Tribunal: TJES
Processo: 0011809-24.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE R
ESCISÃO CONTRATUAL – RETENÇÃO DO VALOR PAGO PELO CONSUMIDOR – DESISTÊNCIA POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR –
PERCENTUAL DE RETENÇÃO
MANTIDO
(
10
%)
–
PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO
– JUROS DE MORA
A PARTIR DO
TRÂNSITO EM JULGADO –
CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DE CADA DESEMBOLSO

– RECURSO CONHECIDO
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
O C. STJ
“
tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados"
(STJ, AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).

2.
É de se reconhecer, portanto, que a fixação do percentual a ser retido deve considerar as peculiaridades do caso concreto, desde que, por certo, observe as balizas fixadas pelo Tribunal da Cidadania. Caso concreto em que não foram demonstrados os prejuízos alegados pela parte apelante, sendo razoável a manutenção no percentual fixado, a saber, 10% (dez por cento) sobre as prestações pagas.

3.
Considerando que foi determinada a restituição de valores pela construtora em parcela única, nos termos do atual entendimento do STJ, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso e os juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão. Precedentes do c. STJ e deste e. TJES.

4
. Recurso
conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011809-24.2016.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: VILLA D'ITA SPE 127 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA. e outros
APELANTE: MARCELO BATISTA DO NASCIMENTO
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
VILLA D’ITA SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
e LORENGE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.
, em face da sentença de fls. 229/233 que, nos autos de
ação
ordinária

ajuizada por
MARCELO BATISTA DO NASCIMENTO
em seu desfavor, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para “
i) DECLARAR ABUSIVA a cláusula contratual que estabelece a possibilidade de retenção acima dos percentuais legais em caso de rescisão contratual e, em razão disso; ii) CONDENAR as rés a restituir a quantia efetivamente paga pela parte requerente, descontada apenas a comissão de correta
g
em e multa de 10% (dez por cento) sobre o valor pago, devendo incidir sobre o saldo restante atualização com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel e
juros
de mora desde a data do pedido de rescisão (que, in casu, será 10/11/2015)
”.

Em razões de fls. 238/253 sustentam, em resumo, que a rescisão contratual ocorreu por vontade única e exclusiva do apelado, o qual deve ser responsabilizado pelo fim da avença, ao passo que as apelantes sofreram prejuízos com o desfazimento do negócio jurídico no montante de R$ 44.119,42 (quarenta e quatro mil cento e dezenove reais e quarenta e dois centavos), na medida em que alienaram o imóvel a terceiro por valor inferior ao anteriormente praticado, e no montante de R$ 1.330,14 (um mil trezentos e trinta reais e quatorze centavos) em decorrência do inadimplemento das cotas condominiais.

Defendem, neste aspecto, que o percentual fixado na sentença não é razoável para compensá-las pelo desfazimento do vínculo contratual, salientando que o Superior Tribunal de Justiça admite a retenção de até 25% (vinte e cinco por cento) do montante pago no caso de rescisão contratual por culpa do adquirente.

Afirmam, ainda, que a correção monetária deve incidir a partir do ajuizamento da ação, conforme previsão contida na Lei nº 6.899/81, e que os juros moratórios devem incidir a partir do trânsito em julgado de eventual decisão condenatória, uma vez que inexiste mora anterior.

Contrarrazões às fls. 258/265.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Em tempo, determino a retificação das partes junto ao PJE, para que conste como apelantes a VILLA D’ITA SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. e LORENGE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador
Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0011809-24.2016.8.08.0035

APELANTE: VILLA D’ITA SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. E OUTRO

APELADO
:
MARCELO BATISTA DO NASCIMENTO

RELATOR: DES. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
VILLA D’ITA SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
e LORENGE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.
, em face da sentença de fls. 229/233 que, nos autos de
ação
ordinária

ajuizada por
MARCELO BATISTA DO NASCIMENTO
em seu desfavor, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para “
i) DECLARAR ABUSIVA a cláusula contratual que estabelece a possibilidade de retenção acima dos percentuais legais em caso de rescisão contratual e, em razão disso; ii) CONDENAR as rés a restituir a quantia efetivamente paga pela parte requerente, descontada apenas a comissão de correta
g
em e multa de 10% (dez por cento) sobre o valor pago, devendo incidir sobre o saldo restante atualização com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel e
juros
de mora desde a data do pedido de rescisão (que, in casu, será 10/11/2015)
”.

Em razões de fls. 238/253 sustentam, em resumo, que a rescisão contratual ocorreu por vontade única e exclusiva do apelado, o qual deve ser responsabilizado pelo fim da avença, ao passo que as apelantes sofreram prejuízos com o desfazimento do negócio jurídico no montante de R$ 44.119,42 (quarenta e quatro mil cento e dezenove reais e quarenta e dois centavos), na medida em que alienaram o imóvel a terceiro por valor inferior ao anteriormente praticado, e no montante de R$ 1.330,14 (um mil trezentos e trinta reais e quatorze centavos) em decorrência do inadimplemento das cotas condominiais.

Defendem, neste aspecto, que o percentual fixado na sentença não é razoável para compensá-las pelo desfazimento do vínculo contratual, salientando que o Superior Tribunal de Justiça admite a retenção de até 25% (vinte e cinco por cento) do montante pago no caso de rescisão contratual por culpa do adquirente.

Afirmam, ainda, que a correção monetária deve incidir a partir do ajuizamento da ação, conforme previsão contida na Lei nº 6.899/81, e que os juros moratórios devem incidir a partir do trânsito em julgado de eventual decisão condenatória, uma vez que inexiste mora anterior.

Contrarrazões às fls. 258/265.

Pois bem.

Acerca da possibilidade de retenção por parte da construtora/incorporadora do valor já pago pelo consumidor, faz-se de suma importância contemplar o entendimento fixado pelo C. Superior Tribunal de Justiça através da Súmula 543 que, por sua vez, ratificou o posicionamento da Corte no sentido de assegurar a impossibilidade de retenção integral dos valores já pagos pela promitente compradora, mesmo que tenha sido esta quem deu causa ao desfazimento do negócio jurídico. Segue:

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
- integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.” (SÚMULA 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)

Inobstante, no que se refere à porcentagem do valor parcialmente retido, o entendimento predominante da Corte Superior é de que “
tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados
" (STJ, AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).

Com efeito, aduzem as apelantes que sofreram prejuízos com o desfazimento do negócio jurídico no montante de R$ 44.119,42 (quarenta e quatro mil cento e dezenove reais e quarenta e dois centavos), na medida em que alienaram o imóvel a terceiro por valor inferior ao anteriormente praticado, e no montante de R$ 1.330,14 (um mil trezentos e trinta reais e quatorze centavos) em decorrência do inadimplemento das cotas condominiais.

Ao cotejar as peculiaridades fáticas deste caderno processual, vejo que o apelado desistiu do negócio jurídico de maneira injustificada, alegando impossibilidade financeira de permanecer arcando com o pagamento das parcelas mensais.

Mas, por outro lado, as apelantes não demonstraram o alegado prejuízo, já que o venderam a terceiro pelo montante de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) – fl. 164 enquanto no contrato objeto do presente a alienação se deu pelo valor de R$ 225.017,02 (duzentos e vinte e cinco mil dezessete reais e dois centavos) – fl. 162.

Nesta seara, se limitaram a apresentar uma tabela indicado que o prejuízo fora de R$ 44.119,42 (quarenta e quatro mil cento e dezenove reais e quarenta e dois centavos), na qual sequer constam cálculos ou índices de correção utilizados como parâmetro – fl. 163.

Dessa forma, pelas razões expostas e, consoante ao entendimento fixado pela Corte Superior, mantenho o percentual de retenção em 10% (dez por cento) dos valores adimplidos pela promitente compradora, devendo incidir sobre o valor, os índices de correção monetária, bem como juros de mora.

Nesta seara, considerando que foi determinada a restituição de valores pela construtora em parcela única, nos termos do atual entendimento do STJ, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso e os juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES. RESCISÃO. INICIATIVA DO COMPRADOR. PERCENTUAL DE RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS. JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. TEMA 1002/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DESEMBOLSO. 1. Ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores. 2. Nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do comprador, é admitida a flutuação do percentual da retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. 3. A jurisprudência do STJ é no sentido de que os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão quando é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal. Tema 1.002/STJ. 4. Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeito de restituição, incide a partir de cada desembolso. 5. Agravo interno não provido. ( AgInt no AREsp 1674588/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020).

No mesmo sentido é o entendimento deste e. TJES:

PROCESSO CIVIL APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS c/c DANO MORAL RESTITUIÇÃO EM PARCELA ÚNICA PERCENTUAL DE RETENÇÃO CULPA DO ADQUIRENTE - JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO DANO MORAL SENTENÇA INFRA PETITA CAUSA MADURA NÃO CONFIGURADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 4. Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso e os juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão. Precedentes do STJ. 5. Recurso parcialmente provido. (TJ-ES - AC: 00220124520168080035, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 02/05/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/05/2022)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS PERCENTUAL DE RETENÇÃO JURISPRUDÊNCIA DO STJ CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - RECURSO IMPROVIDO. (...) 3. Sobre a correção monetária e juros de mora, [¿] A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso. Precedentes do STJ. No que concerne aos juros de mora, o Tema 1002 do STJ define que sua incidência é a partir do trânsito em julgado da decisão. [¿] ( AgInt no AgInt no AREsp 1644843/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020). 4. Recurso improvido. (TJ-ES - AC: 00186598920198080035, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 10/08/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/08/2021)

Via de consequência, a construtora apelante deve restituir ao apelado o valor estabelecido com juros legais a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada desembolso.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
DAR
-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos acima consignados.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE R
ESCISÃO CONTRATUAL – RETENÇÃO DO VALOR PAGO PELO CONSUMIDOR – DESISTÊNCIA POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR –
PERCENTUAL DE RETENÇÃO
MANTIDO
(
10
%)
–
PREJUÍZO
NÃO
DEMONSTRADO
– JUROS DE MORA
A PARTIR DO
TRÂNSITO EM JULGADO –
CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DE CADA DESEMBOLSO

– RECURSO CONHECIDO
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
O C. STJ
“
tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados"
(STJ, AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017).

2.
É de se reconhecer, portanto, que a fixação do percentual a ser retido deve considerar as peculiaridades do caso concreto, desde que, por certo, observe as balizas fixadas pelo Tribunal da Cidadania. Caso concreto em que não foram demonstrados os prejuízos alegados pela parte apelante, sendo razoável a manutenção no percentual fixado, a saber, 10% (dez por cento) sobre as prestações pagas.

3.
Considerando que foi determinada a restituição de valores pela construtora em parcela única, nos termos do atual entendimento do STJ, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso e os juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão. Precedentes do c. STJ e deste e. TJES.

4
. Recurso
conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.