Tribunal: TJES
Processo: 5008162-32.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Acumulação de Cargos
Data de julgamento: 2023-05-10

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO ADMINISTRATIVO –
SERVIDOR PÚBLICO -
DEMISSÃO -
ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ - INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA ESCOLHA DO CARGO –
ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO -

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O artigo 37, XVI, da Constituição Federal
prevê, taxativamente,
a
s
possibilidade
s
de acumulação de cargos
públicos.

2. O
Superior Tribunal de Justiça caracteriza
o
cargo técnico ou científico como aquele que exige conhecimento específico para área de atuação do profissional por meio de nível superior completo ou formação técnica especializada.

3.
Em que pese a indiscutível impossibilidade de
a
cumulação dos cargos
objeto da ação originária
, observ
a
-se que
o ato administrativo que resultou na demissão do
Recorrido
padece de vícios de legalidade,
seja pela ausência de oportunização da opção pelo servidor, seja pela
ausência do atributo de tipicidade,
uma vez que não constatada má-fé
.

4. O artigo 180, da Lei Municipal 4.009/1994 determina que, sendo constatada a
a
cumulação ilegal, deve ser conferido ao servidor a oportunidade de optar em qual dos cargos deseja prosseguir.

5. A penalidade de demissão foi aplicada em dissonância com o artigo 192, III, “d”, da Lei Municipal 4.009/1994, o qual define que será punível com demissão o ato
d
e
a
cumulação ilegal de cargo,
desde que
praticado com má-fé pelo servidor.

6.
A jurisprudência
pátria
é pacífica quanto à necessidade de notificação do servidor para exercer a sua opção,
ainda que fosse demonstrada a
má-fé,
o que não é o caso dos autos.
Precedente do STJ.

7
. Remessa Necessária desprovida.

À
unanimidade,
NEG
AR

PROVIMENTO

à
remessa necessária
,
mantendo-se incólume a sentença de primeiro grau.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008162-32.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE:
WAGNER GONCALVES DE S/A.
APELADO:
MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES
RELATOR(A):

DES.RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO ADMINISTRATIVO –
SERVIDOR PÚBLICO -
DEMISSÃO -
ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ - INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA ESCOLHA DO CARGO –
ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO -

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O artigo 37, XVI, da Constituição Federal
prevê, taxativamente,
a
s
possibilidade
s
de acumulação de cargos
públicos.

2. O
Superior Tribunal de Justiça caracteriza
o
cargo técnico ou científico como aquele que exige conhecimento específico para área de atuação do profissional por meio de nível superior completo ou formação técnica especializada.

3.
Em que pese a indiscutível impossibilidade de
a
cumulação dos cargos
objeto da ação originária
, observ
a
-se que
o ato administrativo que resultou na demissão do
Recorrido
padece de vícios de legalidade,
seja pela ausência de oportunização da opção pelo servidor, seja pela
ausência do atributo de tipicidade,
uma vez que não constatada má-fé
.

4. O artigo 180, da Lei Municipal 4.009/1994 determina que, sendo constatada a
a
cumulação ilegal, deve ser conferido ao servidor a oportunidade de optar em qual dos cargos deseja prosseguir.

5. A penalidade de demissão foi aplicada em dissonância com o artigo 192, III, “d”, da Lei Municipal 4.009/1994, o qual define que será punível com demissão o ato
d
e
a
cumulação ilegal de cargo,
desde que
praticado com má-fé pelo servidor.

6.
A jurisprudência
pátria
é pacífica quanto à necessidade de notificação do servidor para exercer a sua opção,
ainda que fosse demonstrada a
má-fé,
o que não é o caso dos autos.
Precedente do STJ.

7
. Remessa Necessária desprovida.

À
unanimidade,
NEG
AR

PROVIMENTO

à
remessa necessária
,
mantendo-se incólume a sentença de primeiro grau.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal

VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5008162-32.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES

REPRESENTANTE:
PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES

APELADO:
WAGNER GONÇALVES DE SÁ

Advogado do(a) APELADO:
VICTOR MARQUES - ES21565-A

RELATOR:
DES
.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-s
e
de apelação cível
interposta
pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES,
em face
da r. sentença
constante no ID. 4422468
,
que
julgo
u
parcialmente procedente o pedido
autoral para reconhecer
a nulidade do processo administrativo de nº 01-1.791/2017
e
conden
ou
o Município ao pagamento dos vencimentos que o requerente deixou de receber a partir do ato de demissão, desde 07 de agosto de 2020.

Requer a reforma da decisão para que seja reconhecida a validade do ato administrativo de demissão em razão na impossibilidade de acumulação dos cargos
ocupados pelo Apelado no Estado e no Município.

Consta dos autos
originários
que
o
Recorrido ajuizou ação de procedimento ordinário com a finalidade de que fosse declarada a nulidade dos atos administrativos que materializaram a
sua
demissão
no
Processo 01.791/2017, e
seu
respectivo Decreto 29.647, de 06 de agosto de 2020, alegando que o cargo efetivo de Auditor Fiscal de Meio Ambiente, ocupado junto ao Município de Cachoeiro de Itapemirim/ES, admite acumulação com o cargo efetivo de Professor, ocupado junto ao Governo do Estado do Espírito Santo,
diante d
a exceção contida no artigo 37, XVI, “b” da Constituição Federal.

O
MM. Ju
iz
de
primeiro grau

destacou que
“conforme o edital de nº 01/2007 de id º 11251685, págs. 06/10, referente ao concurso público municipal prestado pelo requerente, e a atual regulamentação dada pela Lei Municipal nº 7.756 de 04 de novembro de 2019,
o nível de escolaridade exigido para o cargo de auditor fiscal de meio ambiente é ensino superior completo
, sem fazer quaisquer especificações ou apontamentos a respeito de um determinado curso de graduação. Dessa maneira, verifica-se que
o cargo de auditor fiscal de meio ambiente exercido pelo requerente não se enquadra na previsão constitucional de cargo técnico ou científico, razão pela qual é incabível sua cumulação com o cargo de professor B
”.

O artigo 37, XVI, da Constituição Federal
prevê, taxativamente,
a
s
possibilidade
s
de acumulação de cargos
públicos
:

[...]
XVI -
é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários
, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b)
a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Em re
lação ao presente caso concreto, o
Superior Tribunal de Justiça caracteriza
o
cargo técnico ou científico como aquele que exige conhecimento específico para área de atuação do profissional por meio de nível superior completo ou formação técnica especializada. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. PROFESSOR E AGENTE ADMINISTRATIVO DE NÍVEL MÉDIO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ.

1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
cargo técnico é aquele que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional
, com habilitação específica de grau universitário ou profissionalizante de 2º grau. 2. É possível verificar que o cargo ocupado pelo recorrido, "Agente Administrativo", não exige nível superior ou curso específico, não se enquadrando, portanto, na definição acima.

3.
Se, no caso concreto, o servidor atua desempenhando atividades técnicas, diversas das previstas para o cargo que ocupa, tal fato não tem o condão de transformá-lo em "técnico"
para aplicação da jurisprudência acima descrita.
[...]
(EDcl no REsp n. 1.678.686/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 1/2/2018).

Nesse mesmo sentido
,
este
egrégio TJES já decidiu que o cargo que exige formação em curso de nível superior de forma genérica não configura cargo técnico ou científico, ante a ausência de exigência de conhecimento específico para o exercício de suas atribuições. Vejamos:

RECURSO ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. ANALISTA JUDICIÁRIO ÁREA ADMINISTRATIVA SEM ESPECIALIDADE E CARGO EFETIVO DE PROFESSOR. IMPOSSIBILIDADE. CARGO PÚBLICO VINCULADO AO PODER JUDICIÁRIO QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE CARGO TÉCNICO PARA FINS DE ACUMULAÇÃO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. ARTIGO 37, INCISO XVI, ALÍNEA B. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XVI, alínea b, estabeleceu as hipóteses de acumulação de cargos públicos, abrangendo, dentre elas, a possibilidade de acumulação remunerada de um cargo de Professor com outro Técnico ou Científico.
II. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça manifestou entendimento no sentido de que Para fins da acumulação autorizada na alínea "b" do referido dispositivo constitucional, assentou-se nesta Corte que cargo técnico é o que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional, bem como, que
é inviável a cumulação do cargo de professor com cargo que, apesar da nomenclatura de técnico, não exige nenhum conhecimento específico para o seu exercício.
III. No caso em tela, a Recorrente ocupa o Cargo de Analista Judiciário - Área Administrativa - Sem Especialidade (atual nomenclatura do cargo Analista Judiciário 02 - Administrativa), sendo que, para sua investidura, exige-se apresentação de Diploma de qualquer curso de Graduação de Nível Superior, sem necessidade de formação técnica específica para o seu exercício, conforme preconizado na Resolução nº 56/2010, deste Egrégio Tribunal de Justiça. Assim, a ausência de exigência alusiva ao conhecimento técnico do Servidor para desempenho de suas atividades funcionais desautoriza a acumulação do respectivo cargo com outro de Professor. Neste particular, não se enquadrando o cargo de Analista Judiciário Área Administrativa Sem Especialidade no conceito de cargo técnico, impõe-se a vedação constitucional expressa quanto à acumulação de cargos, não havendo falar-se em reforma da Decisão objurgada.
[...]
(TJES, Classe: Recurso Administrativo, 100190010155, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: CONSELHO DA MAGISTRATURA, Data de Julgamento: 09/09/2019, Data da Publicação no Diário: 12/09/2019).

Em que pese a indiscutível impossibilidade de
a
cumulação dos cargos
objeto da ação originária
, observ
a
-se que
o ato administrativo que resultou na demissão do
Recorrido
padece de vícios de legalidade,
seja pela ausência de oportunização da opção pelo servidor, seja pela
ausência do atributo de tipicidade,
uma vez que não constatada má-fé
.

Isso porque, o artigo 180, da Lei Municipal 4.009/1994 determina que, sendo constatada a acumulação ilegal, deve ser conferido ao servidor a oportunidade de optar em qual dos cargos deseja prosseguir:

Artigo 180 –
Verificada acumulação proibida, o servidor optará por um dos cargos
, restituindo em valores corrigidos o que tiver recebido indevidamente, sem prejuízo das demais sanções a que estiver sujeito.

Destaque-se que ao contrário das alegações do Apelante, a verificação da acumulação de cargos ilegal se deu justamente com a instauração do processo administrativo nº
Processo 01.791/2017.

Observa-se que o Apelado foi notificado da investigação administrativa instaurada em seu desfavor para a apuração de sua conduta (id nº 11251688, pág. 04) e posteriormente notificado do ato de sua demissão.

Saliente-se que após a finalização do processo administrativo, com a constatação da impossibilidade de acumulação dos cargos em que é servidor efetivo, deveria ter sido oportunizada a opção.

Além disso, a penalidade de demissão foi aplicada em dissonância com o artigo 192, III, “d”, da Lei Municipal 4.009/1994, o qual define que será punível com demissão o ato de acumulação ilegal de cargo, desde que praticado com má-fé pelo servidor. Vejamos:

Artigo 192 –
São infrações disciplinares
:

III –
puníveis com demissão
, por:

d)
acumulação
ilegal de cargos ou empregos públicos,
com má fé
;

N
os
autos de origem,
vê-se que no ato de sua posse no cargo de auditor de meio ambiente o
Recorrido

apresentou
declaração de
acumulação de cargo público,
em 10/02/2012,
informando que exercia o cargo público de Professor B, com jornada de trabalho de 25 horas
semanais
(
id nº 4422437,
p.4
),
momento em que a Administração Pública tinha o dever/poder de sequer consolidar a sua posse.

Demonstrada, portanto, a ausência de má-fé do servidor público desde a sua nomeação.

A jurisprudência
pátria
é pacífica quanto à necessidade de notificação do servidor para exercer a sua opção,
ainda que fosse demonstrada a
má-fé,
o que não é o caso dos autos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. PLEITO DE EFEITO SUSPENSIVO. AUSÊNCIA DE PERIGO DA DEMORA E FUMAÇA DO BOM DIREITO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE TRÊS CARGOS PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA ESCOLHA DO CARGO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.
[...]
2. Na origem, cuida-se de Recurso Especial contra acórdão do Tribunal de origem que manteve a decisão administrativa de demissão à recorrente, haja vista a sua má-fé, por ter acumulado três cargos públicos. 3.
A pretensão da recorrente mereceu parcial acolhimento, pelo relator, não para que seja reintegrada ao cargo do qual foi demitida, mas para que o ato demissório seja anulado, permitindo-lhe que exerça o direito de opção por um dos cargos, o que implicará sua exoneração do cargo remanescente.
4. Esclareceu o relator que reconhece que o ato demissório deve ser anulado, para que o processo administrativo leve em conta, antes de se chegar à decisão final independente, que a embargada já havia realizado sua escolha, culminando na saída de um dos cargos em 2008. Contudo, no que concerne à compatibilidade de horários, essa é uma questão que deve ser aferida livremente pela seara administrativa.
[...]
6.
Mesmo se a recorrente houvesse acumulado os aludidos cargos por má-fé, ainda assim o artigo 48 da LC Distrital 840/2011 lhe assegurava, sob a premissa de presunção de boa-fé, o direito de ser notificada para o exercício de opção por um dos cargos antes da instauração do processo administrativo disciplinar.

[...] (
AgInt no RMS n. 56.452/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/10/2018, DJe de 16/11/2018.)

Diante d
o exposto
,
NEGO PROVIMENTO

ao recurso
,
mantendo-se incólume a sentença de primeiro grau.

Em razão da sucumbência recursal, majoro os
honorários advocatícios
para
1
2
% sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do Art. 85, §2º e §3º, do CPC.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)