Tribunal: TJES
Processo: 5009362-73.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
RETRATAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAÇÃO DO TEMA 1.132 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. ENVIO DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL AO ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO. JUIZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Demonstrado que o acórdão recorrido adotou posicionamento em dissonância com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos Recursos Repetitivos, deve ser ele reexaminado, nos termos do artigo 1040, II, do Código de Processo Civil.

2.

O
Colendo Superior Tribuna de Justiça, nos autos dos REsp 1.951.662/RS e 1.951.888/RS sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.132), entendeu que em “ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros”, devendo ser concedida a medida liminar.

3.

Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009362-73.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A.

AGRAVADO: DENILTON PINHEIRO GONCALVES

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

RETRATAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAÇÃO DO TEMA 1.132 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. ENVIO DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL AO ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO. JUIZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Demonstrado que o acórdão recorrido adotou posicionamento em dissonância com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos Recursos Repetitivos, deve ser ele reexaminado, nos termos do artigo 1040, II, do Código de Processo Civil.

2.

O
Colendo Superior Tribuna de Justiça, nos autos dos REsp 1.951.662/RS e 1.951.888/RS sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.132), entendeu que em “ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros”, devendo ser concedida a medida liminar.

3.

Recurso conhecido e provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, exercer juízo positivo de retratação e dar provimento ao recurso de Agravo de Instrumento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 05 de dezembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

RETRATAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009362-73.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
BANCO ITAUCARD S/A

AGRAVADO:
DENILTON PINHEIRO GONÇALVES

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
BANCO ITAUCARD S/A
contra decisão proferida nos autos da Medida de Busca e Apreensão ajuizada em desfavor de
DENILTON PINHEIRO GONÇALVES
(autos de origem n. 5020652-77.2022.8.08.0035), que indeferiu a medida liminar por ausência de constituição em mora.

Em suas razões (ID n. 3403529), afirma o Agravante, em síntese, que a notificação extrajudicial enviada para fins de constituição em mora deve ser considerada válida, eis que nela consta o endereço informado pelo Agravado quando da celebração do contrato, ainda que o aviso de recebimento tenha indicado que o endereço é insuficiente.

O Agravado, embora devidamente intimado (ID n. 3527411), não apresentou manifestação no presente recurso.

Este Órgão Fracionário negou provimento ao Agravo de Instrumento (ID 4357669).

O Agravante, por sua vez, interpôs Recurso Especial no ID 4871781.

Ao apreciar a matéria, em sede de juízo de admissibilidade, o Eminente Desembargador Vice-Presidente, Dair José Bregunce de Oliveira, no ID 6557265, devolveu os autos para que seja exercido o juízo de retratação, previsto no artigo 1030, inciso II, do Código de Processo Civil, diante do julgamento dos REsp 1.951.662/RS e 1.951.888/RS sob a sistemática dos recursos repetitivo (Tema 1.132).

Pois bem.

Destaco, de plano, que, quando do julgamento do presente recurso, este Órgão Fracionário negou provimento ao recurso sob o fundamento de que a constituição em mora não foi devidamente demonstrada, em virtude da ausência de efetiva entrega da notificação extrajudicial ao devedor
. O julgamento restou assim ementado:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DEVOLUÇÃO – MOTIVO "ÁREA NÃO ABRANGIDA PELOS CORREIOS" – CONSTITUIÇÃO EM MORA NÃO COMPROVADA – EMENDA À PETIÇÃO INICIAL PARA COMPROVAÇÃO DA MORA – CABIMENTO DO RECURSO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Não se desconhece o que fora decidido pela Terceira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 1.987.884/MA, no entanto, não se trata de precedente vinculante (CPC, art. 927), de modo que se mostra possível o exame do recurso.

2. A comprovação da constituição em mora do devedor constitui pressuposto específico para propositura da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, na forma do §2º do art.2º do Decreto- Lei 911/1969 e Súmula 72 do STJ.

3. No caso dos autos, muito embora a notificação extrajudicial para a constituição em mora tenha sido encaminhada para o endereço declinado pelo Requerido/ Agravado no contrato, foi devolvida ao remetente em razão da não existir o número, de modo que a constituição em mora não foi eficazmente comprovada pelo Agravante.

4. Agiu corretamente o julgador de origem ao determinar a emenda à petição inicial, pois, dado o insucesso na entrega, incumbe à instituição financeira Agravante diligenciar a constituição em mora por outros meios.

5. Recurso conhecido e improvido.

Entretanto, conforme conclusão alcançada quando do julgamento
dos REsp 1.951.662/RS e 1.951.888/RS sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.132)
, o Colendo Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese sob o regime da repercussão geral:

Em ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969),
para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual
, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros.

Do compulsar dos autos, verifica-se que a notificação extrajudicial enviada pelo Agravante foi destinada ao endereço informado no contrato pelo Agravado (IDs 16999933 e 16999931) e, ainda que não recebida pessoalmente por este, está apta para operar seus efeitos, nos termos do entendimento acima transcrito.

Assim, sem delongas, em se tratando de precedente vinculante (CPC, art. 927, III) que se amolda ao caso dos autos, deve haver o reexame da questão, com o provimento do recurso de Agravo de Instrumento, a fim de que seja considerada a constituição em mora apresentada pela Instituição Financeira Agravante e, via de consequência, seja deferida a medida liminar, devendo o mandado ser expedido pelo juízo
a quo
.

Por todo o exposto, por restar o posicionamento manifestado por esta Eg. Primeira Câmara Criminal em dissonância com a tese fixada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, com espeque no artigo 1040, II, do Código de Processo Civil,
procedo ao reexame do recurso de Agravo de Instrumento e DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de aplicar
a tese fixada no Tema 1.132 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deferir a medida liminar, devendo o mandado ser expedido pelo juízo
a quo
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 05/12/2023

Voto: Acompanho a eminente Relatora

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões