Tribunal: TJES
Processo: 5005797-04.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-03-28

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO
ORDINÁRIA
.
DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PEDIDO DE
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO. ART. 151, II, DO CTN.

SÚMULA Nº 112 DO STJ.

PRECEDENTES.
ALEGAÇÃO DE INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.

PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO VERIFICADA
.
OPERAÇÃO DE COMPRA E VENDA QUE NÃO SE CONFUNDE COM A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
R
ECURSO CONHECIDO E
DES
P
ROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1)
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico, de há muito firmado, no sentido de que o depósito em dinheiro que autoriza a suspensão de exigibilidade do crédito tributário é aquele que abarca todo o crédito exequendo, não havendo que se cogitar em concessão do pedido de suspensão por ter sido depositada a “parte incontroversa” da quantia prevista no auto de infração.

2)
Conquanto a concessão de tutela de urgência em processo judicial também seja suscetível de sustar a exigibilidade do crédito tributário, a agravante, no entender desta c. Câmara Cível, não logrou êxito em comprovar preencher os pressupostos necessários para tanto, diante da inexistência de probabilidade do direito alegado.

3)
No caso vertente, ao contrário do afirmado nas razões recursais, a operação que deu origem à cobrança do diferencial de alíquota foi a compra e venda de bem móvel realizada entre uma empresa de fora do Estado com a ora recorrente, contribuinte de ICMS, sendo que a contratação da alienação fiduciária em garantia se deu apenas posteriormente, sobre a qual não houve incidência do tributo.

4)
Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005797-04.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SERMAVIL LOCACAO E MONTAGENS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
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VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho a nobre Relatora.

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
agravo de instrumento

interposto por
Sermavil Locação e Montagens Ltda
em face da decisão proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Serra (id 2860628) que, nos autos de
ação
ordinária
ajuizada em face do
Estado do Espírito Santo

(nº 5010947-16.2022.8.08.0048), indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Em suas razões recursais (id 2860621), a agravante
(i)
explica que pretende anular tão somente parcela do auto de infração, referente às notas fiscais nº 92650, nº 95573 e nº 37101, por entender que o fato gerador do tributo não ocorreu;
(ii)
em relação às demais notas fiscais, manifesta anuência com a cobrança do Fisco, razão pela qual requereu o depósito integral desta parcela incontroversa, o que viabiliza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário;
(iii)
afirma que o conjunto probatório carreado aos autos é suficiente para se constatar que os guindastes – produtos referentes às notas fiscais controversas – foram objeto de contrato de alienação fiduciária em garantia, tendo sido anexadas à exordial as respectivas cédulas de crédito e financiamento.

Por meio da decisão de id 2896524, deferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. E, em face desta decisão, o agravado interpôs agravo interno (id 3318995), no qual argumenta que a operação que deu origem à cobrança do diferencial de alíquota foi a compra e venda do bem móvel, tendo sido apenas posteriormente formulado contrato de alienação fiduciária.

Nesse particular, destaco inicialmente que, muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo) seja passível de impugnação pela via do
agravo interno
(arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine

reputo prejudicado o seu processamento
.

Isto porque os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do mérito, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que deferiu o pedido de atribuição de efeito ativo ao recurso por esta Colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses nele ventiladas serão objeto de apreciação nesta oportunidade.

De fato, a esta altura, o pronunciamento unipessoal gerador da interposição do agravo interno será substituído pela manifestação colegiada e definitiva desta Corte Julgadora acerca do agravo de instrumento, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno.

Portanto, passo ao exame do agravo de instrumento, sem deixar de me atentar para os fundamentos invocados no agravo interno julgado prejudicado. Vejamos.

Conforme ressaltado na decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a requerente narra que foi lavrado o Auto de Infração nº 5.102.499-9 por supostamente ter deixado de recolher o ICMS devido nas aquisições interestaduais de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado ou destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento.

Afirma, porém, que não houve circulação jurídica dos bens, mas tão somente a instituição de garantia e a transferência da propriedade resolúvel, mediante contrato de alienação fiduciária em garantia, em relação ao qual a LC nº 87/96 determina expressamente a não incidência de ICMS (art. 3º, VII).

Ademais, argumenta serem exorbitantes os percentuais das multas tributárias, as quais estão sendo cobrada com base em 100% (cem por cento) do valor do tributo, sendo que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que, em se tratando de multa moratória, entende-se como razoáveis aquelas fixadas entre 20% a 30% (vinte a trinta por cento).

Bem por isso, requer, liminarmente, seja expedida Certidão Positiva com efeitos de negativa em seu favor, a fim de preservar a continuidade do exercício do objeto social da empresa.

Todavia, a Instância Primeva, ao apreciar o pedido de tutela de urgência, entendeu que
(i)
a parte autora limitou-se a efetuar o depósito da quantia de R$ 2.138,70 (dois mil, cento e trinta e oito reais e setenta centavos), sendo que apenas o depósito integral do montante devido é capaz de suspender a exigibilidade do crédito tributário;
(ii)
embora as operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia configurem hipótese de não incidência do ICMS, não há nos autos, neste momento de cognição sumária, elementos que permitam afirmar que os guindastes foram objeto de contratos de alienação fiduciária em garantia, na medida em que os documentos trazidos aos autos não se encontram assinados pelas instituições financeiras;
(iii)
o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal.

Pois bem. Em relação ao primeiro tópico, é cediço que o depósito do montante integral e em dinheiro acarreta objetivamente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por força do art. 151, II, do Código Tributário Nacional (AgRg no REsp n. 1.073.794/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 12/4/2022).

Deveras, consoante entendimento pacífico da jurisprudência pátria, o depósito judicial de que trata o art. 151, II, do CTN, constitui direito subjetivo do contribuinte, dispensando até mesmo autorização judicial (REsp n. 1.691.774/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe de 16/10/2017). É, pois, “
facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação
” (REsp n. 1.289.977/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/12/2011, DJe de 13/12/2011).

Todavia, por evidente, o depósito em dinheiro que autoriza a suspensão de exigibilidade do crédito tributário é aquele que abarca
todo o crédito exequendo
, não havendo que se cogitar em concessão do pedido de suspensão por ter sido depositada a “parte incontroversa” da quantia prevista no auto de infração.

Até mesmo porque eventual suspensão de exigibilidade da parcela incontroversa do crédito não teria o condão de viabilizar a expedição de certidão positiva, que é justamente o desiderato precípuo da agravante com o deferimento da tutela provisória.

Cuida-se, aliás, de matéria sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 112), o qual prescreve que “
o
depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário
se for integral
e em dinheiro
”.

Nada obsta, contudo, que a suspensão da exigibilidade se dê por outra razão, eis que o Código Tributário Nacional elenca outras 05 (cinco) situações passíveis de engendrar idêntica consequência jurídica, senão vejamos:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.”

Deveras, assim como o depósito do montante integral em dinheiro, a concessão de tutela de urgência em processo judicial é suscetível de sustar a exigibilidade do crédito tributário, como tão bem exemplifica o seguinte excerto da jurisprudência de nossa Corte Superior de Justiça:

“
A partir da edição da Lei Complementar n. 104, de 10/1/2001, que acrescentou o inciso V do art. 151 do Código Tributário Nacional, foi autorizada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, via medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
.

Nesse panorama, em se tratando de suspensão da exigibilidade conferida via tutela antecipada, onde foi permitida a garantia da execução por seguro-garantia, em conformidade com a nova redação do art. 9, II, da Lei n. 6.830/1980,
não se faz impositiva a substituição da garantia por dinheiro, haja vista a prévia concessão da referida tutela antecipada
. Nesse sentido: AgRg no AgRg no REsp n. 668.389/CE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 22/2/2005, DJ 21/3/2005, p. 279 e REsp n. 1.691.824/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 23/10/2017.”

(AgInt no REsp 1613725/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

Acontece que, ao contrário do consignado na decisão que deferiu o pedido de atribuição de efeito ativo ao recurso, entendo que a agravante não preenche os pressupostos necessários à concessão da tutela provisória, diante da inexistência de probabilidade do direito alegado.

Isso porque, após examinar detidamente o conjunto probatório carreado aos autos, tendo em mente as informações trazidas pelo Estado em suas contrarrazões e em seu agravo interno (id 3318763 e id 3318995, respectivamente), cheguei à conclusão de que, em verdade, a operação que deu origem à cobrança do diferencial de alíquota foi a compra e venda de bem móvel realizada entre uma empresa de fora do Estado com a ora recorrente, contribuinte de ICMS, sendo que a contratação da alienação fiduciária em garantia se deu apenas posteriormente, sobre a qual não houve incidência do tributo.

É dizer, foram praticadas duas operações distintas sequenciais:
(i)
o devedor fiduciante primeiro adquire a propriedade do bem – contrato de compra e venda, portanto – para, depois,
(ii)
oferecê-lo em garantia ao credor fiduciário (contrato de alienação fiduciária).

Trata-se de relações jurídicas distintas e não simultâneas, sendo que apenas a primeira foi considerada pelo Fisco Estadual como fato gerador do ICMS, não havendo que se cogitar, pois, em ofensa ao disposto no art. 3º, inciso VII, da LC nº 87/99, bem como no art. 4º, inciso VII, do RICMS/ES, os quais isentam a alienação fiduciária do pagamento da diferença do ICMS, senão vejamos:

LC nº 87/99
– Art. 3º O imposto não incide sobre: [...] VII – operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor;

RICMS/ES
– Art. 4.º O imposto não incide sobre: [...] VII – operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor;

Com efeito, o ente federado instruiu suas contrarrazões com três notas fiscais eletrônicas de venda de guindastes (id 3318764) cujos valores correspondem exatamente àqueles 03 (três) previstos no Auto de Infração nº 5.102.449-9 – dois deles pelo preço unitário de R$ 186.109,00 (cento e oitenta e seis mil, cento e nove reais) e o outro pela quantia de R$ 1.890.000,00 (um milhão, oitocentos e noventa mil reais).

Outrossim, faz-se mister ressaltar que não consta, nas referidas notas fiscais, nenhuma menção à existência de contrato de alienação fiduciária, evidenciando que dizem respeito, exclusivamente, às operações de compra e venda dos guindastes – o que, por certo, justifica a cobrança do imposto.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
do agravo de instrumento para, no mérito,
neg
ar-lhe provimento
, revogando a tutela provisória anteriormente concedida e mantendo incólume a decisão objurgada. Por sua vez, reputo
prejudicado
o
agravo interno
interposto.

É como voto
.

VOTOS VOGAIS

014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO
ORDINÁRIA
.
DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PEDIDO DE
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO. ART. 151, II, DO CTN.

SÚMULA Nº 112 DO STJ.

PRECEDENTES.
ALEGAÇÃO DE INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.

PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO VERIFICADA
.
OPERAÇÃO DE COMPRA E VENDA QUE NÃO SE CONFUNDE COM A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
R
ECURSO CONHECIDO E
DES
P
ROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1)
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico, de há muito firmado, no sentido de que o depósito em dinheiro que autoriza a suspensão de exigibilidade do crédito tributário é aquele que abarca todo o crédito exequendo, não havendo que se cogitar em concessão do pedido de suspensão por ter sido depositada a “parte incontroversa” da quantia prevista no auto de infração.

2)
Conquanto a concessão de tutela de urgência em processo judicial também seja suscetível de sustar a exigibilidade do crédito tributário, a agravante, no entender desta c. Câmara Cível, não logrou êxito em comprovar preencher os pressupostos necessários para tanto, diante da inexistência de probabilidade do direito alegado.

3)
No caso vertente, ao contrário do afirmado nas razões recursais, a operação que deu origem à cobrança do diferencial de alíquota foi a compra e venda de bem móvel realizada entre uma empresa de fora do Estado com a ora recorrente, contribuinte de ICMS, sendo que a contratação da alienação fiduciária em garantia se deu apenas posteriormente, sobre a qual não houve incidência do tributo.

4)
Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento e reputar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto da Relatora.