Tribunal: TJES
Processo: 5004981-85.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Substituição Tributária
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA
–
TUTELA DE URGÊNCIA
–
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
–
MEDICAMENTOS
–
BASE DE CÁLCULO DO ICMS
–
PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC)
–
NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DISPARIDADE ENTRE O PREÇO EFETIVO PRATICADO NO COMÉRCIO VAREJISTA
– RECURSO
DES
PROVIDO –
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por seu turno,
“admite a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art. 8º, §§ 2° e 3°, da Lei Complementar 87/1996, promovendo a diferenciação deste procedimento com a figura do regime de pauta fiscal.”
(STJ, AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.062.097/RJ, DJe de 1/12/2022).

2
. Destarte, no julgamento do REsp 1519034/RS, o Tribunal da Cidadania reconheceu o direito à mudança da base de cômputo do ICMS, excepcionalmente, em hipótese na qual o contribuinte comprova que o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) era muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista
,
circunstância verificada,
in casu.

3.
Recurso desprovido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5004981-85.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO ANULATÓRIA
–
TUTELA DE URGÊNCIA
–
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
–
MEDICAMENTOS
–
BASE DE CÁLCULO DO ICMS
–
PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC)
–
NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DISPARIDADE ENTRE O PREÇO EFETIVO PRATICADO NO COMÉRCIO VAREJISTA
– RECURSO
DES
PROVIDO –
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1
. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por seu turno,
“admite a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art. 8º, §§ 2° e 3°, da Lei Complementar 87/1996, promovendo a diferenciação deste procedimento com a figura do regime de pauta fiscal.”
(STJ, AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.062.097/RJ, DJe de 1/12/2022).

2
. Destarte, no julgamento do REsp 1519034/RS, o Tribunal da Cidadania reconheceu o direito à mudança da base de cômputo do ICMS, excepcionalmente, em hipótese na qual o contribuinte comprova que o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) era muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista
,
circunstância verificada,
in casu.

3.
Recurso desprovido. Agravo interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, revogando-se, por conseguinte, a decisão que deferiu o pedido de efeito suspensivo da decisão agravada, nos termos do voto do Relator. Prejudicado o agravo interno.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO
: 03/10/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (RELATOR):-

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por ESTADO DO ESPIRITO SANTO em face da decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id. 4960425) que, nos autos da “ação anulatória de débito fiscal” nº 5008393-49.2023.8.08.0024, ajuizada por DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI, ora Agravada, deferiu o pleito liminar por si requerido.

Pelas razões recursais id. 4960420, o Agravante requer, liminarmente, a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso. No mérito, o Agravante postula a reforma da decisão vergastada, sustentando a legalidade da tabela de “Preço Máximo ao Consumidor – PMC”, como base de cálculo de recolhimento de ICMS-ST, em regime de substituição tributária, nas operações de comercialização de medicamentos, regularmente fixado pelo órgão competente, a saber, a “Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED”.

Pela decisão id. 5007384, restou deferido o pedido de efeito suspensivo da decisão agravada.

Contrarrazões (id. 5071564) pela manutenção da decisão agravada e pelo desprovimento do recurso.

Agravo interno interposto pela Agravada (id. 5071582).

Contrarrazões pelo desprovimento do agravo interno (id. 5466687).

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO ELIEZER LINS SANT ANNA:-

Boa tarde a todos, cumprimento a vossa Excelência, Presidente Annibal, em nome de quem cumprimento todos os presentes.

Importa apenas destacar neste processo a importância e representatividade dele no âmbito da cobrança de tributos no Estado do Espírito Santo. A empresa apresenta em uma ação anulatória um pedido de suspensão, de anulação de dois autos de infração. Esses dois autos de infração se referem a períodos distintos.

Cumpre salientar que a empresa entende que a base de cálculo na qual foram apurados esses valores é uma base de cálculo não reconhecida por uma eventual jurisprudência do STJ, do ano de 2007, acostada nos autos.

Saliento que essa jurisprudência não formou mudança de entendimento do próprio Superior Tribunal de Justiça, que reconhece em diversos julgados, ulteriores inclusive ao próprio julgamento acostado, que a fixação desse parâmetro PMC com CMED está totalmente amparado legalmente e que é válido.

O próprio Superior Tribunal de Justiça e o próprio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo nos anos anteriores, em acórdãos acostados no agravo de instrumento, demonstram isso, que esse parâmetro da base de cálculo é adequado e é válido, o CMED que firma esse parâmetro no âmbito nacional dos medicamentos e a partir disso o Estado ainda faz corriqueiras fiscalizações, avaliação de notas fiscais no âmbito total de cerca de sete mil medicamentos em duas mil farmácias para se chegar a um valor final desses medicamentos.

Naturalmente, esse é um preço médio, pode haver distorções no preço final entre uma e outra farmácia, mas o que se tem para fins de base de cálculo é um parâmetro médio legal instituído pelo Estado. No regulamento do ICMS há descontos previstos com relação a um determinado período apurado nesse mesmo processo de 12% e 30%, 12% para medicamentos de referência e 30% para medicamentos genéricos e no outro período de 15%, perdão de 15% e 30% e no outro período de 12% e 50% de desconto do preço máximo estabelecido no PMC/CMED. Então já há um desconto firmado pelo próprio Estado a partir de pesquisas internas com base em notas fiscais desses medicamentos para apurar essa base de cálculo.

Não é admissível nem crível que a partir de eventuais distorções se busque uma anulação de auto de infração, até porque o próprio Supremo Tribunal Federal na Súmula 201 reconhece o direito após o devido processo e a devida produção de prova de restituição desses valores.

Comprovado eventualmente em um ou outro medicamento, nesse grande universo de medicamentos, que há eventual distorção e após devida apuração, cabe a repetição de indébito desses valores.

A justificativa para suspender liminarmente qualquer tipo de medicamento em que há distorção, destoa completamente do princípio constitucional da segurança jurídica.

Cumpre destacar também, com todo respeito aos valores apresentados pela empresa em sede de liminar e na produção de prova inicialmente acostada nos autos, há distorções muito grandes. Há medicamentos apresentados pela empresa em que o recolhimento devido seria, por exemplo, de dois milhões e quatrocentos mil reais e o recolhido pela empresa foi sessenta mil reais. É uma diferença de quarenta vezes o valor fixado pela CMED como valor máximo de medicamento, após um desconto do Estado de 50% sobre esse valor, ainda há uma diferença de quarenta vezes sobre esse valor desse medicamento. Isso destoa muito e chama a atenção, razão pela qual a produção de prova se faz necessária para qualquer tipo de anulação.

Por fim, apenas salientar que se trata de uma empresa que tem realmente um histórico de dívida para com o Estado, hoje, no último sítio levantado, cerca de cento e cinquenta milhões de reais. Anular o auto de infração prejudicaria qualquer tipo de medidas do Estado na obtenção e satisfação desse crédito, prejudicaria muito o erário estadual, razão pela qual destaco e saliento também que faz-se necessário uma instrução processual com produção de prova, a partir da qual, aí sim, em se comprovando que há distorção em um ou outro medicamento, esse valor deve ser restituído à empresa, que deve fazer o seu recolhimento regular, como fazem todas as demais empresas na mesma situação. É a minha manifestação, Presidente. Agradeço.

*

O SR. ADVOGADO RODRIGO FIGUEIRA SILVA:-

Senhor Presidente, eminentes Desembargadores, iniciarei essa sustentação por um caminho um pouco diferente. Antes até de falar das contrarrazões de agravo e dos fundamentos, acho que é importante pontuar algumas das coisas que foram mencionadas pelo ilustre procurador, até para que todos fiquemos na mesma página e partamos das mesmas premissas.

Em primeiro lugar, e isso pode ser depois verificado pelas notas taquigráficas, o ilustre procurador mencionou que o precedente do STJ seria de 2007. Na verdade ele é um precedente de 2017 e o abordaremos de forma percuciente mais à frente.

Também foi mencionado que foi um julgamento isolado do STJ, como a gente mencionou, tanto no exordial como nas contrarrazões, não foi um posicionamento isolado, foi reiterado inclusive por este Tribunal de Justiça, Tribunal de Justiça de São Paulo e Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

O que mais chamou a atenção - seria interessante colocarmos as questões legais e basta a leitura da legislação de regência para reconhecermos – foi a confusão conceitual trazida pelo ilustre procurador.

Já entrando um pouco na minha questão meritória, o PMC - pegando as notas taquigráficas isso vai ficar verificado - não é, como disse o procurador, uma média das notas, não é nada disso. O PMC é preço máximo ao consumidor e o que é isso? A Anvisa, por meio da Câmara de Regulação de Medicamentos, chamada CMED, fixa o preço máximo de venda ao consumidor final do medicamento. É atribuído um valor máximo ao medicamento e nenhuma farmácia na ponta pode vender mais do que o valor fixado pela CMED.

Nas contrarrazões e também na inicial, trouxemos um ofício da Anvisa direcionado a várias fazendas estaduais, falando expressamente que o PMC não serve para fins de base de cálculo de substituição tributária, porque é o preço máximo.

Falando na prática, o PMC é calculado com base no Tylenol, por exemplo, que sabemos que é um medicamento de marca, mais caro. Só que existem vários genéricos, paracetamol, a um preço muito mais acessível. O PMC, ao contrário do que o meu colega mencionou, não tem nada a ver com média de nota emitida na farmácia.

Temos uma confusão grave, conceitual, com o que o próprio Estado cobra; porque o Estado abandonou o PMC em 2019 e o fez justamente pelas questões que estou trazendo. O preço médio praticado nas farmácias era muito inferior ao preço máximo ao consumidor, o PMC, fixado pela Anvisa. Em 2019, o Estado Espírito Santo abandonou o PMC, assim como São Paulo já tinha abandonado e adotou o PMPF que é o preço médio ponderado final; esse sim, na linha do que foi mencionado, é com base nas notas fiscais de saída das farmácias.

Foi necessário trazer à tona essa grave confusão conceitual, para que avancemos de forma segura.

Por fim, foi mencionado que a empresa deve 158 milhões. Na verdade já tem sentenciado, tem perícia em processo e até gostaria que o ilustre procurador anexasse isso, porque é um valor desconhecido pelo meu cliente.

Trata-se de um agravo de instrumento contra a decisão, em primeiro grau, que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Com base em que? Como eu mencionei, o PMC foi abandonado, em 2019, pelo Estado Espírito Santo, justamente pelas distorções.

O que o meu cliente fez antes até da propositura da ação? A empresa contratou uma auditoria em São Paulo que individualizou, nota a nota, produto por produto, toda a autuação fiscal dos dois autos de infração. E aí comparou com o preço de venda nas farmácias. Ou seja, tinha lá o medicamento X, o PMC dele, já com a redução de 50% aplicado, e comparou com o preço da farmácia.

Além disso, comparou com o aplicativo Menor preço Brasil, desenvolvido pela Secretaria da Fazenda do Rio Grande do Sul, que pelo Acordo de Cooperação Técnica nº3 de 2019, foi ratificado pelo Estado do Espírito Santo. Fala o seguinte: a SEFAZ do Rio Grande do Sul coloca à disposição dos Estados o aplicativo menor preço, que permite ao cidadão consulta dos valores praticados no comércio varejista local.

Fomos por duas vias para fazer esse levantamento que instruiu a petição inicial, para ver se de fato o PMC estava acima ou não do preço praticado na farmácia. Tanto pegando notas fiscais de farmácia, quanto olhando o aplicativo.

Encontrou-se uma discrepância média de 50% no valor do produto. Usarei como exemplo um medicamento chamado Sildenafila em que se achou uma média de preço de R$ 5,99 e o seu PMC para fins de tributação de ICMS-ST era R$ 62,00 e com a redução ia para R$ 31,19.

Estamos falando de uma diferença que na farmácia estava vendendo a R$ 6,00 e para fins de substituição tributária estava sendo tributado a R$ 31,19.

A relevância desse levantamento é que no julgamento do Recurso Especial 1519034, o STJ entendeu que na comprovação de que os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, esse preço não é dado ao Estado em pura observância dos preços divulgados, fomentando a indevida majoração dos preços praticados no mercado varejista.

Fizemos o levantamento com uma empresa idônea de São Paulo, anexado à inicial e com base nisso o juiz de primeiro grau inclusive, citou outros exemplos, além desse da sildenafila e diversos precedentes.

Cito o agravo de instrumento 015831-90.2018, cujo relator é o eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro: no presente caso, tem-se que ao confrontar a tese exposta de julgados antes referida ao caso concreto, verifica-se que ambos se aproximam muito, pois a base de cálculo da cobrança do tributo PMC CMED está muito acima do preço praticado pelo mercado.

Outro precedente também que se verifica é do Tribunal de Justiça de São Paulo, na mesma linha e foi com base nisso que foi concedida a tutela de urgência e que não é, obviamente, para que se anule a auto de infração em tutela de urgência. Pedimos para que se fizesse a prova, deixar vir a perícia antes de autorizar a execução fiscal.

A empresa tem mais de 100 funcionários, atua no Estado há mais de 30 anos e já tem o nome consolidado. Pedimos, diante da quantidade de elementos que se anexou nos autos, demonstrando que tem uma diferença de preço absurda, simplesmente foi determinar a suspensão da exigibilidade ou suspender até que seja finalizada a perícia. Feita a perícia, se ficar demonstrado que não tem essa distorção, perfeito, prossiga-se com a execução.

Queremos evitar, já ciente de que tem uma distorção absurda, permita-se execução fiscal, penhora, protesto, para depois que for feita a perícia ter uma situação que o meu cliente já está asfixiado, mas está com a perícia favorável.

O que se pede é que se suspenda, não só por cautela, mas principalmente pela quantidade de elementos probatórios que foram juntados tanto na inicial quanto nas contrarrazões de agravo, até a produção de provas. Isso caminha muito, até coincidentemente, na proposição feita pelo ilustre procurador.

A gente não quer que se anule, obviamente e sim que se suspenda até que seja feita, no mínimo, a prova. Depois que for feita a prova, temos plena convicção de que vai ficar consolidada a probabilidade do direito que pleiteamos. Obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (RELATOR):-

Eminentes Pares, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr*/cmv*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 24/10/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (RELATOR):-

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por ESTADO DO ESPIRITO SANTO em face da decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id. 4960425) que, nos autos da “ação anulatória de débito fiscal” nº 5008393-49.2023.8.08.0024, ajuizada por DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI, ora Agravada, deferiu o pleito liminar por si (Agravada) requerido.

Pelas razões recursais id. 4960420, o Agravante requereu, liminarmente, a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso. No mérito, o Agravante postula a reforma da decisão vergastada, sustentando a legalidade da tabela de “Preço Máximo ao Consumidor – PMC”, como base de cálculo de recolhimento de ICMS-ST, em regime de substituição tributária, nas operações de comercialização de medicamentos, regularmente fixado pelo órgão competente, a saber, a “Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED”.

Pela decisão id. 5007384, proferida pelo Exmº. Sr. Desembargador (Substituto) Aldary Nunes Júnior, restou deferido o pedido de efeito suspensivo da decisão agravada.

Pois bem.

Infere-se dos autos de origem (nº 5008393-49.2023.8.08.0024) que a empresa DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI (Agravada) ajuizou “ação anulatória de débito fiscal” em face do ESTADO DO ESPIRITO SANTO (Agravante), aduzindo, em suma, a impossibilidade de adoção do "Preço Máximo ao Consumidor - PMC" como base de cálculo para o ICMS-ST nas operações envolvendo a comercialização de medicamentos.

Por conseguinte, postulou a Agravada, liminarmente, em primeiro grau de jurisdição, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários provenientes dos autos de infração nºs 5.041.510-0 e 5.041.511-1, com fulcro no artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.

O MMº. Juiz de Direito
a quo
, por seu turno, deferiu o pleito liminar id. 23079805 (processo originário) para determinar a
“suspensão da exigibilidade dos créditos tributários provenientes dos Autos de Infração nºs 5.041.510-0 (processo nº 82467080) e 5.041.511-1 (processo nº 82467331).”
(id. 4960425).

Irresignado, o ESTADO DO ESPIRITO SANTO interpôs o presente recurso de agravo de instrumento a fim de suspender o efeito da decisão hostilizada e, ao final, reformá-la para que subsista a exigibilidade dos créditos tributários antes mencionados.

À luz do entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça,
“a substituição tributária foi criada como uma forma de facilitar o recolhimento do tributo pelo Fisco, sendo que o credenciamento do contribuinte é feito de acordo com o interesse e a oportunidade da Administração Fiscal constituindo, portanto, ato discricionário.”
(TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível nº. 100200009585, Data da Publicação no Diário da Justiça: 20/05/2021).

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por seu turno,
“admite a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art. 8º, §§ 2° e 3°, da Lei Complementar 87/1996, promovendo a diferenciação deste procedimento com a figura do regime de pauta fiscal.”
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.062.097/RJ, Relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022).

Na intelecção dos precedentes antes referenciados, resta pacificado o entendimento de que a utilização do “Preço Médio ao Consumidor - PMC" como base de cálculo do ICMS-ST, reveste-se de legalidade, eis que encontra azo no art. 8°, §§ 2° e 3°, da Lei Complementar n° 87/96, como visto alhures.

Em contrapartida, no julgamento do recurso especial 1519034/RS, o Colendo Tribunal da Cidadania reconheceu o direito à mudança da base de cômputo do ICMS, excepcionalmente, em hipótese na qual o contribuinte comprova que o "Preço Máximo ao Consumidor - PMC" era muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista.

Diante de tal panorama, e após examinar a vasta documentação lastreada pela contribuinte (Agravada), em sede de contrarrazões (id. 5071564), a meu sentir, deve permanecer hígida a decisão objurgada, que suspendera a exigibilidade dos créditos tributários provenientes dos autos de infração nºs 5.041.510-0 (processo nº 82467080) e 5.041.511-1 (processo nº 82467331).

Isso porque, a partir de uma análise perfunctória, inerente à fase embrionária em que tramita o feito originário, tenho que o demonstrativo sumarizado de diferenças do ICMS-ST, colacionado a partir do id. 5072037 e seguintes, revela que, de fato, a adoção do "Preço Médio ao Consumidor - PMC" como base de cálculo pelo Agravante destoa, sobremaneira, do valor real da operação realizada pela contribuinte (Agravada).

Com efeito, a aparente discrepância – ainda que sumariamente – entre o “Preço Máximo ao Consumidor – PMC” e o efetivo valor da operação faz exsurgir o direito pretendido pela Agravada, consistente na suspensão do crédito tributário em apreço.

Na esteira do entendimento perfilhado, colaciono arestos da Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – TUTELA DE URGÊNCIA –
ICMS
–
MEDICAMENTO
–
ADOÇÃO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC)
–
POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DISPARIDADE ENTRE O

PMC E O VALOR DA OPERAÇÃO
– ANÁLISE DO CASO CONCRETO – APARENTE DISCREPÂNCIA ENTRE O PMC E O EFETIVO VALOR DA OPERAÇÃO – RECURSO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

(...)

3. Entretanto,
o aludido Tribunal Superior, em hodiernos pronunciamentos, tem reconhecido o direito da parte interessada em alterar a base de cálculo do ICMS
nos casos em que efetivamente demonstrada a disparidade entre o PMC (Preço Máximo ao Consumidor) e o valor da operação
.

4. Como visto, então, deve-se fazer uma análise da situação fática, de forma a averiguar se a adoção do PMC destoa em muito do valor real da operação realizada pelo contribuinte.

5. Na hipótese vertida nos autos,
ao menos diante de uma análise perfunctória da matéria – típica da fase processual em que proferida a decisão objurgada –, tenho que o demonstrativo sumarizado de diferenças do ICMS-ST, colacionado a partir do evento 3202396, revela que, de fato, o Estado do Espírito Santo adotou, para fins de base de cálculo do citado tributo, o PMC.

6. Entretanto, penso, repito, neste momento de cognição preambular, que a parte agravante logrou êxito em evidenciar que o preço efetivamente praticado pelo mercado em muito destoa do PMC, considerando, sobretudo, as tabelas acostadas nos eventos 17105023, 17105035, 17105044 e 17105047 dos autos de origem.

7. A título exemplificativo, o fármaco Losartana Potássica possui o preço médio em farmácia de R$ 3,35 (três reais e trinta e cinco centavos), ao passo que, segundo os dados da CMED (PMC), o valor adotado foi no patamar de R$ 22,98 (vinte e dois reais e noventa e oito centavos), ou seja, 686% (seiscentos e oitenta e seis por cento) superior.

8. Assim, sem embargo das demais teses sufragadas neste recurso – que deverão ser objeto de análise após uma cognição exauriente perante o juízo singular – e, reforço, diante desta análise sumária da matéria,
compreendo que a disparidade demonstrada entre os valores para fixação da base de cálculo do ICMS-ST, recomenda, neste momento embrionário da relação processual, o deferimento da liminar vindicada pela parte recorrente, de forma a sobrestar a exigibilidade dos respectivos autos de infração.

(...)”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5008089-59.2022.8.08.0000, Relator: JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/12/2022).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 300, CPC.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MEDICAMENTOS. ADOÇÃO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC)
. CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS (CMED).
POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE CONSONÂNCIA DO COM VALOR DE MERCADO.
FUMAÇA DO BOM DIREITO CONFIGURADA. PERIGO DA DEMORA PRESENTE.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSPENSO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Dispõe o art. 225, § 1º, do RICMS/ES, que a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, nas operações com produtos farmacêuticos, será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente, para venda a consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido pelo estabelecimento industrial ou importador.
Não obstante seja possível a adoção do preço máximo ao consumidor (PMC) apurado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) como base de cálculo do ICMS, tal
não pode se mostrar dissociado da realidade praticada pelo mercado no caso concreto
.

(...)

3. Do que se extrai, em cognição sumária que o momento comporta,
os preços adotados como base de cálculo para a incidência do ICMS-ST, PMC pela indicado pela CMED, são aparentemente dissociados daqueles praticados pelo mercado, inclusive aqueles considerados pelo próprio Estado do Espírito Santo em seus pregões, como bem demonstrou o agravante, hipótese que, por si só, tem o condão de macular o auto de infração em questão
.

4.
É possível constatar outros aparentes equívocos na atuação do Fisco Estadual, seja quando se refere ao preço unitário de determinados medicamento levando em conta não o preço da unidade, mas os valores inerentes a caixa do fármaco.

5. Apesar de tais motivos se mostrarem suficientes à suspensão da exigibilidade do crédito tributário em questão, comungo do mesmo entendimento adotado pelo juízo de origem no que diz respeito à aplicação da multa, no sentido de
ser necessário maior aprofundamento probatório a fim de se apurar se as operações tributários foram ou não devidamente escriturada nos livros fiscais respectivos
.

6. Por derradeiro, como ressaltado outrora,
o perigo da demora encontra-se na possibilidade de medidas restritivas de direito em face da empresa agravada, como a inscrição em dívida ativa e os seus respectivos efeitos, capazes de prejudicar ou inviabilizar a sua regular atividade.

7. Recurso conhecido e provido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003942-24.2021.8.08.0000, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2021).

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento e, por conseguinte, revogo a decisão que deferiu o pedido de efeito suspensivo da decisão hostilizada. Prejudicado o agravo interno.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

cmv*

DATA DA SESSÃO: 14/11/2023

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 21/11/2023

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em síntese, deferiu tutela de urgência a fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários em questão.

O eminente relator, Des. Annibal de Rezende Lima, conheceu do recurso e a ele negou provimento, ao fundamento, em resumo, em sede de cognição sumária, de que constatou aparente discrepância entre o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) e o efetivo valor da operação, para fins de ICMS em substituição tributária.

Após analisar detidamente os autos, alcancei a mesma conclusão a que chegou o eminente relator, sobretudo por já ter me manifestado no mesmo sentido em hipótese semelhante, razão pela qual, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita,
acompanho integralmente o voto proferido pelo

eminente relator.

É como voto.

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004981-85.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADA: DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por ESTADO DO ESPIRITO SANTO em face da decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id. 4960425) que, nos autos da “ação anulatória de débito fiscal” nº 5008393-49.2023.8.08.0024, ajuizada por DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI, ora Agravada, deferiu o pleito liminar por si (Agravada) requerido.

Pelas razões recursais id. 4960420, o Agravante requereu, liminarmente, a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso. No mérito, o Agravante postula a reforma da decisão vergastada, sustentando a legalidade da tabela de “Preço Máximo ao Consumidor – PMC”, como base de cálculo de recolhimento de ICMS-ST, em regime de substituição tributária, nas operações de comercialização de medicamentos, regularmente fixado pelo órgão competente, a saber, a “Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED”.

Pela decisão id. 5007384, proferida pelo Exmº. Sr. Desembargador (Substituto) Aldary Nunes Júnior, restou deferido o pedido de efeito suspensivo da decisão agravada.

Pois bem.

Infere-se dos autos de origem (nº 5008393-49.2023.8.08.0024) que a empresa DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI (Agravada) ajuizou “ação anulatória de débito fiscal” em face do ESTADO DO ESPIRITO SANTO (Agravante), aduzindo, em suma, a impossibilidade de adoção do "Preço Máximo ao Consumidor - PMC" como base de cálculo para o ICMS-ST nas operações envolvendo a comercialização de medicamentos.

Por conseguinte, postulou a Agravada, liminarmente, em primeiro grau de jurisdição, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários provenientes dos autos de infração nºs 5.041.510-0 e 5.041.511-1, com fulcro no artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.

O MMº. Juiz de Direito
a quo
, por seu turno, deferiu o pleito liminar id. 23079805 (processo originário) para determinar a
“
suspensão da exigibilidade dos créditos tributários provenientes dos Autos de Infração nºs 5.041.510-0 (processo nº 82467080) e 5.041.511-1 (processo nº 82467331).”
(id. 4960425).

Irresignado, o ESTADO DO ESPIRITO SANTO interpôs o presente recurso de agravo de instrumento a fim de suspender o efeito da decisão hostilizada e, ao final, reformá-la para que subsista a exigibilidade dos créditos tributários antes mencionados.

À luz do entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça,
“
a
substituição tributária foi criada como uma forma de facilitar o recolhimento do tributo pelo Fisco, sendo que o credenciamento do contribuinte é feito de acordo com o interesse e a oportunidade da Administração Fiscal constituindo, portanto, ato discricionário.”
(TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível nº. 100200009585, Data da Publicação no Diário da Justiça: 20/05/2021).

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por seu turno,
“admite a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art. 8º, §§ 2° e 3°, da Lei Complementar 87/1996, promovendo a diferenciação deste procedimento com a figura do regime de pauta fiscal.”
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.062.097/RJ, Relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022).

Na intelecção dos precedentes antes referenciados, resta pacificado o entendimento de que a utilização do “Preço Médio ao Consumidor - PMC" como base de cálculo do ICMS-ST, reveste-se de legalidade, eis que encontra azo no art. 8°, §§ 2° e 3°, da Lei Complementar n° 87/96, como visto alhures.

Em contrapartida, no julgamento do recurso especial 1519034/RS, o Colendo Tribunal da Cidadania reconheceu o direito à mudança da base de cômputo do ICMS, excepcionalmente, em hipótese na qual o contribuinte comprova que o "Preço Máximo ao Consumidor - PMC" era muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista.

Diante de tal panorama, e após examinar a vasta documentação lastreada pela contribuinte (Agravada), em sede de contrarrazões (id. 5071564), a meu sentir, deve permanecer hígida a decisão objurgada, que suspendera a exigibilidade dos créditos tributários provenientes dos autos de infração nºs 5.041.510-0 (processo nº 82467080) e 5.041.511-1 (processo nº 82467331).

Isso porque, a partir de uma análise perfunctória, inerente à fase embrionária em que tramita o feito originário, tenho que o demonstrativo sumarizado de diferenças do ICMS-ST, colacionado a partir do id. 5072037 e seguintes, revela que, de fato, a adoção do "Preço Médio ao Consumidor - PMC" como base de cálculo pelo Agravante destoa, sobremaneira, do valor real da operação realizada pela contribuinte (Agravada).

Com efeito, a aparente discrepância – ainda que sumariamente – entre o “Preço Máximo ao Consumidor – PMC” e o efetivo valor da operação faz exsurgir o direito pretendido pela Agravada, consistente na suspensão do crédito tributário em apreço.

Na esteira do entendimento perfilhado, colaciono arestos da Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – TUTELA DE URGÊNCIA –
ICMS
–
MEDICAMENTO
–
ADOÇÃO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC)
–
POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DISPARIDADE ENTRE O

PMC E O VALOR DA OPERAÇÃO
– ANÁLISE DO CASO CONCRETO – APARENTE DISCREPÂNCIA ENTRE O PMC E O EFETIVO VALOR DA OPERAÇÃO – RECURSO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

(...)

3. Entretanto,
o aludido Tribunal Superior, em hodiernos pronunciamentos, tem reconhecido o direito da parte interessada em alterar a base de cálculo do ICMS
nos casos em que efetivamente demonstrada a disparidade entre o PMC (Preço Máximo ao Consumidor) e o valor da operação
.

4. Como visto, então, deve-se fazer uma análise da situação fática, de forma a averiguar se a adoção do PMC destoa em muito do valor real da operação realizada pelo contribuinte.

5. Na hipótese vertida nos autos,
ao menos diante de uma análise perfunctória da matéria – típica da fase processual em que proferida a decisão objurgada –, tenho que o demonstrativo sumarizado de diferenças do ICMS-ST, colacionado a partir do evento 3202396, revela que, de fato, o Estado do Espírito Santo adotou, para fins de base de cálculo do citado tributo, o PMC.

6. Entretanto, penso, repito, neste momento de cognição preambular, que a parte agravante logrou êxito em evidenciar que o preço efetivamente praticado pelo mercado em muito destoa do PMC, considerando, sobretudo, as tabelas acostadas nos eventos 17105023, 17105035, 17105044 e 17105047 dos autos de origem.

7. A título exemplificativo, o fármaco Losartana Potássica possui o preço médio em farmácia de R$ 3,35 (três reais e trinta e cinco centavos), ao passo que, segundo os dados da CMED (PMC), o valor adotado foi no patamar de R$ 22,98 (vinte e dois reais e noventa e oito centavos), ou seja, 686% (seiscentos e oitenta e seis por cento) superior.

8. Assim, sem embargo das demais teses sufragadas neste recurso – que deverão ser objeto de análise após uma cognição exauriente perante o juízo singular – e, reforço, diante desta análise sumária da matéria,
compreendo que a disparidade demonstrada entre os valores para fixação da base de cálculo do ICMS-ST, recomenda, neste momento embrionário da relação processual, o deferimento da liminar vindicada pela parte recorrente, de forma a sobrestar a exigibilidade dos respectivos autos de infração.

(...)”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5008089-59.2022.8.08.0000, Relator: JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/12/2022).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 300, CPC.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MEDICAMENTOS. ADOÇÃO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC)
. CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS (CMED).
POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE CONSONÂNCIA DO COM VALOR DE MERCADO.
FUMAÇA DO BOM DIREITO CONFIGURADA. PERIGO DA DEMORA PRESENTE.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSPENSO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Dispõe o art. 225, § 1º, do RICMS/ES, que a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, nas operações com produtos farmacêuticos, será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente, para venda a consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido pelo estabelecimento industrial ou importador.
Não obstante seja possível a adoção do preço máximo ao consumidor (PMC) apurado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) como base de cálculo do ICMS, tal
não pode se mostrar dissociado da realidade praticada pelo mercado no caso concreto
.

(...)

3. Do que se extrai, em cognição sumária que o momento comporta,
os preços adotados como base de cálculo para a incidência do ICMS-ST, PMC pela indicado pela CMED, são aparentemente dissociados daqueles praticados pelo mercado, inclusive aqueles considerados pelo próprio Estado do Espírito Santo em seus pregões, como bem demonstrou o agravante, hipótese que, por si só, tem o condão de macular o auto de infração em questão
.

4.
É possível constatar outros aparentes equívocos na atuação do Fisco Estadual, seja quando se refere ao preço unitário de determinados medicamento levando em conta não o preço da unidade, mas os valores inerentes a caixa do fármaco.

5. Apesar de tais motivos se mostrarem suficientes à suspensão da exigibilidade do crédito tributário em questão, comungo do mesmo entendimento adotado pelo juízo de origem no que diz respeito à aplicação da multa, no sentido de
ser necessário maior aprofundamento probatório a fim de se apurar se as operações tributários foram ou não devidamente escriturada nos livros fiscais respectivos
.

6. Por derradeiro, como ressaltado outrora,
o perigo da demora encontra-se na possibilidade de medidas restritivas de direito em face da empresa agravada, como a inscrição em dívida ativa e os seus respectivos efeitos, capazes de prejudicar ou inviabilizar a sua regular atividade.

7. Recurso conhecido e provido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003942-24.2021.8.08.0000, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2021).

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento e, por conseguinte, revogo a decisão que deferiu o pedido de efeito suspensivo da decisão hostilizada. Prejudicado o agravo interno.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão dia 07.11.2023.

Voto: Pedir vista.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão: 14.11.2023

Voto: Acompanho o voto do eminente Relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Relator
: Desembargadora
Annibal de Rezend
e
Lima

Vogal
: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO VISTA

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de
agravo de instrumento
interposto contra
decisão
proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de
Vitória
que, em síntese,
deferiu tutela de urgência a fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários em questão.

O
eminente relator, Des.
Annibal de Rezende Lima,
conheceu do recurso e a ele negou provimento, ao fundamento, em resumo,
em sede de cognição sumária, de que constatou aparente discrepância entre o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) e o efetivo valor da operação, para fins de ICMS em substituição tributária.

Após analisar detidamente os autos, alcancei a mesma conclusão a que
chegou o eminente

relator
,
sobretudo por já ter me manifestado no mesmo sentido em hipótese semelhante,
razão pela qual
, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita,
acompanho integralmente o voto proferido pel
o
eminente relator.

É como voto.