Tribunal: TJES
Processo: 0002188-85.2016.8.08.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-08-29

Ementa:
E
MENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO CONTESTADAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. SÚMULA 269 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos da Súmula 269 do STJ, é cabível o regime semiaberto ao reincidente condenado à pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis.

2.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002188-85.2016.8.08.0040
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROGERIO FAUSTINO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

E
MENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO CONTESTADAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. SÚMULA 269 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos da Súmula 269 do STJ, é cabível o regime semiaberto ao reincidente condenado à pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis.

2.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0002188-85.2016.8.08.0040
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROGERIO FAUSTINO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

V O
T O

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ROGÉRIO FAUSTINO
, contra a sentença de fls. 125/128, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha/ES, que julgou procedente a denúncia para condená-lo pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei 10.826/03), às penas de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, sendo negada da pena substitutiva.

A materialidade e a autoria restaram sobejamente comprovadas, tanto que não são objeto de insurgência, se limitando a defesa a pugnar pela fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

PREQUESTIONA a matéria para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores.

Quanto aos fatos, narra a denúncia, em síntese, que, no dia 08 de dezembro de 2016, na Rua Men de Sá, Bairro Centro, São Gabriel da Palha/ES, o apelante foi abordado pela polícia, sendo encontrado consigo 01 (garruncha), calibre .38.

Pois bem.

O regime de pena leva em consideração três fatores: [1] o
quantum
de reprimenda, [2] as circunstâncias judiciais relativas ao delito objeto da ação penal; [3] a condição de reincidente.

Em relação a ao primeiro e último fatores, o §2º, do artigo 33, do Código Penal, possui verdadeira lacuna, dado que não aborda expressamente o regime cabível para os casos em que a pena é inferior a quatro, mas o acusado ostenta a condição de reincidente.

Coube, então, à jurisprudência a delimitação do regime.

Por se tratar de norma infraconstitucional, o C. Superior Tribunal de Justiça começou a se manifestar de forma recorrente acerca da matéria, e a sua jurisprudência firmou no sentido de que a interpretação em sentido contrário do artigo 33, §2º, do Código Penal, indica a inaplicabilidade do regime aberto aos reincidentes, ainda que a reprimenda fosse fixada abaixo de quatro anos.

Trata-se, assim, segundo o Tribunal da Cidadania, de uma exclusão legal - cuja determinação, pelo legislador, pauta-se na incapacidade lógica de o indivíduo reincidente se readequar aos propósitos sociais a partir do regime mais flexível, bem como por ofender ao princípio da igualdade a concessão do mesmo tratamento àqueles que infringiram a legislação penal pela primeira vez.

Á luz dos entendimentos jurisprudenciais, caberia ao julgador apenas sopesar entre o cabimento do regime mais gravoso (fechado) ou intermediário (semiaberto), pautando-se nas moduladoras do artigo 59, do CP, conforme o caso.

As manifestações do STJ deram origem à Súmula 269, assim ementada: “
É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
.”

Na hipótese dos autos, o réu, que ostenta a condição de reincidente (conforme claramente apontada pela sentença condenatória), foi submetido à pena inferior a 04 (quatro) anos, tendo as circunstâncias judiciais sido valoradas de forma positiva em sua integralidade.

Portanto, enquadra-se totalmente na situação descrita na Súmula 269 do STJ, fazendo
jus
ao regime semiaberto.

A propósito, cito precedente daquele Tribunal Cidadão:

“(...)
1. A pretensão da defesa é contrária à jurisprudência desta Corte e ao texto expresso da Lei, pois o acusado é reincidente e, a teor do art. 33, § 2º, “c”, do CP, somente é cabível a fixação do regime inicial aberto ao condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos de reclusão. 2. Nos termos do enunciado sumular n. 269 do STJ, “[é] admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”
. (...)” (
STJ
; AgRg-HC 809.166; Proc. 2023/0084503-5; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 18/05/2023, negritei e grifei).

Desse modo, deve ser mantido regime semiaberto ao apelante.

Diante do exposto, na esteira de entendimento da Procuradoria de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Dou a matéria como prequestionada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)