Tribunal: TJES
Processo: 0001511-91.2013.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 244-B DA LEI Nº 8.069/1990, NA FORMA DO ARTIGO 70 DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA SUSCITADA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA QUANTO AO CRIME DO ART. 244-B DA LEI Nº 8.069/1990. DECLARADA A NULIDADE DA SENTENÇA.
1. Verificado vício na individualização da pena, na medida em que foi realizada a dosimetria da pena tão somente quanto ao crime de roubo qualificado, tendo, sem delimitar a dosimetria quanto ao crime de corrupção de menores, aplicado o concurso formal. A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou que “Havendo concurso formal de delitos, preleciona a doutrina e já decidiu esta egrégia Quinta Turma que "a pena deverá ser fixada distintamente para cada um dos delitos, realizando-se, em seguida, o aumento previsto pelo art. 70, do CP." (HC 109.832/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 29/10/2009, DJe 15/12/2009). [...] (HC n. 255.526/PA, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 25/11/2015.)”. O referido entendimento se justifica em razão do disposto no art. 119 do Código Penal, segundo o qual
“No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente
”
, bem como é pertinente para avaliar a necessidade de eventual aplicação do concurso material benéfico (art. 70, parágrafo único, do Código Penal). Precedentes do TJES. 2. Reconhecida, de ofício, a nulidade da sentença condenatória. Prejudicados os demais pedidos defensivos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001511-91.2013.8.08.0062
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WANDER PINHEIRO VENTURA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 157, §2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 244-B DA LEI Nº 8.069/1990, NA FORMA DO ARTIGO 70 DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA SUSCITADA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA QUANTO AO CRIME DO ART. 244-B DA LEI Nº 8.069/1990. DECLARADA A NULIDADE DA SENTENÇA.
1. Verificado vício na individualização da pena, na medida em que foi realizada a dosimetria da pena tão somente quanto ao crime de roubo qualificado, tendo, sem delimitar a dosimetria quanto ao crime de corrupção de menores, aplicado o concurso formal. A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou que “Havendo concurso formal de delitos, preleciona a doutrina e já decidiu esta egrégia Quinta Turma que "a pena deverá ser fixada distintamente para cada um dos delitos, realizando-se, em seguida, o aumento previsto pelo art. 70, do CP." (HC 109.832/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 29/10/2009, DJe 15/12/2009). [...] (HC n. 255.526/PA, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 25/11/2015.)”. O referido entendimento se justifica em razão do disposto no art. 119 do Código Penal, segundo o qual
“No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente
”
, bem como é pertinente para avaliar a necessidade de eventual aplicação do concurso material benéfico (art. 70, parágrafo único, do Código Penal). Precedentes do TJES. 2. Reconhecida, de ofício, a nulidade da sentença condenatória. Prejudicados os demais pedidos defensivos.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, suscitar de ofício a presente preliminar, para declarar a nulidade da sentença, nos termos do voto do Eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Wander Pinheiro Ventura
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
2
ª
Vara
de Piúma
(fls.
216/220
v
dos autos físicos), que julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante nas sanções do
artigo
157, §2º, incisos I e II, do Código Penal e artigo 244-B da Lei nº 8.069/1990, na forma do artigo 70 do Código Penal,
à pena de
0
7
(
sete)
anos,
09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
em
regime inicial
mente

semi
aberto
, e

ao
pagamento de
25
(
vinte e cinco
) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
sediadas às
fl
s.
320/
324
dos autos físicos
,
a defesa requer,
preliminarmente, seja reconhecida a nulidade da sentença:
i)
por ausência de manifestação quanto à prova acostada às fls. 172/176;
ii)
por ausência de defesa técnica;
iii)
por ausência de análise quanto à segunda fase da dosimetria da pena;
iv)
que rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa. Subsidiariamente, no mérito, postula
pel
o redimensionamento da pena do acusado,
com o decote das circunstâncias da culpabilidade e das circunstancias do crime, bem como pela aplicação da atenuante da menoridade relativa.

Antes de analisar as teses suscitadas pela defesa, tenho por necessário
reconhecer
,
de ofício,
a
nulidade da sentença, por ausência de individualização da
pena
quanto a cada um dos crimes pelos quais o apelante f
oi
condenado, conforme razões a seguir.

No presente caso, verifica-se da sentença que o magistrado
a quo
condenou o apelante pela prática das condutas do
artigo
157, §2º, incisos I e II, do Código Penal e
do
artigo 244-B da Lei nº 8.069/1990.

Ocorre que, ao proceder à dosimetria da pena do acusado, individualizou tão somente a pena quanto ao crime de roubo qualificado, tendo, sem delimitar a dosimetria quanto ao crime de corrupção de menores, aplicado o concurso formal.

Pois bem.

De acordo com o que disciplina o artigo 70 do Código Penal, tem-se concurso formal de crimes
“
Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. [...]”.

Nesse sentido, ensina a melhor doutrina que, à luz do princípio da individualização da pena,

cabe ao julgador realizar a dosimetria da pena de cada um dos crimes para, em seguida, aplicar o concurso formal. Sobre o tema, eis a lição de Rogério Greco:

Na sentença que reconhecer o concurso de crimes, em qualquer das suas três hipóteses – concurso material, concurso formal e crime continuado –, deverá o juiz aplicar, isoladamente, a pena correspondente a cada infração penal praticada. Após, segue-se a aplicação das regras correspondentes aos aludidos concursos.

Tal raciocínio faz-se mister porque o próprio Código Penal determina, no art. 119, que, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente, ou seja, o juiz não poderá levar a efeito o cálculo da prescrição sobre o total da pena aplicada no caso de concurso de crimes, devendo-se conhecer, de antemão, as penas que por ele foram aplicadas em seu ato decisório e que correspondem a cada uma das infrações praticadas isoladamente. (Greco, Rogério. Código Penal: comentado / Rogério Greco. – 11. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017. p. 326)

Consoante acima advertido, a referida regra se justifica em razão do disposto no art. 119 do Código Penal, segundo o qual
“No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente
”
, bem como é pertinente para avaliar a necessidade de eventual aplicação do concurso material benéfico (art. 70, parágrafo único, do Código Penal).

Não por outra razão, o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou que
“
Havendo concurso formal de delitos, preleciona a doutrina e já decidiu esta egrégia Quinta Turma que "a pena deverá ser fixada distintamente para cada um dos delitos, realizando-se, em seguida, o aumento previsto pelo art. 70, do CP." (HC 109.832/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 29/10/2009, DJe 15/12/2009)
.

[...]
(HC n. 255.526/PA, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 25/11/2015.)”.

Também nesse sentido é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBOS MAJORADOS. CORRUPÇÃO DE MENORES. PRELIMINARES. 1) VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. REJEITADA. 2) AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA. REJEITADA. 3) VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS. ACOLHIDA PARCIALMENTE. SENTENÇA PARCIALMENTE ANULADA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS E PREJUDICADOS NA PARTE REMANESCENTE. 1. Preliminar: Violação ao devido processo legal. Eventuais invalidades processuais somente dão ensejo a nulidade dos atos, caso haja demonstração inequívoca de prejuízo à parte (artigos 563 e 566, do Código de Processo Penal), sendo que as invalidades relativas devem ser arguidas no momento oportuno (art. 571, do Código de Processo Penal), sob pena de preclusão. [...]
3.3. Reconhecida uma corrupção de menor em cada bloco de crimes, a r. Sentença limitou-se a aplicar a fração respectiva inerente ao concurso formal, sem, contudo, realizar a dosimetria dos delitos, o que gera prejuízo concreto e insuperável, pois inviabiliza verificar a pena para fins de prescrição (art. 119, do Código Penal), bem como impede analisar se a regra da exasperação realmente foi benéfica ao réu, em detrimento da cumulação (art. 70, parágrafo único, do Código Penal).
Preliminar parcialmente acolhida. 4. Recursos a que se dá parcial provimento, a fim de anular parcialmente a r. Sentença. Demais pedidos defensivos prejudicados. (TJES; APCr 0002533-85.2018.8.08.0006; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 18/05/2022; DJES 21/06/2022)

Consideradas as premissas acima, não remanescem dúvidas de que houve vício na sentença penal condenatória ora impugnada, a qual deixou de individualizar a pena quanto ao delito de corrupção de menores.

Nesse particular, é relevante consignar que o vício acima apontado trouxe evidente prejuízo à defesa do apelante, uma vez que restou inviabilizada a análise,
in casu,
quanto à prescrição da pretensão punitiva do crime do art. 244-B da Lei nº 8.069/1990, especialmente considerada a data do recebimento da denúncia (31/10/2014), a data da sentença (12/03/2018) e, ainda, o fato de que o apelante tinha, ao tempo dos fatos, menos de 21 (vinte e um) anos.

Por essas razões,

suscito de ofício a presente preliminar,
para reconhecer
a existência de
error in procedendo

da sentença penal condenatória ora impugnada e,
via de consequência,
declar
ar
a sua nulidade
,
devendo o juízo
a quo
proceder a nova análise.

Ressalto, por fim, que deixo a apreciar os demais pedidos deduzidos pela defesa em suas razões recurs
ai
s,
julg
ando-os
prejudicado
s.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do Eminente Relator.