Tribunal: TJES
Processo: 5009773-19.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Irredutibilidade de Vencimentos
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. SERVIDOR MUNICIPAL DE VILA VELHA. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. RES.. 13/1986 DA FUNEVE. COMPLEMENTAÇÃO DE CARGA HORÁRIA. LC 07/2004. REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA AFASTADA.

I
- O art. 2º da Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) assegurou aos seus servidores o recebimento de adicional de assiduidade no percentual de 1% (um por cento) por cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base.

II
– As verbas indenizatórias, como o próprio nome diz, se referem a pagamentos visando compensar um dano ou desvantagem que o trabalhador teve ao exercer suas atividades. Desta forma, não são calculadas sobre a remuneração do servidor, já que não possuem vinculação com esta.

III –
A
LC 15/2008
do Município de Vila Velha
padece de inconstitucionalidade formal,
eis que é de iniciativa parlamentar e, por conseguinte, desrespeitou a norma prevista no art. 34 da Lei Orgânica do mencionado Município.

IV -
A fixação dos honorários advocatícios somente se dará por equidade nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.

V –
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5009773-19.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: HILOZA ANDREATTI RIBEIRO
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. SERVIDOR MUNICIPAL DE VILA VELHA. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. RES.. 13/1986 DA FUNEVE. COMPLEMENTAÇÃO DE CARGA HORÁRIA. LC 07/2004. REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA AFASTADA.

I
- O art. 2º da Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) assegurou aos seus servidores o recebimento de adicional de assiduidade no percentual de 1% (um por cento) por cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base.

II
– As verbas indenizatórias, como o próprio nome diz, se referem a pagamentos visando compensar um dano ou desvantagem que o trabalhador teve ao exercer suas atividades. Desta forma, não são calculadas sobre a remuneração do servidor, já que não possuem vinculação com esta.

III –
A
LC 15/2008
do Município de Vila Velha
padece de inconstitucionalidade formal,
eis que é de iniciativa parlamentar e, por conseguinte, desrespeitou a norma prevista no art. 34 da Lei Orgânica do mencionado Município.

IV -
A fixação dos honorários advocatícios somente se dará por equidade nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.

V –
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trat
a-se de
agravo de instrumento

interpost
o
por
HILOZA ANDREATTI RIBEIRO
, eis que irresignad
a com a
decisão que
julgou parcialmente o mérito da ação primeva.

Em suas razões, a agravante
sustenta que:
i)
dado o erro no cálculo do percentual segundo o quantitativo de tempo de serviço que possuía à época da revogação da norma e incorporação do direito, imperioso deferido o percentual de 13%, correspondente ao quantitativo trabalhado até a extinção da FUNEVE em janeiro de 1995, tendo em vista que a agravante foi admitida em 10/08/1981;
ii)

a assiduidade, em razão da sua natureza de vencimento, deve ser utilizada como base de cálculo das demais verbas que possuem o vencimento como parâmetro para apuração, não apenas para o cálculo do 13 vencimento e das férias;
iii)
faz jus à complementação da carga horária com base no direito adquirido, eis que já havia implementado os requisitos quando da revogação da LC 07/2004;
iv)
deve ser redistribuída a sucumbência, eis que a ora recorrente sucumbiu em parte mínima dos pedidos,
assim como, os honorários devem observar os percentuais previstos no art. 85 do CPC, não havendo que se falar em fixação por equidade
.

Decisão de ID 4292521 que recebeu o recurso no efeito devolutivo.

Contrarrazões ao agravo de instrumento de ID 4737170.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 21 de junho de 2023.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5009773-19.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
HILOZA ANDREATTI RIBEIRO

AGRAVADO:
MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR:
Des.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme relatado,
cinge-se o presente recurso à análise da juridicidade da
decisão que
julgou parcialmente o mérito da ação matriz.

Em suas razões, a agravante
sustenta que:
i)
dado o erro no cálculo do percentual segundo o quantitativo de tempo de serviço que possuía à época da revogação da norma e incorporação do direito, imperioso
seja
deferido
o percentual de 13%
de assiduidade
, correspondente ao quantitativo trabalhado até a extinção da FUNEVE em janeiro de 1995, tendo em vista que a agravante foi admitida em 10/08/1981;
ii)

a assiduidade, em razão da sua natureza de vencimento, deve ser utilizada como base de cálculo das demais verbas que possuem o vencimento como parâmetro para apuração, não apenas para o cálculo do 13 vencimento e das férias;
iii)
faz jus à complementação da carga horária com base no direito adquirido, eis que já havia implementado os requisitos quando da revogação da LC 07/2004;
iv)
deve ser redistribuída a sucumbência, eis que a ora recorrente sucumbiu em parte mínima dos pedidos,
assim como, os honorários devem observar os percentuais previstos no art. 85 do CPC, não havendo que se falar em fixação por equidade
.

Passo ao exame das pretensões autorais.

No que se refere ao
percentual de assiduidade
, o art. 2º da Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) assegurou a ora agravante o recebimento do adicional “
no percentual de 1% (um por cento) por cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base
”,
tendo a referida
fundação
sido
extinta em janeiro de 1995, pela Lei Municipal nº 3.012/1995, a qual criou a Secretaria Municipal de Educação.

Com a extinção da FUNEVE, a Resolução nº 13/86, que
assegurava
o pagamento do adicional de assiduidade, foi tacitamente revogada. N
ão obstante, visando
preservar o direito adquirido, foi garantido aos servidores efetivos do quadro suplementar daquela fundação
(
art. 20 da Lei Municipal nº 3.012/1995
)
a manutenção do percentual de adicional de assiduidade até então concedido em suas remunerações exclusivamente pelo período que desenvolveram suas funções na FUNEVE.

Sendo assim,
o percentual de adicional de assiduidade deve refletir cada ano completo ininterrupto de serviço prestado pela agravante no magistério até a extinção da referida fundação –
10/08/1981
a janeiro de 1995
–
revelando-se no percentual de
13% (treze por cento),
incidente sobre seu vencimento base, com o pagamento retroativo das diferenças salariais, limitada ao prazo prescricional.

N
o mesmo sentido vem se manifestando este Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DE MÉRITO. PROFESSORA EFETIVA DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA-ES APOSENTADA. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. SUPRESSÃO. DETERMINADA INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA E PAGAMENTO RETROATIVO DAS VERBAS NÃO QUITADAS, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. [...] Por ser o adicional de assiduidade verba remuneratória de caráter pro labore facto, isto é, cumpridos os seus requisitos o servidor público possui direito subjetivo à sua incorporação, e tendo constatado que a agravante preencheu todos os pressupostos previstos na Lei nº 3.012/95 do município de Vila Velha-ES (art. 202) e na Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) [art. 2º3], o magistrado a quo, acompanhando
a jurisprudência consolidada desta Corte de Justiça em hipóteses semelhantes, reconheceu o direito de a recorrente ter incorporado aos seus proventos de aposentadoria o adicional de assiduidade no percentual de 11% (onze por cento), correspondente ao seu ingresso no magistério público (01º/04/1983) até a extinção da FUNEVE (13/01/1995), e o pagamento retroativo das diferenças salariais em observância ao período não afetado pela prescrição.
[...] (TJES, AI nº 5003320-42.2021.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, Julgado em 14/12/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA CONDENATÓRIA – MUNICÍPIO DE VILA VELHA – PROFESSORA APOSENTADA – DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO - REPASSE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE - ADICIONAL DE ASSIDUIDADE – 1% POR CADA ANO COMPLETO DE SERVIÇO ININTERPTO – SALÁRIO-BASE – POSSIBILIDADE – ABONO LEI 5.458/2013 – APENAS PARA SERVIDORES DA ATIVA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – APLICABILIDADE - FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POSTERGADOS PARA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
2)
A Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE), em seu art. 2º, previa o direito da recorrente de receber o adicional de assiduidade no percentual de 1% (um por cento) por cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base. Ocorre que tal fundação fora extinta em janeiro de 1995 pela Lei Municipal nº 3.012/1995, tendo sido criada a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha
. 3) Dessa forma, havendo a extinção da FUNEVE, automaticamente, a Resolução acima citada, fora tacitamente revogada, na medida em que a Secretaria de Educação é quem ficou responsável por realizar os pagamentos dos servidores anteriormente regidos pela FUNEVE, sendo que os mesmos passaram a ser regidos pela Lei Municipal nº 2.398/87, por força da Lei Municipal nº 2.737/92. À vista disso, para não ferir o direito adquirido dos servidores no recebimento do discutido adicional, o art. 20 da Lei Municipal nº 3.012/95, conferiu a manutenção do percentual até então concedido pelo tempo em que exerceram as funções da FUNEVE. 4) “Com efeito, a Lei Municipal nº 3.012/1995, criou a Secretaria de Educação de Vila Velha-ES e facultou aos servidores vinculados à Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) a transferência para a aludida secretaria, garantindo-lhes, expressamente, a manutenção de todos os direitos garantidos durante a vigência do regime anterior, de forma que
o percentual de adicional de assiduidade deve refletir cada ano completo ininterrupto de serviço prestado pela agravante no magistério até a extinção da referida fundação – 01º/04/1983 a janeiro de 1995
–,” (TJES, AI nº 5003320-42.2021.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, Julgado em 14/12/2021). 5) Analisando o caso concreto, a servidora municipal foi admitida em 31/08/1971 (evento 8, ID 1911964, fl. 09), fazendo jus, portanto, ao recebimento do adicional de assiduidade no importe de 23% (vinte e três por cento).
[...]
9) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, AI 5006784-74.2021.8.08.0000, Relator: RONALDO GONCALVES DE SOUSA,
Terceira
Câmara Cível, DJ em
28/07/2022
).

No que toca às
verbas que a agravante pretende que tenham incluídas em sua base de cálculo a assiduidade
(triênios, sexênio, diferença de sexênio, licença prêmio, gratificação de produtividade), rememoro se tratarem de verbas indenizatórias e, como tais, não terão como base de cálculo a remuneração.

É dizer, as verbas indenizatórias,
como o próprio nome diz, se referem a pagamentos visando compensar um dano ou desvantagem que o trabalhador teve ao exercer suas atividades. Desta forma, não são calculadas sobre a remuneração do servidor, já que não possuem vinculação com esta.

Q
uanto à
complementação de carga horária
, também não assiste razão à agravante.
E assim o digo, porque a LC 15/2008, que instituiu o benefício pleiteado pela
recorrente padece de inconstitucionalidade formal.

A referida lei é de iniciativa parlamentar e, por conseguinte, desrespeitou a norma prevista no art.
34 da Lei Orgânica do Município de Vila Velha
:

Art. 34
A iniciativa de lei cabe a qualquer Vereador, às Comissões da Câmara, ao Prefeito e aos cidadãos, satisfeitos os requisitos legais.

Parágrafo Único
- São de
iniciativa privativa do Prefeito Municipal
as leis que disponham sobre:

I
- criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta, indireta ou fundacional, bem como regime jurídico de seus servidores,
aumento de sua remuneração, vantagens e aposentadoria
;

No mesmo sentido, colaciono o precedente abaixo:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 6.164/2019 DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES JORNADA DE TRABALHO DE SERVIDORES MUNICIPAIS E TERCEIRIZADOS VÍCIO DE INICIATIVA - USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL - AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. A referida lei dispõe sobre a jornada de trabalho dos auxiliares de enfermagem, técnicos de enfermagem e enfermeiros, tanto para os integrantes do quadro pessoal do Município, quanto para as contratações terceirizadas. 2.
Como se sabe, a iniciativa de leis que tratam sobre o regime jurídico dos servidores é reservada ao Chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 61, § 1º, inc. II, c, da Constituição Federal.
3. Outrossim, a referida Lei Municipal, ao dispor sobre a jornada de trabalho de servidores públicos da municipalidade, viola o art. 63, parágrafo único, incs. III e IV, da Constituição do Estado do Espirito Santo, aplicável, pelo princípio da simetria, à iniciativa de projetos de leis por parte do Chefe do Poder Executivo Municipal. 4.
O Supremo Tribunal Federal, em caso semelhante, também entendeu pela inconstitucionalidade, por vício de iniciativa, de leis estaduais provenientes de projetos de iniciativa parlamentar que tratam do regime jurídico dos servidores.
5. Ação julgada procedente. (TJ-ES - ADI: 00079299020208080000, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 04/02/2021, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 12/02/2021)

Sendo assim, não se mostra possível o acolhimento da pretensão recursal da agravante.

Finalmente,
entendo assistir
razão à recorrente no
que
tange à
redistribuição da sucumbência
. Isso pois,
de fato, as partes litigantes foram proporcionalmente sucumbentes.

No que toca a base de cálculo dos honorários advocatícios, saliento que a decisão objurgada não se enquadra nas hipóteses do §8º do art. 85 do CPC, in verbis:

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

Dito isso, não há aplicabilidade da referida norma no caso posto em xeque, eis que o valor da condenação é aferível por simples operação matemática.

Desse modo, deve ser reformada a decisão agravada para o fim de utilizar como base de cálculo dos honorários sucumbenciais o valor da condenação, a ser apurado em liquidação, na forma do inciso II, §4º do art. 85 do CPC.

Configurada a sucumbência recíproca, deverá a parte autora responder por 40% (quarenta por cento) do encargo e a parte ré por 60% (sessenta por cento).

Isso posto, conheço do recurso e

DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
para reformar a decisão agravada a fim de
i)
conceder à recorrente adicional de assiduidade no percentual de 13% (treze por cento), assim como
ii)
redimensionar os ônus sucumbenciais, de modo que deve a autora
responder por
4
0% (
quarenta
por cento) do encargo e a parte ré por
6
0% (
sessenta
por cento)
, fixados sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação,
ex vi
do art. 85, §6º-A do CPC
.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009773-19.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
HILOZA ANDREATTI RIBEIRO

AGRAVADA:
MARIA JOSÉ PEROBA DE LIMA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOGAL
: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JAIME FERREIRA ABREU

PEDIDO DE VISTA

(Continuação de julgamento)

Rememorando, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por HILOZA ANDREATTI RIBEIRO, eis que irresignada com a decisão que julgou parcialmente procedente o mérito da Ação Ordinária Condenatória por ela ajuizada atinente ao percentual da assiduidade, ao fundamento de que o montante deve ser apurado a partir da entrada em vigor da Resolução n.º 13/86, em 1986, até a extinção da FUNEVE em 1995.

O eminente Relator deu parcial provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida a fim de (1) conceder à Agravante o adicional de assiduidade no percentual de 13% (treze por cento), assim como (2) redimensionar os ônus sucumbenciais, de modo que deve a Agravante responder por 40% (quarenta por cento) do encargo o Município por 60% (sessenta por cento), fixados sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação,
ex vi
do art. 85, §6º-A do CPC.

Analisando os autos e o voto prolatado pelo eminente Relator, não tenho dúvidas em acompanhá-lo integralmente.

Como ressaltado pelo eminente Relator:

Com a extinção da FUNEVE, a Resolução nº 13/86, que assegurava o pagamento do adicional de assiduidade, foi tacitamente revogada. Não obstante, visando preservar o direito adquirido, foi garantido aos servidores efetivos do quadro suplementar daquela fundação (art. 20 da Lei Municipal nº 3.012/1995) a manutenção do percentual de adicional de assiduidade até então concedido em suas remunerações exclusivamente pelo período que desenvolveram suas funções na FUNEVE.

Sendo assim, o percentual de adicional de assiduidade deve refletir cada ano completo ininterrupto de serviço prestado pela agravante no magistério até a extinção da referida fundação – 10/08/1981 a janeiro de 1995 – revelando-se no percentual de 13% (treze por cento), incidente sobre seu vencimento base, com o pagamento retroativo das diferenças salariais, limitada ao prazo prescricional.

A jurisprudência deste egrégio Tribunal, em hipóteses semelhantes, tem reconhecido o direito à incorporação aos proventos de aposentadoria do adicional de assiduidade no percentual correspondente ao período correspondente ao ingresso do Servidor no magistério público até a extinção da FUNEVE (13/01/1995), observando o período não afetado pela prescrição.

DO EXPOSTO
, feitas estas breves considerações, acompanho o eminente Relator.

É como voto.