Tribunal: TJES
Processo: 0002313-28.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2023-07-18

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. HIPÓTESES DE CABIMENTO.
P
RESENÇA
DE OMISSÃO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição. 2. Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes. 3. Fixadas tais premissas, tenho que o presente recurso merece parcial provimento, razão pela qual passo a me manifestar quanto à forma de atualização e juros de mora da condenação, assim como sobre a possibilidade de recuperação do indébito tributário na forma de pedido administrativo, nos termos delineados na petição inicial.
4.
S
anando as omissões apontadas, retificar o acórdão embargado para constar que: a) o valor apurado em liquidação de sentença ser corrigido na forma estabelecida no acórdão (VRTE) até 08.12.2021, sendo que a partir de 09.12.2021, data quando entrou em vigor a emenda constitucional nº 113/2021, incidirá sobre o valor liquidante tão somente a taxa SELIC até o efetivo pagamento, sem cumulação com outro índice, sob pena de
bis in idem
; b) é direito do embargante pleitear, após a apuração da liquidez e certeza dos valores, a restituição/compensação pela via administrativa.

5.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0002313-28.2021.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: VALE SA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. HIPÓTESES DE CABIMENTO.
P
RESENÇA
DE OMISSÃO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição. 2. Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes. 3. Fixadas tais premissas, tenho que o presente recurso merece parcial provimento, razão pela qual passo a me manifestar quanto à forma de atualização e juros de mora da condenação, assim como sobre a possibilidade de recuperação do indébito tributário na forma de pedido administrativo, nos termos delineados na petição inicial.
4.
S
anando as omissões apontadas, retificar o acórdão embargado para constar que: a) o valor apurado em liquidação de sentença ser corrigido na forma estabelecida no acórdão (VRTE) até 08.12.2021, sendo que a partir de 09.12.2021, data quando entrou em vigor a emenda constitucional nº 113/2021, incidirá sobre o valor liquidante tão somente a taxa SELIC até o efetivo pagamento, sem cumulação com outro índice, sob pena de
bis in idem
; b) é direito do embargante pleitear, após a apuração da liquidez e certeza dos valores, a restituição/compensação pela via administrativa.

5.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

sem notas orais

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0002313-28.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: VALE SA

Advogados do(a) APELANTE: LEONARDO ALFRADIQUE MARTINS - RJ098995, MARCELO PAULO FORTES DE CERQUEIRA - SP144994, DANIEL MONTEIRO PEIXOTO - SP238434
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatoriado, trata-se de
embargos de declaração opostos contra acórdão emanado desta e. 1ª Câmara Cível que, por unanimidade de votos, conheceu do recurso e a ele deu provimento, para para, em aplicação à tese jurídica definida no Tema nº 745, do STF, julgar procedente o pedido inicial para declarar que o ICMS incidente sobre as operações em que lhe for fornecida energia elétrica e serviço de comunicação, nas instalações trazidas na petição inicial, deve ser apurado mediante aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), bem como para condenar o recorrido a restituir ao recorrente a quantia correspondente à diferença entre os valores de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica consumida e o serviço de comunicação utilizado pelo recorrente, (observados os 05 anos anteriores a propositura da ação) por meio da aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), e os valores efetivamente devidos a título de ICMS sobre tais operações. Além disso, destacou que valores a serem restituídos pelo Estado do Espírito Santo deverão ser apurados em liquidação de sentença e atualizados pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE, índice de atualização dos créditos tributários estaduais, sendo vedada a cumulação de outros índices em razão da paridade entre a variação do VRTE e o índice da taxa de custódia SELIC.

Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição.

Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes.

Tal conclusão é facilmente alcançada com a simples leitura da norma que previa as suas hipóteses de cabimento à época em que a decisão se tornou recorrível e na qual o presente recurso fora interposto, art. 1.022, do CPC,
in verbis
:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.
”

Neste sentido ensinam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:

“
Nada obstante o recurso de embargos de declaração vise apenas ao aperfeiçoamento da decisão judicial, patrocinando aclareamento de obscuridade, desfazimento de contradição e supressão de omissão, não se prestando, como regra, à obtenção de modificação do julgado, pode ocorrer de o acolhimento dos embargos declaratórios provocar uma alteração na substância da decisão embargada. (...) Observe-se que o embargante não pretende diretamente a rediscussão da causa e conseguinte modificação no entendimento exposto pelo órgão jurisdicional na decisão com a interposição de embargos declaratórios com efeitos infringentes. O que pretende é o aclareamento da obscuridade, o desfazimento da contradição e a supressão da omissão, que, indiretamente, acabam por modificar o julgado.” (MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: comentado artigo por artigo. 4. ed. rev. Atual. e ampl. - São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2012.)

Na mesma esteira de raciocínio se apresenta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
Não pode ser aberto espaço em sede de embargos de declaração para que o julgamento do acórdão tenha seus fundamentos e conclusões revisitados, a fim de se adotar o desejado pelo embargante. Se assim for procedido, o que não se admite, estar-se-ia rejulgando a causa ou o recurso. 2. A função dos embargos declaratórios é, apenas, integrativa. Excepcionalmente, pode ter efeitos modificativos quando situação peculiar de erro na aplicação do direito for constatada. 3. Razões de decidir não podem ser alteradas por embargos de declaração. 4. Se o acórdão, na visão da parte, violou a Constituição, deve ser atacado pelo recurso específico. 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no MS: 10379 DF 2005/0015913-3, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 11/10/2006, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 06.11.2006 p. 290)”

Fixadas tais premissas, tenho que o presente recurso
merece parcial provimento, razão pela qual passo a me manifestar quanto à forma de atualização e juros de mora da condenação, assim como sobre a possibilidade
de recuperação do indébito tributário na forma de pedido administrativo,
nos termos delineados na petição inicial.

Não obstante o acórdão tenha previsto que
os valores a serem restituídos pelo Estado do Espírito Santo deverão ser apurados em liquidação de sentença e atualizados pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE, índice de atualização dos créditos tributários estaduais, sendo vedada a cumulação de outros índices em razão da paridade entre a variação do VRTE e o índice da taxa de custódia SELIC,
entendo que houve omissão
em relação aos consectários legais devidos a partir da entrada em vigor da emenda constitucional nº 113/2021, a qual trouxe a seguinte redação:

Art. 3º
Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Assim, deve o
valor apurado em liquidação de sentença ser corrigido na
forma estabelecida no acórdão (
VRTE
) até
0
8
.12.2021
, sendo que a partir de
0
9
.12.2021
,

data quando entrou em vigor a emenda constitucional nº 113/2021, incidirá sobre o valor
liquidante
tão somente
a
taxa SELIC até o efetivo pagamento, sem cumulação com outro índice, sob pena de
bis in idem
.

No mesmo giro, quanto à possibilidade de compensação do indébito, o c. STJ fixou tese jurídica (tema nº 288) no sentido de que
o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado
.

Esse também é o entendimento adotado pelo STF em hipótese similar, de repetição de indébito com fundamento na aplicação do tema nº 745, vejamos:

3. A pretensão merece parcial acolhida. Inicialmente, ressalto que nos termos da pacífica jurisprudência, não cabe a esta Corte dirimir questões a respeito da compensação. Entretanto, fica assegurado o direito de a embargante pleitear a restituição ou compensação do tributo pago a maior, pedido que deverá ser analisado na origem, onde serão apuradas a liquidez e certeza dos valores que se pretende ver restituídos ou compensados.

[...]

5. Diante do exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração para assegurar à parte embargante o direito de pleitear, na origem, a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS. Ficam mantidos os demais termos da decisão monocrática embargada. (ARE 1414606 ED / GO – GOIÁS. EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO. Julgamento: 23/02/2023. Publicação: 27/02/2023)

Ficam as partes advertidas que, embora até o momento não tenha verificado o abuso do direito de recorrer, a multa do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil,
será
aplicada no caso de oposição de novos embargos de declaração, se manifestamente protelatórios.

Por derradeiro, apenas por argumentar, não obstante o Estado do Espírito Santo tenha suscitado questão de ordem quanto à não aplicação da tese fixada no tema nº 745, STF, não possui razão, uma vez que a modulação foi feita a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito do RE 714139 (05/02/2021), tendo em vista que a presente ação foi ajuizada até o referido marco (05/02/2021).

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
para, sanando as omissões apontadas, retificar o acórdão embargado
para

constar qu
e:

a)
o
valor apurado em liquidação de sentença ser corrigido na
forma estabelecida no acórdão (
VRTE
) até
0
8
.12.2021, sendo que a partir de 0
9
.12.2021,

data quando entrou em vigor a emenda constitucional nº 113/2021, incidirá sobre o valor
liquidante
tão somente
a
taxa SELIC até o efetivo pagamento, sem cumulação com outro índice, sob pena de
bis in idem;

b)
é direito do embargante pleitear, após a apuração da liquidez e certeza dos valores, a restituição/compensação pela via administrativa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o Eminente Desembargador Relator - Sessão do dia 11/07/2023