, na prolatação dessa sentença de agora, ele já não estava mais respondendo a nenhum processo e mesmo assim foi considerado um agravante de pena.

A defesa pede que as causas de aumento de pena, caso não seja o entendimento de absolvição sejam afastadas.

Excelência, bem sucinto essa é a minha ponderação.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

O doutor Sérgio Costa Garuzi traz uma causa de pedir e eu teria que revisitar os autos e com relação à acolhida pelo juízo de origem da agravante da reincidência, mas eu estou em condições de enfrentá-la apesar de não constar nos pedidos anteriores.

Cuida-se de
Apelação Criminal
interposta por
ALEXANDRE LANES DOS SANTOS
em face da sentença prolatada pelo
Juízo da 1ª Vara Criminal de Aracruz
, que o condenou nas sanções do
art. 157, §2°, incisos I, II e V, do CP
, aplicando-lhe a pena de
10 (dez) anos, 03 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão
, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 369 (trezentos e sessenta e nove) dias-multa.

Segundo a denúncia, dia 03 de junho de 2013, por volta das 01h30min, no posto de combustíveis do bairro Coqueiral, ALEXANDRE LANES DOS SANTOS e JOELIS NASCIMENTO MOTA juntamente com outro indivíduo não identificado, em comunhão de vontades, subtraíram coisa alheia móvel para si, consistentes na quantia de R$ 1.204,00 (mil duzentos e quatro reais), R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais) em vale-refeição, e R$ 1.443,78 (mil quatrocentos e quarenta três reais e setenta e oito centavos) em cheques.

De acordo com a inicial, os réus chegaram ao posto por volta de 1h e imediatamente anunciaram o assalto. Os indivíduos renderam o funcionário do posto WAQUINE PEREIRA BISI, colocaram-lhe vendas e amarras, bem como exigiram que este indicasse onde eram guardados os valores da empresa, bem como se havia alguma arma no local.

Ato contínuo, os agentes levaram a vítima ao escritório, e lá quebraram diversos objetos, tentando abrir um cofre onde eram armazenados os valores.

Após conseguirem subtrair os valores já mencionados, deixaram a vítima sozinha no escritório, que conseguiu se desvencilhar das amarras e acionar a Polícia Militar.

No contexto da ação, que durou cerca de uma hora e meia, os agentes disseram à vítima que sabiam onde este morava com sua família, e que o matariam com um tiro na cabeça caso reagisse.

Após a prática do delito e com o acionamento da polícia pela vítima, logrou-se êxito em identificar um carro modelo Palio vermelho em atitude suspeita. Ao tentar realizar a abordagem, o veículo evadiu-se, sendo que os ocupantes abandonaram o carro e tentaram fugir por um matagal.

Compulsando os autos, verifico que
autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas
, conforme se observa por meio do auto de prisão em flagrante delito, auto de apreensão, auto de entrega, bem como por meio de toda prova oral produzida em juízo.

Os policiais que participaram das investigações confirmaram, em juízo, os depoimentos prestados em sede policial.

Relataram, nesse sentido, que foram acionados pela vítima do assalto e, diante das informações repassadas, iniciaram as buscas pelos suspeitos,
vindo a localizar o carro Palio vermelho, que pertencia ao apelante Alexandre Lanes dos Santos
. Não se pode olvidar que
no interior do veículo foi encontrada uma arma, além dos objetos subtraídos
. Além disso, no interior do veículo
havia um alvará de soltura em nome do réu Alexandre
.

Os policiais descreveram, também, que Alexandre e o corréu Joelis forneceram
versões conflitantes sobre os fatos
. Nessa linha, Alexandre relatou que havia emprestado o veículo Palio a Joelis, deixando o carro com a chave na ignição no posto de gasolina onde o roubo foi praticado. Todavia, Joelis negou o uso do automóvel sob a justificativa de que havia ingerido bebida alcoólica e que apenas pegaria o carro na manhã seguinte.

De outro ponto, as declarações fornecidas pela vítima evidenciam que Alexandre dirigiu-se ao posto de gasolina por volta das 21h, realizando uma compra na loja de conveniência do local e
saindo dali conduzindo o Palio vermelho
.

Frise-se, novamente, que momentos após o crime - que ocorreu durante a madrugada -,
esse mesmo Palio vermelho foi visualizado pelos policiais em alta velocidade
.

Portanto, os depoimentos dos policiais envolvidos nas investigações são congruentes e ratificam os fatos inicialmente narrados, especialmente no que se refere à localização do carro Palio vermelho, pertencente a Alexandre, e à descoberta de objetos do crime e uma arma em seu interior, bem como um alvará de soltura em seu nome.

As versões apresentadas por Alexandre e seu corréu Joelis são nitidamente conflitantes, levando à
descredibilidade de suas alegações
.

Adicionalmente, a vítima, em seu relato, identifica Alexandre no posto de gasolina pouco antes do crime, circunstância
que se alinha
com o fato do Palio vermelho ter sido avistado pelos policiais em alta velocidade após o crime.

A argumentação de Alexandre de que teria deixado o seu veículo Palio estacionado com a chave na ignição em um posto de gasolina para que Joelis o pegasse é pouco crível. Se, de fato, Alexandre tinha a intenção de emprestar seu carro a Joelis, por que não o entregaria diretamente ao corréu, evitando, assim, possíveis riscos associados ao abandono de um carro com chave na ignição em local público?

Logo, as provas são
robustas
acerca da participação de Alexandre no delito, não merecendo prosperar o pedido de absolvição.

Portanto, descabidas de amparo as teses de nulidade do processo em razão da ausência de perícia papiloscópica e por violação ao art. 226 do CPP.

Quanto à perícia, a defesa argumenta que “
requereu a realização de perícia papiloscópica, no sentido de comparação das digitais do Recorrente com os materiais analisados às fls. 227/231, pontuando a bolsa preta (ou azul) apreendida no interior do veículo Palio quando das diligências efetuadas pela Polícia Militar
”.

Todavia, as provas acima mencionadas são suficientes para justificar a condenação. Além disso, o ordenamento jurídico não exige explicitamente tal perícia para a validade do processo, de forma que o juiz pode indeferir as provas que considerar protelatórias.
Não há, nesse sentido, hierarquia de provas no processo penal
.

Sobre o assunto, vejamos o entendimento da jurisprudência:

"No sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado adotado pela Constituição Federal (CF, art. 93, IX),

não há se falar em hierarquia entre os elementos probatórios
, não sendo possível afirmar que uma prova testemunhal ostente menor valor probante que a de outra espécie, já que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação de todos os elementos de convicção alheados no curso da persecução penal (CPP, art. 155, caput). (AgRg no HC n. 614.646/BA, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)

“nos termos do art. 182 da Lei Penal Adjetiva, vigora no processo penal o princípio do livre convencimento motivado e que inexiste hierarquia entre as provas, não havendo falar-se, assim, em vinculação do magistrado ao exame pericial. (AgRg no REsp n. 1.861.493/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 18/6/2020.)

Assim, a simples ausência da perícia papiloscópica não tem o condão de invalidar todo o conjunto probatório coletado nos autos, especialmente quando há outras provas robustas e contundentes que embasam a condenação.

Abro um parêntese, aqui, para analisar a
teoria da perda de uma chance probatória
, invocada pela defesa como uma das razões pela qual o réu deve ser absolvido.

Sabe-se que a teoria da perda de uma chance é originada do Direito Francês e busca resolver casos relativos à responsabilidade civil. Transportada para o âmbito do processo penal, a aludida teoria defende que a acusação deve provar o fato, utilizando-se de todos os meios de prova possíveis e essenciais para tanto.

Para o STJ, “
configura perda da chance probatória, a inviabilizar a pronúncia, a omissão estatal quanto à produção de provas relevantes que poderiam esclarecer a autoria delitiva, principalmente quando a acusação se contenta com testemunhos indiretos e depoimentos colhidos apenas no inquérito
” (AgRg no AREsp n. 2.097.685/MG, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022)

Entretanto, restou assente que a perícia papiloscópica não se revelava essencial ao deslinde da causa, motivo pelo qual não há que se falar na aplicação da teoria.

É dizer, o conjunto probatório que fundamentou a condenação não se baseia unicamente na existência ou não da perícia papiloscópica, mas em uma série de outras provas consistentes e harmônicas que, juntas, permitem formar uma convicção segura sobre a autoria e a materialidade do crime.

A ausência da perícia papiloscópica não deixou um vácuo de certeza a ponto de comprometer a condenação. Pelo contrário, as demais provas colhidas foram suficientemente robustas para respaldar o juízo de reprovação.

Reitera-se que, em nosso sistema acusatório, o ônus da prova recai sobre a acusação. No entanto, tendo esta se desincumbido de tal mister de forma satisfatória com as demais provas, não se pode acolher a tese defensiva de nulidade por ausência da perícia papiloscópica, sob pena de se adotar um formalismo exacerbado.

Sobre a ausência de
observância do art. 226 do CPP
, a jurisprudência firmou entendimento no sentido de que “
Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório. [...] Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
. [...]” (AgRg no REsp n. 2.038.339/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.)

Ocorre que, compulsando os autos, vejo que a vítima em nenhum momento realizou o reconhecimento do réu. Apenas mencionou que Alexandre foi o indivíduo que dirigiu-se à loja de conveniência do posto por volta das 21h. Disse, por outro lado, que no momento do crime foi rapidamente vendado pelos agentes, de maneira que não pode indicar quem seria, de fato, o autor. De qualquer modo, as provas acima mencionadas demonstram, acima de qualquer dúvida razoável, a ação praticada por Alexandre.

Prosseguindo,
devem ser mantidas as majorantes relacionadas ao concurso de pessoas, ao uso da arma de fogo e à restrição de liberdade da vítima
. A vítima descreveu com detalhes que o crime foi cometido em grupo. Disse, também, ter havido a restrição de sua liberdade por um período de aproximadamente 1h30min. Além disso, confirmou que o crime foi praticado utilizando-se de uma arma, assim como o artefato foi encontrado no interior do veículo Palio.

Frise-se que “
nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima possui especial relevância, diante do modus operandi empregado na prática desses delitos, que são cometidos, via de regra, de forma clandestina
”. (AgRg no AREsp n. 2.209.657/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 18/8/2023.)

Especificamente quanto à arma, esta foi apreendida e periciada, tendo sido atestada a sua eficiência positiva, ou seja, o artefato era hábil a realizar disparos e ferir a integridade física da vítima.

Assentadas tais questões, passo à análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase, o magistrado fixou a pena base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
, considerando-se como desfavoráveis a culpabilidade (tendo em vista a premeditação, eis que o réu estudou o local do crime, indo até o ponto horas antes do delito) e as circunstâncias do crime (pois o delito foi cometido durante a madrugada, em período de menor vigilância e menor número de pessoas em via pública).

A fundamentação utilizada pelo magistrado possui correlação com o caso concreto,
não se reputando genérica ou inerente ao tipo penal incriminador
.

Para o STJ, “
a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Diante do precedente acima, e com base nas circunstâncias valoradas negativamente, as quais mostram-se merecedoras de maior reprovabilidade, haja vista que a intensidade com que o réu planejou e executou o delito, somada ao momento e modo escolhidos para sua prática, revela um grau de periculosidade e insensibilidade acima da média dos agentes que cometem o mesmo tipo de infração. Dessa forma, tal valorização na primeira fase da dosimetria da pena é imprescindível para garantir que a punição seja proporcional à gravidade do crime e à personalidade do agente.

Na segunda fase, o juiz reconheceu a agravante da reincidência, ponto sobre o qual também se insurge a defesa.

Segundo o apelante, “
o trânsito em julgado da condenação nos autos do processo nº 022090005418, ocorreu, na verdade, em 20/01/2010
” e “
transcorreram mais de cinco anos entre o cumprimento da pena nos autos do processo nº 022090005418, e a condenação neste processo
”.

Ocorre que o marco para a contagem da reincidência leva em conta a data do trânsito em julgado da condenação anterior e a data da prática do novo crime, nos termos do art. 63 e 64 do CP.

Assim, considerando-se que o trânsito em julgado da condenação anterior ocorreu no ano de 2010 e a data do crime em análise ocorreu em 2013, é forçoso concluir que o réu era reincidente à época dos fatos.

Por tal razão, mantenho a sanção provisória em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Na terceira fase, presentes três causas de aumento (emprego de arma, concurso de agentes e restrição de liberdade da vítima), o juiz majorou a pena em 5/12 (cinco doze avos).

Constato que houve motivação idônea na escolha da fração. Nesse sentido, fundamentou o magistrado que:

“além de presentes três causas de aumento, previstas nos incisos I (emprego de arma), II (concurso de agentes) e V (restrição à liberdade da vítima), do §2º do art. 157 do CPB, a ação delituosa, conforme restou comprovado nos autos, foi praticada com um número excessivo de agentes (três autores), com o uso extremamente intimidatório da arma de fogo (os agentes chegaram a falar especificamente que atirariam na cabeça da vítima) e durou considerável lapso temporal - aproximadamente 01h30min, muito além do necessário à incidência da majorante); sendo certo que tais circunstâncias, inegavelmente, revelam a ousadia, a audácia e o alto grau de periculosidade dos agentes, remontando, tudo isso, um nível maior de reprovabilidade da conduta criminosa, justificando, concreta e excepcionalmente, a exasperação da pena na fração de 5/12”.

Diante do exposto, mantenho a sanção definitiva em a em

10 (dez) anos, 03 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e 369 (trezentos e sessenta e nove) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Isso posto, sem maiores delongas,

nego provimento ao recurso
.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (REVISOR):-

Acompanho integralmente o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Voto no mesmo sentido.

*

kfm*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0003758-19.2013.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEXANDRE LANES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: JOSE GENIVALDO DE SOUSA - ES24212-A, WELLIGTON DE SOUZA SILVA - ES18498-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Cuida-se de
Apelação Criminal
interposta por
ALEXANDRE LANES DOS SANTOS
em face da sentença prolatada pelo
Juízo da 1ª Vara Criminal de Aracruz
, que o condenou nas sanções do
art. 157, §2°, incisos I, II e V, do CP
, aplicando-lhe a pena de
10 (dez) anos, 03 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão
, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 369 (trezentos e sessenta e nove) dias-multa.

Segundo a denúncia, dia 03 de junho de 2013, por volta das 01h30min, no posto de combustíveis do bairro Coqueiral, ALEXANDRE LANES DOS SANTOS e JOELIS NASCIMENTO MOTA
juntamente com outro indivíduo não identificado, em comunhão de vontades, subtraíram coisa alheia móvel para si, consistentes na quantia de R$ 1.204,00 (mil duzentos e quatro reais), R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais) em vale-refeição, e R$ 1.443,78 (mil quatrocentos e quarenta três reais e setenta e oito centavos) em cheques.

De acordo com a inicial, os réus chegaram ao posto por volta de 1h e imediatamente anunciaram o assalto. Os indivíduos renderam o funcionário do posto WAQUINE PEREIRA BISI, colocaram-lhe vendas e amarras, bem como exigiram que este indicasse onde eram guardados os valores da empresa, bem como se havia alguma arma no local.

Ato contínuo, os agentes levaram a vítima ao escritório, e lá quebraram diversos objetos, tentando abrir um cofre onde eram armazenados os valores.

Após conseguirem subtrair os valores já mencionados, deixaram a vítima sozinha no escritório, que conseguiu se desvencilhar das amarras e acionar a Polícia Militar.

No contexto da ação, que durou cerca de uma hora e meia, os agentes disseram à vítima que sabiam onde este morava com sua família, e que o matariam com um tiro na cabeça caso reagisse.

Após a prática do delito e com o acionamento da polícia pela vítima, logrou-se êxito em identificar um carro modelo Palio vermelho em atitude suspeita. Ao tentar realizar a abordagem, o veículo evadiu-se, sendo que os ocupantes abandonaram o carro e tentaram fugir por um matagal.

Compulsando os autos, verifico que
autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas
, conforme se observa por meio do auto de prisão em flagrante delito, auto de apreensão, auto de entrega, bem como por meio de toda prova oral produzida em juízo.

Os policiais que participaram das investigações confirmaram, em juízo, os depoimentos prestados em sede policial.

Relataram, nesse sentido, que foram acionados pela vítima do assalto e, diante das informações repassadas, iniciaram as buscas pelos suspeitos,

vindo a localizar o carro Palio vermelho, que pertencia ao apelante Alexandre Lanes dos Santos
. Não se pode olvidar que
no interior do veículo foi encontrada uma arma, além dos objetos subtraídos
. Além disso, no interior do veículo
havia um alvará de soltura em nome do réu Alexandre
.

Os policiais descreveram, também, que Alexandre e o corréu Joelis forneceram
versões conflitantes sobre os fatos
. Nessa linha, Alexandre relatou que havia emprestado o veículo Palio a Joelis, deixando o carro com a chave na ignição no posto de gasolina onde o roubo foi praticado. Todavia, Joelis negou o uso do automóvel sob a justificativa de que havia ingerido bebida alcoólica e que apenas pegaria o carro na manhã seguinte.

De outro ponto, as declarações fornecidas pela vítima evidenciam que Alexandre dirigiu-se ao posto de gasolina por volta das 21h, realizando uma compra na loja de conveniência do local e
saindo dali conduzindo o Palio vermelho
.

Frise-se, novamente, que momentos após o crime - que ocorreu durante a madrugada -,
esse mesmo Palio vermelho foi visualizado pelos policiais em alta velocidade
.

Portanto, os depoimentos dos policiais envolvidos nas investigações são congruentes e ratificam os fatos inicialmente narrados, especialmente no que se refere à localização do carro Palio vermelho, pertencente a Alexandre, e à descoberta de objetos do crime e uma arma em seu interior, bem como um alvará de soltura em seu nome.

As versões apresentadas por Alexandre e seu corréu Joelis são nitidamente conflitantes, levando à
descredibilidade de suas alegações
.

Adicionalmente, a vítima, em seu relato, identifica Alexandre no posto de gasolina pouco antes do crime, circunstância
que se alinha
com o fato do Palio vermelho ter sido avistado pelos policiais em alta velocidade após o crime.

A argumentação de Alexandre de que teria deixado o seu veículo Palio estacionado com a chave na ignição em um posto de gasolina para que Joelis o pegasse é pouco crível. Se, de fato, Alexandre tinha a intenção de emprestar seu carro a Joelis, por que não o entregaria diretamente ao corréu, evitando, assim, possíveis riscos associados ao abandono de um carro com chave na ignição em local público?

Logo, as provas são
robustas
acerca da participação de Alexandre no delito, não merecendo prosperar o pedido de absolvição.

Portanto, descabidas de amparo as teses de nulidade do processo em razão da ausência de perícia papiloscópica e por violação ao art. 226 do CPP.

Quanto à perícia, a defesa argumenta que “
requereu a realização de perícia papiloscópica, no sentido de comparação das digitais do Recorrente com os materiais analisados às fls. 227/231, pontuando a bolsa preta (ou azul) apreendida no interior do veículo Palio quando das diligências efetuadas pela Polícia Militar
”.

Todavia, as provas acima mencionadas são suficientes para justificar a condenação. Além disso, o ordenamento jurídico não exige explicitamente tal perícia para a validade do processo, de forma que o juiz pode indeferir as provas que considerar protelatórias.
Não há, nesse sentido, hierarquia de provas no processo penal
.

Sobre o assunto, vejamos o entendimento da jurisprudência:

"No sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado adotado pela Constituição Federal (CF, art. 93, IX),
não há se falar em hierarquia entre os elementos probatórios
, não sendo possível afirmar que uma prova testemunhal ostente menor valor probante que a de outra espécie, já que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação de todos os elementos de convicção alheados no curso da persecução penal (CPP, art. 155, caput). (AgRg no HC n. 614.646/BA, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)

“nos termos do art. 182 da Lei Penal Adjetiva, vigora no processo penal o princípio do livre convencimento motivado e que inexiste hierarquia entre as provas, não havendo falar-se, assim, em vinculação do magistrado ao exame pericial. (AgRg no REsp n. 1.861.493/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 18/6/2020.)

Assim, a simples ausência da perícia papiloscópica não tem o condão de invalidar todo o conjunto probatório coletado nos autos, especialmente quando há outras provas robustas e contundentes que embasam a condenação.

Abro um parêntese, aqui, para analisar a
teoria da perda de uma chance probatória
, invocada pela defesa como uma das razões pela qual o réu deve ser absolvido.

Sabe-se que a teoria da perda de uma chance é originada do Direito Francês e busca resolver casos relativos à responsabilidade civil. Transportada para o âmbito do processo penal, a aludida teoria defende que a acusação deve provar o fato, utilizando-se de todos os meios de prova possíveis e essenciais para tanto.

Para o STJ, “
configura perda da chance probatória, a inviabilizar a pronúncia, a omissão estatal quanto à produção de provas relevantes que poderiam esclarecer a autoria delitiva, principalmente quando a acusação se contenta com testemunhos indiretos e depoimentos colhidos apenas no inquérito
” (AgRg no AREsp n. 2.097.685/MG, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022)

Entretanto, restou assente que a perícia papiloscópica não se revelava essencial ao deslinde da causa, motivo pelo qual não há que se falar na aplicação da teoria.

É dizer, o conjunto probatório que fundamentou a condenação não se baseia unicamente na existência ou não da perícia papiloscópica, mas em uma série de outras provas consistentes e harmônicas que, juntas, permitem formar uma convicção segura sobre a autoria e a materialidade do crime.

A ausência da perícia papiloscópica não deixou um vácuo de certeza a ponto de comprometer a condenação. Pelo contrário, as demais provas colhidas foram suficientemente robustas para respaldar o juízo de reprovação.

Reitera-se que, em nosso sistema acusatório, o ônus da prova recai sobre a acusação. No entanto, tendo esta se desincumbido de tal mister de forma satisfatória com as demais provas, não se pode acolher a tese defensiva de nulidade por ausência da perícia papiloscópica, sob pena de se adotar um formalismo exacerbado.

Sobre a ausência de
observância do art. 226 do CPP
, a jurisprudência firmou entendimento no sentido de que “
Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório. [...] Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
. [...]” (AgRg no REsp n. 2.038.339/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.)

Ocorre que, compulsando os autos, vejo que a vítima em nenhum momento realizou o reconhecimento do réu. Apenas mencionou que Alexandre foi o indivíduo que dirigiu-se à loja de conveniência do posto por volta das 21h. Disse, por outro lado, que no momento do crime foi rapidamente vendado pelos agentes, de maneira que não pode indicar quem seria, de fato, o autor. De qualquer modo, as provas acima mencionadas demonstram, acima de qualquer dúvida razoável, a ação praticada por Alexandre.

Prosseguindo,
devem ser mantidas as majorantes relacionadas ao concurso de pessoas, ao uso da arma de fogo e à restrição de liberdade da vítima
. A vítima descreveu com detalhes que o crime foi cometido em grupo. Disse, também, ter havido a restrição de sua liberdade por um período de aproximadamente 1h30min. Além disso, confirmou que o crime foi praticado utilizando-se de uma arma, assim como o artefato foi encontrado no interior do veículo Palio.

Frise-se que “
nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima possui especial relevância, diante do modus operandi empregado na prática desses delitos, que são cometidos, via de regra, de forma clandestina
”. (AgRg no AREsp n. 2.209.657/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 18/8/2023.)

Especificamente quanto à arma, esta foi apreendida e periciada, tendo sido atestada a sua eficiência positiva, ou seja, o artefato era hábil a realizar disparos e ferir a integridade física da vítima.

Assentadas tais questões, passo à análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase, o magistrado fixou a pena base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
, considerando-se como desfavoráveis a culpabilidade (tendo em vista a premeditação, eis que o réu estudou o local do crime, indo até o ponto horas antes do delito) e as circunstâncias do crime (pois o delito foi cometido durante a madrugada, em período de menor vigilância e menor número de pessoas em via pública).

A fundamentação utilizada pelo magistrado possui correlação com o caso concreto,
não se reputando genérica ou inerente ao tipo penal incriminador
.

Para o STJ, “
a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Diante do precedente acima, e com base nas circunstâncias valoradas negativamente, as quais mostram-se merecedoras de maior reprovabilidade, haja vista que a intensidade com que o réu planejou e executou o delito, somada ao momento e modo escolhidos para sua prática, revela um grau de periculosidade e insensibilidade acima da média dos agentes que cometem o mesmo tipo de infração. Dessa forma, tal valorização na primeira fase da dosimetria da pena é imprescindível para garantir que a punição seja proporcional à gravidade do crime e à personalidade do agente.

Na segunda fase, o juiz reconheceu a agravante da reincidência, ponto sobre o qual também se insurge a defesa.

Segundo o apelante, “
o trânsito em julgado da condenação nos autos do processo nº 022090005418, ocorreu, na verdade, em 20/01/2010
” e “
transcorreram mais de cinco anos entre o cumprimento da pena nos autos do processo nº 022090005418, e a condenação neste processo
”.

Ocorre que o marco para a contagem da reincidência leva em conta a data do trânsito em julgado da condenação anterior e a data da prática do novo crime, nos termos do art. 63 e 64 do CP.

Assim, considerando-se que o trânsito em julgado da condenação anterior ocorreu no ano de 2010 e a data do crime em análise ocorreu em 2013, é forçoso concluir que o réu era reincidente à época dos fatos.

Por tal razão, mantenho a sanção provisória em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Na terceira fase, presentes três causas de aumento (emprego de arma, concurso de agentes e restrição de liberdade da vítima), o juiz majorou a pena em 5/12 (cinco doze avos).

Constato que houve motivação idônea na escolha da fração. Nesse sentido, fundamentou o magistrado que:

“além de presentes três causas de aumento, previstas nos incisos I (emprego de arma), II (concurso de agentes) e V (restrição à liberdade da vítima), do §2º do art. 157 do CPB, a ação delituosa, conforme restou comprovado nos autos, foi praticada com um número excessivo de agentes (três autores), com o uso extremamente intimidatório da arma de fogo (os agentes chegaram a falar especificamente que atirariam na cabeça da vítima) e durou considerável lapso temporal - aproximadamente 01h30min, muito além do necessário à incidência da majorante); sendo certo que tais circunstâncias, inegavelmente, revelam a ousadia, a audácia e o alto grau de periculosidade dos agentes, remontando, tudo isso, um nível maior de reprovabilidade da conduta criminosa, justificando, concreta e excepcionalmente, a exasperação da pena na fração de 5/12”.

Diante do exposto, mantenho a sanção definitiva em a em
10 (dez) anos, 03 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e 369 (trezentos e sessenta e nove) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Isso posto, sem maiores delongas,
nego provimento ao recurso
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para negar provimento ao presente recurso.