Tribunal: TJES
Processo: 0000716-26.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
. NULIDADE
S
. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
VIOLAÇÃO AOS DISPOSITIVOS LEGAIS 155, 204 e 212, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO NA SENTENÇA. PRETENSÃO NÃO CONHECIDA.

TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
ARTIGO 307 DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE OBTENÇÃO DE VANTAGEM.
IRRELEVANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. JUSTIFICADO. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM GRAU MÁXIMO.
INDEVIDO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1⁄2 PARA A RECORRENTE NIELEN ALVES PEQUIS. RECURSO INTERPOSTO POR RAFAEL SANTOS NASCIMENTO e VALTAIR AUGUSTO EUGÊNIO J
U
NIOR PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA DESPROVIDO. RECURSO INTERPOSTO POR NIELEN ALVES PEQUIS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

2. Ainda, restou consignado no v. acórdão que “não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.”

3. Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

4. E é justamente a realidade dos autos. O ingresso deu-se após os policiais militares, que estavam de campanha próximos à residência, verificarem que os réus Rafael e Valtair estavam aparentando praticar atos de traficância quando, ao abordá-los, empreenderam fuga, tendo o réu Rafael entrado no imóvel em que as drogas foram apreendidas.

5. Diferentemente do que pontua a Defesa, o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem decidido que inexiste proibição legal da leitura da denúncia antes da oitiva de testemunha, de forma que, ausente comprovação de efetivo prejuízo para a parte, não há falar em nulidade processual.” (STJ - AgRg no HC: 712423 GO 2021/0397518-2, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 08/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2022). Desse modo, descabida a nulidade aventada.

6. A pretensão da Defesa relativa a

absolvição dos réus Rafael Santos Nascimento e Valtair Augusto Eugênio Júnior, quanto ao crime previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/06 sequer merece ser conhecida, em razão de que o magistrado de origem absolveu os réus quanto ao referido crime, por vislumbrar a insuficiência de provas quanto ao
animus associativo
, a estabilidade e a permanência dos réus no tráfico de drogas.

7. Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

8. “O depoimento dos policiais militares prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

9. No caso dos autos, o réu Valtair Augusto Eugênio Júnior confessou que se identificou aos policiais militares como “Claudinho”, nome de seu irmão, pois respondia a ação penal no Estado de Minas Gerais e não poderia se ausentar de sua residência sem autorização judicial. Ainda que se considerasse a falsa identidade como autodefesa, tal circunstância não descaracteriza a conduta criminosa (Tema Repetitivo 646 do Colendo Superior Tribunal de Justiça).

10. Ademais, o crime se consumou quando o réu atribuiu a si a identidade de seu irmão, ainda que não tenha obtido vantagem, pelo fato de que os policiais militares, ao inserirem o nome no sistema SISP, verificaram divergência com a fotografia, além de terem apreendido outro documento com rasuras com o seu nome verdadeiro na residência em que as drogas foram encontradas.

11. Penas-bases mantidas em razão da fundamentação idônea.

12. Verifica-se que o magistrado de origem afastou a minorante prevista no §4
o
do artigo 33 da Lei 11.343/06, em relação aos recorrente Rafael Santos Nascimento e Valtair Augusto Eugênio Júnior, por entender que as circunstâncias fáticas revelam que ambos se dedicam a atividades criminosas.

13. O magistrado de origem recrudesceu a pena-base, em relação a recorrente Nielen Alves Pequis, também em razão da quantidade e variedade das drogas, o que é forçoso concluir pela ocorrência de bis in idem para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado.

14. Porém, inviável não reconhecer as circunstâncias em que a mesma estava praticando o tráfico de drogas, em concurso de agentes, em residência situada em local de intensa traficância, razão pela qual justifica a incidência de fração em patamar médio. Pena definitiva modificada.

15. Recurso interposto por Rafael Santos Nascimento e Valtair Augusto Eugênio Júnior parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. Recurso interposto por Nielen Alves Pequis conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000716-26.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NIELEN ALVES PEQUIS e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
. NULIDADE
S
. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
VIOLAÇÃO AOS DISPOSITIVOS LEGAIS 155, 204 e 212, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO NA SENTENÇA. PRETENSÃO NÃO CONHECIDA.

TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
ARTIGO 307 DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE OBTENÇÃO DE VANTAGEM.
IRRELEVANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. JUSTIFICADO. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM GRAU MÁXIMO.
INDEVIDO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1⁄2 PARA A RECORRENTE NIELEN ALVES PEQUIS. RECURSO INTERPOSTO POR RAFAEL SANTOS NASCIMENTO e VALTAIR AUGUSTO EUGÊNIO J
U
NIOR PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA DESPROVIDO. RECURSO INTERPOSTO POR NIELEN ALVES PEQUIS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

2. Ainda, restou consignado no v. acórdão que “não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.”

3. Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

4. E é justamente a realidade dos autos. O ingresso deu-se após os policiais militares, que estavam de campanha próximos à residência, verificarem que os réus Rafael e Valtair estavam aparentando praticar atos de traficância quando, ao abordá-los, empreenderam fuga, tendo o réu Rafael entrado no imóvel em que as drogas foram apreendidas.

5. Diferentemente do que pontua a Defesa, o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem decidido que inexiste proibição legal da leitura da denúncia antes da oitiva de testemunha, de forma que, ausente comprovação de efetivo prejuízo para a parte, não há falar em nulidade processual.” (STJ - AgRg no HC: 712423 GO 2021/0397518-2, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 08/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2022). Desse modo, descabida a nulidade aventada.

6. A pretensão da Defesa relativa a

absolvição dos réus Rafael Santos Nascimento e Valtair Augusto Eugênio Júnior, quanto ao crime previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/06 sequer merece ser conhecida, em razão de que o magistrado de origem absolveu os réus quanto ao referido crime, por vislumbrar a insuficiência de provas quanto ao
animus associativo
, a estabilidade e a permanência dos réus no tráfico de drogas.

7. Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

8. “O depoimento dos policiais militares prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

9. No caso dos autos, o réu Valtair Augusto Eugênio Júnior confessou que se identificou aos policiais militares como “Claudinho”, nome de seu irmão, pois respondia a ação penal no Estado de Minas Gerais e não poderia se ausentar de sua residência sem autorização judicial. Ainda que se considerasse a falsa identidade como autodefesa, tal circunstância não descaracteriza a conduta criminosa (Tema Repetitivo 646 do Colendo Superior Tribunal de Justiça).

10. Ademais, o crime se consumou quando o réu atribuiu a si a identidade de seu irmão, ainda que não tenha obtido vantagem, pelo fato de que os policiais militares, ao inserirem o nome no sistema SISP, verificaram divergência com a fotografia, além de terem apreendido outro documento com rasuras com o seu nome verdadeiro na residência em que as drogas foram encontradas.

11. Penas-bases mantidas em razão da fundamentação idônea.

12. Verifica-se que o magistrado de origem afastou a minorante prevista no §4
o
do artigo 33 da Lei 11.343/06, em relação aos recorrente Rafael Santos Nascimento e Valtair Augusto Eugênio Júnior, por entender que as circunstâncias fáticas revelam que ambos se dedicam a atividades criminosas.

13. O magistrado de origem recrudesceu a pena-base, em relação a recorrente Nielen Alves Pequis, também em razão da quantidade e variedade das drogas, o que é forçoso concluir pela ocorrência de bis in idem para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado.

14. Porém, inviável não reconhecer as circunstâncias em que a mesma estava praticando o tráfico de drogas, em concurso de agentes, em residência situada em local de intensa traficância, razão pela qual justifica a incidência de fração em patamar médio. Pena definitiva modificada.

15. Recurso interposto por Rafael Santos Nascimento e Valtair Augusto Eugênio Júnior parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. Recurso interposto por Nielen Alves Pequis conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHECER PARCIALMENTE do recurso interposto por Rafael Santos Nascimento e Valtair Augusto Eugênio Júnior e, na parte conhecida, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Por sua vez, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por Nielen Alves Pequis, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas por
NIELEN ALVES PEQUIS
,
RAFAEL SANTOS NASCIMENTO
e
VALTAIR AUGUSTO EUGÊNIO J
U
NIOR
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para
CONDENAR

os dois primeiros recorrentes
, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa e a 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, respectivamente,
e o terceiro recorrente
pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e artigo 307 do Código Penal, em concurso material, a 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento 760 (setecentos e sessenta) dias-multa e 3 (três) meses e 13 (treze) dias de detenção e
ABSOLVÊ-LOS
da conduta prevista no artigo 35 da Lei 11.343/06.

Em razões recursais, a recorrente
NIELEN ALVES PEQUIS
pretende, inicialmente, a nulidade das provas produzidas mediante violação de domicílio. Pugna, ainda, a sua absolvição em razão da insuficiência probatória, notadamente quanto à autoria do crime. Subsidiariamente, requer a aplicação do redutor do tráfico privilegiado em grau máximo e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

Por sua vez, a Defensoria Pública, que patrocina os réus
RAFAEL SANTOS NASCIMENTO
e
VALTAIR AUGUSTO EUGÊNIO JUNIOR
, alega, inicialmente, a nulidade das provas motivada pela violação aos artigos 212, 204 e 155 do Código de Processo Penal e pela violação de domicílio. Pugna pela absolvição de ambos os réus quanto ao crime previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/06 e pela absolvição do réu Valtair Augusto Eugênio Junior, por insuficiência probatória, quanto ao crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06 e pelo crime previsto no artigo 307 do Código Penal, por ausência de obtenção de vantagem. Almeja o redimensionamento da pena-base e a aplicação do redutor do tráfico em seu grau máximo.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Ao revisor

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas por
NIELEN ALVES PEQUIS
,
RAFAEL SANTOS NASCIMENTO
e
VALTAIR AUGUSTO EUGÊNIO JUNIOR
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para
CONDENAR

os dois primeiros recorrentes
, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa e a 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, respectivamente,
e o terceiro recorrente
pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e artigo 307 do Código Penal, em concurso material, a 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento 760 (setecentos e sessenta) dias-multa e 3 (três) meses e 13 (treze) dias de detenção e
ABSOLVÊ-LOS
da conduta prevista no artigo 35 da Lei 11.343/06.

Em razões recursais, a recorrente
NIELEN ALVES PEQUIS
pretende, inicialmente, a nulidade das provas produzidas mediante violação de domicílio. Pugna, ainda, a sua absolvição em razão da insuficiência probatória, notadamente quanto à autoria do crime. Subsidiariamente, requer a aplicação do redutor do tráfico privilegiado em grau máximo e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

Por sua vez, a Defensoria Pública, que patrocina os réus
RAFAEL SANTOS NASCIMENTO
e
VALTAIR AUGUSTO EUGÊNIO JUNIOR
, alega, inicialmente, a nulidade das provas motivada pela violação aos artigos 212, 204 e 155 do Código de Processo Penal e pela violação de domicílio. Pugna pela absolvição de ambos os réus quanto ao crime previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/06 e pela absolvição do réu Valtair Augusto Eugênio Junior, por insuficiência probatória, quanto ao crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06 e pelo crime previsto no artigo 307 do Código Penal, por ausência de obtenção de vantagem. Almeja o redimensionamento da pena-base e a aplicação do redutor do tráfico em seu grau máximo.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Narra a peça acusatória que, no dia 31 de janeiro de 2022, na Rua Beira Rio, Bandeirantes, em Cariacica/ES, os denunciados Nielen Alves Pequis, Rafael Santos Nascimento e Valtair Augusto Eugênio Júnior associados, guardavam, para fins de traficância, e vendiam drogas ilícitas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consta, ainda, da denúncia, que o réu “Valtair atribuiu-se falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio.”

Rememorado os fatos, passo a análise das pretensões recursais.

I. DA TESE DE NULIDADE DO FEITO EM RAZÃO DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO (arguida por todos os recorrentes):

Prosseguindo. As Defesas pretendem, inicialmente, a nulidade do feito em razão da obtenção de provas obtidas mediante violação de domicílio.

Sem razão à Defesa.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

Ainda, restou consignado no v. acórdão que “
não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso
, que justificará a medida
. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.”

Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente.
Todavia, somente quando o
contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência
é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
(RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

E é justamente a realidade dos autos
.

O ingresso deu-se após os policiais militares, que estavam de campana próximos à residência, verificarem que os réus Rafael e Valtair estavam aparentando praticar atos de traficância quando, ao abordá-los, empreenderam fuga, tendo o réu Rafael entrado no imóvel em que as drogas foram apreendidas.

Tais fatos podem ser extraídos dos depoimentos firmes e detalhados prestados, tanto na esfera policial, quanto em juízo, pelos policiais militares.

Portanto, havendo fortes razões para o ingresso dos policiais militares na residência em que as drogas foram apreendidas, descabida, portanto, a tese de nulidade do feito em razão das provas obtidas por meio ilícito.

II. DA TESE DE NULIDADE DAS PROVAS TESTEMUNHAIS OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 155, 204 e 212, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (arguida pelos recorrentes Rafael Santos Nascimento e Valtair Augusto Eugênio Júnior):

A Defesa dos recorrentes Rafael Santos Nascimento e Valtair Augusto Eugênio Júnior pugna pela nulidade das provas produzidas em juízo, motivada pela violação aos artigos 155, 204 e 212 do Código de Processo Penal.

Sem razão à Defesa.

Peço vênia para transcrever os dispositivos legais mencionados:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Considerando que as nulidades suscitadas pelas Defesas não se referem a preliminares recursais propriamente ditas, sendo que as declarações prestadas pelas testemunhas serão oportunamente analisadas neste voto, porém, desde já, é possível afirmar que as suas oitivas foram realizadas dentro da legalidade, em total observância os dispositivos legais mencionados.

Diferentemente do que pontua a Defesa, o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem decidido que inexiste proibição legal da leitura da denúncia antes da oitiva de testemunha, de forma que, ausente comprovação de efetivo prejuízo para a parte, não há falar em nulidade processual.” (STJ - AgRg no HC: 712423 GO 2021/0397518-2, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 08/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2022).

Desse modo, descabida a nulidade aventada.

III. DA TESE ABSOLUTÓRIA: ARTIGO 35,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/06 (ventilada pelos recorrentes Rafael Santos Nascimento e Valtair Augusto Eugênio Júnior):

A Defesa

pugna pela

absolvição dos réus Rafael Santos Nascimento e Valtair Augusto Eugênio Júnior, quanto ao crime previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/06.

Sem maiores delongas, tal pretensão sequer merece ser conhecida, em razão de que o magistrado de origem absolveu os réus quanto ao referido crime, por vislumbrar a insuficiência de provas quanto ao
animus associativo
, a estabilidade e a permanência dos réus no tráfico de drogas.

Assim, não conheço de tal pretensão.

IV. DA TESE ABSOLUTÓRIA: ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/06 (ventilada pelos recorrentes Nielen Alves Pequis e Valtair Augusto Eugênio Júnior):

Pugna, ainda, as Defesas pela absolvição dos réus
Nielen Alves Pequis e Valtair Augusto Eugênio Júnior,
do crime sediado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, em razão da ausência de provas de autoria.

A
materialidade
do crime pode ser evidenciada pelo auto de prisão em flagrante delito, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação preliminar de substância tóxica, pelo laudo de exame químico definitivo em que ficou constatada as substâncias apreendidas no local do crime
(149 pedras de “crack”, 64 pinos de “cocaína” e 5 unidades de “maconha” - 4 tiras e 1 bucha).

Do mesmo modo, a
autoria
imputada aos recorrentes encontra-se consubstanciada pelos depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu.

Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

Em juízo
, a testemunha PMES DILTON DOUGLAS COUTINHO RODRIGUES narrou,
detalhadamente
, toda a dinâmica da apreensão das drogas, desde o momento em que estavam patrulhando e verificaram a movimentação suspeita na frente da residência, a abordagem com a tentativa de fuga, até a prisão em flagrante dos réus.

Relativamente a ré
Nielen Alves Pequis
, a testemunha relatou que a mesma estava sentava próxima a entrada da residência, respondendo algumas perguntas, quando abordada por pessoas que se dirigiam àquele local, além de ter sido encontrado drogas em seus pertencentes.

Em relação ao réu
Valtair Augusto Eugênio Júnior
, a referida testemunha relatou que

o mesmo estava na porta da residência, movimentando-se a todo momento para dentro e fora do imóvel, entregando sacolas, além de ter sido apreendido com ele pinos de cocaína.

Veja-se:

Que faz patrulhamento constante no local pois o local é conhecido como ponto de tráfico de drogas, principalmente a noite; no dia dos fatos estavam em patrulhamento e pararam para observar o que acontecia; acharam estranho a movimentação, pois apareciam pessoas e os militares conseguiam viam ver que algo estava sendo entregue as pessoas que chegavam e saiam, mas não conseguiram identificar o que estaria sendo entregue; resolveram se aproximar no momento em que uma pessoa estava no local comprando algo; ao se aproximarem um dos indivíduos correu, se evadiu, e outro entrou na residência, não respeitando a voz de parada; os policiais então seguiram as pessoas e conseguiram abordar um deles já dentro da residência; quando foi abordado dentro da casa esse homem disse que "tinha perdido" e admitiu que tinha droga dentro da casa; a droga estava exposta dentro de uma sacola em cima da cama; diante disso fizeram buscas na casa; a sacola encontrada em cima da cama era muito parecida com a sacola que os militares viram nas mãos dos dois homens do lado de fora da casa, enquanto estavam observando a movimentação do local; o outro rapaz também conseguiu ser encontrado e foi abordado, com ele foram encontrados pinos de cocaína em seu bolso; pelo que perceberam a casa foi alugada pura e simplesmente para fazer o tráfico de drogas; diante disso, levaram os dois homens e a mulher para a delegacia; no local só foram abordados os dois homens e a mulher; um dos indivíduos ao ser abordado deu um nome e quando foram verificar no sistema a pessoa não era a mesma cuja a foto estava registrada, constando que não era ele (nome falso); foi quando encontraram um outro documento na casa com foto violada; salvo engano, com o indivíduo que deu nome falso foram encontrados pinos de cocaína em seu bolso; em relação a mulher abordada foram encontradas drogas em seus pertences pessoais, dentro da casa; a dona da residência apareceu no local na hora e ela disse que eles tinham alugado a casa acerca de uma semana; não se recorda o tempo exato que ficaram observando a movimentação antes de se aproximarem, mas em situações assim costumam ficar observando entre 30 minutos a 1 hora; fizeram a abordagem por causa da movimentação suspeita que presenciaram e porque quando mandaram eles pararem e se identificarem eles não obedeceram, gerando a fundada suspeita de prática criminosa; tanto que quando conseguiram fazer a abordagem encontraram drogas no local; por fisionomia reconhece os três acusados presentes na sala como sendo os abordados no dia dos fatos; o depoente era chefe de guarnição no dia dos fatos; tentaram abordar outra pessoa que aparentemente estava chegando no local para comprar mas ele correu; durante a observação ficaram aproximadamente a 100 metros de distância do local aonde os acusados estavam; antes da gravação ser iniciada foi feita a leitura da denúncia para o acusado; a pessoa do sexo feminino, enquanto faziam a observação, ficou o tempo todo sentada na calcada, mas nada foi encontrada com ela; o depoente observou que ela estava junto com os dois homens que comercializavam a droga; estava o tempo todo junto deles; confirma o depoimento prestado perante a autoridade policial.

As declarações estão em consonância com o depoimento prestado,
em juízo
, pelo PMES Thiago de Almeida Pereira, conforme se depreende do excerto abaixo:

Que estavam em patrulhamento, passaram perto de um ponto aonde dava para ver uma movimentação suspeita; chamou a atenção do depoente que em um determinado ponto em frente a uma casa havia urna concentração maior de pessoas e parecia estar ocorrendo a entrega de algo, característica de venda de entorpecentes; diante disso foram para um local de onde poderiam ficar observando para verem o que acontecia e até terem a oportunidade de fazerem uma abordagem; em determinado momento conseguiram visualizar a suposta comercialização, por isso decidiram fazer a abordagem; quando chegaram ao local um indivíduo correu para dentro da casa, em frente a qual já tinham visto a movimentação; então os militares entraram na residência atrás do acusado corn o fim de fazer a abordagem; e dentro da casa foram encontrados entorpecentes; com o outro indivíduo foram encontrados pinos de cocaína dentro do bolso dele e ele também passou nome que seria falso e na casa encontraram uma identidade com a foto solta e pelo nome que constava seria o verdadeiro nome daquele abordado; a mulher estava sentada em uma escada na entrada da residência e enquanto observavam viram algumas pessoas se aproximando e conversando com ela, na movimentação do local, algumas pessoas conversavam com a mulher assim como conversam com os dois homens; dentro da residência, no meio dos pertences dela foi encontrado droga; a proprietária do imóvel compareceu no local e informou que havia alugado o imóvel a poucos dias para os três; o acusado assumiu que correu porque estava com droga; reconhece os acusados presentes na sala; no dia dos fatos estavam em oito militares, duas viaturas; o depoente tinha a função de patrulheiro no dia dos fatos e participou das buscas na residência; não conseguiram abordar as pessoas que supostamente foram ao local buscar alguma coisa; não se recorda o local exato em que as drogas foram encontradas; não encontraram objeto ou droga na posse da denunciada.

Por sua vez, a testemunha Maria da Glória da Silva Barbosa afirmou,
em juízo
, que seu marido alugou a casa somente para o Rafael Santos Nascimento, negando que havia declarado, no dia dos fatos, que a contratação havia sido realizada pelos três recorrentes.

Veja-se:

quem a alugou a casa foi o esposo da depoente exclusivamente para o RAFAEL; a depoente não viu nada, chegava do serviço e nunca viu nada na frente da casa, nem som; quando chegou do serviço os militares já estavam dentro da casa, inclusive o cadeado de um portão de urn terreno lateral estava aberto; os policiais nao deixaram a depoente entrar na casa; a depoente só entrou na casa depois que os militares saíram corn os réus presos; a casa estava toda revirada, tudo fora do lugar; quebraram o cadeado do portão ao lado; a depoente não conhecia o VALTAIR, e o RAFAEL só viu no dia que ele foi alugar a casa; não viu droga dentro da residência; não presenciou a chegada dos policiais; não prestou depoimento na hora, "eu nem abri minha boca";

Em

interrogatório judicial
, a ré Nielen Alves Pequis confessou que estava sentada na porta da residência, mas negou a existência de drogas no local.

Do mesmo modo, o réu Valtair Augusto Eugênio Junior, em
interrogatório judicial
, relatou que não tinha conhecimento das drogas que estavam no imóvel, onde ele e a sua companheira Nielen estavam hospedados.

Contudo, assim como consignado pelo magistrado de origem, as declarações são divergentes, já que ambos negaram que conheciam Rafael Santos Nascimento, outro corréu que confessou que guardava a droga dentro da residência, porém, enquanto a ré Nielen afirmou que o Junior (Valtair Augusto Eugênio Junior), seu companheiro, o conhecia, o réu Valtair relatou que ficou na residência de um desconhecido em razão da amizade de sua companheira (Nielen) com a namorada de Rafael.

Por outro lado, o corréu Rafael Santos Nascimento, em
interrogatório judicial
, disse que um amigo solicitou-lhe que o casal Nielen e Valtair ficasse alguns dias em sua residência, sem apontar que amigo seria esse.

Destarte, a despeito da negativa dos réus Nielen e Valtair da prática do crime sediado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06,e das declarações frágeis prestadas pela testemunha Maria da Glória da Silva Barbosa, deve ser dado credibilidade aos depoimentos
firmes e detalhados
prestados pelos policiais militares que realizaram o flagrante.

Assim, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes, e a quantidade e variedade das drogas apreendidas, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas pelos recorrentes.

V. DA TESE ABSOLUTÓRIA: ARTIGO 307,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL: (ventilada pelo recorrente Valtair Augusto Eugênio Júnior):

A Defesa pugna pela absolvição do réu Valtair Augusto Eugênio Junior em relação ao crime previsto no artigo 307 do Código Penal, por ausência de obtenção de vantagem.

Sem razão à Defesa.

O Código Penal preconiza no artigo 307 o crime de falsa identidade, cuja redação é a seguinte:

Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem decidido que “O delito de falsa identidade (art. 307, CP) (...) pressupõe o fornecimento de informações falsas (errôneas) em relação ao conjunto de características peculiares de uma pessoa determinada, que permite reconhecê-la e individualizá-la, envolvendo o nome, a idade, o estado civil, a filiação, o sexo, entre outros dados, com o intuito de obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou mesmo causar dano a outrem. (CC n. 139.862/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 25/2/2016, DJe de 2/3/2016).”

No caso dos autos, o réu Valtair Augusto Eugênio Junior confessou que se identificou aos policiais militares como “Claudinho”, nome de seu irmão, pois respondia a ação penal no Estado de Minas Gerais e não poderia se ausentar de sua residência sem autorização judicial.

Ainda que se considerasse a falsa identidade como autodefesa, tal circunstância não descaracteriza a conduta criminosa.

É o que se colhe do Tema Repetitivo 646 do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. ART. 307 DO CP. PRISÃO EM FLAGRANTE. FALSA IDENTIFICAÇÃO PERANTE AUTORIDADE POLICIAL. AUTODEFESA. INEXISTÊNCIA. TIPICIDADE DA CONDUTA DE FALSA IDENTIDADE. SUBMISSÃO AO RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC E NA RESOLUÇÃO N. 8/2008 DO STJ.

1. Típica é a conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial, ainda que em situação de alegada autodefesa (art. 307 do CP).

2. O Supremo Tribunal Federal - ao julgar a repercussão geral no RE n. 640.139/DF, DJe 14/10/2011 - reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria controvertida, no sentido de que o princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, LXIII, da CF) não alcança aquele que se atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP).

3. Recurso especial provido exclusivamente para restabelecer a condenação do recorrido pelo delito de falsa identidade (art. 307 do CP), consoante o decisum de primeiro grau, mantido, no que não contrariar este voto, o acórdão a quo. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução n. 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça.

(REsp n. 1.362.524/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 23/10/2013, DJe de 2/5/2014.)

Ademais, o crime se consumou quando o réu atribuiu a si a identidade de seu irmão, ainda que não tenha obtido vantagem, pelo fato de que os policiais militares, ao inserirem o nome no sistema SISP, verificaram divergência com a fotografia, além de terem apreendido outro documento com rasuras com o seu nome verdadeiro na residência em que as drogas foram encontradas.

Nesse sentido, STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO POR ESCALADA E FALSA IDENTIDADE. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO, FURTO QUALIFICADO E CIRCUNSTÂNCIAS DO COMETIMENTO DO DELITO. FALSA IDENTIDADE. CRIME FORMAL. INDEPENDE DE RESULTADO NATURALÍSTICO. SITUAÇÃO DE AUTODEFESA. FATO TÍPICO. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO DO ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL - CP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO JUSTIFICAM A SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO PELA DE DETENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso dos autos, a Corte Estadual concluiu pela inaplicabilidade do princípio da insignificância em razão de o recorrente ser reincidente específico em crime contra o patrimônio, pelo fato do furto ser qualificado pela escalada, bem como pelas circunstâncias do cometimento do delito, pois o réu invadiu os estabelecimentos comerciais das vítimas para cometer o furto. Tais justificativas encontram respaldo nesta Corte. Precedentes.

2. O crime de falsa identidade é formal, ou seja, consuma-se com a simples conduta de atribuir-se falsa identidade, apta a ocasionar o resultado jurídico do crime, sendo dispensável a ocorrência de resultado naturalístico, consistente na obtenção de vantagem para si ou para outrem ou de prejuízo a terceiros, ocorrendo inclusive em situação de autodefesa.

3. No caso, a Corte de origem acertadamente decidiu que, na aplicação do privilégio do art. 155, § 2º, do CP, diante das circunstâncias do cometimento do delito, com a prática do furto contra dois estabelecimentos comerciais e com emprego de escalada, a substituição da pena de reclusão pela de detenção era mais adequada.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 821.195/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Mantida, pois, a condenação do réu Valtair Augusto Eugênio Junior também quanto ao crime sediado no artigo 307 do Código Penal.

VI. DO PROCESSO DOSIMÉTRICO/REGIME DE CUMPRIMENTO:

A Defesa de Rafael Santos Nascimento e Valtair Augusto Eugênio Junior Almeja o redimensionamento da pena-base e a aplicação do redutor do tráfico em seu grau máximo, sendo esta última pretensão formulada também pela Defesa de Nielen Alves Pequis.

Redimensionamento da pena-base (recorrentes Rafael Santos Nascimento e Valtair Augusto Eugênio Junior Almeja):

Rafael Santos Nascimento
:

O magistrado de origem exasperou a pena-base considerando desfavoráveis, relativamente ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, os vetores da culpabilidade e das circunstâncias do crime, fixando-a em 7 anos e 6 meses de reclusão.

Ao me debruçar sobre a fundamentação lançada na sentença objurgada, verifico que o magistrado recrudesceu de forma escorreita a pena-base e na linha da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Transcrevo trecho da sentença objurgada, relativamente a primeira fase do processo dosimétrico:

DELITO DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.3431,06:
culpabilidade
, deve ser sopesada negativamente, tendo em vista a variedade, quantidade e nocividade das drogas apreendidas, 64 pinos de cocaína; 149 pedras de crack; 1 bucha de maconha; e 5 tiras de maconha pesando 21,2 gramas,
vale destacar que a cocaína e o crack são drogas com um poder major de tomar uma pessoa dependente química e geram maiores danos ao corpo humano, principalmente o crack pois em sua composição são adicionados outros produtos químicos também nocivos a saúde; antecedentes, nada a valorar nesta fase da dosimetria; personalidade e conduta social, não há elementos nos autos para aferição; motivos do crime, não há o que sopesar, pois não foram satisfatoriamente provados nos autos;
circunstâncias do crime
, devem ser consideradas para aumentar a pena posto que o réu cometeu o crime em concurso com outras duas pessoas;
consequências do crime, normais a espécie; comportamento da vítima, não há como aferir.

A título de reforço da fundamentação, notadamente quanto às circunstâncias do crime, tenho que, além do crime ter sido praticado em concurso de pessoas, deve ser considerado o fato de que firmaram um contrato de locação de imóvel residencial com o fim específico de se praticar o tráfico de drogas.

Mantida, pois, a pena-base.

Valtair Augusto Eugênio Junior:

O magistrado de origem exasperou a pena-base considerando desfavoráveis, relativamente ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, os vetores da culpabilidade e das circunstâncias do crime, fixando-a em 7 anos e 6 meses de reclusão.

Pelos motivos já mencionados, considerando a justificativa apontada de natureza objetiva, tenho que o recrudescimento da pena-base revela-se idôneo.

Por sua vez, em relação ao crime previsto no artigo 307 do Código Penal, o magistrado de origem recrudesceu a pena-base em 1 mês e 3 dias de detenção, considerando os motivos do crime, pois o acusado teve a intenção de ocultar o descumprimento de medida judicial que o impedia de sair da cidade de Mantena/MG e ainda de frustrar a responsabilização penal pela prática do crime de tráfico de drogas;”

Do mesmo modo, verifico que o magistrado recrudesceu de forma escorreita a pena-base e na linha da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Mantidas, portanto, as penas-bases.

Do redutor do tráfico privilegiado: (todos os recorrentes):

As Defesas requerem a aplicação do redutor do tráfico privilegiado e em seu grau máximo.

Ao compulsar os autos, verifico que o magistrado de origem afastou a minorante prevista no §4
o
do artigo 33 da Lei 11.343/06, em relação aos recorrente Rafael Santos Nascimento e Valtair Augusto Eugênio Junior, por entender que as circunstâncias fáticas revelam que ambos se dedicam a atividades criminosas.

Veja-se:

Rafael Santos Nascimento:

Analisando os autos verifico não ser recomendável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 40, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, pois os documentos de fls. 98/104 revelam que o acusado responde a outro processo criminal por homicídio qualificado (n° 0009086-28.2021.8.08.0012), ele estava praticando o crime em concurso de agentes e foi o responsável por alugar a casa utilizada na prática criminosa. E, pelas circunstâncias que culminaram em sua prisão, em local conhecido pela prática de tráfico de drogas, tais fatos indicam que o réu não é um traficante eventual, ou seja, os elementos mostram que ele se dedica as atividades criminosas.

Valtair Augusto Eugênio Junior
:

Analisando os autos verifico não ser recomendável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4°, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, pois os documentos de fls. 106/116 revelam que o acusado responde a outros processos criminais no Estado de Minas Gerais e ele estava praticando o crime em concurso de agentes. E, pelas circunstâncias que culminaram em sua prisão, em local conhecido pela prática de tráfico de drogas, tais fatos indicam que o réu não é um traficante eventual, ou seja, os elementos mostram que ele se dedica as atividades criminosas.

Não vislumbro motivos para alterar a conclusão lançada pelo magistrado de origem, em razão da compatibilidade da fundamentação com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, salvo quanto a existência de ações penais em curso (Tema Repetitivo 1139).

Nesse sentido, cito a íntegra da ementa do Recurso Especial informado na sentença:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. VARIEDADE, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi negada ao paciente, porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que ele não se tratava de traficante eventual,
haja vista não apenas a variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos - 78,85g de cocaína e 15,29g de crack (e-STJ, fl. 29) -,
mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - em local conhecido pela prática de tráfico de drogas, às 2 horas da madrugada, descumprindo as condições impostas quando da concessão da liberdade provisória pela prática de delito idêntico, e na companhia de um adolescente, em atitude típica de mercancia ilícita (e-STJ, fls. 31/35 e 275) -;

Tudo isso a indicar que o paciente não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.

- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

- A dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

- Na espécie, verifico que apesar de o montante da pena - 5 anos de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na variedade, quantidade e reconhecida letalidade das drogas apreendidas - 78,85g de cocaína e 15,29g de crack (e-STJ, fl. 29) -;

O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 747.599/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

Por outro lado, consta da sentença objurgada que a recorrente Nielen Alves Pequis faz jus ao redutor do tráfico privilegiado, tendo sido aplicada a fração mínima de diminuição em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas.

É o que se extrai do seguinte excerto do
decisum
:

Analisando os autos entendo. recomendável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no paragrafo 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06, pois não ha evidências de que ela se dedica as atividades criminosas ou integre organização criminosa, além disso os documentos de fls. 90/97 revelam que inexiste processo criminal instaurado em seu desfavor. Ademais, considerando a quantidade, variedade e nocividade da droga encontra na mochila da ré, reduzo a pena em 1/3, passando a pena para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Contudo, a magistrado de origem recrudesceu a pena-base também em razão da quantidade e variedade das drogas, o que é forçoso concluir pela ocorrência de bis in idem.

É o que se extrai da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE. MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. APLICADA NA TERCEIRA FASE EM SUA FRAÇÃO MÍNIMA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTO IDÔNEO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

3. Especificamente, quanto o sopesamento da quantidade e variedade da droga para a escolha do patamar de redução, já concluiu a Suprema Corte que "não há impedimento a que essas circunstâncias recaiam, alternadamente, na primeira ou na terceira fase da dosimetria, a critério do magistrado, em observância ao princípio da individualização da pena" (HC 129.555 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 7/10/2016, PUBLIC 27-10- 2016).

4. In casu, como se observa, a instância antecedente justificou a incidência da minorante em 1/6, com fundamento na quantidade da droga apreendida - 300,5 kg de maconha - além de outras circunstâncias, conforme autoriza a jurisprudência desta Corte. Cabe destacar que tais vetores foram utilizados exclusivamente na terceira etapa da dosimetria pena, inexistindo, portanto,
bis in idem
.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.070.099/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Porém, inviável não reconhecer as circunstâncias em que a mesma estava praticando o tráfico de drogas, em concurso de agentes, em residência situada em local de intensa traficância, razão pela qual justifica a incidência de fração em patamar médio.

Desse modo, considerando a pena intermediária fixada em 7 anos e 6 meses de reclusão e 760 dias-multa, reduzo a pena em metade, para fixar a pena definitiva em 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime aberto, e 390 dias-multa.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade em restritiva, em razão do disposto no artigo 44, III do Código Penal. Inviável a sursis processual, nos termos do art. 77 do CP, tendo em vista que a pena aplicada é superior a 2 anos de reclusão.

Ante o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso interposto por Rafael Santos Nascimento e Valtair Augusto Eugênio Júnior e, na parte conhecida,
NEGO-LHE PROVIMENTO
. Por sua vez,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por Nielen Alves Pequis, para alteração a fração relativa ao tráfico privilegiado (de 1/3 para 1⁄2), fixando a pena definitiva em 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime aberto, e 390 dias-multa. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade em restritiva, em razão do disposto no artigo 44, III do Código Penal. Inviável o sursis processual, nos termos do art. 77 do CP, tendo em vista que a pena aplicada é superior a 2 anos de reclusão.

É como voto.