Tribunal: TJES
Processo: 0000693-59.2015.8.08.0066
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2023-04-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR. FUNÇÃO DE GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO MESMO COM FORNECIMENTO DE EPI. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. RUBRICA INCIDENTE SOBRE OS VENCIMENTOS. RECURSO IMPROVIDO.

I. Na inexistência de legislação municipal, incidem ao caso as normas federais, as quais albergam a pretensão de recebimento do adicional de insalubridade. Esta Corte já assentou a prescindibilidade do trabalho do expert para concluir que o exercício da função de gari, por si só, já e capaz de caracterizar a periculosidade ante o patente risco à saúde causado pela coleta de lixo urbano. Precedentes.

II. A NR nº 15 do Ministério do Trabalho em seu anexo 14 dispõe que o trabalhador em exercício de função que tenha contato com lixo urbano faz jus ao recebimento de periculosidade em grau máximo, o que perfaz o importe de 40% (quarenta por cento) dos seus vencimentos.

III. O colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que o simples fornecimento de EPI, ainda que tal equipamento seja efetivamente utilizado, não afasta, por si só, a caracterização da atividade especial (REsp 1573551/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 19/05/2016).

IV. O referido adicional deve ter como base de cálculo o valor dos vencimentos do servidor.

V. Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, concluem os Desembargadores da c. Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer do Recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
, bem como julgar prejudicada a Remessa Necessária, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000693-59.2015.8.08.0066
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SELMA MARIA FURTADO PREMOLI
APELADO: MUNICIPIO DE MARILANDIA
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR. FUNÇÃO DE GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO MESMO COM FORNECIMENTO DE EPI. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. RUBRICA INCIDENTE SOBRE OS VENCIMENTOS. RECURSO IMPROVIDO.

I. Na inexistência de legislação municipal, incidem ao caso as normas federais, as quais albergam a pretensão de recebimento do adicional de insalubridade. Esta Corte já assentou a prescindibilidade do trabalho do expert para concluir que o exercício da função de gari, por si só, já e capaz de caracterizar a periculosidade ante o patente risco à saúde causado pela coleta de lixo urbano. Precedentes.

II. A NR nº 15 do Ministério do Trabalho em seu anexo 14 dispõe que o trabalhador em exercício de função que tenha contato com lixo urbano faz jus ao recebimento de periculosidade em grau máximo, o que perfaz o importe de 40% (quarenta por cento) dos seus vencimentos.

III. O colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que o simples fornecimento de EPI, ainda que tal equipamento seja efetivamente utilizado, não afasta, por si só, a caracterização da atividade especial (REsp 1573551/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 19/05/2016).

IV. O referido adicional deve ter como base de cálculo o valor dos vencimentos do servidor.

V. Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, concluem os Desembargadores da c. Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer do Recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
, bem como julgar prejudicada a Remessa Necessária, nos termos do voto da Relatora.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, concluem os Desembargadores da c. Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer do Recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO, bem como julgar prejudicada a Remessa Necessária, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da Sentença prolatada pelo Magistrado singular que julgou procedente o pleito exordial para condenar o Municipio de Marilândia ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo à Autora/Recorrida.

Na exordial, a servidora descreve que exerce a função de gari municipal e que possui contato com agentes nocivos, principalmente ante a ausência de fornecimento de equipamentos de proteção individual pela Administração municipal.

No Recurso, o Município pontuou que na Sentença nada foi falado sobre a prescrição da pretensão autoral; a necessidade de realização de perícia no caso; a impossibilidade do Judiciário aumentar vencimento de servidores; a inexistência de legislação específica e que o salário mínimo deveria ser a base de cálculo do adicional em comento.

Sendo essas as considerações fáticas necessárias, passo a decidir.

De plano, verifica-se que o recurso não merece provimento.

Como se observa dos autos, não há qualquer discussão sobre o fato da Recorrida atuar na limpeza de logradouro público, exercendo a função de gari.

E no exercício dessa atividade, por óbvio, a Recorrente está em contato diário com agentes nocivos, sendo inafastável o reconhecimento da condição insalubre por ela dia a dia vivenciada, sendo, pois, devido o adicional pleiteado na exordial, mesmo na ausência de legislação municipal que estabeleça o pagamento de tal rubrica.

É que a inexistência legislativa não pode ser óbice a respaldar o direito do servidor, máxime quando presente no ordenamento jurídico os mecanismos necessários para garanti-lo. Como bem salientado pelo Julgador singular, incidem ao caso as normas federais, as quais albergam a pretensão de recebimento do adicional de insalubridade.

Inclusive, ao contrário do que alegou o Recorrente, esta Corte em outras oportunidades já assentou a prescindibilidade do trabalho do expert para concluir que o exercício do cargo de gari, por si só, já é capaz de caracterizar a insalubridade ante o patente risco à saúde causado pela coleta de lixo urbano.

Deve ser registrado, outrossim, que o fato da recorrida ter contato com os agentes nocivos todos os dias ou em dias alternados não tem o condão de retirar-lhe o direito ao recebimento da rubrica em discussão, mormente porque ela não está ligada ao dia em que se tem contato agentes nocivos, mas sim ao risco de contaminação pelo exercício da função.

O Magistrado sentenciante andou bem ao pontuar que a NR nº 15 do Ministério do Trabalho em seu anexo 14 dispõe que o trabalhador em exercício de função que tenha contato com lixo urbano faz jus ao recebimento de insalubridade em grau máximo, o que perfaz o importe de 40% (quarenta por cento) dos seus vencimentos e não sobre o salário mínimo, como apontado pelo Réu/Recorrente.

Sobre o tema, colaciono alguns precedentes desta Corte, inclusive sobre a mesma função em outros municípios do Espírito Santo, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GARI. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. DIREITO PREVISTO EM LEI. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA Nº 3.214/78 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA ALTERADA. 1- O artigo 370 do Código de Processo Civil de 2015 e o princípio do livre convencimento autorizam o juiz a indeferir as provas que entender desnecessárias ao deslinde do processo, desde que sua decisão esteja fundamentada, o que ocorreu da hipótese sub judice. 2- O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII da Constituição Federal é necessária a edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleça os respectivos critérios de pagamento pelo Ente Federado Municipal regulamentando a matéria.3- Conforme consta dos autos, o adicional de insalubridade está devidamente assegurado na legislação municipal através do inciso I do artigo 55 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Laranja da Terra/ES (L184/1997) em que prevê o referido pagamento, ao estipular entre os direitos dos Funcionários Públicos Municipais o Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.4
- Em situações análogas este Egrégio Tribunal já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que a legislação federal aplicável para a aferição do adicional de insalubridade é a Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.4- Quanto ao grau de insalubridade a ser aplicado, constato que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho não faz distinção entre as formas de coletas de lixo, aplicando o adicional de insalubridade em grau máximo, no patamar de 40% (quarenta por cento), também para o gari varredor.[...]
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 063170000309, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/06/2019, Data da Publicação no Diário: 03/07/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR. GARI. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. INCONTROVERTIDA. INSALUBRIDADE. NORMA MUNICIPAL QUE REMETE-SE À LEGISLAÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE DA NR 15, ANEXO 14, DO MTE. DISPENSABILIDADE DA PROVA PERICIAL. PECULIARIDADE DO CASO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1.
Conforme precisão do art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é garantido ao trabalhador o direito de recebimento do adicional de insalubridade.
Tal norma, no entanto, segundo dispõe o art. 39, §3º, da Carta Magna não é auto aplicável aos servidores públicos, considerando que, a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, o recebimento da verba passou a ficar condicionada à regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo.2. " Cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade. Assim, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental ." (TJES, Classe: Apelação, 024151470127, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/08/2018, Data da Publicação no Diário: 05/09/2018)3. O Estatuto do Servidor Público do Município de Laranja da Terra, regido pela Lei Municipal 184/1997, estabelece em seu art. 143 que o município cumprirá as prescrições da legislação federal no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros, executados pelos funcionários
. Assim, " O c. STJ possui entendimento no sentido de considerar que a Lei municipal remete a regulamentação do adicional de insalubridade à legislação federal pertinente e, segundo esta, a atividade de coleta de lixo caracteriza, por si só, a exposição do trabalhador a insalubridade em grau máximo (40%), é devido o pagamento do adicional neste patamar.
" (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 055150006157, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/10/2017, Data da Publicação no Diário: 27/10/2017)3. O ente Municipal não pugnou pela produção da prova pericial, tendo especificado apenas a prova testemunhal, motivo pelo qual se verifica o cerceamento de defesa invocado.[...](TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 063150004149, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 26/06/2019)

Quanto à disponibilização de proteção individual, verifica-se que a Autora salienta o seu não recebimento, mas ainda que assim não fosse, é cediço que o colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que “o simples fornecimento de EPI, ainda que tal equipamento seja efetivamente utilizado, não afasta, por si só, a caracterização da atividade especial” (REsp 1573551/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 19/05/2016).

É de se registrar que a concessão do adicional em comento não configura invasão do Judiciário na esfera do Executivo, mas apenas o afastamento de ilegalidade existente, com base na jurisprudência majoritária desta Eg. Corte.

Por fim, que não há que se falar em prescrição quinquenal na hipótese, uma vez que o período discutido nos autos não ultrapassa tal período, pois a Autora/Recorrida ajuizou a presente demanda cerca de dois anos após a assunção ao cargo em comento.

Diante de todo o arrazoado externado, conheço do Recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a irretocável Sentença que concedeu o adicional de insalubridade em grau máxime a Recorrente.

Majoro os honorários de sucumbência em 3% (três por cento).

Julgo prejudicada a Remessa Necessária ante o esgotamento do tema em sede de Apelação Cível.

É como voto.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

DESEMBARGADORA CONVOCADA

RELATORA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.