Tribunal: TJES
Processo: 0016834-47.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-09-03

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE
INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
MEDIÇÃO
UNILATERAL.
TROCA DO LOCAL DO APARELHO. RETORNO A LEITURA USUAL.
INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1-
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la.

2-
A
cobrança efetivamente indevida
e paga pelo Recorrido enseja a
repetição de indébito. Inteligência do Art. 42, do CDC.

3-
Este e. TJES é pacífico no sentido de que presume-
se
o dano moral decorrente da falha na prestação de serviço público essencial, como o fornecimento de energia elétrica.

4-
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016834-47.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

APELADO:
DAMIÃO CRISTOVAM DE OLIVEIRA

RELATOR(A):

DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE
INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
MEDIÇÃO
UNILATERAL.
TROCA DO LOCAL DO APARELHO. RETORNO A LEITURA USUAL.
INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1-
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la.

2-
A
cobrança efetivamente indevida
e paga pelo Recorrido enseja a
repetição de indébito. Inteligência do Art. 42, do CDC.

3-
Este e. TJES é pacífico no sentido de que presume-
se
o dano moral decorrente da falha na prestação de serviço público essencial, como o fornecimento de energia elétrica.

4-
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0016834-47.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

Advogado do(a) APELANTE:
GUSTAVO ANTÔNIO FERES PAIXÃO - ES26921-S

APELADO:
DAMIÃO CRISTOVAM DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELADO:
IGOR CORDEIRO ROCHA - MG168934-A

RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Como relatado,
t
rata-se de apelaç
ão
cíve
l
interposta
em face
da
r.
sentença que, em sede de ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação por danos morais, julgou
parcialmente
procedente a pretensão inicial,
para declarar
a nulidade das faturas referente
s
aos meses de março, abril e maio do ano de 2018
e
o
seu
recálculo com base
n
as médias aritméticas dos valores faturados nos 12 (doze) últimos ciclos de faturamento de medição normal, sem os acréscimos de
juros
e
correção monetária
, com base na tarifa vigente no respectivo período.

Condenou ainda n
a restitui
ção
em dobro
d
a quantia paga a maior, com relação a fatura mês de março de 2018, corrigido monetariamente desde a data de desembolso, e com juros de 1% (um por cento) ao mês, a contar da data da citação,
além de
indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais),
com
correção monetária a contar da data d
o
arbitramento, e juros de mora de 1% ao mês a contar da data da citação.

Condenou as partes, reciprocamente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 1
5
% (
quinze
por cento) sobre o valor da condenação,
na proporção
de 60% (sessenta por cento) à demandada e 40% (quarenta por cento) à demandante.

Compulsando os autos na origem,
observa-se que
o autor aduz ter sido
surpreendid
o
em ma
rço, abril e maio de 2018,
com o consumo
respectivo
de
975 KWH
,
n
o valor de R$ 701,47(setecentos e um reais e quarenta e sete centavos),
2.314 KWH

no valor
de R$ 1.591,85(um mil quinhentos e noventa e um reais e oitenta e cinco centavos)
e
2.691 KWH

no valor de
R$ 1.964,04(um mil novecentos e sessenta e quatro reais e quatro centavos), valores esses fora do seu padrão de consumo.

Não obtendo êxito nas tratativas administrativas,
os faturamentos
foram contestados na presente demanda.

A celeuma processual está centrada na regularidade do procedimento adotado pela
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
., decorrente da cobrança referente aos faturamentos dos meses de
ma
rço, abril e maio de 2018.

O douto magistrado de primeiro grau, ao julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, esclareceu que:

[...] Analisando detidamente as provas carreadas aos autos, verifico que
o consumo médio do Requerente desde jun/15 a fev/2018 NUNCA ULTRAPASSOU 750kwh, permanecendo, normalmente, na média dos 400kwh, EXCETO nos meses ora contestados, consoante gráfico de consumo juntado pelo Requerente

às fls. 20/21, e o que corrobora as alegações do Requerente de que a medição referente dos meses de março, abril e maio/2018 estava equivocada em razão da obstrução do medidor.

Sendo assim,
é de responsabilidade da Concessionária Ré a aferição correta e perícia no medidor obstruído para determinar o valor correto
a ser cobrado do Requerente.[...] Além disso, verifico na réplica de fl. 59,
a informação de que ao realizar a inspeção na data de 21/05/2018 às 17h25, o técnico tão somente analisou a questão de fuga da corrente, ressaltando que surpreendentemente, após a visita do técnico, o relógio passou a computar consumo de energia similar aos gastos normais do Autor, seja entre 350 KWH e 400 KWH.
Afirma ainda o Requerente na sua réplica, que
o relógio instalado na residência não foi substituído e tampouco levado para análise, permanecendo o mesmo.
A priori, cabe destacar a concessionária do serviço público deve demonstrar não só que cumpriu os procedimentos legais, mas que houve, efetivamente, o desvio de energia que dê ensejo à recuperação do consumo, pois, quanto a estes pontos, resta evidenciada a hipossuficiência técnica do consumidor. Destaco ainda, que
o Requerente conforme mencionado à fl. 59, residente no mesmo imóvel há mais de 17 anos, e até então, nunca havia sido notificado acerca de eventual impedimento da leitura regular do medidor, sob a alegação de irregularidade de instalação do padrão de energia, tanto o é, que após a notificação, imediatamente providenciou sua instalação do lado externo.
(destaque).

Ressalte-se que
a Resolução ANEEL de n.º 414/2010, estabelece o regramento a ser adotado pela pessoa jurídica na hipótese de indício de irregularidade no medidor de energia.

Nesse ponto, para afastar a unilateralidade da concessionária na apuração de eventual irregularidade, fica esta obrigada a solicitar perícia técnica, caso entenda recomendável, ou em caso de requisição realizada pelo consumidor:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular,
a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§1º.
A distribuidora deve compor conjunto de evidências
para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos.

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI
, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal.

Nesta perspectiva, compreende-se que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a irregularidade, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

A Recorrente também não comprovou que tenha prévia e formalmente comunicado ao Recorrido o impedimento na leitura do medidor de consumo instalado em sua residência, por meio do Termo de Ocorrência e Inspeção, no prazo estabelecido na resolução normativa nº 414 da ANEEL.

N
o caso concreto, vislumbra-se que
após a troca do local do aparelho medidor

o consumo
retornou aos patamares de consumo
entre 350 KWH e 400 KWH.

Sobre a matéria, colaciono a orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE. LAVRATURA DE TOI. AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA. CORTE DE ENERGIA POR DÉBITO PRETÉRITO. DANO MORAL CONFIGURADO IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I Como se sabe,
em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, deve a Autoridade Competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada sua vulnerabilidade na relação de consumo.
Isso porque, do contrário, caracterizar-se-ia a conduta do fornecedor como arbitrária, a saber, por não haver ciência dos critérios utilizados para a aferição da irregularidade. II - A jurisprudência pátria caminha no sentido de que não se justifica, por débito pretérito, o corte no fornecimento de energia elétrica, senão dizer, portanto, no caso dos autos, que sequer houve prova da existência de débito ou irregularidade outra que fundamentasse a medida implementada.
Nesse passo, ocorrida a irregularidade pelo prestador do serviço, caracteriza-se a falha no fornecimento, capaz de ensejar o dano, classificado em casos tais como in re ipsa, ou presumido.
III - Acerca das astreintes, elucido que a decisão liminar que as fixou possuía caráter precário e foi revogada em sede de Sentença, por conseguinte, não há que se falar em confirmação e sim em nova fixação, a partir deste momento processual. IV - Tendo havido a reforma da Sentença e, considerando também o trabalho adicional em sede de recurso, arbitro os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, a serem suportados pela Apelada, assim como as custas processuais. V Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190047114, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/02/2023, Data da Publicação no Diário: 10/03/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. IRREGULARIDADE NO REGISTRO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI LAVRADO NA AUSÊNCIA DO USUÁRIO. CONDUTA ILÍCITA DA CONCESSIONÁRIA VERIFICADA. DANOS MORAIS NA MODALIDADE IN RE IPSA. QUANTUM ADEQUADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Embora a apelante argumente pela não aplicação do Código de Defesa do Consumidor,
o Superior Tribunal de Justiça entende que o CDC é aplicável nas relações entre usuários finais do serviço público e as concessionárias.
2. Conforme entende a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a cobrança de consumo não registrado não é vedada. Entretanto,
para que seja considerada lícita, a concessionária deve ter oportunizado ao consumidor o acompanhamento da verificação da suposta fraude no medidor.
3. No caso em análise, verifico que, do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI (fl. 68) consta que o cliente estava ausente quando da sua lavratura. Portanto, em que pese a tese de presunção de veracidade e legitimidade do TOI trazida pela apelante,
esta Corte possui entendimento que deve ser oportunizado ao usuário a participação do procedimento de inspeção.
4. Diante deste cenário,
estando demonstrada nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado.
5. Em relação aos danos morais, o entendimento tanto do c. STJ quanto deste e. TJES é pacífico no sentido de que
se presume o dano moral decorrente da falha na prestação de serviço público essencial, como o fornecimento de energia elétrica.
6. O quantum de R$ 6.000,00 (seis mil reais) fixado a título de indenização por danos morais não se mostra excessivo e desproporcional, eis que, considerando as particularidades do presente caso, encontra-se compatível com a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, bem como não gerará enriquecimento ilícito da parte indenizada. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180088972, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator Substituto : LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/09/2022, Data da Publicação no Diário: 19/09/2022)

Posto isso, têm-se que restou demonstrado nos autos que a suposta falha no medidor veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado ou mesmo acompanhar a produção do relatório de avaliação técnica.

Evidente, portanto, que não foi observado o procedimento previsto na Resolução da ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor [...].

§6º. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012).

§7º. Na hipótese do §6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado. [...]

Assim sendo, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança de valores devidos a título de complementação no faturamento, considero não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada irregularidade no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis os valores por ela cobrados.

Por consequência, incabível a alegação de que agiu no exercício regular de direito, de modo que deve ser mantida a sentença no que diz respeito a irregularidade do procedimento realizado pela apelante.

Quanto ao pedido de repetição de indébito, o parágrafo único do artigo 42 do CDC, prevê: a) que a cobrança tenha sido indevida; b) que haja o efetivo pagamento pelo consumidor; c) a ausência de engano justificável.

Compulsando os autos, verifica-se que a
lém
de indevida, há nos autos comprovação de que
o Recorrido
efetivamente realizou o pagamento d
o
valor
referente a março de 2018
, razão porque procede o pleito de repetição.

No tocante ao dano moral, cabível nos parâmetros da razoabilidade, proporcionalidade e equidade, mantém-se o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), o que não gera enriquecimento ilícito.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a sentença de primeiro grau.

Em relação aos honorários advocatícios, devem estes ser majorados em 2%, restando fixados em 1
7
%
(dezessete por cento)
sobre o valor da causa, em desfavor da ré, ora apelante,
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A.
, à luz do artigo 85, §11º, do Código de Processo Civil, mantid
os os demais termos e
proporções fixadas em primeiro grau.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)