Tribunal: TJES
Processo: 5007848-85.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. REVOGAÇÃO DO § 2º, DO ART. 2º, DA LEI Nº 8.072/1990 PELA LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006) EQUIPARADO A HEDIONDO. MANUTENÇÃO. CLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DO TEXTO CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO EXPRESSA. ART. 33, §4º, LEI Nº 11.343/2006. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
“(...). 2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em Lei (Alexandre DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ED., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. (...).” (STF; HC-AgR 218.576; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 13/09/2022; Pág. 64).
2.
O fato de a Lei nº 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º, do art. 112, da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Tal circunstância, todavia, não nos permite concluir que tal descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida aos crimes previstos no
caput
e no § 1º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Precedentes.
3.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007848-85.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: HUDSON CALDAS DE ABREU
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
agravo em execução penal interposto em favor de
HUDSON CALDAS DE ABREU
,
em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal
Viana
(mov.
37
.1), nos autos da Execução
Penal nº
2000157-18.2022.8.08.0050
, que manteve o reconhecimento da hediondez para o delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006) e, consequentemente, indeferiu a retificação das frações para fins de progressão de regime prisional do reeducando.

Em razões recursais acostadas no id. 3170175 (mov. 45.1), requer a defesa a reforma da decisão proferida pelo juízo
a quo,
com a consequente aplicação do
percentual de 16% (dezesseis por cento) para fins de progressão de regime
, argumentando que o art. 2º, §2º, da Lei nº 8.072/1990, foi revogado pela Lei nº 13.964/2019 (pacote anticrime), de modo que teria ocorrido o afastamento da hediondez do tráfico de drogas para fins de aferição do percentual para progressão de regime.

No entender da defesa, com o advento da Lei nº 13.964/2019, houve a revogação expressa do §2º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/90, que se consubstanciava na única previsão legal que equiparava o crime de tráfico de drogas a hediondo, de modo que o agravante deveria progredir de regime conforme os critérios dos delitos comuns e considerada, ainda, a sua primariedade, a teor do estabelecido no artigo 112, inciso I, da Lei de Execução Penal.

Pois bem. De forma introdutória,
rememoro que o excelso Supremo Tribunal Federal, em recente oportunidade, reafirmou o seu entendimento já consagrado, no sentido de que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em Lei. São, portanto,
infrações penais equiparadas aos delitos hediondos
e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. 1. Nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, a Lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. 2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em Lei (Alexandre DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ED., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. 3. Inexistência de constrangimento ilegal a ser sanado. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF; HC-AgR 218.576; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE
13/09/2022
; Pág. 64).

Assentada tal premissa, ressoa induvidoso que, em que pese as alterações promovidas pela Lei nº 13.964/2019 quanto às frações da progressão de regime,

“a equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorrem diretamente da Constituição Federal - CF, não sendo adequado afirmar que o ‘Pacote Anticrime’ afastou as consequências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos.”
(STJ; AgRg-HC 760.108; Proc. 2022/0236833-2; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 16/09/2022).

Isso porque, em verdade, ao promover as alterações na lei de execução penal, o legislador modificou, expressamente, apenas o requisito objetivo para concessão de tal benefício (progressão de regime), remetendo o aplicador da norma aos incisos V a VIII, do artigo 112, da referida legislação, não havendo qualquer alteração no plano constitucional ou infraconstitucional relativa à classificação dos crimes tidos como hediondos ou equiparados a tal, estando, mantida, por consequência, a inclusão do crime de tráfico de drogas neste rol.

Por oportuno, transcrevo os dispositivos legais suso mencionados:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...);

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

Reforçando tal entendimento, cumpre colacionar a conclusão constante na decisão ora impugnada:

“
Isso porque, o texto Constitucional/88, em seu art. 5.º, inc. XLIII, ensina cristalinamente que o tráfico ilícito de entorpecentes e de drogas afins, assim como o terrorismo e a tortura, são delitos inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, equiparando tais condutas aos crimes etiquetados de hediondos.

No mesmo sentido, o art. 2.º, , da Lei n.º 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos),
caput
é expresso ao listar o crime de tráfico de entorpecentes e drogas afins, assim como a tortura e o terrorismo, como insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança (incs. I e II). Ou seja, trata categoricamente do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, pelo qual o epigrafado restou condenado, como conduta equiparada àqueles outros delitos descritos em seu
caput
.

É cediço que, ao mesmo tempo em que revogou o art. 2.º, § 2.º, da Lei n.º 8.072/1990, o denominado Pacote Anticrime acrescentou, no art. 1.º daquela, uma série de infrações penais que passaram a fazer parte de seu rol taxativo (incs. I, II, III e IX). Mas, contrariamente ao exposto pela defesa, o fato de não ter sido incluída junto àquelas infrações o tráfico de entorpecentes não significa dizer que o legislador pretendeu afastar a hediondez desta conduta. Isso porque, o crime de tráfico de drogas já estava formalmente listado em seu art. 2.º, de modo que seria desnecessária eventual repetição para que tal crime fosse efetivamente tratado como hediondo.

[...]

Por fim, é de se ressaltar que a Lei nº. 13.964/19 foi clara, ao acrescentar o parágrafo 5º no artigo 112 da Lei nº. 7.210/84
in verbis
, o qual deixou claro a exclusão da hediondez somente da conduta prevista no § 4º do artigo 33, qual seja, o tráfico privilegiado:

[...]

Ou seja, se o legislador quisesse excluir o tráfico de drogas (além da tortura e terrorismo) da classificação de equiparado a hediondo, teria feito expressamente, tal como foi feito com o tráfico privilegiado, o que não ocorreu, logo, evidente que o pedido formulado não merece prosperar.”

Por tangenciar a conclusão suso esposada, reputo como imperioso trazer à colação a recente jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria. Confira-se:

(...). 2. No caso, o agravante limitou-se a reiterar os argumentos da impetração, sem refutar o argumento central que justificou o indeferimento liminar da inicial,
consistente no fato de que ambas as Turmas deste Superior Tribunal consolidaram o entendimento de que, diferentemente da conjuntura relativa ao tráfico privilegiado, a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, rotulou como mais graves, tal qual os crimes hediondos (a serem definidos por Lei ordinária), os delitos de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo. Tal equiparação foi realizada pelo próprio constituinte originário, de modo que não se cogita a hipótese de que o Pacote Anticrime tenha afastado o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas (AGRG no HC n. 736.796/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 16/5/2022).
3. Agravo regimental não conhecido. (STJ; AgRg-HC 763.086; Proc. 2022/0249394-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 16/09/2022).

1. “
A revogação do § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 pela Lei nº 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.”
(AGRG no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). (...). (STJ; AgRg-HC 752.228; Proc. 2022/0196682-1; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 06/09/2022; DJE 13/09/2022)

(...). 5.
Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, mesmo após a entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas.
Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. Ribeiro Dantas, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 764.505; Proc. 2022/0257776-3; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/09/2022; DJE 13/09/2022).

Nessa ordem de ideias e conforme diversos precedentes jurisprudenciais enunciam, o fato de a Lei nº 13.964/2019 ter consignado expressamente no § 5º, do art. 112, da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Tal circunstância, todavia, não nos permite concluir que tal descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida aos crimes previstos no
caput
e no § 1º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse sentido:

1. O acórdão fustigado encontra-se em total sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o qual tem entendido que a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que conferiu nova redação ao art. 112, § 5º, da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/1984), ‘Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006’. Entretanto, isso não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida a modalidade simples do delito de tráfico de entorpecentes. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 745.931; Proc. 2022/0164799-0; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 06/09/2022; DJE 13/09/2022).

Ante o exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça, conheço do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE
provimento, mantendo inalterada a decisão judicial recorrida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
AGRAVO EM EXECUÇÃO. REVOGAÇÃO DO § 2º, DO ART. 2º, DA LEI Nº 8.072/1990 PELA LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006) EQUIPARADO A HEDIONDO. MANUTENÇÃO. CLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DO TEXTO CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO EXPRESSA. ART. 33, §4º, LEI Nº 11.343/2006. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
“(...). 2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em Lei (Alexandre DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ED., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. (...).” (STF; HC-AgR 218.576; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; DJE 13/09/2022; Pág. 64).
2.
O fato de a Lei nº 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º, do art. 112, da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Tal circunstância, todavia, não nos permite concluir que tal descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida aos crimes previstos no
caput
e no § 1º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Precedentes.
3.
Recurso conhecido e improvido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.