Tribunal: TJES
Processo: 0014774-96.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado; Crime Tentado
Data de julgamento: 2023-05-25

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. ART. 121, §2º, INCISOS I, III E IV, DUAS VEZES, E ART. 121, §2º, INCISOS, I, III, E IV, C/C ARTIGO 14, INCISO II, NA FORMA DO ARTIGO 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. INVIÁVEL. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 14, INCISO II, EM PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO. INCABÍVEL. PENA DEFINITIVA FIXADA ACIMA DE OITO ANOS DE RECLUSÃO. PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
O redimensionamento da pena-base ao mínimo legal só se faz possível quando o fundamento utilizado pelo magistrado sentenciante para considerar os vetores judiciais desfavoráveis ao réu forem inidôneos. No presente caso, o Juízo de primeiro grau de jurisdição, diante do princípio da persuasão racional e do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena, sobretudo a necessária fundamentação, combinada com o respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, fixando, assim, pena-base que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
2
.
O apelante percorreu quase todo o
iter criminis
, atirando diversas vezes em direção à vítima, de modo que o crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do réu, devendo ser mantida a fração redutora mínima quanto à causa de diminuição da pena do art. 14, inciso II, do Código Penal.
3
.
Nos termos do artigo 33, §2º, "a", do Código Penal, quando a pena definitiva para cumprimento do agente é estabelecida em patamar superior a 08 (oito) anos de reclusão, é imperioso o início de cumprimento da pena em regime fechado.
4
. O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade.
5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014774-96.2017.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLEYTON DOS REIS MARTINS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. ART. 121, §2º, INCISOS I, III E IV, DUAS VEZES, E ART. 121, §2º, INCISOS, I, III, E IV, C/C ARTIGO 14, INCISO II, NA FORMA DO ARTIGO 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. INVIÁVEL. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 14, INCISO II, EM PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO. INCABÍVEL. PENA DEFINITIVA FIXADA ACIMA DE OITO ANOS DE RECLUSÃO. PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
O redimensionamento da pena-base ao mínimo legal só se faz possível quando o fundamento utilizado pelo magistrado sentenciante para considerar os vetores judiciais desfavoráveis ao réu forem inidôneos. No presente caso, o Juízo de primeiro grau de jurisdição, diante do princípio da persuasão racional e do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena, sobretudo a necessária fundamentação, combinada com o respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, fixando, assim, pena-base que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
2
.
O apelante percorreu quase todo o
iter criminis
, atirando diversas vezes em direção à vítima, de modo que o crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do réu, devendo ser mantida a fração redutora mínima quanto à causa de diminuição da pena do art. 14, inciso II, do Código Penal.
3
.
Nos termos do artigo 33, §2º, "a", do Código Penal, quando a pena definitiva para cumprimento do agente é estabelecida em patamar superior a 08 (oito) anos de reclusão, é imperioso o início de cumprimento da pena em regime fechado.
4
. O recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade.
5.
Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de apelação criminal interposta por
Cleyton dos
R
eis
M
artins
, em face da r. sentença de fls. 500/505, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Serra.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03, narra nos seguintes termos:

“
[...] no dia 04/06/2017, por volta das 20:30h, no "Bar do Paulinho", situado na Avenida Central, bairro Jardim Tropical, nesta Comarca, os denunciados
C
leyton dos
R
eis
M
artins e
W
illians de
S
o
u
za, em comunhão de vontades com o adolescente
E.R.D.S.
, agindo com vontade de matar, por motivo torpe e mediante recurso que dificultou a defesa das vítimas, efetuaram disparos de arma de fogo em face de Rom
ário
Santos de Jesus e Izaque Dornelas Ribeiro da Silva, provocando-lhes a morte
; e
em face de Maxcilene da Silva Costa, não se consumando o delito de homicídio contra essa vítima por circunstâncias alheias à vontade dos agentes
; segundo foi apurado,
os denunciados integram o grupo denominado "Gangue da Favelinh
a
, atuante no bairro Central Carapina, e se encontravam insatisfeitos pelo fato de traficantes rivais terem aberto um ponto de venda de drogas no bairro Jardim Tropical, na região chamada "Cantinho do Céu"
.

Em razão disso,
pretendendo demonstrar poder aos rivais, os denunciados, na companhia do adole
s
cente E
.
R.D.S.
, seguiram para o bairro Jardim Tropical com o objetivo de escolher pessoas aleatórias para serem mortas
.

Ao que consta, no dia dos fatos, as vítimas localizavam-se em um estabelecimento comercial chamado "Bar do Paulinho", jogando sinuca amigavelmente, oportunidade em que foram surpreendidas pelos denunciados e pelo adolescente, os quais desembarcaram de um veículo com armas em punho, determinaram a todos que se deitassem no chão e, em seguida, efetuaram disparos contra as vítimas ROMARIO e IZAQUE, causando-lhes as lesões descritas em laudo de exame cadavérico de fls. 55-58. Consta, ainda, que a vítima Maxcilene, mesmo tentando se proteger em uma das mesas do bar, foi atingida por um dos disparos, sofrendo lesões corporais, conforme laudo de fls. 64. [...].”

Realizada a sessão do Tribunal do Júri em 02/09/2021, o Conselho de Sentença resolveu por julgar parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal. Diante disso, o magistrado
a quo
condenou
o réu nas sanções do
artigo 121, §2º, incisos I, III e IV
, por 02 (duas) vezes, e no artigo
121, §2º, incisos I, III e IV
c/c
artigo 14, inciso II,
na forma dos artigos 29 e 69, todos do Código Penal, ao cumprimento da pena definitiva de
41 (quarenta e um) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 512/516v dos autos físicos, o apelante requer
i)
o redimensionamento da pena através da redução das penas-bases. Ainda, quanto ao crime de homicídio tentado, a defesa postula
ii)
a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 14, inciso II, do Código Penal na fração redutora máxima de 2/3 (dois terços). Por fim, requer
iii
)
o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, e
iv)
o direito de recorrer em liberdade.

Pois bem. Demonstrados os fatos descritos na exordial, a condenação, bem como a pena imposta ao réu, faz-se necessário adentrar no mérito da causa, com o propósito de verificar a eventual existência de mácula na sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitiva dos crimes de homicídio qualificado consumado e tentado pelos quais o apelante fora condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, não havendo que se falar em realização de novo júri por decisão manifestamente contrária à prova dos autos (artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal).

Com isso, passo à análise do
pedido

referente à dosimetria da pena
.

Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo sempre se pautar em motivação idônea, tendo como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

Por oportuno, considerando que o magistrado sentenciante utilizou da mesma fundamentação na dosimetria da pena dos três crimes pelos quais o réu foi condenado, objetivando a economia e celeridade processual, examinarei a pena dos crimes concomitantemente, e, havendo necessidade de qualquer alteração, assim farei de forma individualizada, conforme impõe nosso ordenamento jurídico.

Dito isso, na primeira fase da dosimetria, o Juiz
a quo
, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68 do mesmo Código, bem como considerando o preceito secundário previsto no art. 121, §2º, do Código Penal, que prevê a
pena abstrata de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão
, fixou a pena-base em
15 (quinze) anos de reclusão
para cada
crime
praticado pelo réu
(contra as vítimas
Romário Santos de Jesus, Izaque Dornelas Ribeiro da Silva
e

Maxcilene da Silva Costa
)
, tendo, em ambos os casos, expressamente consignado a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, quais sejam, a
culpabilidade
do agente e as
circunstâncias
do crime
.

A propósito, quanto à
culpabilidade
, destaco que o magistrado
a quo
entendeu ser desfavorável ao réu, haja vista a expressiva quantidade de disparos de arma de fogo efetuados contra as vítimas, dentro de um bar, causando temor e sofrimento extremo, de modo que a conduta do apelante enseja maior reprovabilidade.

Nesse sentido, colaciono o seguinte aresto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA-BASE. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTUM DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o juízo competente eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e a repressão do crime praticado. 2. Na espécie,
foram utilizados fundamentos idôneos para negativar a circunstância judicial da culpabilidade, tendo em vista a quantidade de tiros desferidos contra a vítima – ao menos três, o que denota a maior reprovabilidade da conduta. Precedentes
. 3. [...] 4. Agravo regimental desprovido. (
STJ
; AgRg-AREsp 2.165.437; Proc. 2022/0211798-0; TO; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 18/10/2022; DJE 21/10/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. DUPLO HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, §2º, I E IV, CP. PLEITO DE ANULAÇÃO DA PENA. DECISÃO DO JÚRI QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE NOS AUTOS. SOBERANIA DO VEREDICTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONCURSO DE AGENTES E PREMEDITAÇÃO. E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VIOLÊNCIA EXTREMA. GRANDE NÚMERO DE DISPAROS DE DIFERENTES CALIBRES. FUNDAMENTOS CONCRETOS. PENA INTEGRALMENTE PRESERVADA. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. [...] 5.
É idônea a valoração negativa da vetorial circunstâncias do crime fundamentada na intensidade e na violência exacerbada da ação, o que se prova pela grande quantidade de disparos de variados calibres, inclusive tiros de fuzil, que atingiram as vítimas.
6. Recurso conhecido. Provimento negado. (TJES; APCr 0008849-33.2017.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 10/08/2022; DJES 22/08/2022)

Por sua vez, quanto às
c
ircunstânci
as
do crime
, verifico que a fundamentação utilizada pelo magistrado também é idônea. Isso porque, foi ressaltado pelo juiz
a quo
que o réu, em comunhão de desígnio com o corréu e um adolescente, dirigiram-se até um bar, e, de forma aleatória, tão somente para causar temor em traficantes rivais, efetuaram disparos de arma de fogo contra as vítimas, que estavam em momento de lazer, jogando sinuca, sem que estas tivessem nenhum envolvimento com as pessoas que o réu visava atingir.

Sobre o tema, a Procuradoria de Justiça também se manifestou pela manutenção da circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal de circunstâncias do crime como desfavoráveis ao réu. Vejamos trecho do parecer do id 3254895:

"Além disso, a defesa busca o afastamento da valoração negativa da circunstância judicial das circunstâncias do crime, valorada negativamente pelo magistrado
a quo
em razão de terem sido escolhidas vítimas aleatórias por parte do acusado, em uma tentativa de demonstração de poder aos traficantes rivais, e populares da região. Segundo a defesa, tal valoração, escolher vítimas para morrer, seria inerente ao próprio tipo penal em questão.

Entretanto, novamente, o pleito defensivo é manifestamente improcedente, haja vista que a conduta do acusado reveste-se de maior reprovabilidade, uma vez que vitimou pessoas que não esperavam morrer, e que nada tinham a ver com as disputas pelo tráfico de drogas, tendo o acusado praticado tal conduta criminosa de forma totalmente aleatória e arbitrária, conforme restou demonstrado, deliberadamente, como forma de efetuar uma "demonstração de poder" de seu grupo criminoso, o que torna a conduta de sobremaneira revestida de repugnância, merecendo uma maior punição em face da lei."

Dessa forma, verifico que as penas-base outrora impostas não merecem alteração, pois fundamentadas de forma suficiente, e aplicadas em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Em vista disso, mantenho as penas-bases em
15 (quinze) anos de reclusão quanto
a

cada
crime
praticado contra as vítimas
Romário Santos de Jesus, Izaque Dornelas Ribeiro da Silva
e

Maxcilene da Silva Costa
.

A título elucidativo, na
segunda fase
, acertadamente reconhecida a atenuante de menoridade relativa (artigo 65, I, do Código Penal), e as agravantes de motivo torpe (artigo 61, II, "c", do Código Penal), e de perigo comum (artigo 61, II, alínea "d", do Código Penal).

Diante disso, a atenuante de menoridade relativa foi devidamente compensada com a agravante de motivo torpe, e a agravante de perigo comum decorreu em aumento de 05 (cinco) meses de reclusão para os crimes de homicídio consumado, e 06 (seis) meses de reclusão para o crime de homicídio tentado.

Assim, estabeleceram-se as penas intermediárias para os crimes praticados em face de Romário Santos de Jesus e Izaque Dornelas Ribeiro da Silva em 15 (quinze) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, e em 15 (quinze) anos e 06 (seis) meses de reclusão o crime praticado contra a vítima Maxcilene da Silva Costa.

Por derradeiro, na
terceira fase
não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição de pena
quanto ao
s
crime
s

de homicídio consumado
qu
e vitim
aram
Romário Santos de Jesus
e
Izaque Dornelas Ribeiro da Silva
, tendo sido estabelecida a pena definitiva de cada delito em
15 (quinze) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
.

Já
em relação ao crime praticado em face de
Maxcilene da Silva Costa
, foi considerada a causa de diminuição de pena do artigo 14, inciso II, do Código Penal, haja vista que o delito foi praticado na modalidade tentada, sendo aplicada a fração redutora mínima de 1/3 (um terço), e fixada a pena definitiva em
10
(
dez
) anos
e 04 (quatro) meses
de reclusão
.

Nesse momento,
a defesa do apelante pleiteia a aplicação da minorante prevista no artigo 14,
inciso II
, do Código Penal, em seu grau máximo, qual seja,
2/3

(dois terços)
.

No entanto, destaco que o pleito defensivo não merece prosperar, considerando que o apelante percorreu todo o
iter criminis
, atirando diversas vezes em direção ao local em que a vítima se encontrava, tendo um dos disparos, inclusive, atingindo a ofendida, que só não foi alvejada mais vezes por ter se protegido em uma das mesas de bar.

Sobre o tema, segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como deste Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO TENTADO. DOSIMETRIA. QUANTUM DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.[...]. 3. Quanto à aplicação de maior redutor de pena, em face do crime tentado,
assinale-se que o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado
. Nessa perspectiva,
a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição

do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o
iter criminis

percorrido pelo agente, menor será a fração da causa

de diminuição
. [...].
(STJ; AgRg-HC 742.479; Proc. 2022/0145879-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 21/06/2022; DJE 29/06/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, §2º, I, CP. RECURSO DA DEFESA. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA BRANCA. CRIME PRATICADO NO PERÍODO EM QUE A CIRCUNSTÂNCIA ESTAVA REVOGADA PELA LEI Nº 13654/2018. MAJORANTE DECOTADA. CRIME TENTADO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. ITER CRIMINIS. REDUÇÃO À METADE MANTIDA. [...]. 3.
O patamar de minoração da pena pela tentativa deve orientar-se pelo
itercriminis
percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução
. Considerando que todo o
iter criminis
foi percorrido, ocorrendo, inclusive, a subtração dos pertences da vítima, impossível acolher o pedido para aplicar fração de redução mais benéfica. [...].
(TJES; APCr 0015403-11.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 09/03/2022; DJES 22/03/2022)

Dito isso,
mantenho
a fração redutora
mínim
a aplicada
na sentença, qual seja, de
1/3 (um terço)
, mantendo a pena definitiva quanto ao crime de homicídio tentado praticado contra a vítima Maxcilene da Silva Costa em 10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Portanto, verifico que o Juízo de primeiro grau de jurisdição, diante do princípio da persuasão racional e do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena, sobretudo a necessária fundamentação, combinada com o respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, fixando, assim, pena definitiva que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Noutro giro, quanto ao pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, em observância ao artigo 33, §2º, “a”, do Código Penal, considerando que a pena definitiva para cumprimento de Cleyton dos Reis Martins foi fixada acima de 08 (oito) anos de reclusão, é imperioso o início de cumprimento da pena no regime mais gravoso.

Também, quanto ao desejo de recorrer em liberdade, saliento que se o objetivo do recorrente é ser colocado em liberdade até o julgamento do recurso de apelação por ele interposto, nada lhe adiante que esse pedido seja apreciado no momento da decisão desse recurso, uma vez que terá permanecido preso durante todo seu processo.

Ainda, ressalto que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade.

Mediante o exposto, e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
, mantendo incólumes todos os termos da r. a sentença de primeiro grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)