Tribunal: TJES
Processo: 0004001-60.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004001-60.2019.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEX LOPES FERREIRA JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
§4º
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
NULIDADE DO PROCESSO PELO NÃO OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NÃO CONFIGURADA. RÉU QUE NÃO CONFESSOU A PRÁTICA DELITIVA. ANPP FACULDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 3. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
3
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

4
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1.
O artigo 28-A do Código de Processo Penal é cristalino ao invocar a necessidade de confissão “formal e circunstancialmente”, requisito este não cumprido pelo acusado.
“A possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado”,
(AgRg no HC n. 766.663/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022.)
.
Precedentes STJ.

2.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas em relação ao apelante, através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos dos policiais civis responsáveis pela ocorrência, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3.
Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
4
.

Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004001-60.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEX LOPES FERREIRA JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004001-60.2019.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEX LOPES FERREIRA JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
§4º
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
NULIDADE DO PROCESSO PELO NÃO OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NÃO CONFIGURADA. RÉU QUE NÃO CONFESSOU A PRÁTICA DELITIVA. ANPP FACULDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 3. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
3
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

4
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1.
O artigo 28-A do Código de Processo Penal é cristalino ao invocar a necessidade de confissão “formal e circunstancialmente”, requisito este não cumprido pelo acusado.
“A possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado”,
(AgRg no HC n. 766.663/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022.)
.
Precedentes STJ.

2.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas em relação ao apelante, através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos dos policiais civis responsáveis pela ocorrência, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3.
Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
4
.

Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, negar PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004001-60.2019.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEX LOPES FERREIRA JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
ALEX LOPES FERREIRA JÚNIOR
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33, §4º, da Lei n° 11.343/06, à pena definitiva de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, para cumprimento em regime inicial aberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 18 de fevereiro de 2019, o denunciado transportava e tinha em sua posse, com finalidade de mercancia, dois tabletes da substância ilícita conhecida como “maconha”, os dois juntos pensando aproximadamente 1 kg (um quilo).

Em suas razões recursais, requer, inicialmente, a nulidade do processo em razão do não oferecimento de acordo de não persecução penal ao apelante. Subsidiariamente, requer a absolvição do acusado por insuficiência probatória, ou a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o artigo 28 da Lei n° 11.343/06.

Pois bem.

Em um primeiro momento, passo à análise do pedido de nulidade processual pelo não oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao acusado.

Conforme verifico na manifestação de fl. 152 dos autos originários, após requerimento defensivo de propositura do ANPP, o Ministério Público de primeiro grau se manifestou pela impossibilidade de aplicação do instituto uma vez que, ouvido em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa, o acusado negou a prática delitiva do tráfico de drogas, sustentando que os entorpecentes apreendidos seriam para consumo pessoal.

Ora, prevê o artigo 28-A, do Código de Processo Penal:

Art. 28-A.

Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal
, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

[...]

Não desconheço o recente entendimento adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP nos casos onde fora configurado o tráfico privilegiado.

No entanto, o dispositivo legal é cristalino ao invocar a necessidade de confissão “formal e circunstancialmente”, requisito este não cumprido pelo acusado. Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. NEGATIVA DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL JUSTIFICADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PEDIDO DE PROVA CONTÁBIL. INDEFERIMENTO MOTIVADO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O acordo de não persecução penal é fase prévia e alternativa à propositura de ação penal, que exige, dentre outros requisitos, aqueles previstos no caput do artigo 28-A do Código de Processo Penal: 1) delito sem violência ou grave ameaça com pena mínima inferior a 4 anos; 2) ter o investigado confessado formal e circunstancialmente a infração; e 3) suficiência e necessidade da medida para reprovação e prevenção do crime. Além disso, extrai-se do §2º, inciso II, que a reincidência ou a conduta criminal habitual, reiterada ou profissional afasta a possibilidade da proposta. 2. O pretendido acordo deixou de ser ofertado em razão do Ministério Público ter considerado estarem ausentes os requisitos objetivos e subjetivos para a proposição, tendo sido destacado que a ré não confessou a infração. 3. Outrossim, descumprido um dos requisitos objetivos do ANPP (a confissão, neste caso), não é cabível a remessa para o órgão superior do Ministério Público. 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.048.216/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023.)

Não é demais lembrar também que:

[...] 3. A possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. Desse modo, cuidando-se de faculdade do parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, estando devidamente fundamentado o não oferecimento do acordo de não persecução penal, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 766.663/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022.)

Pelo exposto, não me parece possível o acolhimento do pleito defensivo de nulidade.

Seguindo no feito, noto que a
materialidade

do delito
restou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito, Boletim Unificado, pelo Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, Laudo Pericial de Exame Químico, além de toda prova oral produzida na esfera policial e na instrução processual.

A
autoria delitiva
também restou demonstrada em desfavor do apelante.

O acusado negou que as drogas apreendidas fossem destinadas a comercialização. Todavia, apresentou versões contraditórias e destoadas dos demais elementos de prova colacionados ao apartado.

Como bem elucidado em sede de contrarrazões
“e
m sede policial ALEX não relatou que estava na posse de um único tablete de maconha, com massa aproximada de 500 gramas. Contrário a isso, relatou que estava com duas porções de MACONHA, pesando aproximadamente 1kg, afirmando que teria acabado de comprar essa droga no estacionamento do CARONE. Ademais, até mesmo o valor mencionado em sede policial que o Apelante teria pago para adquirir o entorpecente, seria desproporcional à quantidade de apenas um tablete, com peso de 500 gramas (versão dada em juízo), uma vez que o Apelante alegou, em sede policial, ter pago o valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), que por sua vez, é compatível com a quantidade apreendida de 1kg”

Por outro lado, declarou em juízo o Policial Civil Renato Luis da Silva
:

“
[...] no dia dos fatos receberam uma denúncia anônima, dando conta acerca de uma transação de entorpecentes; que ante tais informações, foram até o local mencionado para apurar os fatos; que na denúncia constavam as características da pessoa a ser investigada; que chegando no local, fizeram campana por determinado período, após o que visualizaram um indivíduo, aparentando nervosismo e em posse de uma sacola, o que motivou a abordagem; que constataram que na sacola haviam os entorpecentes mencionados na denúncia; que o acusado estava em atitudes suspeitas, transparecendo que aguardava alguém; que Alex não aparentava ser usuário de entorpecentes, mas sim, um cidadão normal; que reconhece a droga que fora apreendida no dia dos fatos, conforme fotografia de fl. 29 que fora apresentada ao depoente; por fim, reconhecendo o Apelante que estava presente em sala de audiência.

- Corroborando, o Policial Civil João Gabriel de Oliveira Serrano em juízo afirmou:

[...] “afirmou terem recebido a informação acerca de um grupo criminoso voltado ao tráfico de entorpecentes e que, no dia dos fatos, haveria uma transação de drogas no local indicado na denúncia; que realizaram campana, até que verificaram um suspeito com uma sacola plástica, cujo conteúdo aparentava tabletes de maconha; que os agentes esperaram determinado momento, a fim de verificar se haviam outros envolvidos, mas não tendo aparecido ninguém, resolveram abordá-lo naquele momento; que observaram, ainda, que havia um veículo suspeito no local, do qual possivelmente o acusado teria desembarcado, onde haviam dois elementos; que todos foram levados à delegacia de polícia; que o depoente acredita que 1kg de maconha é uma quantidade desproporcional para uso próprio; que o conteúdo apreendido no dia dos fatos em posse de ALEX se tratava de 2 tabletes de maconha, que juntos pesavam 01 quilo, reconhecendo o Apelante presente em sala de audiência.”

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes. As firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais, somadas aos demais elementos de prova colhidos, e todas as circunstâncias da apreensão, demonstram de forma clara a culpabilidade do apelante pelos fatos narrados na exordial acusatória, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras – usuário e traficante – de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticavam conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
E
NEGO-
LHE PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. sentença nos termos em que prolatada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.