Tribunal: TJES
Processo: 0016851-83.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-03-08

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL – ILEGITIMIDADE – ATRASO – MODIFICAÇÃO PDU – RETENÇÃO – CLÁUSULA PENAL – CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS DE MORA – ARRAS CONFIRMATÓRIA – DEVOLUÇÃO SIMPLES – DANO MORAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A LORENGE S/A figura no instrumento de compromisso de compra e venda, indicando, assim, a clara relação entre a recorrente e a THE PLACE SPE 136 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA que, aos olhos do consumidor, indica clara situação de solidariedade (fl. 45/46), o que afasta a alegada ilegitimidade.

2.
Incontroverso que a obra foi entregue após o prazo de tolerância previsto no contrato. A alegação de que o atraso decorreu de caso fortuito não foi comprovada, porquanto a construtora não demonstrou quais foram as mudanças que supostamente foi obrigada a realizar no projeto. Ademais, faz parte do risco do negócio efetuar eventuais alterações no projeto por imposição da Administração Pública.

3.
Ocorrendo a rescisão por culpa da construtora, deve o consumidor ser reembolsado na integralidade das quantias pagas. Precedente do C. STJ.

4.
De acordo com o entendimento do C. STJ, incide correção monetária a partir de cada desembolso e juros de mora a partir do trânsito em julgado.

5.
Correta a inversão da cláusula penal, conforme definido pelo C. STJ. Não vislumbro, na espécie, irrazoabilidade ou desproporcionalidade na cláusula, a indicar a aplicação do art. 413 do CC.

6.
Se a rescisão se deu por culpa da construtora é devida a devolução simples das arras confirmatórias.

7.
Não havendo descrição de situação fática que transborde o atraso na entrega, não há que se falar em dano moral.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016851-83.2018.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LORENGE S.A. PARTICIPACOES e outros
APELADO: LEONARDO LUIZ FANCHIOTTI BOZI e outros
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0016851-83.2018.8.08.0035

APELANTE: LORENGE PARTICIPAÇÕES S/A

APELADO: LEONARDO LUIZ FACHIOTTI BOZI

RELATOR: DES.
SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
LORENGE PARTICIPAÇÕES S/A

contra a r. sentença de fls. 310/323, que nos autos da ação ordinária movida por
LEONARDO LUIZ FACHIOTTI BOZI
, acolheu em parte os pedidos autorais.

Na r. sentença o MM. Juiz
a quo
condenou as requeridas a proceder à devolução do valor integralmente pago pelo autor (R$ 133.945,03), acrescido da multa de 20% (vinte por cento) prevista na cláusula 77 do contrato, valores corrigidos monetariamente desde o desembolso e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a citação. Condenou, ainda, a devolução em dobro do valor pago a título de sinal e dano moral arbitrado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigidos monetariamente pelo índice adotado pelo PJES a partir da sentença e juros de mora da citação.

Em suas razões de fls. 316/358 a recorrente alega que: (i) é ilegítima para figurar no polo passivo da demanda; (ii) o atraso decorrente de caso fortuíto em razão da declaração de inconstitucionalidade do PDM de Vila Velha que implicou na necessidade de alteração do projeto; (iii) deve ser reconhecido o direito de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos; (iv) a correção monetária deve incidir a partir do ajuizamento da demanda; (v) não há mora, de forma que não pode incidir juros; (vi) reconhecida a mora, os juros devem incidir a partir do trânsito em julgado; (vii) foi equivocada a condenação ao pagamento de multa contratual; (viii) não há razão que sustente a determinação de devolução do valor do sinal em dobro; (ix) não ocorreu dano moral.

Contrarrazões de fls. 443/465, mediante a qual pugna o agravado pelo desprovimento do recurso.

De plano afasto a alegação de ilegitimidade passiva, uma vez que a marca da LORENGE S/A consta no instrumento de compromisso de compra e venda, indicando, assim, a clara relação entre a recorrente e a THE PLACE SPE 136 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA que, aos olhos do consumidor, indica clara situação de solidariedade (fl. 45/46)

É fato incontroverso que o contrato previu a entrega da obra em junho de 2017, com a possibilidade de incidência do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, de modo que, nesse caso, o imóvel seria entregue em dezembro de 2017.

Também é incontroverso que no momento do ajuizamento da demanda, 08/06/2018, o imóvel não havia sido entregue.

A construtora alega a ocorrência de caso fortuito, decorrente da necessidade de adequação do projeto a novas diretrizes do Plano Diretor Municipal que foi editado após a declaração de inconstitucionalidade do plano anterior.

Em que pese a referida alegação, a recorrente não comprova, em momento algum, quais foram as mudanças impostas pelo PDM e qual o efetivo impacto das supostas mudanças na obra.

Ademais, deve-se ponderar que, eventuais alterações de projeto decorrente de determinações das autoridades públicas inserem-se no risco da própria atividade. Em caso semelhante, cito:

EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA – MÉRITO ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA ADQUIRIDA NA PLANTA FORÇA MAIOR NÃO CARACTERIZADA CULPA DA CONSTRUTORA DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS MULTA CONTRATUAL RECURSO DESPROVIDO SISTEMÁTICA DE INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA SENTENÇA ALTERADA EX OFFICIO. 1. Não merece prosperar a alegação de ilegitimidade passiva quando a construtora assume a responsabilidade pelo empreendimento imobiliário.
2. Eventual alteração do Plano Diretor Urbano (PDU), assim como eventual greve ou alteração climática, consiste fato previsível (fortuito interno) que não consiste justificativa para o atraso da obra para além do período de tolerância contratual.
3. É devida a restituição integral do valor pago pelo promitente-comprador quando o atraso da obra ocorrer por culpa exclusiva do promitente-vendedor, nos termos do Súmula nº 543, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 4. Quando a rescisão contratual ocorre por culpa exclusiva do promitente-vendedor, a correção monetária sobre o valor a ser restituído deve incidir a partir de cada desembolso. 5. Possibilidade de inversão de cláusula penal, em observância ao princípio da isonomia. Valor da multa contratual que se mostra, no caso concreto, em consonância ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. 6. A sistemática de incidência dos juros de mora e da correção monetária consiste matéria de natureza cogente, não havendo que se cogitar, neste particular, de reformatio in pejus , mormente quando omissa a sentença. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035180075943, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 30/11/2020)

Em que pese a referida alegação, a recorrente não comprova, em momento algum, quais foram as mudanças impostas pelo PDM e qual o efetivo impacto das supostas mudanças na obra.

No que diz respeito a devolução das parcelas pagas, considerando a culpa exclusiva da construtora, aplica-se o entendimento sumulado pelo C. STJ que determina a devolução integral.

Súmula 543
. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

(SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)

No que diz respeito a correção monetária, o entendimento do Tribunal da Cidadania é no sentido de que ela incide a partir de cada desembolso.

Já no que tange aos juros de mora, o C. STJ, em precedente qualificado, firmou compreensão de que eles incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.

Veja-se:

(...).
8. A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso. Precedentes do STJ. No que concerne aos juros de mora, o Tema 1002 do STJ define que sua incidência é a partir do trânsito em julgado da decisão.
9. Agravo conhecido. Recurso especial, em juízo de retratação e novo julgamento, parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. Decisão monocrática reconsiderada. Prejudicada a análise do agravo interno.

(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.644.843/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 24/9/2020.)

A respeito da multa contratual prevista na cláusula 77, alínea “e” não vislumbro como indevida a sua aplicação, uma vez que a construtora fez incidir tal previsão no contrato, devendo submeter-se a ela como submeteria o consumidor caso a rescisão do contrato se desse por culpa dele.

Ademais, como se sabe, no REsp 1.631.485/DF, o C. STJ firmou precedente qualificado indicando a possibilidade de inversão de cláusula penal. Veja-se:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.

1.
A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.631.485/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019.)

Saliento, ainda, que não vislumbro desproporcionalidade ou irrazoabilidade na previsão contratual, de modo que não se mostra possível aplicar o artigo 413, do Código Civil visando a redução da penalidade.

A devolução do valor pago a título de arras confirmatórias se impõe, contudo,
deve ser feito na forma simples:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA ENTRE PARTICULARES. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. ARRAS CONFIRMATÓRIAS EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. LUCROS CESSANTES. DEVOLUÇÃO DAS TAXAS E IPTU. DANOS MORAIS NÃO RECONHECIDOS. SENTENÇA REFORMADA
1. Na espécie, trata-se de arras confirmatórias, visto que os promissários compradores pagaram o sinal para a concretização do negócio, e devem ser restituídas na forma simple
s. 2. A demora nos trâmites administrativos na concessão da carta de habite-se não elide a culpa do promitente vendedor pelo atraso da obra, logo, a não entrega do imóvel dentro do prazo ajustado impõe ao promitente vendedor indenizar o promissário comprador pelos danos materiais, consistentes nos valores despendidos com aluguéis no período da mora. Os lucros cessantes devem ter como parâmetro os aluguéis praticados no mercado imobiliário local para imóveis similares (Acórdão 1262930, 00063917420158070001, Relator: Hector Valverde, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 8.7.2020, publicado no DJe: 17.7.2020). 3. Somente a partir da efetiva entrega do imóvel o promitente vendedor estará desobrigado do pagamento dos impostos e das taxas referentes ao bem vendido. 4. É assente na jurisprudência que o inadimplemento do contrato de promessa de compra e venda, por si só, não enseja reparação por danos morais, posto que não tem potencialidade de ofender os direitos de personalidade do promissário comprador. A ocorrência do dano moral, pois, depende de satisfatória demonstração. 5. Apelação interposta pelos Autores conhecida e parcialmente provida. Unânime. (TJDF; APC 07327.81-30.2021.8.07.0001; Ac. 163.6290; Terceira Turma Cível; Relª Desª Fátima Rafael; Julg. 03/11/2022; Publ. PJe 28/11/2022)

________________

COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS. Multipropriedade (time-sharing). Ação de rescisão contratual c/c indenização. Sentença de parcial procedência. Insurgência das rés. Cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide. Inocorrência. Cláusula que estipula prazo de 180 dias de tolerância. Validade. Súmula nº 164 deste E. Tribunal. Imóvel que não foi entregue. Culpa da compromissária/vendedora. Impossibilidade de retenção de valores. Devolução integral que se impõe. Súmula nº 543 do STJ.
Retenção das arras confirmatórias. Não cabimento
. Atraso na entrega da obra. Inversão da cláusula penal estipulada exclusivamente em favor da vendedora. Possibilidade. Aplicação do recurso repetitivo Tema 971. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; AC 1002691-16.2021.8.26.0363; Ac. 16138006; Mogi Mirim; Vigésima Sexta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria de Lourdes Lopez Gil; Julg. 11/10/2022; DJESP 20/10/2022; Pág. 2291)

Saliente-se que a devolução não se faz por situação de arrependimento do consumidor, mas pelo descumprimento contratual ocasionado pela construtora, de modo que o consumidor deva ser ressarcido em tudo que pagou.

Por fim, compreendo que o mero atraso, desprovido de outras circunstâncias fáticas, não indicam a ocorrência de dano moral. No caso, a narrativa da petição inicial é genérica e não indica situação concreta que perpasse o aborrecimento decorrente do atraso na entrega.

Saliente-se, inclusive, que o imóvel não era residencial, o que indica que a parte autora não se viu privada de local para a sua moradia.

Sendo assim, entendo inadequada a condenação em danos morais.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, determinando que (i) os juros incidam a partir do trânsito em julgado; (ii) a devolução das arras se dê na forma simples e (iii) seja afastada a condenação em danos morais.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL – ILEGITIMIDADE – ATRASO – MODIFICAÇÃO PDU – RETENÇÃO – CLÁUSULA PENAL – CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS DE MORA – ARRAS CONFIRMATÓRIA – DEVOLUÇÃO SIMPLES – DANO MORAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A LORENGE S/A figura no instrumento de compromisso de compra e venda, indicando, assim, a clara relação entre a recorrente e a THE PLACE SPE 136 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA que, aos olhos do consumidor, indica clara situação de solidariedade (fl. 45/46), o que afasta a alegada ilegitimidade.

2.
Incontroverso que a obra foi entregue após o prazo de tolerância previsto no contrato. A alegação de que o atraso decorreu de caso fortuito não foi comprovada, porquanto a construtora não demonstrou quais foram as mudanças que supostamente foi obrigada a realizar no projeto. Ademais, faz parte do risco do negócio efetuar eventuais alterações no projeto por imposição da Administração Pública.

3.
Ocorrendo a rescisão por culpa da construtora, deve o consumidor ser reembolsado na integralidade das quantias pagas. Precedente do C. STJ.

4.
De acordo com o entendimento do C. STJ, incide correção monetária a partir de cada desembolso e juros de mora a partir do trânsito em julgado.

5.
Correta a inversão da cláusula penal, conforme definido pelo C. STJ. Não vislumbro, na espécie, irrazoabilidade ou desproporcionalidade na cláusula, a indicar a aplicação do art. 413 do CC.

6.
Se a rescisão se deu por culpa da construtora é devida a devolução simples das arras confirmatórias.

7.
Não havendo descrição de situação fática que transborde o atraso na entrega, não há que se falar em dano moral.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.