Tribunal: TJES
Processo: 0000540-34.2020.8.08.0039
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000540-34.2020.8.08.0039

APELANTE: FELIPE OLIVEIRA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TALLES JULIO MARTINS DA ROCHA

ACÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33,
CAPUT
, DA

LEI

N
º 11.343/06
)
.
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS
.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA
O DELITO
DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE.
FIGURA DO

TRAFICANTE-USUÁRIO.
DOSIMETRIA.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REQUISITOS DOS ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/06. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM RELAÇÃO A UM DOS CORRÉUS.
DETRAÇÃO.
ART. 42, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
REGIME INICIAL MANTIDO
COM RELAÇÃO A UM DOS CORRÉUS
.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.
PENA RESTRITIVA DE DIREITO DECLARADA CUMPRIDA COM RELAÇÃO A UM DOS CORRÉUS.

1.
Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o caso dos autos. Precedentes STJ e TJES.

2.
A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

3.
A figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a eventual confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

4.
Uma vez reconhecida ao menos uma circunstância judicial de que trata o art. 59, do Código Penal, em sentido desfavorável aos réus, tenho que a fixação da pena-base no mínimo legal revela-se incabível, até sob pena de violação aos postulados constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedente STJ.

5.
Segundo expresso comando legal contido no art. 42, da Lei n.º 11.343/06, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, dentre outros, a quantidade da substância ou do produto, de modo que, também por este motivo, inexiste ilegalidade a ser sanada na fixação da pena-base acima do mínimo legal.

6.
A fração adotada pela sentença está, inclusive, aquém do critério do aumento da fração de
1/
8
(um
oitavo
)
incidente sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, o que tampouco caracteriza ilegalidade alguma, pois encontra amplo amparo na jurisprudência dos Tribunais pátrios. Precedente STJ.

7.
No que diz respeito à motivação apresentada pelo juízo
a quo
para julgar em desfavor dos acusados os vetores “culpabilidade”, “antecedentes” e “circunstâncias”
,

porquanto
se encontra
calçada em substrato fático-objetivo,

mostra-se perfeitamente idônea e, portanto, apta à exasperação da respectiva pena-base.

8.
Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei de Drogas, com relação ao primeiro apelante, por não preencher ele o requisito dos bons antecedentes, diante da existência de condenação penal anterior transitada em julgado.

9.
O mero registro quanto à existência de Ação Penal e (ou) Inquérito Policial em andamento, por si só, não é suficiente para comprovar a dedicação a atividades criminosas, razão pela qual não pode ser utilizado para obstar a concessão do beneficio estatuído no §4° do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, ao segundo apelante (
vide
Tema Repetitivo n.º 1.139/STJ).

10.
Considerando que houve a

exasperação da pena-base com fundamento na preponderância do critério erigido no art. 42, da Lei de Drogas, em observância à Tese de Repercussão Geral n.º 712/STF, deixa-se de utilizar mencionado critério para efeito da modulação da fração redutora do tráfico privilegiado, admitindo-se a aplicação da redução na fração máxima.

11.
Nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal, que estabelece que
“
A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”
, o regime inicial
fechado
para cumprimento da pena pelo primeiro apelante merece ser mantido, face o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedente STJ.

12
. O reconhecimento do benefício da detração ao segundo apelante, nos termos do art. 42, do Código Penal, para muito além de ensejar a mera alteração do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade,
resultar
á
no

próprio
reconhecimento do cumprimento da pena reclusiva
pelo acusado
, o que é de rigor.

13.
Incabível o acolhimento do pedido de substituição da pena privativa de liberdade aplicada ao primeiro apelante, em restritiva de direitos, porquanto não atendidos os requisitos legais previstos no art. 44, incs. I e II, do Código Penal.

14
.
Recurso a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000540-34.2020.8.08.0039
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FELIPE OLIVEIRA SILVA e outros
APELADO: TALLES JULIO MARTINS DA ROCHA
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000540-34.2020.8.08.0039

APELANTE: FELIPE OLIVEIRA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TALLES JULIO MARTINS DA ROCHA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de Apelação Criminal interposto por
FELIPE OLIVEIRA SILVA
e
TALLES JULIO MARTINS DA ROCHA

em face da r. Sentença disponibilizada no link do Google Drive (ID nº
3
896465, Doc. 00005403420208080039.pdf, pp. 363/459), proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Pancas, por meio da qual ambos os apelantes foram condenados pela prática do crime tipificado no

art. 33,
caput,

d
a Lei n.º 11.343/06
, às penas definitivas de
0
7
(
sete
) anos
e
11
(
onze
) meses
de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além de
700

(
setecentos
)
dias-multa;

e de
05 (cinco) anos,
em regime inicial
fechado
,
além de
500 (quinhentos) dias-multa
, respectivamente.

Emerge da denúncia (pp. 04/07) que, no dia 1º de outubro de 2020, por volta das 15h, na Rodovia Laurindo Barbosa, trevo de Vila Verde, no Município de Pancas/ES, os acusados, ora apelantes, foram presos em flagrante delito, eis que, em união de desígnios e vontades, realizavam tráfico ilícito de entorpecentes, sendo que, em seu poder foram apreendidas 100 (cem) gramas de substância tóxica e entorpecente conhecida como “maconha”, além de R$280 (duzentos e oitenta reais) em espécie.

Finda a instrução processual, por intermédio da mencionada Sentença (pp. 363/459), os acusados foram condenados tão somente pela prática do crime de
tráfico de drogas
,
restando absolvidos, no entanto, quanto ao delito de associação para o tráfico.

Inconformada, a Defesa requer a reforma da Sentença, a fim de que ocorra a absolvição dos acusados ou, subsidiariamente e sucessivamente, a desclassificação de sua conduta para a figura do usuário de drogas ilícitas ou o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. Por fim, pugna pela revisão da pena fixada.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Consoante relatado, a Defesa requer, inicialmente, a absolvição dos acusados, por insuficiência probatória quanto à autoria e materialidade delitivas e, em caráter subsidiário, a desclassificação da conduta para as figuras do porte para consumo próprio ou do tráfico privilegiado.

Sem razão, contudo. O acervo probatório que serve de lastro ao édito penal condenatório, além da prova oral produzida em juízo, revela-se satisfatoriamente coeso e, portanto, apto a evidenciar a
autoria e materialidade delitivas
quanto ao crime imputado aos acusados, ora apelantes.

Quanto à
materialidade delitiva
, esta encontra-se sobejamente demonstrada através do
Boletim Unificado
nº 43.309.063 (pp. 09/12); do
Auto de Prisão em Flagrante Delito (APFD)
(pp. 28/38); do
Auto de Apreensão
(pp. 51); além do
Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas
(pp. 53)

Quanto à
autoria delitiva
, em juízo, os apelantes negam a prática do crime de tráfico de entorpecentes, afirmando que a denúncia não é verdadeira e que a substância apreendida pertencia exclusivamente ao primeiro apelante
TALLES
, cuja destinação seria tão somente para seu consumo próprio. Contudo,
não
colacionaram aos autos elementos de prova aptos a comprovar a sua versão.

Paralelamente, os Policiais Militares que efetuaram a prisão dos envolvidos confirmaram em juízo a dinâmica dos fatos narrados na denúncia, apontando que, no dia do flagrante, em razão do conhecimento quanto ao seu envolvimento com o tráfico de drogas, a guarnição da Polícia Militar procedeu a abordagem dos acusados dentro de um táxi próximo ao trevo de Vila Verde, no Município de Pancas, sendo que nada de ilícito foi encontrado durante a busca pessoal.

Contudo, tendo em vista que o réu
TALLES
estava com a quantia do R$280,00 (duzentos e oitenta reais) em seu bolso, os Policiais Militares fizeram a revista no veículo, momento em que encontraram, próximo ao freio de mão do automóvel, uma sacola transparente contendo 100g (cem gramas) de "maconha", o que renderia cerca de 200 (duzentas) "buchas" do entorpecente. Inquiridos, os acusados confessaram a propriedade da droga, mas negaram a destinação ao tráfico, alegando que compraram em conjunto na cidade de Colatina/ES, para uso pessoal.

Vejamos trecho do depoimento do
CB/PMES Advaldo Henrique de Oliveira
, responsável pela autuação em flagrante dos apelantes:

“
(...)
que
confirma os fatos narrados no âmbito policial
; que já abordou os acusados outras vezes; que não se recorda de já haver encontrado drogas com os acusados anteriormente;
que outras guarnições os reconhecem como traficantes de drogas na cidade de Pancas
;
que não se recorda dos acusados; que não se recorda qual dos dois acusados estava no banco da frente do carona;
que o depoente encontrou a droga debaixo do freio de mão do veículo
;
(...).”
(Breno.mp4)

E, agora, transcrevo trecho do depoimento do
S
D/PMES

Oscar
Alves Cassimiro
,
também responsável pela autuação em flagrante dos apelantes:

“
(...);

que
confirma os fatos narrados no âmbito policial
;
que se recorda dos acusados
; que se recorda de já haver abordado TALES anteriormente, mas não encontrou drogas na oportunidade;
que se recorda da existência de denúncias anteriores de que os acusados desempenham o tráfico na cidade
;
(...).”
(Elízio.mp4).

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ,
AgRg no HC 695.249/SP
, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES,
Apelação Criminal, 038200014892
, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

In casu
, não há elementos que possam desabonar a conduta dos Policiais Militares, não havendo motivos para descredibilizar aqueles depoimentos.

Vale salientar, outrossim, que o depoimento da testemunha
Oton Joaquim Miler Rodrigues
, motorista do táxi que transportava os acusados, ao corroborar o depoimento dos policiais militares responsáveis pela apreensão, acabou por infirmar a tese da Defesa de negativa de autoria delitiva. Vejamos:

“
(...);

que
o depoente
confirma os fatos narrados no âmbito policial
;
que é taxista em Pancas há 02 (dois) anos;
que se recorda da ocorrência; que já conhecia os acusados antes daquele dia
; que afirma que foi FELIPE quem pediu a corrida; que o destino era o interior de Mantenópolis; que não se recorda se deveriam parar em algum lugar no caminho; que
foi informado que TALLES iria com eles para trabalhar no interior;
que a abordagem policial ocorreu pouco antes do trevo de Vila Verde, em Alto Rio Novo
; que não percebeu se os acusados estavam nervosos, pois foi solicitado pelos policiais a sair do carro com documentos; que não chegou a ver o que a polícia achou no veículo;
que a polícia lhe disse que foi achado uma quantia de maconha debaixo de um boné debaixo do freio de mão do carro
; que não presenciou se algum dos acusados admitiu a posse da maconha, pois foi solicitado a permanecer afastado;
que esclareceu que primeiro apanhou FELIPE e depois apanhou TALLES no meio da estrada; que esclareceu
que
FELIPE se sentou na frente e que TALLES sentou atrás
;
(...).”
(GMT20210812-174930_Recording_640x360.mp4).

No que tange à caracterização da traficância, esclareço que a Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal, como sói ser o caso vertente, em que os apelantes foram flagrados transportando drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Saliento, por fim, que a figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a eventual confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação do apelante pelo crime do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Sobretudo quando as circunstâncias em que se deram os fatos estão a indicam, de forma clara, que as drogas se destinavam à comercialização, já que se encontravam em razoável quantidade
[
100 (cem) gramas de “maconha”, o que corresponderia a 200 (duzentas) “buchas”
]
, além de que também foi encontrado montante de dinheiro em espécie
[
aproximadamente R$280,00 (duzentos e oitenta reais)
]
, sendo que os apelantes já eram conhecidos das guarnições militares locais como operadores do tráfico de drogas no Município de Pancas/ES,
tando que
o
apelante
FELIPE

já
carregava consigo uma
condenação transitada em julgado p
ela prática de
crime análogo
.

Assim, considerando que o acervo probatório carreado aos autos
não comporta acolhimento
d
o pleito absolutório,

quiçá sua desclassificação para a figura do usuário de drogas,
entendo correta a condenação dos apelantes como incursos no crime de tráfico de drogas.

Passando, então, ao exame da
dosimetria
da pena,
tenho que melhor sorte não assiste à Defesa em seu intento de que a pena-base dos apelantes seja fixada no mínimo legal. Vejamos:

Consoante relatado, no caso vertente, os apelantes foram condenados pelo crime tipificado no
art. 33,
caput,

d
a Lei n.º 11.343/06
, cujo preceito normativo secundário veicula pena de reclusão entre o mínimo de 05 (cinco) e o máximo de 15 (quinze) anos.

Sendo que, na primeira fase do cálculo dosimétrico,
devido ao reconhecimento de

03
(
três
) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao
s
réu
s
,
a pena-base do apelante
FELIPE
restou exasperada no patamar de
0
6
(
seis
) anos
e 06 (seis) meses
; enquanto que a pena-base do apelante
TALLES
restou exasperada no patamar de
0
6
(
seis
) anos
e 08 (oito) meses
.

Com efeito, uma vez reconhecida ao menos uma circunstância judicial de que trata o art. 59, do Código Penal, em sentido desfavorável aos réus, tenho que a fixação da pena-base no mínimo legal revela-se
incabível
, até sob pena de violação aos postulados constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade (
vide
STJ, AgRg no HC: 675858-SP, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 03/08/2021, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/08/2021).

Não é demais lembrar, segundo expresso comando legal contido no art. 42, da Lei n.º 11.343/06, o juiz, na fixação das penas,
considerará
, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, dentre outros, a quantidade da substância ou do produto, de modo que, também por este motivo,
inexiste
ilegalidade a ser sanada na fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Ademais, compreendo que a fração adotada pela sentença está, inclusive, aquém do critério do aumento da fração de
1/
8
(um
oitavo
)
incidente sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, o que

tampouco
caracteriza ilegalidade alguma, pois encontra amplo amparo na jurisprudência dos Tribunais pátrios. Na mesma linha de entendimento: STJ,
AgRg no AREsp: 1799289-DF
, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 03/08/2021, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/08/2021.

Por fim, no que diz respeito à motivação apresentada pelo juízo
a quo
para julgar em desfavor dos acusados os vetores
“culpabilidade”, “
antecedentes”

e
“circunstâncias”
,

porquanto
se encontra
calçada em substrato fático-objetivo,

mostra-se perfeitamente idônea e, portanto, apta à exasperação da respectiva pena-base.

Afinal, longe de tecer considerações genéricas de caráter abstrato ou meramente subjetivas, limitou-se o magistrado sentenciante a descrever de forma expressa e objetiva as nuances do caso concreto, reportando-se
“
à quantidade de condutas nucleares do tipo penal praticadas”
,
“
aos
antecedentes criminais
do acusado”
,
além da
“
quantidade e
natureza
d
a
droga apreendida”
,
que não se confundem, aliás, com as elementares próprias do tipo penal correspondente.

Passando, agora, ao exame do pedido da Defesa para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei de Drogas, reputo
inviável
seu acolhimento com relação ao apelante
FELIPE
, por não preencher ele o requisito dos bons antecedentes, diante da existência de condenação penal anterior transitada em julgado (
vide
Ação Penal n° 0000210-81.2013.8.0.8.0039).

O mesmo, no entanto, não é possível dizer com relação ao apelante
TALLES,
uma vez que o mero registro quanto à existência de
Ação Penal
e (ou) Inquérito Policial em
andamento
, por si só, não é suficiente para comprovar a dedicação a atividades criminosas, razão pela qual não pode ser utilizado para obstar a concessão do beneficio estatuído no §4° do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 (
vide
Tema Repetitivo n.º 1.139/STJ
1
).

Some-se a tal circunstância o fato de que houve a

exasperação da pena-base, inclusive, com fundamento na preponderância do critério erigido no art. 42, da Lei de Drogas, de modo que, em observância à Tese de Repercussão Geral n.º 712/STF
2
, a fim de evitar a caracterização do
bis in idem
na etapa subsequente, deixo de utilizar a quantidade da droga apreendida como critério modulador da fração redutora do tráfico privilegiado, para propor a redução da pena na fração máxima, qual seja,
2/3 (dois terços)
.

Deste modo, passando ao refazimento da dosimetria da pena exclusivamente com relação ao apelante
TALLES
, considerando que, na
primeira fase
,

a pena-base restou fixada em
0
6
(
seis
) anos
e 08 (oito) meses,
além de 600 (seiscentos) dias-multa
; que, na
segunda fase
,

inexistem
atenuantes e (ou) agravantes a serem aplicadas; e, na
terceira fase
, por inexistirem causas outras de aumento e (ou) diminuição da pena, após a aplicação, então, da benesse legal do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, fixo a pena definitiva em
02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
além de
200 (duzentos) dias-multa
.

Por fim, quanto ao tema do regime inicial de cumprimento da pena, verifico, a título de detração (art. 387, §2º, do Código de Processo Penal), que o tempo de prisão preventiva dos acusados, que perdura desde
1º
/
10
/20
20
, somou o montante aproximado de
02 (dois) anos e 03 (três) meses
.

Em tal contexto, com relação ao apelante
FELIPE
, cuja pena definitiva aplicada foi de
07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão
, entendo que o benefício da detração acima apurado, ao menos em tese, até permitiria a fixação no regime inicial
semi-
aberto
, nos termos do art. 33, §2º, “b)”, do Código Penal.

Não obstante,
considerando que foram reconhecidas ao menos 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado
, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal, que estabelece que
“
A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”
, entendo que o regime inicial
fechado
para cumprimento da pena mereça ser
mantido
. No mesmo sentido, confira-se: STJ,
AgRg no AgRg no REsp: 1890483 SP
, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 23/02/2021, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2021.

Noutra vertente, com relação ao apelante
TALLES
, cuja pena definitiva proponho por intermédio do presente voto seja fixada em
02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, entendo que o benefício da detração acima apurado, para muito além de ensejar a mera alteração do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade,
resultaria, a bem da verdade, no

próprio
reconhecimento do cumprimento da pena reclusiva
pelo acusado
, o que é de rigor.

Por fim, tenho por
i
ncabível
o acolhimento do pedido da Defesa, no sentido da substituição da pena privativa de liberdade aplicada ao apelante
FELIPE
em restritiva de direitos, porquanto não atendidos os requisitos legais previstos no art. 44, do Código Penal, haja vista que a pena privativa de liberdade aplicada ao acusado é superior a quatro anos (inc. I), além de que o réu qualifica-se como reincidente em crime doloso (inc. II).

Arrimado nessas considerações,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso da Defesa para
REFORMAR
a sentença penal condenatória, a fim de
(1)

REDIMENSIONAR
com exclusividade a pena definitiva imposta ao apelante
TALLES JULIO MARTINS DA ROCHA
ao patamar de
02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
além de 200 (duzentos) dias-multa
; (2) RECONHECER
aos apelantes
FELIPE OLIVEIRA SILVA
e
TALLES JULIO MARTINS DA ROCHA
o direito ao cômputo do tempo de prisão provisória, para fins de detração penal, nos termo do art. 42, do Código Penal.

Outrossim, considerando o
RECONHECIMENTO
do benefício da detração penal ao apelante
TALLES JULIO MARTINS DA ROCHA,
declaro
CUMPRIDA
a pena privativa de liberdade fixada,

confirmando-se o
habeas corpus ex officio
ao seu tempo concedido
.

É como voto.

1
Tema Repetitivo n.º
1.139/
STJ: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

2

Tese de Repercussão Geral n.
º
712/
STF: “
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000540-34.2020.8.08.0039

APELANTE: FELIPE OLIVEIRA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TALLES JULIO MARTINS DA ROCHA

ACÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33,
CAPUT
, DA

LEI

N
º 11.343/06
)
.
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS
.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA
O DELITO
DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE.
FIGURA DO

TRAFICANTE-USUÁRIO.
DOSIMETRIA.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REQUISITOS DOS ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/06. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM RELAÇÃO A UM DOS CORRÉUS.
DETRAÇÃO.
ART. 42, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
REGIME INICIAL MANTIDO
COM RELAÇÃO A UM DOS CORRÉUS
.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.
PENA RESTRITIVA DE DIREITO DECLARADA CUMPRIDA COM RELAÇÃO A UM DOS CORRÉUS.

1.
Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o caso dos autos. Precedentes STJ e TJES.

2.
A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

3.
A figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a eventual confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

4.
Uma vez reconhecida ao menos uma circunstância judicial de que trata o art. 59, do Código Penal, em sentido desfavorável aos réus, tenho que a fixação da pena-base no mínimo legal revela-se incabível, até sob pena de violação aos postulados constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedente STJ.

5.
Segundo expresso comando legal contido no art. 42, da Lei n.º 11.343/06, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, dentre outros, a quantidade da substância ou do produto, de modo que, também por este motivo, inexiste ilegalidade a ser sanada na fixação da pena-base acima do mínimo legal.

6.
A fração adotada pela sentença está, inclusive, aquém do critério do aumento da fração de
1/
8
(um
oitavo
)
incidente sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, o que tampouco caracteriza ilegalidade alguma, pois encontra amplo amparo na jurisprudência dos Tribunais pátrios. Precedente STJ.

7.
No que diz respeito à motivação apresentada pelo juízo
a quo
para julgar em desfavor dos acusados os vetores “culpabilidade”, “antecedentes” e “circunstâncias”
,

porquanto
se encontra
calçada em substrato fático-objetivo,

mostra-se perfeitamente idônea e, portanto, apta à exasperação da respectiva pena-base.

8.
Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei de Drogas, com relação ao primeiro apelante, por não preencher ele o requisito dos bons antecedentes, diante da existência de condenação penal anterior transitada em julgado.

9.
O mero registro quanto à existência de Ação Penal e (ou) Inquérito Policial em andamento, por si só, não é suficiente para comprovar a dedicação a atividades criminosas, razão pela qual não pode ser utilizado para obstar a concessão do beneficio estatuído no §4° do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, ao segundo apelante (
vide
Tema Repetitivo n.º 1.139/STJ).

10.
Considerando que houve a

exasperação da pena-base com fundamento na preponderância do critério erigido no art. 42, da Lei de Drogas, em observância à Tese de Repercussão Geral n.º 712/STF, deixa-se de utilizar mencionado critério para efeito da modulação da fração redutora do tráfico privilegiado, admitindo-se a aplicação da redução na fração máxima.

11.
Nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal, que estabelece que
“
A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”
, o regime inicial
fechado
para cumprimento da pena pelo primeiro apelante merece ser mantido, face o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedente STJ.

12
. O reconhecimento do benefício da detração ao segundo apelante, nos termos do art. 42, do Código Penal, para muito além de ensejar a mera alteração do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade,
resultar
á
no

próprio
reconhecimento do cumprimento da pena reclusiva
pelo acusado
, o que é de rigor.

13.
Incabível o acolhimento do pedido de substituição da pena privativa de liberdade aplicada ao primeiro apelante, em restritiva de direitos, porquanto não atendidos os requisitos legais previstos no art. 44, incs. I e II, do Código Penal.

14
.
Recurso a que se dá parcial provimento.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.