Tribunal: TJES
Processo: 0004754-79.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2023-06-07

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL -
ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE – RECURSO IMPROVIDO
.

1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

3
- Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto.

Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

4
-
A
Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis esta
duais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5 -
N
ão pode ser
afasta
da
a aplicação da modulação do
s efeitos do Tema 1.093
à apelante, pois
foi expressamente estabelecido pelo c. STF, em sede de Embargos de Declaração ao RE 1287019 – recurso representativo do referido Tema 1093 – que a data a ser considerada como limite para a modulação dos efeitos é a de
julgamento, ou seja,
24/02/2021,
assim, tendo sido a
presente demanda ajuizada
em 08/03/2021, isto é, após o julgamento do recurso representativo de controvérsia, incid
e
a modulação de efeitos levada a cabo pelo Excelso Pretório.

6 –

Recurso Improvido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004754-79.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA.
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL -
ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE – RECURSO IMPROVIDO
.

1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

3
- Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto.

Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

4
-
A
Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis esta
duais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5 -
N
ão pode ser
afasta
da
a aplicação da modulação do
s efeitos do Tema 1.093
à apelante, pois
foi expressamente estabelecido pelo c. STF, em sede de Embargos de Declaração ao RE 1287019 – recurso representativo do referido Tema 1093 – que a data a ser considerada como limite para a modulação dos efeitos é a de
julgamento, ou seja,
24/02/2021,
assim, tendo sido a
presente demanda ajuizada
em 08/03/2021, isto é, após o julgamento do recurso representativo de controvérsia, incid
e
a modulação de efeitos levada a cabo pelo Excelso Pretório.

6 –

Recurso Improvido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por
PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA
, em face da r. sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
denegou a segurança pleiteada.

Irresignada, a apelante aduz, em apertada síntese: a) que não se submete ao diferencial de alíquota referente ao DIFAL-ICMS e FECP devido ao Estado do Espírito Santo na qualidade de Estado de destino das suas vendas não presenciais interestaduais para consumidores finais não contribuintes do imposto enquanto não for editada Lei Complementar Federal; b) que quando vendem mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS situadas neste Estado, efetuam o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), cuja competência para instituição foi atribuída, pela EC n° 87/2015, às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais; c) a exigência da DIFAL é indevida, pois conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, o Diploma Maior não cria tributos, apenas autoriza a instituição pelo ente federado (AI n. 730.695), e, além disso, a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar (RE n. 580.903/PR).

Em contrarrazões o apelado pugna pela manutenção da r. sentença.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 19 de maio de 2023.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

DESEMBARGADORA CONVOCADA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0004754-79.2021.8.08.0024

APELANTE: PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADORA CONVOCADA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

VOTO

Conforme relatado,
c
uida-se de
a apelação cível interposta
por
PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA
, em face da r. sentença
que
, nos autos
do mandado de segurança impetrado em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
denegou a segurança pleiteada.

Irresignada, a
apelante aduz, em apertada síntese
:
a) que
não se submete
ao diferencial de alíquota referente ao
DIFAL-ICMS e FECP devid
o
ao Estado do Espírito Santo na qualidade de Estado de destino das suas vendas não presenciais interestaduais para consumidores finais não contribuintes do imposto enquanto não for editada Lei Complementar Federal;
b)

que
quando vendem mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS situadas neste Estado, efetuam o recolhimento d
o
chamado Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), cuja competência para instituição foi atribuída, pela EC n° 87/2015, às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais; c) a exigência da DIFAL é indevida, pois conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, o Diploma Maior não cria tributos, apenas autoriza a instituição pelo ente federado (AI n. 730.695), e, além disso, a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em Lei Complementar (RE n. 580.903/PR).

Em contrarrazões
o apelado pugna pela manutenção da r. sentença.

Pois bem.

Trata-se de mandado de segurança
preventivo
impetrado em face de ato coator atribuído ao
SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO
, objetivando que seja assegurado
a
Impetrante, o direito de não recolher o DIFAL ao Estado, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado.

Sabe-se que
a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.
A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual.

Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS)
inaugurada pela EC nº 87/2015.

A
controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral
(Tema nº 1.093)
, na qual restou fixada a seguinte tese:

“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
.

Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que
"são
válidas
as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

E, então constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do
ICMS nas operações e prestações interestaduais
destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Assim, tendo o STF sustentado a validade das
leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 -
ficando apenas a eficácia dos referidos atos
normativos subordinada à edição de Lei Complementar
de caráter nacional -, referida condição restou
efetivada com a vigência da citada Lei Complementar
n° 190/2022.

Com isso, a Lei Estadual n
º
10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em
necessidade de edição de novas leis estaduais para
fins de exação do ICMS-DIFAL.

A
cerca do princípio da anterioridade
previsto no artigo 150, III, “b” da CF
,
saliento o julgamento recente
do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066.

Na ocasião, o ministro Alexandre de Moraes, em análise de pedido de medida cautelar, ressaltou que referido princípio protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre neste caso,
tratando-se de
um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
.

Vê-se:

“
(...) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E
tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

Além disso,
a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício
, como pretende a Requerente ABIMAQ,
a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.
(...)”.

Sobre isso, também reitero a colocação feita acerca do tema pelo
Excelentíssimo Desembargador Presidente deste Egrégio
Tribunal de Justiça, nos autos da suspensão de
liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000
: “
Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”.

Desse modo,
não pode ser
afasta
da
a aplicação da modulação do
s efeitos do Tema 1.093
à apelante, pois
foi expressamente estabelecido pelo c. STF, em sede de Embargos de Declaração ao RE 1287019 – recurso representativo do referido Tema 1093 – que
a data a ser considerada como limite para a modulação dos efeitos é a de
julgamento, ou seja,
24/02/2021,
assim, tendo sido a
presente demanda ajuizada
em 08/03/2021, isto é, após o julgamento do recurso representativo de controvérsia, incid
e
a modulação de efeitos levada a cabo pelo Excelso Pretório.

Diante do exposto, conheço do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Com o relator

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.