Tribunal: TJES
Processo: 0000761-13.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS.

QUANTIDADE E VARIEDADE D
O
S ENTORPECENTES
APREENDID
O
S. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RE
C
ONHECI
MENTO.
REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
P
ROVIDO.

1.
A
apreensão de vultosa quantidade e variedade de entorpecentes
(
06 pedras
de
crack, 166 pinos de cocaína e 42 buchas de maconha)
é apta a
ampara
r

o aumento
da pena-base, a teor do preceito contido no art. 42 da Lei nº 11.343/06.
No entanto
, considerando a ausência de percentual
arbitrado
em lei, o Superior Tribunal de Justiça vem utilizando a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, sendo esta proporcional ao caso em julgamento.

2.
A

3ª
Seção do Superior Tribunal de Justiça,
em alinhamento ao posicionamento
do
Supremo Tribunal Federal,
firmou o entendimento, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (
Tema 1.139
), de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado,
devendo, na terceira fase da dosimetria, a pena ser

r
eduz
ida

na
fração mínima de
1/
6 (um sexto)
,
tornando-a definitiva em
0
4
(
quatro
) anos e 0
2
(
dois
) meses, em regime inicial
semi
aberto (art. 33, §2º,
b
, do C
P
).

3
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000761-13.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CRISTIANO DE JESUS OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS.

QUANTIDADE E VARIEDADE D
O
S ENTORPECENTES
APREENDID
O
S. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RE
C
ONHECI
MENTO.
REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
P
ROVIDO.

1.
A
apreensão de vultosa quantidade e variedade de entorpecentes
(
06 pedras
de
crack, 166 pinos de cocaína e 42 buchas de maconha)
é apta a
ampara
r

o aumento
da pena-base, a teor do preceito contido no art. 42 da Lei nº 11.343/06.
No entanto
, considerando a ausência de percentual
arbitrado
em lei, o Superior Tribunal de Justiça vem utilizando a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, sendo esta proporcional ao caso em julgamento.

2.
A

3ª
Seção do Superior Tribunal de Justiça,
em alinhamento ao posicionamento
do
Supremo Tribunal Federal,
firmou o entendimento, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (
Tema 1.139
), de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado,
devendo, na terceira fase da dosimetria, a pena ser

r
eduz
ida

na
fração mínima de
1/
6 (um sexto)
,
tornando-a definitiva em
0
4
(
quatro
) anos e 0
2
(
dois
) meses, em regime inicial
semi
aberto (art. 33, §2º,
b
, do C
P
).

3
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0000761-13.2022.8.08.0050

APELANTE: CRISTIANO DE JESUS OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
00
0
0
761
-
13
.202
2
.8.08.00
5
0

APELANTE:
CRISTIANO DE JESUS OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme
fiz constar no
relat
ório
,
trata-se de
apelaç
ão

crimina
l

interposta p
or

CRISTIANO DE JESUS OLIVEIRA
e
m face da r. sentença prolatada pelo Juízo da
1ª
Vara Criminal
de Viana-
ES

(
fls.
109
/
116
)
, que, nos autos d
os
AÇÃO PENAL PÚBLICA

deflagrada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,

julgou
procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado

como incurso nas
sanções do art. 33,
caput
,
da Lei nº
11.343/06,

aplicando-lhe a pena
definitiva
de
0
6
(se
is
) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto
,
além do
pagamento de
500
(
quinhentos
) dias-multa.

O apelante, através da
d.
Defensoria Pública (fls.
135
/
140
)
:
I) requer
o afastamento da circunstância negativa que ensejou o aumento da sanção
na primeira fase da dosimetria
, para que a pena-base seja aplicada em seu mínimo legal;
II) caso não acolhido o argumento anterior, almeja a aplicação da fração usual de 1/6 (um sexto); III) na terceira fase, busca o
reconheci
mento

d
o tráfico privilegiado,
considerando o preenchimento de todos os requisitos legais. Prequestiona a matéria.

C
ontr
arrazões

pelo desprovimento do recurso
(
fls.
142
/
146
),

seguido do Pare
cer
Ministerial

no mesmo sentido (ID 4755843).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Infere-se dos autos que
no dia
08
/0
5
/202
2
,

na rua
Rio Doce,
bairro
Marcílio de Noronha,
em Viana
, próximo ao
c
ampo de
f
utebol do Bola 8, o denunciado guardava e trazia consigo 06 (seis) pedras
de
substância similar a “crack”, 166 (cento e sessenta e seis) pinos de substância similar a “cocaína” e 42 (quarenta e duas) buchas de substância similar a “maconha”, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas.

Consta do Inquérito Policial que no dia e horário mencionados,
policiais
militares, em operação tática motorizada no local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, visualizaram o denunciado
em atitude suspeita
,
sendo este já
conhecido por atuar no comércio ilícito de drogas, e o abordaram.

Nesse contexto, durante
a
busca pessoal, foi encontrad
a uma sacola
dentro da bermuda do denunciado, contendo
as drogas mencionadas.

Na espécie, autoria e materialidade delitiva restaram comprovadas
e não foram
objeto de irresignação recursal.

Assim, passo a analisar a dosimetria da pena aplicada ao réu, cujo édito sentencial restou assim fundamentado:

“
(...)
Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, serão avaliadas para fins de fixação da pena a quantidade e a natureza das substâncias. No caso em tela, houve apreensão de
grande quantidade e variedade de drogas

(166 pinos de cocaína, 42 buchas de maconha e 6 pedras de crack).
Logo, essa circunstância indica reprovação acima do ínsito ao tipo, ensejando aumento da pena
; a
CULPABILIDADE
(extensão da reprovação): a conduta do acusado apresenta reprovabilidade normal a espécie do delito praticado, o que torna a conduta inserida no próprio tipo, nada tendo a se valorar; seus
ANTECEDENTES
são imaculados, embora exista o registro de duas ações penais anteriores aos fatos (autos nº 0002081-35.2021.8.08.0050). É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que inquéritos policiais ou
ações penais em andamento,
condenações ainda não transitadas em julgado ou ainda condenações por fatos cometidos posteriormente ao feito em análise não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, sendo inclusive, a orientação trazida pelo enunciado na Súmula nº 444 do STJ, que dita que: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." (HC nº 431.283/SP); inexiste estudo social ou perícia efetivada por profissional competente (área de psiquiatria ou psicologia), para atestar as características da
PERSONALIDADE
do réu; não há dados suficientes a possibilitar uma avaliação acerca da
CONDUTA SOCIAL
do acusado, razão pela qual deixo de ponderá-la para efeitos para fixação da pena; o
MOTIVO
do crime não destoa daquele normalmente verificado na prática usual do delito, não demonstrando, portanto, maior reprovabilidade da conduta; as
CIRCUNSTÂNCIAS
do crime não revelam questão que demonstra maior desvalor do ilícito; o ato ilícito não apresentou
CONSEQUÊNCIAS
além das inerentes à própria prática; sobre o
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
: neste delito não há necessidade de se auferir o comportamento da vítima.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao réu e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, fixo a pena-base em
07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA.

Quanto a pena de multa, considerando o disposto nos artigos 49 e seguintes do Código Penal, bem como as circunstâncias judiciais já analisadas (artigo 59 do Código Penal) e a condição econômica do réu, e ainda os limites previstos no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixo a pena de multa em
500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA
, valorando cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo, vigente à época do fato, tornando a pena pecuniária definitiva e a ser executada pelo Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 51 do Código Penal.

Presente a circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, “d”, do Código Penal, pelo que diminuo a pena privativa de liberdade em 06 (seis) meses, tornando-a definitiva em
06 (SEIS) ANOS e 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO
, uma vez que inexistem circunstâncias agravantes, ou mesmo de causas de diminuição ou de aumento de pena a serem aplicadas.

A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em
REGIME INICIALMENTE SEMIABERTO
, conforme disposto no artigo 33, § 2º,
b
, do Código Penal. (...)”

Como visto, a pena-base foi acrescida em 02 (dois) anos em razão da
grande quantidade e
natureza
d
as
drogas apreendidas
, vindo o ilustre magistrado a valorar todas as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal como neutras.

A defesa afirma que, muito embora o art. 42 da Lei de Drogas estabeleça como critério para a dosagem da pena a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos, é impossível a aplicação de tal norma,
dada a dificuldade em
avaliar qual
a
quantidade e quais variedades de drogas seriam suficientes para justificar a aplicação da pena acima do m
ínimo
estabelecido em lei.

Destaca que,
diante d
a
aus
ência de parâmetro,
a majoração da pena

foi
feita de maneira completamente arbitrária. Além disso,
alega que
a quantidade de drogas encontrada com o recorrente não difere muito da média apreendida e certamente não serve para configurar o aumento de pena.

N
ão obstante o
s judiciosos

argumentos
defensivos
,

sabe-se que na

primeira fase da dosimetria da pena dos crimes
abrangidos
pela Lei
de Drogas
, a quantidade e a
natureza
dos entorpecentes
apreendid
os
são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais
previstas no
art. 59 do Código Penal e
j
ustifica
m
a exasperação da pena-base.

In casu
, a
apreensão de vultosa quantidade e variedade de entorpecentes
(
06 pedras
de
crack, 166 pinos de cocaína e 42 buchas de maconha)

é apta a
ampara
r

o aumento
da pena-base, a teor do preceito contido no art. 42 da Lei nº 11.343/06.
No entanto
, considerando a ausência de percentual
arbitrado
em lei, o Superior Tribunal de Justiça vem utilizando a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, sendo esta proporcional ao caso em julgamento.

Sendo assim, estabeleço a pena-base em 0
5
(
cinco
) anos
e 10 (dez) meses.

Já n
a segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão, reduzo a pena para 05 (cinco) anos.

Em prosseguimento, quanto ao tráfico privilegiado, o juízo deixou de reconhecê-lo ao considerar que o recorrente, embora seja primário e goze de bons antecedentes, dedica-se às atividades criminosas, porquanto responde a diversas ações penais, inclusive por tráfico de drogas.

Entretanto
, a
3ª
Seção do Superior Tribunal de Justiça,
em alinhamento ao posicionamento
do
Supremo Tribunal Federal,
firmou o entendimento, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (
Tema 1.139
), de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado.

De
ssa maneira,
r
eduz
o

a pena na
fração mínima de
1/
6 (um sexto)
,
tornando-a definitiva em
0
4
(
quatro
) anos e 0
2
(
dois
) meses, em regime inicial
semi
aberto (art. 33, §2º,
b
, do C
P
).

Diante de todo o exposto,

sem maiores delongas,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO.

Destarte, considera-se prequestionada a matéria.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)