Tribunal: TJES
Processo: 5002537-23.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2023-04-14

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002537-23.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: SANDRA LUCIA MAGESKY POUBEL
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):GISELLE ONIGKEIT

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. CONTRARIEDADE AO DISPOSTO NO ARTIGO 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONFIGURADA. TEMPORARIEDADE E EXCEPCIONALIDADE DOS CONTRATOS NÃO RECONHECIDAS. FGTS DEVIDO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

V O T O

Comprovado o estado de hipossuficiência financeira, defiro o pedido de gratuidade da justiça à Recorrente.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1o, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em apertada síntese, cuida-se de ação de cobrança do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, a qual a parte autora alega a contratação temporária nos quadros funcionais do Estado do Espírito Santo, e por tal razão requer o pagamento do FGTS correspondente ao período total trabalhado.

Nas razões recursais (ID 3243480), a autora sustenta que provou que atuou de forma temporária para o Estado, sem a submissão ao concurso público para o exercício do cargo nos anos de 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 e 2021 para atender às necessidades de urgência da Administração para o preenchimento de vagas de professor. Ainda, defende a nulidade das contratações, pugnando pela a aplicação da Súmula 22 do TJES, do REXT 596.478-RO e Súmula 466/STJ.

Preliminarmente
, reconheço a ocorrência da prescrição, uma vez que, para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública, decorrente da nulidade de designação temporária, é de cinco anos (REsp 1.107.970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 10/12/2009).

Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS ARE 709.212 APLICÁVEL A EMPREGADORES PRIVADOS CONTRATO TEMPORÁRIO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECURSO DESPROVIDO. 1- Apesar de o STF ter definido, ao julgar o RE 709.212, que somente a partir de tal julgamento é que poderia ser observado o prazo quinquenal, devendo-se, antes, aplicar o trintenário, o julgado em apreço deu-se apenas no âmbito das pretensões referentes a empregadores privados, uma vez que,
quanto à prescrição da pretensão que visa cobrar FGTS em razão de contratos nulos celebrados pela Administração Pública, o STJ já havia firmado há muito o entendimento que o prazo prescricional deve ser aquele aplicável à Fazenda Pública, decorrente da previsão do art. 1º, do DL 20.910/32 (quinquenal).
Precedentes. (TJES, Agravo Interno Ap nº 024110083672). 2- Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190222741, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/10/2020, Data da Publicação no Diário: 25/11/2020)

Dito isto, os contratos administrativos por designação temporária, objetos da lide, foram firmados, junto ao Recorrido, de 10/02/2005 até 04/10/2021 e, tendo em vista que a presente ação discutida foi distribuída em 24/03/2022, entendo que o prazo prescricional quinquenal, aplicável ao caso, retroage até a data de 24/03/2017.

No mérito, em análise ao conjunto instrutório, de acordo com a Declaração de Tempo de Serviço (ID 3243468) e demais documentos extraídos do bojo dos autos, observa-se que a Recorrente fora contratada pelo Estado réu para exercer o cargo de professora,
sob regime de designação temporária
, em diversos períodos, de 2005 à 2021, de forma ininterrupta, o que demonstram que os contratos firmados não atendem aos requisitos estabelecidos pelo artigo 37, IX, da Constituição Federal e
descaracterizam a temporariedade e a excepcionalidade da contratação.

Neste contexto:

APELAÇÃO CÍVEL N. 0001239-33.2009.8.08.0064. APELANTE: ANÁLIA MENDES DE OLIVEIRA. APELADO: MUNICÍPIO DE IBATIBA. RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA. ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. RECURSO PROVIDO.
1. – Nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal, a contratação temporária pela administração pública deve ser (I) definida em lei; (II) por tempo determinado, (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público. 2. – Havendo prorrogações sucessivas de contrato temporário, mormente nas hipóteses em que as leis que disciplinam tal prática autorizam a contratação temporária de servidores para a prestação de quase todos os serviços executados administração pública, não há falar em temporariedade da contratação e tampouco na excepcionalidade do interesse público, sendo, portanto, nulo o contrato. 3 – Nos termos do artigo 19-A, da Lei n. 8.036/1990, declarado nulo o contrato temporário é devido ao contratado o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)
. 4 – Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória-ES.,28 de julho de 2015. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 64090012390, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2015, Data da Publicação no Diário: 07/08/2015)

“AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. FGTS. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS DO CONTRATO. EXTENSÃO DOS DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 752.206/MG, entendeu serem extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado, na forma do art. 37, inc. IX, da Constituição da República, os direitos sociais previstos no art. 7º do mesmo diploma, inclusive o FGTS,
desde que ocorram sucessivas renovações do contrato
. 2
. O novel entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal é bastante a espancar a tese do agravante, no sentido de que o servidor temporário não faz jus ao percebimento de FGTS. Ademais, ao contrário do que fora por ele (agravante) sustentado, hodiernamente,
resta indene de dúvida que as sucessivas renovações do contrato de servidor temporário - pouco importando se o instrumento venha ou não a ser reputado nulo -, dão ensejo à extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Lei Maior, dentre os quais se encontra o Fundo de Garantia.

3. Não há como repelir o direito da agravada em perceber depósitos em conta vinculada a título de FGTS, porquanto os elementos de cognição coligidos ao calhamaço processual denotam ter ela laborado como professora mediante inúmeras contratações temporárias, que se protraíram sucessivamente no tempo.
4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo Ap, 13100007551, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/05/2014, Data da Publicação no Diário: 26/05/2014)

À vista disso, é evidente que as contratações, ora discutidas, não foram temporárias, tampouco realizadas na excepcionalidade do interesse público, devendo, portanto, serem consideradas nulas e devido será o FGTS, ora pleiteado.

Ainda,
entendo que a sentença proferida pelo magistrado
a quo
merece reparos, uma vez que não está em observância à Súmula 22 do E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo,
in verbis,
e também ao
art. 19-A da Lei 8.036/90
:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço
na conta do trabalhador

cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Quanto ao argumento de que a Recorrente não prestou concurso público, mesmo que tais contratações não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a percepção do FGTS é devida.

Vejamos:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

A luz do exposto, conheço do recurso, pronuncio a
ocorrência da prescrição
no que tange aos contratos de trabalho anteriores à 24/03/2017 e DOU PROVIMENTO AO RECURSO para
condenar o demandado
,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
ao pagamento das parcelas de FGTS à Recorrente SANDRA LUCIA MAGESKY,
que incidiam, na forma da lei, sobre a remuneração
dos contratos de designação temporária
(conforme ID 3243468)
,
firmados após
24/03/2017
,
de modo a respeitar a prejudicial de mérito da prescrição quinquenal reconhecida
. As parcelas deverão ser corrigidas monetariamente, desde a data do efetivo prejuízo (que ocorreu com o não pagamento), e, ainda, deverão ser acrescidas de juros de mora, desde a citação.

Contudo, considerando que ainda não restou julgada a ADI 5090 que trata dos consectários legais das condenações ao recolhimento do FGTS, a fase de cumprimento de sentença deverá ser sobrestada até o pronunciamento final do STF sobre a matéria.

Sem condenação em custas e honorários pela exegese do art. 55 da Lei no 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)