Tribunal: TJES
Processo: 0001247-43.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-10-26

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA.
INDEVIDA
DESVALORAÇÃO
DA BALIZA “CULPABILIDADE”.

MANUTENÇÃO DA NEGATIVAÇÃO DO
S
VETOR
ES “ANTECEDENTES” E
“CIRCUNSTÂNCIAS”.
DIMINUIÇÃO DE PENA.
POSSIBILIDADE.

AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA.
I
NVIABILIDADE
.
INOCORRÊNCIA DO TRANSCURSO DO PERÍODO DEPURADOR. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU REINCIDENTE. RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA. MANUTENÇÃO DO PERDIMENTO EM FAVOR DA UNIÃO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA E DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Indevida a negativação do vetor “culpabilidade”, pelo fato do acusado ter praticado dois verbos (trazer consigo e manter em depósito), do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, já que inerente ao próprio tipo penal.

2. Correta a desvaloração da vetorial “antecedentes”, uma vez que o réu ostenta duas condenações, pelo crime de tráfico de drogas, sendo plenamente possível a utilização de uma delas para aumentar a pena-base, e a outra para fins de reincidência. Precedente do STJ.

3. A baliza “circunstâncias” merece desvalor, tendo em vista a variedade e quantidade das drogas apreendidas (7 papelotes de cocaína, 32 pedras de crack, 06 gramas de crack, 01 bucha de maconha, 02 pedaços de maconha, pesando 10 gramas, e uma sacola pequena com raspas de crack), o que autoriza o aumento da pena-base.

4. Não transcorreu o prazo de 05 (cinco) anos, na forma do art. 64, inc. I, do CP, entre a extinção da pena do recorrente em 18/10/2019, e o fato apurado neste processo, ocorrido em 19/02/2021, razão pela qual, deve ser mantida a incidência da agravante da reincidência.

5. Inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, do CP), diante da reincidência do réu. Precedente do STJ.

6. Não houve a legítima comprovação de que o bem, é proveniente de atividade lícita, sendo certo que a condenação tem como efeito, o perdimento em favor da União, do bem que constitua proveito auferido com a prática do crime, consoante previsão do art. 91, inc. II, alínea ‘b’, do CP, sendo inviável a sua devolução.

7. Em sendo determinada a perda do dinheiro apreendido, em favor da União, inviável a sua utilização para pagamento das custas processuais e da multa.

8. Compete ao Juízo da execução penal analisar o pedido de concessão da gratuidade de justiça e de realização da detração penal

9. Recurso parcialmente provido, para reduzir a pena do réu.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001247-43.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEXANDRE DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA.
INDEVIDA
DESVALORAÇÃO
DA BALIZA “CULPABILIDADE”.

MANUTENÇÃO DA NEGATIVAÇÃO DO
S
VETOR
ES “ANTECEDENTES” E
“CIRCUNSTÂNCIAS”.
DIMINUIÇÃO DE PENA.
POSSIBILIDADE.

AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA.
I
NVIABILIDADE
.
INOCORRÊNCIA DO TRANSCURSO DO PERÍODO DEPURADOR. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU REINCIDENTE. RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA. MANUTENÇÃO DO PERDIMENTO EM FAVOR DA UNIÃO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA E DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Indevida a negativação do vetor “culpabilidade”, pelo fato do acusado ter praticado dois verbos (trazer consigo e manter em depósito), do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, já que inerente ao próprio tipo penal.

2. Correta a desvaloração da vetorial “antecedentes”, uma vez que o réu ostenta duas condenações, pelo crime de tráfico de drogas, sendo plenamente possível a utilização de uma delas para aumentar a pena-base, e a outra para fins de reincidência. Precedente do STJ.

3. A baliza “circunstâncias” merece desvalor, tendo em vista a variedade e quantidade das drogas apreendidas (7 papelotes de cocaína, 32 pedras de crack, 06 gramas de crack, 01 bucha de maconha, 02 pedaços de maconha, pesando 10 gramas, e uma sacola pequena com raspas de crack), o que autoriza o aumento da pena-base.

4. Não transcorreu o prazo de 05 (cinco) anos, na forma do art. 64, inc. I, do CP, entre a extinção da pena do recorrente em 18/10/2019, e o fato apurado neste processo, ocorrido em 19/02/2021, razão pela qual, deve ser mantida a incidência da agravante da reincidência.

5. Inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, do CP), diante da reincidência do réu. Precedente do STJ.

6. Não houve a legítima comprovação de que o bem, é proveniente de atividade lícita, sendo certo que a condenação tem como efeito, o perdimento em favor da União, do bem que constitua proveito auferido com a prática do crime, consoante previsão do art. 91, inc. II, alínea ‘b’, do CP, sendo inviável a sua devolução.

7. Em sendo determinada a perda do dinheiro apreendido, em favor da União, inviável a sua utilização para pagamento das custas processuais e da multa.

8. Compete ao Juízo da execução penal analisar o pedido de concessão da gratuidade de justiça e de realização da detração penal

9. Recurso parcialmente provido, para reduzir a pena do réu.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0001247-43.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEXANDRE DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: MARCIA HELENA CALIARI - ES5015-A, RODRIGO SANTOS SAITER - ES14683-A

V O T O

Cuida-se de recurso de apelação, interposto por
ALEXANDRE DE OLIVEIRA
contra a sentença (fls. 161/163-verso), proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina que, julgando procedente a denúncia, condenou-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), às penas de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa, na fração mínima.

Em razões recursais (fls. 175/186), a defesa requer a fixação da pena-base, no mínimo legal, e na segunda fase dosimétrica, que seja afastada a reincidência.

Pugna, ainda, que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), com a substituição da pena privativa de liberdade, pela restritiva de direito.

Por fim, requer que seja realizada a detração penal, e que os valores apreendidos, sejam utilizados para pagamento das custas processuais e da multa, com a restituição do relógio apreendido e a concessão da gratuidade de justiça.

Quanto aos fatos, narra a denúncia que, no dia 19 de fevereiro de 2019, no bairro Germano Naumann, em Colatina-ES, o denunciado ALEXANDRE, trazia consigo, em seu veículo, 07 (sete) papelotes de cocaína, 06 (seis) gramas de crack, 02 (duas) pedras de crack, bem como mantinha em depósito, na sua residência, 30 (trinta) pedras de crack, 01 (uma) bucha de maconha, 02 (dois) pedaços de maconha, pesando 10 (dez) gramas, e uma sacola pequena, contendo raspas de crack, além da quantia de R$ 1.900,00 (mil e novecentos reais), sem autorização e em desacordo com a determinação legal.

Registro que, o apelante não questiona a autoria e a materialidade do delito.

Quanto ao pedido de fixação da pena-base, no mínimo, legal, verifico que o Magistrado desvalorou as balizas “culpabilidade”, “antecedente” e “circunstâncias”, fixando a pena-base em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses, de reclusão, e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.

Em relação ao vetor “culpabilidade”, vislumbro que o Magistrado utilizou, como fundamento, o fato do acusado ter praticado dois verbos (trazer consigo e manter em depósito), do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Todavia, tenho como indevida a negativação de tal vetor, já que inerente ao próprio tipo penal, não se justificando a exasperação da pena-base, pela prática de duas ações, descritas na norma.

Por sua vez, reputo correta a desvaloração da vetorial “antecedentes”, uma vez que o réu ostenta duas condenações, pelo crime de tráfico de drogas, sendo plenamente possível a utilização de uma delas para aumentar a pena-base, e a outra para fins de reincidência, como já decidido pelo STJ, no Agravo Regimental no HC n. 658.542/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 17/3/2023.

De igual modo, entendo que a baliza “circunstâncias” também merece desvalor, tendo em vista a variedade e quantidade das drogas apreendidas (7 papelotes de cocaína, 32 pedras de crack, 06 gramas de crack, 01 bucha de maconha, 02 pedaços de maconha, pesando 10 gramas, e uma sacola pequena com raspas de crack), o que autoriza o aumento da pena-base.

Portanto, mantidas 02 (duas) balizas como negativas, na fase do art. 59, do CP, e aplicando a fração de 1/8 (um oitavo), sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima, tenho que a pena-base deve ser estabelecida, em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses, de reclusão, e 766 (setecentos e sessenta e seis dias) dias-multa.

Indo adiante, a defesa aduz que deve ser afastada a agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), na segunda fase dosimétrica, pois, no seu entender, teria passado o período depurador de 05 (cinco) anos, contados do trânsito em julgado da sentença condenatória (processo nº 0014655-19.2012.8.08.0014) em 31/07/2014, até o fato imputado neste processo, ocorrido em 19 de fevereiro de 2021.

No entanto, o artigo 64, inciso do I, do CP estabelece, como início do período depurador, a data da extinção da pena, e não a data do trânsito em julgado, como pretende a defesa.

Sobre o tema, destaco o seguinte julgado do STJ:

“(...) 2.
O termo inicial do período de cinco anos, para a caracterização do período depurador, é a data de cumprimento ou da extinção da pena, e não a do trânsito em julgado da condenação, nos termos do art. 64, I, do Código Penal.
(...)” (grifo nosso)

(AgRg no HC n. 743.627/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)

Deste modo, em consulta ao sistema SEEU, verifico que a pena do recorrente somente foi extinta em 18/10/2019, conforme decisão (item 14.1), proferida na guia de execução nº 0004456-06.2010.8.08.0014, a revelar que não transcorreu o prazo de 05 (cinco) anos, devendo ser mantida a incidência da agravante da reincidência.

Assim, na fase intermediária, aludida agravante deve ser compensada com a atenuante da confissão (art. 65, inc. III, alínea ‘d’, do CP), mantendo-se a pena, como estabelecida na primeira fase.

Prosseguindo, na última fase, requer a defesa o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), contudo, tenho como inviável a sua aplicação, diante da reincidência do réu, conforme pacífico entendimento do STJ. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.194.616/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023.)

Neste ínterim, a pena definitiva do réu deve ser fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses, de reclusão, e 766 (setecentos e sessenta e seis dias) dias-multa, sendo inviável a conversão da pena privativa de liberdade, em restritivas de direito, como requer a defesa, já que estabelecida em montante superior a 04 (quatro) anos, nos termos do art. 44, inciso I, do CP.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantenho o regime fechado, tendo em vista a reincidência do acusado, na forma do art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP.

Pretende, ainda, a defesa, a restituição do relógio apreendido, quando da prisão do acusado.

Todavia, não houve a legítima comprovação de que referido bem, é proveniente de atividade lícita.

Ademais, registro que a condenação tem como efeito, o perdimento em favor da União, do bem que constitua proveito auferido com a prática do crime, consoante previsão do art. 91, inc. II, alínea ‘b’, do CP, sendo inviável a sua devolução.

De igual modo, também não prospera a pretensão da defesa, objetivando que o dinheiro apreendido, seja utilizado para pagamento das custas processuais e da multa, uma vez também foi determinada a sua perda, em favor da União.

Por fim, quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, bem como a realização da detração penal, tenho que compete ao Juízo da Execução Penal a sua análise.

Isto posto,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO
,
para reduzir a pena do acusado ALEXANDRE DE OLIVEIRA, fixando-a definitivamente 07 (sete) anos e 06 (seis) meses, de reclusão, em regime inicial fechado e 766 (setecentos e sessenta e seis dias) dias-multa, na fração mínima.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o E. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.