Tribunal: TJES
Processo: 5005190-25.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-02-24

Ementa:
Segunda Câmara Cível

Agravo Interno e Agravo de Instrumento n° 5005190-25.2021.8.08.0000

Recorrente: Estado do Espírito Santo

Recorrida: Brasqualic Brasil Qualidade Construções Ltda

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO LIMINAR. AGRAVO INTERNO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA. ISENÇÃO NO RECOLHIMENTO DE ICMS. INSCRIÇÃO FACULTATIVA NO CADASTRO ESTADUAL DE CONTRIBUINTE. SUJEIÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 459, § 1º, INCISOS I A III, DO RICMS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 492 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INTEGRAL DA UTILIZAÇÃO DO MATERIAL NA EXECUÇÃO DAS OBRAS. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I. Embora a Súmula n° 432, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, estabeleça que “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”, certo é que, subsistindo a inscrição facultativa no rol de contribuintes do ICMS constante do cadastro da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, a empresa sujeita-se ao “pagamento da diferença de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo”, nos exatos termos do artigo 459, § 1°, inciso III, do RICMS/ES.

II. Havendo a inscrição facultativa da empresa no cadastro da Secretaria da Fazenda Estadual, a isenção do pagamento do recolhimento do ICMS encontra-se condicionada à comprovação de que todo o insumo adquirido pela empresa adquirido teria sido efetivamente utilizado na realização das obras correlatas, sobretudo quando não atua em caráter exclusivo no setor de construção civil.

III. Na hipótese dos autos, a despeito de haver sido listados, a título meramente exemplificativo, materiais utilizados pela empresa na execução de suas obras, a isenção do recolhimento do ICMS somente poderia ocorrer caso comprovado que a integralidade do insumo adquirido fora, de fato, empregado na realização dos serviços prestados, o que, todavia, não se revela demonstrado satisfatoriamente nos autos.

IV. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5005190-25.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BRASQUALIC BRASIL QUALIDADE CONSTRUCOES LTDA
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
DATA DA SESSÃO: 07/02/2023

SEM NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho a eminente relatora.
VOTO DE VISTA – ACOMPANHAR A RELATORA

Conforme relatado, o
estado do espírito santo
interpôs recurso de agravo de instrumento diante da decisão proferida pelo juízo da 3ª vara da fazenda pública estadual, municipal, registros públicos, meio ambiente e saúde de vitória – comarca da capital/es, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária ajuizada por BRASQUALIC BRASIL QUALIDADE CONSTRUÇÕES LTDA, que deferiu a tutela de urgência postulada na exordial “para determinar ao estado do espírito santo suspenda a exigibilidade dos débitos constantes nos autos de infrações tombados sob n° 5.075.604-4, 5.075.726-6, 5.075.768-8 e 5.075.770-0, bem como se abstenha de negar a renovação da certidão positiva com efeitos de negativa em favor da requerente em razão das autuações acima mencionadas”.

Na sessão pretérita, a douta Relatora, Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria, proferiu voto no sentido de conferir provimento ao recurso, sob os seguintes fundamentos:

Após proceder com detida análise dos autos, verifico que as peculiaridades do caso vertente demonstram a impossibilidade de se conferir a tutela requerida no bojo do Agravo de Instrumento.

Isto porque, consoante destacado, uma vez tendo optado pelo cadastro estadual facultativo de contribuinte do ICMS, a Recorrida fica sujeita às obrigações estabelecidas no artigo 459, § 1º, incisos I a III, do RICMS, dentre as quais está elencado o “pagamento da diferença de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo”.

Nesse contexto, somente poderia usufruir do benefício de isenção do recolhimento do ICMS, nos termos previstos na Súmula n° 432 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, caso comprovado que todo o material teria sido utilizado na realização das obras executadas pela empresa, o que não se identificou no caso dos autos, mormente considerando que a empresa não atua em caráter de exclusividade no ramo de construção civil.

Ademais, a própria empresa alega a necessidade de se realizar uma perícia técnica para, eventualmente, demonstrar a utilização integral do material no contexto das obras por ela especificadas, cujo argumento se revela incompatível com a própria tutela de evidência por ela pleiteada perante o Juízo de 1º grau.

Contrariamente ao que defendido pela AGRAVADA, não basta a comprovação de que a empresa atua no ramo de construção civil. Na verdade, a tutela de evidência postulada nos autos originários demandaria a comprovação documental de que os materiais por ela adquiridos foram integralmente destinados à execução das obras identificadas, cujo requisito não fora satisfeito na espécie, razão pela qual foi concedida a tutela recursal.

Na ocasião, pedi vista dos autos para examinar de forma mais detida os elementos constantes do caderno processual.

Conforme identificado pela culta Relatora, a pretendida isenção ostentada pelas empresas de construção civil quanto ao recolhimento de ICMS sobre mercadorias adquiridas a título de insumo em operações interestaduais depende, no caso concreto, depende de comprovação de que os referidos insumos foram efetivamente utilizados na edificação de obras, considerando a inscrição facultativa da empresa autora no cadastro do rol de contribuintes da Secretaria da Fazenda Estadual.

A aludida regra consta do artigo 459, §1º, inciso III, do RICMS/ES, abaixo transcrito:

Art. 459. O estabelecimento cuja atividade econômica seja exclusivamente construção civil, classificada e codificada de acordo com a CNAE – Fiscal, inscrever-se-á, facultativamente, no cadastro de contribuintes do imposto.

§ 1.º O estabelecimento a que se refere o caput, que optar pela inscrição no cadastro de contribuintes do imposto, sujeitar-se-á:

[...]

III - ao pagamento da diferença de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo.

[...]

Ademais, a pessoa jurídica requerente, ora agravada, para além da atividade relacionada à construção civil, é apta para desenvolver outras várias atividades secundárias, conforme consta do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o que reforça a necessidade de instrução probatória para demonstrar a eventual utilização efetiva dos insumos na atividade de construção civil.

A orientação adotada pela eminente Relatora encontra respaldo na jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça, conforme aresto abaixo colacionado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. OPÇÃO FACULTATIVA À INSCRIÇÃO NO CADASTRO DO IMPOSTO. DEVER DE RECOLHIMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE AS MERCADORIAS FORAM UTILIZADAS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. 1. As empresas de construção civil não se sujeitam ao recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS quando realizam operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização nas obras que executam (STJ, Súmula nº 432). 2. A agravante está inscrita no cadastro da SEFAZ/ES como optante facultativa de contribuinte de ICMS, estando sujeita às condições explicitadas art. 459, §1º, incisos I, II e III, do RICMS/ES, ou seja, deve recolher o ICMS nas aquisições interestaduais de bens para seu ativo ou de bens de uso ou materiais de consumo. 3. Não há provas de que as mercadorias adquiridas pela agravante em outros Estados da Federação eram para exclusivo emprego nas obras de construção civil. 4. Além de algumas notas fiscais objeto da autuação do Fisco estadual possuírem natureza de venda, o próprio contrato social dispõe que a empresa também possui objetos sociais diversos de construção civil, como fabricação e montagem de estruturas metálicas, incorporação de empreendimentos imobiliários e fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado. 5. Recurso desprovido. (TJES; AI 0028253-25.2018.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Helimar Pinto; Julg. 20/08/2019; DJES 30/08/2019)

Diante dos fundamentos acima delineados, acompanho a eminente Desembargadora Relatora para
CONHECER
e
DAR
PROVIMENTO
ao agravo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, bem como para
JULGAR PREJUDICADO
o agravo interno.

É como voto.
VOTO VENCEDOR

Segunda Câmara Cível
Agravo Interno e Agravo de Instrumento n° 5005190-25.2021.8.08.0000
Recorrente: Estado do Espírito Santo

Recorrida: Brasqualic Brasil Qualidade Construções Ltda
Relator: Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria

VOTO

Conforme relatado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
formalizou a interposição
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL/ES
nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA
ajuizada por
BRASQUALIC BRASIL QUALIDADE CONSTRUÇÕES LTDA
, cujo
decisum
deferiu a tutela de urgência postulada na exordial,
“para determinar ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO suspenda a exigibilidade dos débitos constantes nos autos de infrações tombados sob n° 5.075.604-4, 5.075.726-6, 5.075.768-8 e 5.075.770-0, bem como se abstenha de negar a renovação da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em favor da requerente em razão das autuações acima mencionadas”.
Irresignado, o Recorrente sustenta, em síntese, que:
(
I
)
“o argumento central da autora é que não incidiria ICMS sobre as mercadorias adquiridas para insumos na construção civil, na forma do entendimento do STJ”
;
(
II
)
“a empresa autora possui inscrição ativa como contribuinte do ICMS, estando sujeita as obrigações previstas no art. 459, §1º, incisos I a III, notadamente de ‘pagamento da diferença de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo’”
;
(
III
)
“a inscrição é facultativa, entretanto, quando efetivada, haverá, fatalmente, submissão às obrigações dela decorrentes, em especial, no caso, a hipótese do inciso III”
;
(
IV
)
“mesmo o estabelecimento cuja atividade econômica seja exclusivamente construção civil, quando se inscreve facultativamente no cadastro de contribuintes do imposto e mantém sua inscrição, sujeitar-se-á ao pagamento da diferença de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo”
;
(
V
)
“no que se refere à alegação de recolhimento integral do imposto em relação às notas fiscais emitidas, além de não se referirem a operações interestaduais, houve redução indevida da base de cálculo pelos fornecedores ao não atentarem para a atividade da empresa destinatária, fato também não observado pela autora”
;
(
VI
)
“Infere-se que os documentos anexados aos autos do processo administrativo comprovam indene de dúvidas a infração cometida e, noutra ponta, infirmam a tese autoral de não operação de comercialização dos bens adquiridos”
;
Requer, nesta linha, a concessão de efeito suspensivo, com intuito de sobrestar o cumprimento da Decisão combatida, e, ao final, o provimento integral do Recurso.
Com efeito, por ocasião da análise preliminar dos autos, o Eminente Desembargador Substituto VICTOR QUEIROZ SCHINEIDER proferiu a Decisão (id. 1755964), acolhendo a pretensão de urgência deduzida na seara recursal, sob os seguintes fundamentos, em resumo:

(
I
) “embora a Súmula n° 432, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, estabeleça que “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”, certo é que, na caso em voga, subsiste uma particularidade alusiva à existência da inscrição facultativa da Recorrida no rol de contribuintes do ICMS constante do cadastro da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, o que implica na obrigatoriedade do “pagamento da diferença de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo”, nos exatos termos do artigo 459, § 1°, inciso III, do RICMS/ES”;
(
II
) “havendo a inscrição facultativa da empresa no cadastro da Secretaria da Fazenda Estadual, a isenção do pagamento do recolhimento do ICMS estaria condicionada à comprovação, pela empresa Recorrida, que todo o insumo por ela adquirido teria sido efetivamente utilizado na realização das obras correlatas, sobretudo quando não atua em caráter exclusivo no setor de construção civil, tal como ocorre no caso em apreço”;
(
III
) “muito embora a Decisão recorrida tenha listado, a título meramente exemplificativo, materiais utilizados pela empresa na execução de suas obras, a princípio, tenho que a isenção do recolhimento do ICMS deve estar condicionada à comprovação efetiva de que a integralidade do insumo adquirido fora, de fato, empregado na realização dos serviços prestado, o que, ao menos em sede de cognição sumária, a meu sentir, não se revela demonstrado satisfatoriamente nos autos”;
(
IV
) “Recorrida possui diversas outras atividades constantes no seu Contrato Social (id. 8741282 – autos originários), em cujo exercício poder-se-ia também utilizar as mercadorias por ela adquiridas”

Após proceder com detida análise dos autos, verifico que as peculiaridades do caso vertente demonstram a impossibilidade de se conferir a tutela requerida no bojo do Agravo de Instrumento.
Isto porque, consoante destacado, uma vez tendo optado pelo cadastro estadual facultativo de contribuinte do ICMS, a Recorrida fica sujeita às obrigações estabelecidas no artigo 459, § 1º, incisos I a III, do RICMS, dentre as quais está elencado o “pagamento da diferença de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo”.
Nesse contexto,
somente poderia usufruir do benefício de isenção do recolhimento do ICMS
, nos termos previstos na Súmula n° 432 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
caso comprovado que todo o material teria sido utilizado na realização das obras executadas pela empresa, o que não se identificou no caso dos autos, mormente considerando que a empresa não atua em caráter de exclusividade no ramo de construção civil.
Ademais,
a própria empresa alega a necessidade de se realizar uma perícia técnica para, eventualmente, demonstrar a utilização integral do material no contexto das obras por ela especificadas, cujo argumento se revela incompatível com a própria tutela de evidência por ela pleiteada perante o Juízo de 1º grau.
Contrariamente ao que defendido pela AGRAVADA,
não basta a comprovação de que a empresa atua no ramo de construção civil
. Na verdade,
a tutela de evidência postulada nos autos originários demandaria a comprovação documental de que os materiais por ela adquiridos foram integralmente destinados à execução das obras identificadas
, cujo requisito não fora satisfeito na espécie, razão pela qual foi concedida a tutela recursal.
Isto posto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, para permitir que o Estado do Espírito Santo prossiga com a exigibilidade dos débitos constantes nos autos de infrações tombados sob n° 5.075.604-4, 5.075.726-6, 5.075.768-8 e 5.075.770-0, ao passo que julgo prejudicado o Agravo Interno, nos termos da fundamentação retroaduzida.
É como voto.

Desembargador Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA
RELATORA
(documento datado e assinado eletronicamente)

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA

Segunda Câmara Cível

Agravo Interno e Agravo de Instrumento n° 5005190-25.2021.8.08.0000

Recorrente: Estado do Espírito Santo

Recorrida: Brasqualic Brasil Qualidade Construções Ltda

Relator: Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho

ACÓRDÃO

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO LIMINAR. AGRAVO INTERNO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA. ISENÇÃO NO RECOLHIMENTO DE ICMS. INSCRIÇÃO FACULTATIVA NO CADASTRO ESTADUAL DE CONTRIBUINTE. SUJEIÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 459, § 1º, INCISOS I A III, DO RICMS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 492 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INTEGRAL DA UTILIZAÇÃO DO MATERIAL NA EXECUÇÃO DAS OBRAS. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I. Embora a Súmula n° 432, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, estabeleça que “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”, certo é que, subsistindo a inscrição facultativa no rol de contribuintes do ICMS constante do cadastro da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, a empresa sujeita-se ao “pagamento da diferença de alíquotas nas aquisições interestaduais de bens para o seu ativo imobilizado ou de bens de uso ou materiais de consumo”, nos exatos termos do artigo 459, § 1°, inciso III, do RICMS/ES.

II. Havendo a inscrição facultativa da empresa no cadastro da Secretaria da Fazenda Estadual, a isenção do pagamento do recolhimento do ICMS encontra-se condicionada à comprovação de que todo o insumo adquirido pela empresa adquirido teria sido efetivamente utilizado na realização das obras correlatas, sobretudo quando não atua em caráter exclusivo no setor de construção civil.

III. Na hipótese dos autos, a despeito de haver sido listados, a título meramente exemplificativo, materiais utilizados pela empresa na execução de suas obras, a isenção do recolhimento do ICMS somente poderia ocorrer caso comprovado que a integralidade do insumo adquirido fora, de fato, empregado na realização dos serviços prestados, o que, todavia, não se revela demonstrado satisfatoriamente nos autos.

IV. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Agravo Interno prejudicado.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade de votos, conhecer e conferir provimento ao Agravo de Instrumento, para permitir que o Estado do Espírito Santo prossiga com a exigibilidade dos débitos constantes nos autos de infrações tombados sob n° 5.075.604-4, 5.075.726-6, 5.075.768-8 e 5.075.770-0, julgando, outrossim, prejudicada a análise do Agravo Interno, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.