Tribunal: TJES
Processo: 0010311-66.2015.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Restituição de área
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA. PERTINÊNCIA AFASTADA. AÇÃO DEMOLITÓRIA. MURO CONSTRUÍDO SOBRE A CALÇADA. AFASTAMENTO FRONTAL MÍNIMO NÃO RESPEITADO. DEMOLIÇÃO DEVIDA. SENTENÇA MANTIDA.

1. O c. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que não há cerceamento de defesa quando o julgador considera dispensável a produção de prova, mediante a existência de elementos suficientes para a formação de seu convencimento. Precedentes STJ.

2. A perícia realizada nos autos é conclusiva no sentido de atestar a irregularidade do muro no imóvel do Recorrente, que avança sobre a via pública (calçada) e desrespeita os limites mínimos previstos no Plano Diretor Municipal de Guarapari/ES.

3. O requerido/Apelante também não se desincumbiu do ônus de comprovar sua tese defensiva, por meio de documentação hábil a demonstrar que, à época da construção do muro, obteve a licença municipal para sua construção, de modo que a inexistência da referida documentação nos autos impõe o reconhecimento da irregularidade da edificação. Precedente TJES.

4. O reconhecimento de eventual situação consolidada pelo tempo (fato consumado) implicaria o reconhecimento, pela via transversa, da aquisição da propriedade de bem público, o que não se admite

5. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010311-66.2015.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SERGIO RIBEIRO PASSOS

APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA. PERTINÊNCIA AFASTADA. AÇÃO DEMOLITÓRIA. MURO CONSTRUÍDO SOBRE A CALÇADA. AFASTAMENTO FRONTAL MÍNIMO NÃO RESPEITADO. DEMOLIÇÃO DEVIDA. SENTENÇA MANTIDA.

1. O c. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que não há cerceamento de defesa quando o julgador considera dispensável a produção de prova, mediante a existência de elementos suficientes para a formação de seu convencimento. Precedentes STJ.

2. A perícia realizada nos autos é conclusiva no sentido de atestar a irregularidade do muro no imóvel do Recorrente, que avança sobre a via pública (calçada) e desrespeita os limites mínimos previstos no Plano Diretor Municipal de Guarapari/ES.

3. O requerido/Apelante também não se desincumbiu do ônus de comprovar sua tese defensiva, por meio de documentação hábil a demonstrar que, à época da construção do muro, obteve a licença municipal para sua construção, de modo que a inexistência da referida documentação nos autos impõe o reconhecimento da irregularidade da edificação. Precedente TJES.

4. O reconhecimento de eventual situação consolidada pelo tempo (fato consumado) implicaria o reconhecimento, pela via transversa, da aquisição da propriedade de bem público, o que não se admite

5. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010311-66.2015.8.08.0021

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : SERGIO RIBEIRO PASSOS.

ADVOGADO : GILBERTO SIMOES PASSOS.

RECORRIDO : MUNICÍPIO DE GUARAPARI.

PROCURADORA : ELAINE CRISTINA SIMOES DO NASCIMENTO.

MAGISTRADO : GUSTAVO MARÇAL DA SILVA E SILVA.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por SERGIO RIBEIRO PASSOS contra sentença que, nos autos da “ação demolitória” ajuizada pelo MUNICÍPIO DE GUARAPARI, julgou procedentes os pedidos autorais, para condenar o ora Recorrente e a requerida ROSEMARY FADE PINTO PASSOS na obrigação de fazer de demolição da obra descrita nos autos, edificada de forma clandestina e sem regular licença de construção, precisamente na parcela em que invade a via pública (1,20m).

O Recorrente sustenta, em síntese, que (i) a sentença é nula por cerceamento de defesa, diante do indeferimento da prova pericial e da prova testemunhal, que aduz corroborar sua tese defensiva; (ii) quanto ao mérito, que a sentença ficou restrita ao laudo pericial, mesmo ciente da existência de Certidão expedida pelo próprio Município de Guarapari atestando que o muro se trata de situação antiga, existente há mais de 30 anos e que segue o mesmo alinhamento das demais residências; (iii) a Lei Complementar Municipal n° 98/2017, que institui programa de regularização de edificações existentes, não se enquadra no caso em comento; (iv) não há prova de dano à saúde ou à segurança pública, e trata-se de situação consolidada pelo tempo; (v) não é razoável ou proporcional a determinação de demolição do muro do Apelante.

Passo à análise das razões recursais.

1. CERCEAMENTO DE DEFESA

Inicialmente, o Recorrente alega que a sentença deve ser anulada por
cerceamento de defesa
, ante o indeferimento do pedido de produção de provas pericial e testemunhal.

No entanto, não merecem prosperar as alegações do Recorrente.

O c. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que não há cerceamento de defesa quando o julgador considera dispensável a produção de prova, mediante a existência de elementos suficientes para a formação de seu convencimento. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. LIQUIDEZ DA DÍVIDA. RELAÇÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA. PRAZO QUINQUENAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. DISPOSITIVOS LEGAIS. SÚMULA Nº 284/STF.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a decisão pela necessidade ou não da produção de prova é uma faculdade do magistrado, a quem caberá verificar a existência de elementos probatórios para formar sua convicção. Não ocorre cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias.

(...)

(AgInt no AREsp 1752913/RN, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe 26/04/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO CRÉDITO "CONSTRUCARD". DOCUMENTOS HÁBEIS À PROPOSITURA DA DEMANDA. ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE OMISSÕES. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

[...]
É firme o entendimento do STJ no sentido de que “o magistrado é o destinatário da prova, competindo, portanto, às instâncias ordinárias exercer juízo acerca da imprescindibilidade daquelas que foram ou não produzidas, nos termos do art. 130 do CPC”
(AgRg no AREsp 837.683/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 17/3/2016, DJe 30/3/2016). [...]

(AgInt nos EDcl no AREsp 1416494/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019)

Conforme se extrai dos autos, a despeito do que alega o Recorrente, foi realizada perícia técnica para aferir a regularidade da edificação de seu imóvel, cujo laudo pericial foi acostado às fls. 141/159 e 173/178 do processo físico.

A mera conclusão contrária aos interesses da parte requerida, ora Recorrente, não invalida a perícia realizada, tampouco é motivo para a determinação de nova prova técnica.

Da mesma forma, o pedido de prova testemunhal formulado pelo Recorrente na contestação foi afastado pelo juízo originário por ocasião do saneamento do feito (fl. 104), nos seguintes termos:

(...) Considerando que os fatos controvertidos da lide reclamam o apoio de conhecimentos especializados, tenho que a única prova relevante e pertinente, na espécie, cinge-se à prova documental suplementar e técnica. Nestes termos, defiro-a, conforme pedido formulado na inicial.

Como se observa, o MM. Magistrado de primeiro grau concluiu que, a despeito da alegação do requerido, ora Recorrente, de que seria necessária a
prova
testemunhal
para atestar a regularidade da edificação construída em seu imóvel, os fatos deveriam ser comprovados a partir de prova documental e pericial, que foram regularmente oportunizadas às partes.

Nesse sentido, por considerar que a prova requisitada pela Recorrente foi reputada dispensável pelo Juízo
a quo
, com base no princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, não merece prosperar a alegação de cerceamento de defesa.

Dessa forma, deve ser afastada a alegação de cerceamento de defesa.

MÉRITO

Quanto ao mérito da demanda, conforme se extrai dos autos, o MUNICÍPIO DE GUARAPARI ingressou com a presente ação demolitória em desfavor de SERGIO RIBEIRO PASSOS, sob a alegação de suposta construção irregular de muro do imóvel localizado à Rua São Pedro, nº 165, Bairro Muquiçaba, Guarapari/ES, que teria invadido a via pública.

A r. sentença julgou procedente o pedido do ente público municipal, determinando a demolição do muro.

O Recorrente sustenta, em suas razões recursais, que (i) a sentença ficou restrita ao laudo pericial, mesmo ciente da existência de Certidão expedida pelo próprio Município de Guarapari atestando que o muro se trata de situação antiga, existente há mais de 30 anos e que segue o mesmo alinhamento das demais residências; (ii) a Lei Complementar Municipal n° 98/2017, que institui programa de regularização de edificações existentes, não se enquadra no caso em comento; (iii) não há prova de dano à saúde ou à segurança pública, e trata-se de situação consolidada pelo tempo; (iv) não é razoável ou proporcional a determinação de demolição do muro do Apelante.

Da detida análise dos autos, não há razão para reforma da sentença.

A perícia realizada nos autos é
conclusiva
no sentido de atestar a irregularidade do muro no imóvel do Recorrente, que avança sobre a via pública (calçada) e desrespeita os limites mínimos previstos no Plano Diretor Municipal de Guarapari/ES, nos seguintes termos:

Durante a vistoria ao imóvel, constatou-se que a construção do requerido, objeto da lide, se encontra completa acabada.

Constatou-se que
a distância entre a construção da autora e a Rua São Pedro, n° 165 é de 30cm. Ou seja, o passeio1 possui (trinta centímetros)
.

Em consulta ao PDM – Plano Diretor Municipal da Cidade de Guarapari, a perícia identificou que a legislação atual exige um afastamento mínimo frontal de 1,50m (um metro e cinquenta centímetros), conforme rege seu Art. 489 parágrafo 4:

Art. 489 – Faixa de percurso das calçadas, passeios e vias exclusivas de pedestres devem incorporar faixa livre de 1,50m largura, sendo o mínimo admissível 1,20m onde a calçada não possuir 1,50m de largura;

Portanto, a edificação objeto da lide está em desconforme com o PDM do Município de Guarapari, ou seja, com afastamento inferior a 1,50m, conforme imagens abaixo:

[...] (fl. 149)

Conforme o relatório fotográfico pericial, embora a perícia tenha informado que existem, no entorno, outros imóveis com situações semelhantes à do Requerido/Apelante, referidas situações não podem servir de subsídio para a legalização do imóvel do Requerido, devendo ser destacado, nesse sentido, que os imóveis imediatamente vizinhos ao do Requerido possuem afastamento frontal superior, conforme se verifica claramente das fotos anexadas à fl. 150.

Nesse contexto, ao contrário do que afirma o Apelante, a Certidão Informativa nº 0188/2019, expedida pela Secretaria Municipal de Análise e aprovação de Projetos, acostada pelo requerido à fl. 115,
não
é suficiente para afastar as conclusões do laudo pericial, na medida em que sequer afirma que o muro “existe há mais de 30 anos”, como pretende fazer crer o Apelante.

No mesmo sentido, o requerido/Apelante também não se desincumbiu do ônus de comprovar sua tese defensiva, por meio de documentação hábil a demonstrar que, à época da construção do muro, obteve a licença municipal para sua construção, de modo que a inexistência da referida documentação nos autos impõe o reconhecimento da irregularidade da edificação.

Nesse sentido, este e. TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DEMOLITÓRIA - IRREGULARIDADE NA CONSTRUÇÃO - AUSÊNCIA DE ALVARÁ - RECURSO IMPROVIDO. 1. A construção edificada sem projeto aprovado pela Administração Pública, em desacordo com as disposições contidas na legislação municipal, deve ser considerada como clandestina, o que sobreleva a necessidade de sua demolição. 2. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 35100790506, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/08/2013, Data da Publicação no Diário: 03/09/2013)

Aliás, deve ser pontuado que, na ausência de prova da época em que construído o muro irregular, possui presunção de legitimidade o ato administrativo de notificação do Apelante, datado de
29.05.2015
, acostado às fls. 12/14, que descreve a irregularidade.

Inclusive, quanto à alegação recursal de que o PDM atual não se enquadraria no caso em comento, desde 2007, o Município de Guarapari já possuía legislação própria específica sobre construções, edificações, licenciamento, fiscalização, demolições e afins, denominado Código de Obras do Município de Guarapari (Lei Complementar nº 009/2007), que deixava assente a necessidade de prévia licença para a execução de obras, como se vê do artigo 196:

Art. 196 Dependem de licença a execução de obras de construção e reconstrução total ou parcial, de modificações, acréscimos, reformas e consertos de uma edificação, marquise, muros de frente ou de divisa, canalização de cursos d’água no interior dos terrenos, de qualquer obra nas margens dos mesmos cursos, muralhas, muros de arrimo, desmonte ou exploração de pedreiras, saibreiras, arruamentos, loteamentos, desmembramentos e remembramentos assentamento e acréscimo de equipamento e motores e demolições.

Da mesma forma, ainda que se tratasse de construção antiga consolidada pelo tempo, sobre o que, repisa-se, não há prova sobre o lapso temporal de existência, o fato também não desconstitui a irregularidade da obra.

Como bem observado pelo MM. Magistrado sentenciante, o reconhecimento de eventual situação consolidada pelo tempo (fato consumado) implicaria o reconhecimento, pela via transversa, da aquisição da propriedade de bem público, o que não se admite
1
.

Assim, sob qualquer perspectiva que se observa o caso, não há como afastar a existência de irregularidade, e a necessidade de sua demolição.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Considerando o trabalho na fase recursal, majoro os honorários advocatícios em favor do autor/Recorrido, originalmente fixados em 10% sobre o valor da causa, para 12%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

1
Nesse sentido, o c. STJ: (REsp 1874632/AL, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/11/2021, DJe 29/11/2021); (EDcl no REsp 1717124/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

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