Tribunal: TJES
Processo: 5000869-72.2021.8.08.0023
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR. TOI COM OBSERVÂNCIA DAS REGRAS ESTABELECIDAS PELA AGÊNCIA REGULADORA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Ação declaratória ajuizada por consumidor em face de concessionária de energia elétrica. 2. Caso concreto em que a concessionária de energia elétrica demonstra a observância da Resolução ANEEL n.º 414/2010, haja vista, inclusive, a assinatura do consumidor no TOI e a preservação da garantia do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. 3. Sentença reformada. Pedido julgado improcedente. 4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000869-72.2021.8.08.0023

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: EDMILSON CICILIOTI

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR. TOI COM OBSERVÂNCIA DAS REGRAS ESTABELECIDAS PELA AGÊNCIA REGULADORA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Ação declaratória ajuizada por consumidor em face de concessionária de energia elétrica. 2. Caso concreto em que a concessionária de energia elétrica demonstra a observância da Resolução ANEEL n.º 414/2010, haja vista, inclusive, a assinatura do consumidor no TOI e a preservação da garantia do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. 3. Sentença reformada. Pedido julgado improcedente. 4. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000869-72.2021.8.08.0023

APELANTE: EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO: EDMILSON CICILIOTI ME

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que Edmilson Cicilioti ME ajuizou Ação Declaratória em face de EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A com alegação de inexistência da dívida apurada unilateralmente a partir verificação no medidor de energia elétrica que, ao final, resultou no TOI n.º 9065034.

A MM.ª Juíza
a quo
, após o regular processamento do feito, julgou parcialmente procedente o pedido inserto na petição inicial para declarar a inexistência do débito descrito nos autos. Na fundamentação de seu
decisum
a Magistrada assim consignou - na parte que importa a este julgamento:

“No caso, não há prova que demonstra que a suposta fraude do medidor de consumo de energia elétrica tenha sido realizada pelo consumidor.

A suposta fraude perpetrada pela demandante, geradora da cobrança da energia não registrada, deve ser provada pela concessionária, não podendo ser meramente presumida.

(...).

Para a caracterização da irregularidade apontada pela ré na conduta do consumidor não se mostra suficiente a simples lavratura unilateral do Termo de Ocorrência de Irregularidade, incorrendo a mesma em irregularidade procedimental, pelo que não há como se reconhecer como devido valores oriundos da recuperação de energia já que não se pode imputar a parte autora, à míngua de provas nesse sentido, que ela tenha realizado a suposta fraude no medidor.”

Inconformada com a conclusão externada na Sentença, a EDP interpôs o recurso em julgamento (id 6329615), no qual sustenta que o
decisum
deve ser reformado porque, em resumo, a irregularidade no aparelho medidor de energia elétrica do ora Apelado foi constatada em procedimento regular, dentro das regras que regem a matéria.

Com estas breves informações a respeito do caso em julgamento, passo a fundamentar as razões da conclusão ao final alcançada, a qual parte da premissa que, de fato, hodiernamente este egrégio Tribunal de Justiça (TJES) tem repudiado a constatação de fraude em medidor de energia elétrica quando a apuração, via TOI, é realizada unilateralmente. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – COBRANÇA DE CONSUMO ACUMULADO – NÃO ATENDIMENTO AO PROCEDIMENTO PREVISTO NA RESOLUÇÃO NORMATIVA ANEEL Nº 414/2010 – RECURSO DESPROVIDO 1.
A Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010 – vigente à época dos fatos - autoriza que a concessionária de energia elétrica, em hipóteses nas quais constate a ocorrência de cobranças incorretas e a menor, proceda à posterior cobrança do consumo acumulado, nos termos do que preconiza o seu artigo 113. 2. Para se valer do procedimento previsto no artigo 113, a concessionária deve também observar o artigo 129, que estabelece a necessidade de compor um conjunto de evidências para caracterização de eventual irregularidade, o que não ocorreu
. 3. Em sendo negada pelo usuário a violação do medidor de energia, nos moldes como se deu no presente caso, conclui-se que a realização de perícia técnica unilateral não se revela suficientemente hábil para comprovar eventual irregularidade por ele cometida. 4. Hipótese em que a apelante não apresentou os documentos que atestassem o alegado faturamento a menor, também não houve demonstração de quais foram as providências adotadas para apurá-lo. Houve, apenas, envio de notificação por meio da qual a concessionária relatou à consumidora que procederia com a cobrança nos termos do art. 113. 5. Em que pese ser, de fato, admissível o procedimento de cobrança de consumo acumulado, certo é que, para tanto, a concessionária de energia elétrica deve seguir as normas previstas na Resolução da ANEEL, o que, na hipótese vertente, não ocorreu. 6. Não tendo a recorrente comprovado a legalidade do procedimento, o reconhecimento da inexigibilidade do débito é medida que se impõe. 7. Recurso desprovido. (Apelação Cível n.º 0003585-24.2015.8.08.0006, Relator: Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, julgado pela Terceira Câmara Cível em 20.11.2023). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TOI. IRREGULARIDADE DO MEDIDOR. AUSÊNCIA DE EFETIVO CONTRADITÓRIO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica. 2.
A Resolução ANEEL n.º 414/2010 estabelece as diligências necessárias para apuração da fraude no medidor e sua inobservância, como ocorre quando da retirada de padrão de energia para inspeção unilateral pela Concessionária, sem a demonstração da efetiva ciência do consumidor para acompanhamento da diligência, enseja a nulidade do procedimento, tornando ilegal a interrupção do fornecimento do serviç
o. 3. Recurso improvido. 4. Honorários advocatícios majorados em 3% por aplicação do §11 do art. 85 do CPC. (Apelação Cível n.º 0008903-02.2017.8.08.0011, Relator: Des. Robson Luiz Albanez, julgado pela Quarta Câmara Cível em 09.11.2023). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR. TOI APURADO UNILATERALMENTE. INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS ESTABELECIDAS PELA AGÊNCIA REGULADORA. FRAUDE NÃO COMPROVADA. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ação declaratória ajuizada por consumidor em face de concessionária de energia elétrica. 2. Contestação de débito que foi apurado unilateralmente pela concessionária, que teria constatado irregularidade no medidor de energia elétrica. 3.
Nos termos do entendimento do TJES, a “Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III
. (...). A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada, sendo oportunizado o contraditório” (e. TJES, n.º 023170012076). Precedentes. 4. A indevida negativação do nome no consumidor nos órgãos restritivos de crédito é suficiente para caracterização do dano moral. Precedente. 5. Valor arbitrado pelo Juiz (R$ 5.000,00 – cinco mil reais) razoável e proporcional, inclusive em harmonia com casos semelhantes. 6. Sentença mantida. 7. Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível n.º 5000154-79.2022.8.08.0060, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado pela Quarta Câmara Cível em 01.09.2023). (Sem grifo no original).

Como se depreende das ementas dos julgados citados, em verdade, não é a mera apuração unilateral a causa para o reconhecimento da invalidade da cobrança levada a efeito pela concessionária de energia elétrica, mas, sim, a apuração unilateral como consequência da inobservância das regras de regência editadas pela agência reguladora (no caso, a ANEEL).

Com efeito, as concessionárias de energia elétrica devem seguir os rigorosos trâmites procedimentais editados pela ANEEL para viabilizar e legitimar a cobrança de energia elétrica faturada a menor nos casos, por exemplo, de fraudes constatadas no medidor de energia da unidade consumidora.

Na hipótese dos autos se extrai que o TOI (Termo de Ocorrência e Inspeção) foi lavrado em 26.10.2021 (id 6329588) e a cobrança levada a efeito pela EDP cuidou de consumo não faturado ocorrido entre 26.06.2019 a 26.10.2021 (conforme id 6329586).

Assim, a partir das datas antes mencionadas, a norma então vigente a respeito do tema era a Resolução n.º 414/2010 (posteriormente sucedida pela Resolução n.º 1.000/2021, vigente a partir de 03.01.2022, conforme art. 679), que assim dispunha a respeito da elaboração do TOI e das regras que garantem o contraditório e à ampla defesa do consumidor de energia:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II - solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;(Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 479 DE 03/04/2012)

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada ao parágrafo pela Resolução Normativa ANEEL nº 418, de 23.11.2010, DOU 01.12.2010 )

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 479 DE 03/04/2012:

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

No caso em julgamento, com a devida vênia da MM.ª Juíza
a quo
, a análise das provas acostadas pela Apelante revela a correção do procedimento por ela adotado, eis que na linha das regras contidas na norma de regência (Resolução n.º 414/2010 da ANEEL).

A Apelante, por exemplo, compôs conjunto de evidências da irregularidade posteriormente constatada, vide os documentos de ids 6329373 a 6329585 (fotos da unidade consumidora), emitiu o TOI - o qual foi assinado pelo Apelado, vide id 6329588 - no qual restou constatada a existência de “
um furo na tampa do medidor e perfuração na parte traseira do medidor
” que “
ocasiona o menor registro de kWh, fazendo com que a energia consumida não seja registrada em sua totalidade
”.

Ademais, no TOI (reitero, assinado pelo Apelado), também há as informações a respeito da possibilidade de requerimento de perícia pelo consumidor e designação para realização de análise em laboratório, além da elaboração do Laboratório de Avaliação Técnica do Medidor (id 6329587), com a conclusão pela reprovação do aparelho medidor do Apelado, o qual encontrava-se “
furado por intervenção de terceiros
”.

Como se vê, no caso dos autos houve, sim, observância aos termos da Resolução n.º 414/2010 da ANEEL, de modo que foi garantido ao Apelado o contraditório e a ampla defesa no âmbito administrativo, circunstâncias estas que, em meu sentir, legitimam a conduta da Apelante, como, aliás, já reconheceu este egrégio TJES nos seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DEFEITO NO MEDIDOR. COMPROVAÇÃO. VALORES COBRADOS. DEVIDOS. RECURSO PROVIDO. 1.
Considerando que o procedimento administrativo seguiu os parâmetros previstos na então vigente Resolução Normativa n.º 414/2010, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, inclusive no tocante ao estabelecimento do contraditório, não sendo identificada qualquer pecha capaz de infirmar a conclusão acerca da irregularidade do medidor, deve ser afastada a alegação de falha na prestação do serviço
. 2. Recurso provido. (Apelação Cível n.º 0006279-09.2019.8.08.0011, Relator: Des. Samuel Meira Brasil Jr., julgado pela Segunda Câmara Cível em 13.11.2023). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE SUSPENSÃO DE COBRANÇA PRESUMIDA DE ENERGIA ELÉTRICA C/C DANO MORAL – RECUPERAÇÃO DE CONSUMO DE ENERGIA – REGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO – OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO. 1. Narrou a autora em sua petição inicial que não participou do processo de revisão do faturamento, sendo apontado pela Concessionária, de forma unilateral, um débito de R$ 982,61 (novecentos e oitenta e dois reais e sessenta e um centavos). 2. Constatados indícios de irregularidade na unidade consumidora, havendo a necessidade de retirada do medidor, este deve ser acondicionado em invólucro específico e encaminhado para análise técnica, dando-se ciência ao consumidor. 3. A Concessionária apresentou com a contestação os documentos de fls. 81/99 demonstrando que o aparelho foi retirado e encaminhado para análise em laboratório, em local e data indicados no comunicado de substituição de medidor, cujo recibo foi devidamente assinado pela autora da demanda. 4.
Há assinatura no levantamento de carga instalada, no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI nº 3434841) e no comunicado de substituição do medidor, de modo que a autora teve ciência formal sobre a realização da inspeção e sobre a designação de perícia técnica para análise do equipamento, afastando a alegação de produção de prova de forma unilateral
. 5. Recurso provido. (Apelação Cível n.º 0000732-10.2019.8.08.0036, Relatora: Des.ª Marianne Júdice de Mattos, julgado pela Primeira Câmara Cível em 31.05.2023). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL – ENERGIA ELÉTRICA – MEDIDOR DE CONSUMO – FRAUDE APURADA – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TITULAR DA UNIDADE CONSUMIDORA PRESENTE – VALIDADE DO DOCUMENTO – PROVA NÃO DESCONSTITUÍDA PELO USUÁRIO – SUFICIENTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA. 1.
O Termo de Ocorrência e Inspeção foi lavrado na presença do consumidor e, nestes casos, a perícia técnica é utilizada em duas circunstâncias – quando requerida pelo consumidor ou postulada pela concessionária, na forma que estabelece o art. 129, inc. II, da Resolução 414 da ANEEL. Neste caso, o consumidor, que se encontrava na residência no momento de apuração, possuía o prazo de 15 (quinze) dias da entrega do TOI para solicitar a realização da perícia. todavia, não há nenhuma alusão ao fato de tê-la solicitado. 2. Não obstante, é importante observar que neste caso especificamente, a concessionária trouxe aos autos o “Relatório de Avaliação Técnica do Medidor”, em que restou apurado que o medidor foi “reprovado na inspeção geral: medidor encontra-se com engrenagem do registrador cortado, não registrando o consumo de energia elétrica.”. 3. As provas produzidas pela ré são suficientes para atestar as informações oficiais de irregularidades lavradas no Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI.
A presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da demandada que estiveram no local e aferiram in loco o desvio do registro da energia consumida, não podem ser afastadas por meras alegações do autor. 4. O desvio de energia pelo corte dos dentes que fazem o disco girar, só pode ser promovida pela ação humana, como inclusive é registrado no TOI, devendo o usuário do imóvel responder por este ato que causou prejuízos à concessionária de serviço público. 5. Os débitos oriundos de diferenças de consumo apuradas a partir da constatação de irregularidade no equipamento medidor não dizem respeito a uma dívida pretérita do imóvel. Assim, embora o débito tenha sido calculado considerando-se um período fictício, respeitando o limite de 36 (trinta e seis) meses, conforme preconiza Resolução nº 414/10 da ANEEL, a sua constituição se dá no momento atual. 6. Conclui-se que a ré agiu em exercício regular de seu direito, não havendo que se falar em nulidade da dívida cobrada. 7. Recurso conhecido e provido. (Apelação Cível n.º 0000963-78.2020.8.08.0011, Relator: Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado pela Segunda Câmara Cível em 01.03.2023). (Sem grifo no original).

Assim, a conclusão que se alcança a partir da análise das provas que instruem os autos, com a devida vênia da MM.ª Juíza
a quo
, é pela regularidade do procedimento adotado pela EDP, o que leva ao provimento do recurso com a reforma da Sentença recorrida.

Do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a Sentença recorrida e, em consequência, julgar improcedentes os pedidos insertos na petição inicial.

Por força da reforma da Sentença, inverto os ônus sucumbenciais fixados pela MM.ª Juíza
a quo
, ressalvados, contudo, os benefícios da gratuidade da justiça concedidos na Instância originária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e conferir-lhe provimento