Tribunal: TJES
Processo: 5001717-81.2022.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI; 1/3 de férias
Data de julgamento: 2023-07-27

Ementa:
EMENTA: DIREITO
ADMINISTRATIVO
.
MOTORISTA DE VEÍCULO LEVE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
.
NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA.
EXTENSÃO DA VANTAGEM COM BASE NO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. CONVERSÃO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS EM PECÚNIA. SERVIDOR PÚBLICO ATIVO. NECESSIDADE DE PROVA DE IMPEDIMENTO DO GOZO POR INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001717-81.2022.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: VALDINEI GUIZARDI MONTEIRO
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):IDELSON SANTOS RODRIGUES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA: DIREITO
ADMINISTRATIVO
.
MOTORISTA DE VEÍCULO LEVE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
.
NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA.
EXTENSÃO DA VANTAGEM COM BASE NO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. CONVERSÃO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS EM PECÚNIA. SERVIDOR PÚBLICO ATIVO. NECESSIDADE DE PROVA DE IMPEDIMENTO DO GOZO POR INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5001717-81.2022.8.08.0069

RE
CORRENTE
:
VALDINEI GUIZARDI MONTEIRO

REC
ORRID
O
:
MUNICIPIO DE MARATAIZES

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO
ADMINISTRATIVO
.
MOTORISTA DE VEÍCULO LEVE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
.
NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA.
EXTENSÃO DA VANTAGEM COM BASE NO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. CONVERSÃO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS EM PECÚNIA. SERVIDOR PÚBLICO ATIVO. NECESSIDADE DE PROVA DE IMPEDIMENTO DO GOZO POR INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Verifica-se que o Recorrido apresentou contrarrazões (Id 4102823).

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id 4102820), eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995.

Também concedo ao Recorrente os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55, da Lei 9.099/95 C/C art. 98, do Código de Processo Civil (CPC/2015).

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id 4102819), em que o ju
ízo

a quo
julgou nos seguintes termos: ‘‘Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC), REJEITO os
pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, julgando improcedente as pretensões autorais, bem como extingo a fase cognitiva do presente módulo processual’’.

Trata-se de ação
de
inclusão de adicional de insalubridade e retroativos c/c
conversão de férias não gozadas em pecúnia, sob o argumento
de

ser devido ao autor gratificação de insalubridade garantida por lei, bem como o pagamento retroativo desde março de 2017, quando o benefício foi cessado.
Também
diz não ter usufruído 4 (quatro) períodos de férias por vontade da administração
pública, impondo-se o pagamento da indenização, caso contrário, haveria enriquecimento ilícito.

Em suma,
o
magistrad
o
de
1º grau

entendeu que
o juízo é incompetente para apreciar o pedido autoral
a respeito do adicional de insalubridade
no
período ulterior ao dia 14/07/2021, data da publicação do Decreto nº 2805/21. Isso, em razão de ser necessário realizar exame de prova pericial a fim de apurar
se o ambiente de trabalho do Recorrente é insalubre ou não,
e,

caso positivo, qual o percentual aplicável.
Quanto ao intervalo de tempo anterior ao
Decreto nº 2805/21,
afirmou que, diante da inexistência de lei específica disciplinando o adicional, não caberia o Poder Judiciário atuar como legislador positivo para fixar a hipótese de cabimento. No mais, nega o pedido de conversão de férias em pecúnia,
pois o autor deixou de demonstrar os motivos pelos quais não teria gozado férias nos períodos concessivos adequados.

O
Recorrente, em suas razões recursais, pleiteia a reforma da r.
s
entença, alegando
que havia pagamento referente à gratificação de insalubridade aos servidores públicos que exercem a mesma função do autor até pelo menos janeiro/2022, mas não foi dado àquele o mesmo tratamento dos demais.
Diz, ainda, existirem nos autos ‘‘[...] documentos de que o servidor/recorrente comprova que deixou, por interesse da Administração, de gozar, oportunamente, as férias a que tinha direito [...]’’.

Pois bem.

A despeito do argumento de que outros servidores, no exercício da mesma função do Recorrente, teriam recebido gratificação de insalubridade até janeiro/2022, não se pode dispensar a realização de laudo técnico, uma vez que este é capaz de avaliar as peculiaridades das condições de trabalho de cada servidor. Entre elas, a própria natureza da atividade desempenhada e a habitualidade da exposição aos agentes nocivos.

Além disso, o adicional supracitado somente foi regulamentado pelo Decreto nº 2805/21, ou seja, posteriormente ao ano de 2017, momento em que o autor alega ter o seu benefício cessado. Caso o Poder Judiciário determinasse o pagamento de tal verba, referente ao período de março/2017 a julho/2021, sob alegação de isonomia, violaria o princípio da separação dos Poderes, pois, ao conceder o adicional não regulamentado por norma específica, usurparia a função legislativa.

O Supremo Tribunal Federal (STF), inclusive, editou Súmula Vinculante vedando tal conduta. Vejamos:

Súmula Vinculante 37 - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

No mesmo sentido, já decidiram o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES):

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGENTE PENITENCIÁRIO ESTADUAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXTENSÃO DA VANTAGEM, À LUZ DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 339/STF E SÚMULA VINCULANTE 37/STF. APLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] V.
Irrelevante que Agentes Penitenciários mais antigos na carreira eventualmente percebam o adicional de insalubridade, pleiteado pelo impetrante, haja vista que, como sabido, "o Poder Judiciário não possui função legislativa e, portanto, não lhe é atribuído majorar vencimentos ou parcelas remuneratórias por isonomia, como está firmado na Súmula 339/STF, que transcrevo: 'Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia'.
Precedentes do STF: AgR no ARE 719.442/RN, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Acórdão Eletrônico publicado no DJe-243 em 12.12.2012; AgR no RE 637.136/CE, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Processo Eletrônico publicado no DJe-178 em 11.9.2012" (STJ, RMS 44.627/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/03/2015). VI. "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia" (Súmula Vinculante 37/STF). VII. Entretanto, a denegação da segurança, porque não demonstrado direito líquido e certo, mediante prova pré-constituída, não impede que o ora agravante venha a Juízo, pelas vias ordinárias, nas quais é possível ampla dilação probatória, para a defesa de seu direito. VIII. Agravo Regimental improvido. (AgRg no RMS n. 45.360/BA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/9/2015, DJe de 25/9/2015.) (
grifou-se
)

Ademais,
na circunstância de ser concedido o adicional à servidora, com fundamento na isonomia, o Poder Judiciário atuaria como órgão legiferante, usurpando função típica do Poder Legislativo, conforme Súmula Vinculante nº 37 do STF
que determina não caber ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. (TJES, Classe: Apelação, 38150031672, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/01/2017, Data da Publicação no Diário: 30/01/2017). (
grifou-se
)

Por conseguinte,
voto pela manutenção da r. sentença no tocante ao adicional de insalubridade.

Relativamente
à conversão das férias não gozadas em pecúnia
, verifica-se que o Recorrente deixou de fazer prova da impossibilidade de usufruir 3 (três) dos 4 (quatro) períodos férias por interesse da administração pública. A juntada de manifestações da Recorrida reconhecendo o direito a férias do autor não é suficiente para demonstrar o porquê de, à época dos respectivos períodos concessivos, o Recorrente não pôde, efetivamente, gozá-lo.

Essa comprovação é necessária pois há casos em que o servidor deixa de usufruir as férias no período oportuno por opção própria, prejudicando a organização da administração pública. Tal entendimento é compartilhado pelo STJ:

Admitir que o servidor possa, a seu bel prazer, decidir acumular quantos períodos de férias quiser, seja para usufruir de forma acumulada ou parcelada, seja para receber o equivalente em pecúnia, quando lhe for conveniente, seria transferir ao servidor a própria gestão do serviço público e do planejamento orçamentário, permitindo a conversão das férias em pecúnia a milhares de servidores que, possivelmente, tenham o mesmo interesse seja na acumulação, seja na conversão em pecúnia. (AgInt no RMS n. 53.651/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/6/2018, DJe de 14/6/2018).

Na mesma linha, o STF destaca que as férias vencidas e não gozadas implicam conversão em pecúnia,
na hipótese de impedimento do gozo por parte da administração
. Examinemos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322 /2010) –
SERVIDOR PÚBLICO ATIVO – FÉRIAS NÃO GOZADAS EM VIRTUDE DE NECESSIDADE DO SERVIÇO – CONVERSÃO EM PECÚNIA – POSSIBILIDADE – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (ARE 762.069 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 17.10.2013) (
grifou-se
)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA OMISSÃO DO ACÓRDÃO. MANIFESTAÇÃO SOBRE A CIRCUNSTÂNCIA DE ENCONTRAR-SE O SERVIDOR EM ATIVIDADE. ÓBICE À CONVERSÃO DE FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS EM PECÚNIA. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. In casu, embora o recorrente alegue omissão, a leitura dos argumentos deduzidos no recurso revelam hipótese de suposta contradição, pois a jurisprudência colacionada no julgado impugnado guarda relação com direito de indenização de férias não fruídas pelo servidor inativo, enquanto o caso dos autos diz respeito ao mesmo direito, mas garantido a servidor que está em atividade. 3.
In casu, é que, em casos idênticos, esta Corte não levou em consideração o fato de o servidor estar ou não em atividade para assegurar-lhe a conversão em pecúnia por férias não usufruídas.

Prevaleceu tese segundo a qual, se a Constituição da República (arts. 7º, XVII c/c 39, § 3º) garante ao servidor direito a férias remuneradas,
o impedimento em gozá-las, em face do serviço público, gera para o Estado dever de indenizá-las, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública
.
4. Vê-se, portanto, que o acórdão impugnado está em conformidade com o entendimento deste Tribunal que, desde 2006, enfrenta a matéria e vem decidindo com base no princípio geral de Direito que veda locupletamento sem causa. 5. Embargos de declaração REJEITADOS. (ARE 662.624 AgR-ED, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 28.2.2013) (
grifou-se
)

Noto, porém, que o Recorrente se desincumbiu do seu ônus em relação a 1 (um) dos 4 (quatro) períodos de férias não usufruídos, conforme manifestação da Secretaria Municipal de Assistência Social, Habitação e Trabalho (Id. 4102802, pág. 04). Nela, fica demonstrada a necessidade do órgão quanto aos serviços prestados pelo autor, fator determinante para a negativa de concessão do gozo de férias naquele momento.

Logo,
voto pela reforma da r. sentença para determinar
a conversão em pecúnia
de 1 (um) período de férias não usufruído, acrescido do terço constitucional, com base
em 1 (um)
salário referente ao período
concessivo
‘‘
01/06/2019 a 31/05/2020’’, devidamente atualizado com juros e correção monetária.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
LHE CONFIRO PARCIAL

PROVIMENTO
para reformar a r. sentença guerreada,
JULGANDO PROCEDENTE, em parte, o pedido,
tão somente para determinar a conversão em pecúnia de 1 (um) período de férias não usufruído, acrescido do terço constitucional, com base
em 1 (um)
salário referente ao período concessivo ‘‘01/06/2019 a 31/05/2020’’, devidamente atualizado com juros e correção monetária.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, nos termos do artigo 55, da Lei nº 9.099/95, haja vista o parcial provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)