Tribunal: TJES
Processo: 5000576-40.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA
– FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –
INOBSERVÂNCIA DAS
DIRETRIZES DA RESOLUÇÃO 414/
20
10 DA ANEEL – AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO DA AVALIAÇÃO TÉCNICA –
UNILATERALIDADE DA APURAÇÃO
–
VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
–
RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

1.
O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1412433/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de ser “possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude”, desde que o procedimento de constatação da irregularidade observe os princípios do contraditório e da ampla defesa.

2.
Na hipótese em apreço, a Concessionária agravante não logrou êxito em comprovar que a regularidade do procedimento, mediante comunicação prévia expedida à consumidora para que pudesse acompanhar a inspeção.

3.
É imprescindível oportunizar ao usuário o acompanhamento da análise técnica realizada pela concessionária como prova da apontada irregularidade no medidor de energia elétrica, sob pena de caracterização de apuração unilateral e, reforça-se, irregular, descaracterizando o exercício regular do direito.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000576-40.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADO: MARIA MADALENA LOPES

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA
– FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –
INOBSERVÂNCIA DAS
DIRETRIZES DA RESOLUÇÃO 414/
20
10 DA ANEEL – AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO DA AVALIAÇÃO TÉCNICA –
UNILATERALIDADE DA APURAÇÃO
–
VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
–
RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

1.
O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1412433/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de ser “possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude”, desde que o procedimento de constatação da irregularidade observe os princípios do contraditório e da ampla defesa.

2.
Na hipótese em apreço, a Concessionária agravante não logrou êxito em comprovar que a regularidade do procedimento, mediante comunicação prévia expedida à consumidora para que pudesse acompanhar a inspeção.

3.
É imprescindível oportunizar ao usuário o acompanhamento da análise técnica realizada pela concessionária como prova da apontada irregularidade no medidor de energia elétrica, sob pena de caracterização de apuração unilateral e, reforça-se, irregular, descaracterizando o exercício regular do direito.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5000576-40.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADO: MARIA MADALENA LOPES

Advogado do(a) AGRAVANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S

Advogado do(a) AGRAVADO: CELSO LUIZ MACHADO JUNIOR - ES12562-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
(evento 2, ID n.º 2058277, fls. 1/19) contra a r. decisão de evento ID. n.º 10957894 do feito originário, de lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões da Comarca de Aracruz – ES que, em sede de “ação de declaração de inexistência de débito c/c indenizatória por danos morais”, tombada sob o n.º 5004994-37.2021.8.08.0006, ajuizada por
MARIA MADALENA LOPES
, em face da ora agravante, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos de tutela para determinar que a requerida se abstenha de suspender o fornecimento da energia elétrica da instalação nº 13514844, pela não quitação do débito referente ao Termo de Ocorrência de Inspeção nº 3469430, até ulterior deliberação do Juízo, sob pena de multa.

Em breve síntese,
MARIA MADALENA LOPES
, ora agravada, ajuizou “ação declaratória de inexistência de débito” em face da Concessionária agravante, objetivando a obtenção de pronunciamento judicial que declare nulo o procedimento de recuperação de consumo realizado pela demandada e, consequentemente, determine que a ré se abstenha de promover o corte no fornecimento de energia elétrica à unidade da requerente.

Sustenta a parte autora que, no dia 20 de janeiro de 2020, recebeu dois técnicos da empresa ré, que lhe comunicaram a substituição de seu medidor de consumo de energia elétrica, alegando perfurações no referido aparelho, o que poderia agravar o consumo de energia da autora.

Na ocasião, lavraram o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3469430, tendo uma via sido entregue a autora, constando no referido documento que o medidor seria levado para análise em laboratório.

Ocorre que, em 31 de março de 2020, a autora recebeu um Demonstrativo de Cálculo de Consumo Irregular, constando como irregularidade detectada um “furo no medidor”, e que, após a devida apuração, a autora deveria pagar à ré o montante de R$ 57.793,22 (cinquenta e sete mil setecentos e noventa e três reais e vinte e dois centavos), a título de reposição de consumo presumido e multa.

Destaca a autora que não realizou nenhuma alteração no medidor de energia, que inclusiva já havia sido substituído pela ré no ano de 2017, salientando, ainda, que possui uma pequena lavanderia em sua residência, que presta serviços para hotéis e pousadas da região, sofrendo sazonalidades no período de verão e os de “paradas” de manutenção nas indústrias próximas, resultando em oscilações nas faturas de consumo de energia.

Defende que ainda mais desproporcional é o cálculo de valores supostamente devidos com base nos maiores faturamentos do ano, que, notadamente, serão no período de alta temporada dos hotéis da orla, ou seja, no verão, quando aumenta significativamente o volume de serviços de seu negócio, ou nos períodos de paradas da manutenção nas indústrias próximas, havendo reduções drásticas nos meses que se seguem.

Com base nesses fundamentos, requereu, em sede de tutela de urgência, a expedição de determinação judicial para que a Concessionária ré se abstenha de suspender o fornecimento de energia à unidade consumidora, providência que restou deferida pelo Juízo
a quo
na decisão ora impugnada.

Irresignada com a decisão, a Concessionária agravante interpôs o presente recurso (ID. 2058277) alegando, em síntese, que:
(
I
)
não se trata, na espécie, de simples suspensão do fornecimento de energia por débito regular de consumo, mas, sim, da ocorrência de necessária suspensão do fornecimento de energia elétrica pelo consumo irregular, por evidente fraude constatada no local;
(
II
)
em verificação periódica de rotina, fora detectada a existência de irregularidade na instalação da agravada, que não vinha registrando corretamente o consumo de energia;
(
III
)
a cobrança referente à recuperação do consumo de energia elétrica não faturado em razão da irregularidade possui respaldo nos termos da Resolução 414/2010 da ANEEL; (IV) a atuação da concessionária ao promover a suspensão do fornecimento de energia, no presente caso, constitui exercício regular do direito.

Feitos esses esclarecimentos fáticos preliminares, salienta-se que em relação à possibilidade de interrupção do serviço de fornecimento de energia em hipóteses como a dos autos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.412.433/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de que “[...] é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude”. Confira-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) [...] PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA DE PAGAMENTO 3. São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor). 4. O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item “c” acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude no medidor de consumo. [...] TESE REPETITIVA 15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação. [...] 19. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018)

Dessa forma, restou assentada a possibilidade de interrupção do serviço de energia elétrica em caso de recuperação de consumo irregular decorrente de fraude no aparelho medidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
.

Na hipótese em apreço, infere-se que a instalação elétrica da unidade consumidora de titularidade da autora, ora agravada, foi autuada em 20/01/2020, quando os prepostos da agravante identificaram irregularidade no instrumento medidor, registrada no Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3469430, procedendo, em seguida, à remoção do equipamento para análise em laboratório.

Ocorre que o referido procedimento foi realizado, segundo a autora/agravada, na sua ausência, tendo sido comunicada pelos técnicos da Concessionária agravante logo após a substituição do medidor, não havendo nos autos indícios de que esta tenha sido notificada previamente quanto à inspeção que resultou na troca do medidor.

Nesses termos, muito embora o Termo conte com a assinatura da recorrida, a Concessionária agravante não logrou êxito em comprovar que a regularidade do procedimento, mediante comunicação prévia expedida à consumidora para que pudesse acompanhar a inspeção. Em todo caso, colhe-se da jurisprudência deste e de outros Tribunais o entendimento no sentido de que a assinatura do consumidor no TOI, por si só, não comprova a observância do contraditório da ampla defesa, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – ALTERAÇÃO EM PADRÃO DE ENERGIA – TOI – CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA – APLICAÇÃO DE MULTA – AFERIÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. I – A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, ainda que esteja assinado pelo consumidor. II – Recai sobre a concessionária de serviço público o ônus de comprovar que o aparelho existente no endereço do consumidor esteja adulterado, devendo ser desprovido o recurso da EDP. III – Apelo da EDP desprovido. (TJES – APELAÇÃO CÍVEL 5000206-86.2021.8.08.0003 – REL. DES.ª DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA).

APELAÇÃO. Consumidor. Energia elétrica. TOI. Ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com indenizatória por danos morais. Sentença de improcedência. Inconformismo da parte autora. Acolhimento.
Assinatura/acompanhamento da consumidora quando da elaboração do TOI, por si só, não significa efetiva observância ao contraditório e à ampla defesa, ainda que pleito revisional em instância administrativa tenha sido realizado.
Cuida-se de prova técnica unilateral contra a qual o consumidor é hipossuficiente para se defender. Necessidade de uma prova revisional para ratificar ou infirmar as conclusões do TOI, elaborada por profissional independente das partes e em observância ao devido processo legal. Nulidade reconhecida. Danos morais configurados, considerando que em função de prova técnica nula, instaurou-se inquérito policial para apuração de crime (inquérito arquivado). Abalo aos direitos da personalidade. Sentença reformada. Recurso provido.(TJSP; Apelação Cível 1012586-35.2022.8.26.0114; Relator (a): Rogério Murillo Pereira Cimino; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/10/2023; Data de Registro: 24/10/2023)

Evidencia-se, pois, aparente afronta ao que dispunha o artigo 129, §§ 6º e 7º, da Resolução Normativa ANEEL 414/2010, segundo os quais o consumidor deveria ser efetivamente comunicado, com antecedência mínima de 10 (dez) dias, a respeito da avaliação técnica do medidor, para que dela pudesse participar, preservado, ainda, o seu direito de requerer a realização de perícia técnica particular.

Nessa linha intelectiva, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica, garantidos o contraditório e a ampla defesa, a fim de comprovar eventual fraude. Sobre a matéria, colaciona-se a orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE. LAVRATURA DE TOI.
AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA
. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA. CORTE DE ENERGIA POR DÉBITO PRETÉRITO. DANO MORAL CONFIGURADO IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I Como se sabe, em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, deve a Autoridade Competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada sua vulnerabilidade na relação de consumo. Isso porque, do contrário, caracterizar-se-ia a conduta do fornecedor como arbitrária, a saber, por não haver ciência dos critérios utilizados para a aferição da irregularidade.
[...]Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/02/2023, Data da Publicação no Diário: 10/03/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RECUPERAÇÃO DE ENERGIA. TOI. PROVA UNILATERAL. PRECEDENTES DO TJES. DÍVIDA PRETÉRIA. ILICITUDE DA INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Este E. Tribunal possui entendimento no sentido de que A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
(TJES, Classe: Apelação, 005170008030, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019) 2. In casu, após lavratura de Termo de Ocorrência de Irregularidade TOI, a Concessionária Recorrente enviou à Agravada demonstrativo de cálculo de consumo irregular do medidor no período de 06.02.2018 a 04.01.2019, com uma cobrança de R$ 3.089,19 (três mil e oitenta e nove reais e dezenove centavos), referente ao complemento das faturas, em virtude das supostas irregularidades constatadas, o que, posteriormente, levou à suspensão do fornecimento de energia elétrica na residência da Recorrida. 3. O STJ possui entendimento no sentido da ilicitude da interrupção, pela concessionária, dos serviços de fornecimento de energia elétrica por dívida pretérita, a título de recuperação de consumo, em face da existência de outros meios legítimos de cobrança de débitos antigos não pagos. (REsp 1682992/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 09/10/2017), logo não ha que se falar de exercício regular de direito por parte da Concessionária. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 069199000758, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 17/12/2019)

Muito embora o princípio da continuidade dos serviços públicos não se revista de caráter absoluto, conforme a própria agravante afirma, o afastamento de sua incidência, em hipóteses como a presente, demanda a observância dos princípios e preceitos legais relativos à matéria, o que, diante dos elementos até então existentes nos autos, não ocorreu.

Reitere-se, ainda, que é imprescindível oportunizar ao usuário o acompanhamento da análise técnica realizada pela concessionária como prova da apontada irregularidade no medidor de energia elétrica, sob pena de caracterização de apuração unilateral e, reforça-se, irregular, descaracterizando o exercício regular do direito.

Pelo exposto
CONHEÇO
do presente recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.