Tribunal: TJES
Processo: 5004831-75.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA. MÉRITO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. TEMA 961 DO C. STJ.
PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO EST
IMÁVEL. HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS.
R
ECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Preliminar: Caso concreto em que a ilegitimidade dos sócios foi reconhecida em razão da ausência de sua participação no procedimento administrativo, de modo que, ao alegar que não foi possibilitada a comprovação da formação do grupo econômico da DANUBIO e que os requeridos formam um grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal, o agravante não enfrentou o ponto crucial do pronunciamento que lhe foi desfavorável, qual seja, que houve o cerceamento de defesa na seara administrativa. Preliminar acolhida.

2.
Mérito: No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(Tema 961).

3.
No caso em análise, a pretensão da parte ora agravada fora acolhida para excluí-la do feito executivo em que o Fisco Estadual almeja receber o crédito tributário materializado na CDA 04451/2011, no valor de R$ 125.217,92 (cento e vinte e cinco mil, duzentos e dezessete reais e noventa e dois centavos) na data do ajuizamento da ação.

4.
Destarte, embora não desconheça a existência de precedentes em sentido diverso, entendo que, in casu, é possível identificar o proveito econômico obtido pelos outrora executados que foram excluídos do feito. Precedentes deste TJES.

5.
Nessa toada, o proveito econômico obtido é o mesmo da dívida executada, porém, tal valor deve ser dividido pelo total de sócios executados, pois todos estariam obrigados a arcar solidariamente com a dívida (AREsp 2.231.216/SP), devendo sobre tal base apurada incidir os percentuais das faixas de gradação previstas no § 3º, do art. 85, do CPC.

6.

Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido em parte. Decisão reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5004831-75.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MATEUS BASSINI e outros
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

DATA DA SESSÃO: 31/01/2023

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO PROFERE VOTO DE RELATORIA.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS ACOMPANHA O VOTO DE RELATORIA.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA PROFERE VOTO DIVERGENTE.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Eminente Presidente, peço o retorno dos autos.

*

*jrp

DATA DA SESSÃO: 14/02/2023

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Após o brilhante voto apresentado pelo e. Desembargador
Sérgio Ricardo de Souza
, que, apesar de acompanhar minhas conclusões no tocante ao acolhimento da preliminar de inovação recursal, divergiu do capítulo referente ao arbitramento dos honorários sucumbenciais, solicitei o retorno dos autos para
reapreciar a questão.

Relembro aos colegas que c
uidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão colacionada no id 1605424, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que, acolheu nos autos da exceção de pré-executividade manejada por
JOSÉ BRAZ FIORESI
e
MATEUS BASSINI
, julgando extinta a ação de execução fiscal ajuizada pelo agravante em face dos agravados, determinando o prosseguimento do feito em relação as demais partes do polo passivo.

Na oportunidade, condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em (i) 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da CDA até 200 (duzentos) salários-mínimos; e (ii) 9% (nove por cento) sobre o valor obtido na faixa subsequente.

Ao iniciar o julgamento, no que se refere à matéria divergente, proferi voto no sentido de negar provimento ao recurso, sob o fundamento de que é possível identificar o proveito econômico obtido pelos executados que foram excluídos do feito, sendo esse materializado no valor do CDA executada.

Ato contínuo, o c. Desembargador
Jorge Henrique Valle dos Santos
acompanhou integralmente o voto de Relatoria.

Na sequência, o e. Desembargador
Sérgio Ricardo de Souza
proferiu voto parcialmente divergente, para
CONHECER PARCIALMENTE
e, nesta parte,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, a fim de arbitrar os honorários sucumbenciais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), na forma do art. 85, § 8º, do CPC, por entender que
“como a dívida não foi extinta e tampouco a execução fiscal, o proveito econômico não pode partir da correspondência à integralidade do valor exequendo e, igualmente, não se pode utilizá-la como parâmetro para a condenação em honorários advocatícios”
.

Pois bem. V
islumbro que a controvérsia trazida à baila pelo Nobre Colega perpassa quanto à definição de
proveito econômico obtido
para fins de arbitramento da verba honorária, tendo em vista que o caso em apreço trata-se de exceção de pré-executividade acolhida para excluir o sócio do polo passivo de execução fis
cal, não havendo impugnação ao crédito executado e, tampouco, a extinção da dívida.

É cediço que o c STJ firmou tese, em sede de repercussão geral, no
Tema 1.076 do STJ
, analisando a aplicação do § 8º, do art. 85 do CPC, nas hipóteses em que o valor da condenação ou o proveito econômico obtido forem elevados, exarando entendimento pela impossibilidade da aplicação dos honorários advocatícios de forma equitativa.

Na ocasião do referido julgamento, firmou-se que (i)
“A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”
; e (ii)
“Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”
.

Ressalto, oportunamente, que foram admitidos Recursos Extraordinários em face da mencionada decisão do c. STJ, que vedou a fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados, os quais estão postos sob apreciação do e. STF.

Após o julgamento do
precedente vinculante,
a Primeira Turma do c. STJ, nas hipóteses de acolhimento de exceção de pré-executividade para a exclusão de sócio do polo passivo de demanda fiscal, nas quais não houve questionamento acerca do valor exequendo, e tampouco a extinção parcial ou integral da dívida, ou seja, em que a execução prosseguirá regularmente quanto ao crédito perseguido, tem, de forma isolada, compreendido que o
proveito econômico obtido é inestimável,
razão pela qual aplicou-se o permissivo do § 8º, do art. 85, do CPC (AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR).

Senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. TEMA N. 1.076/STJ. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...) II - A pretensão de reconhecer o caráter irrisório da verba honorária fixada na instância ordinária não foi veiculada no recurso especial, sendo inaugurada no presente Agravo. III - Revela-se incabível ampliar-se o objeto do recurso especial em sede de agravo interno, aduzindo questões novas, não suscitada no momento oportuno, tendo em vista a configuração da vedada inovação recursal e a ocorrência da preclusão consumativa. Precedentes. IV -
Nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019" (1ª T. AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), J. 7/6/2022, DJe de 15/6/2022). V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp n. 2.025.080/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa,
Primeira Turma
,

julgado em 14/11/2022
, DJe de 17/11/2022.)
(grifei)

_____________

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, SEM EXTINÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS COM BASE NO ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...) 2. A questão aqui debatida cinge-se à definição do proveito econômico para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida tão-somente para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal, sem a extinção, ainda que parcial, da dívida fiscal.
3. O entendimento da Primeira Turma desta Corte Superior de Justiça é o de que, quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019. 4. Agravo interno de INTERPORTOS LTDA desprovido.
(AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5),
Primeira Turma, julgado em 7/6/2022
, DJe de 15/6/2022.)
(grifei)

Não obstante tal entendimento, o qual, inclusive, é aqui afirmado pelo e. Desembargador
Sérgio Ricardo de Souza
, em seu voto divergente, vislumbro que recentemente, a c.
Segunda Turma
, com o objetivo de observar o precedente vinculante nas hipóteses ora discutas, compreendeu que o
proveito econômico obtido é o mesmo da dívida executada, porém, tal valor deve ser dividido pelo total de sócios executados
, pois todos estariam obrigados a arcar solidariamente com a dívida (AREsp 2.231.216/SP), devendo sobre tal base apurada incidir os percentuais das faixas de gradação previstas no § 3º, do art. 85, do CPC, o qual cito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS.

I - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. II -
Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência.
Precedentes: AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.756.084/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.362.516/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 11/12/2018 e AgInt no REsp n. 1.674.687/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 27/6/2019. III - A despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta o direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais.
Assim, no recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados.
IV - Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial para que os autos retornem ao Tribunal a quo,
para a fixação de honorários advocatícios, pelas balizas do art. 85, §3º, do CPC, de acordo com o proveito econômico, ou seja, o valor da dívida, proporcional ao número de executados.

(AREsp n. 2.231.216/SP, relator Ministro Francisco Falcão,
S
egunda Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 9/12/2022
.)
(grifei)

Para fins elucidativos, transcrevo trecho da íntegra do acórdão:

“O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Também foi estabelecida uma sequência objetiva na fixação da verba, devendo a fixação ser calculada subsequentemente sobre o valor (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

(...)

Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência.

(...)

Observe-se que, a despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta a relação do direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais.

Assim, na hipótese de recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados.

Sobre a base apurada, devem incidir os percentuais das gradações do § 3º do art. 85 do CPC/2015.
”

Nesse viés, e conforme já havia me manifestado no voto de relatoria, é evidente que o valor do proveito econômico obtido pelos sócios excluídos da execução fiscal está consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa, certo de que não é possível exprimir que tal montante seja inestimável, isto é, incalculável.

Ora, se o sócio permanecesse na lide executiva, recairia sobre seu patrimônio o valor integral da dívida, de modo que a sua exclusão, implica, necessariamente, que não precisará arcar com tal crédito exequendo, o qual é revestido de certeza e liquidez, apesar de não ser, ainda que por ora, exigível em face desse.

Diante de tais perspectivas, me exsurge a coerência do posicionamento recente adotado pela c. Segunda Turma do STJ, no sentido de que
o proveito econômico obtido consiste no crédito consubstanciado na certidão de dívida ativa dividido pelo número de executados, devendo sobre essa base de cálculo incidir os percentuais das gradações do § 3º, do art. 85, do CPC.

Transmutando tal entendimento para o caso concreto em apreço, temos que a execução fiscal foi ajuizada pelo ente estadual em face de
NOVA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA
,
JOSÉ BRAZ FIORESI
e
MATEUS BASSINI
, objetivando a satisfação de crédito no valor de R$ 125.217,92 (cento e vinte e cinco mil, duzentos e dezessete reais e noventa e dois centavos), conforme CDA nº 04451/2011, tendo os dois últimos sido excluídos do feito executivo em razão do acolhimento de exceção de pré-executividade pelo juízo
a quo
.

Ante o princípio da causalidade, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos dos sócios excluídos da execução fiscal, os quais devem ser fixados nos percentuais gradativos do § 3º, do art. 85, do CPC, sob o proveito econômico obtido, isto é, na proporção de (dois terços) do valor da dívida.

Diante de tais fundamentos, peço
vênia
ao
e. Desembargador
Sérgio Ricardo de Souza,
e
reformulo meu voto quanto ao ponto, para
CONHECER PARCIALMENTE
do recurso e, nesta parte,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a r. decisão objurgada, a fim de arbitrar que os honorários advocatícios devidos pelo recorrente em face dos sócios excluídos
devem ser fixados conforme o proveito econômico obtido, isto é, na proporção de
(dois terços) do valor atualizado da CDA, devendo incidir os percentuais (i) de 12% (doze por cento) se o valor atingir até 200 (duzentos) salários-mínimos; e (ii) de 9% se ultrapassar o valor da faixa anterior, nos termos do § 3º, do art. 85, do CPC.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Acompanha a reformulação feita pelo Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Pede vista dos autos.

*

*lsl

DATA DA SESSÃO: 28/02/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, pedi vista para rever a questão dos honorários e cheguei a conclusão de manter o meu posicionamento, apesar dos robustos fundamentos trazidos por Vossa Excelência.

Estou apenas alterando o valor dos honorários propostos. Havia fixado em 3 mil os honorários pelo critério de equidade e estou ampliando para 10 mil reais, porque verifiquei que são dois litisconsortes e também pela qualidade do trabalho dos advogados, mas continuo divergindo do voto de Vossa Excelência, com a devida vênia, por entender que a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça tem posição firme no sentido de, nesse caso de exclusão de sócio em razão de ilegitimidade passiva, ocorrida no âmbito de pré-executividade, não ser o caso de aplicação da regra geral, tampouco do caso decidido pelo STJ, mas sim de observância do § 8º artigo 85.

Observei também que a colenda 2ª Turma tem um único voto proferido recentemente, foi uma decisão monocrática de relatoria do Ministro
Herman Benjamin
seguindo a posição da

1ª Turma.
Nessa linha, podemos até concluir, em um raciocínio de mera conjectura, que chegando essa matéria à sessão, já haveria 6 votos, pelo menos, no entendimento de aplicação do § 8º artigo 85.

Em razão do exposto, considero o voto de Vossa Excelência extremamente bem fundamentado, mas vou manter o meu voto, apenas majorando o valor de 3 mil para 10 mil.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Mantenho o meu entendimento.

*

lsl*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra
a

Decisão
ID

1605424

que
acolheu
exceção de pré-executividade manejada por
JOSÉ BRAZ FIORESI
e
MATEUS BASSINI
, para julgar extinta a ação de execução fiscal ajuizada pelo agravante em face dos agravados
e
determina
r
o prosseguimento do feito em relação as demais partes do polo passivo,
além de
conden
a
r
o ente público ao pagamento de honorários sucumbenciais arbitrados sobre o proveito econômico obtido.

O eminente Relator
acolheu preliminar de inovação recursal e, assim, conheceu parcialmente do agravo interposto. No mérito,
negou-
lhe
provimento
para
manter os honorários sucumbenciais fixados em
(i)
12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da CDA até 200 (duzentos) salários mínimos; e
(ii)
9% (nove por cento) sobre o valor obtido na faixa subsequente, nos termos do
art. 85, §3º I e II e §5º do CPC/15.

Após ouvir atentamente o voto proferido pelo eminente Relator, acompanho seu pronunciamento com relação ao acolhimento da preliminar de inovação recursal e,
com a devida vênia, manifesto divergência com relação
ao arbitramento

dos honorários
sucumb
e
ncia
is
. Explico.

T
rata-se, na origem, de decisão que acolheu a exceção de pré-executividade para extinguir o feito em relação a
os agravados JOSÉ BRAZ FIORESI e MATEUS BASSINI
, oportunidade em que condenou
o ente público ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em
(i)
12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da CDA até 200 (duzentos) salários mínimos; e
(ii)
9% (nove por cento) sobre o valor obtido na faixa subsequente, nos termos do
pelo art. 85, §3º I e II e §5º do CPC/15.

Sobre o tema, é cediço que o CPC/15 estabelece uma gradação como parâmetro para fixação dos honorários advocatícios ao estabelecer o valor da condenação, o proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, o valor atualizado da causa.

Ainda, o §8º do artigo 85 do mesmo diploma dispõe que
“nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º”
.

No caso em tela, como dito, ocorreu a mera exclusão dos sócios da pessoa jurídica executada na origem, subsistindo, em relação à empresa e os demais sócios, o crédito tributário em sua integralidade, o que implica na continuidade da execução fiscal.

Em tais situações, a jurisprudência do C. STJ vem pautando, com amparo em diversos precedentes, que
“Nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional".

(AgInt no REsp n. 2.025.080/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de
17/11/2022
).
Precedentes
: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019”
(1ª T. AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do T
RF
5), J. 7/6/2022, DJe de 15/6/2022)
.

Na exceção de pré-executividade oposta em primeiro grau de jurisdição, somente foi reconhecida questão meramente processual (ilegitimidade passiva), de modo que o direito de crédito remanesce e sequer foi discutido. Por conseguinte, na linha da jurisprudência do C. STJ, como a dívida não foi extinta e tampouco a execução fiscal, o proveito econômico não pode partir da correspondência à integralidade do valor exequendo e, igualmente, não se pode utilizá-la como parâmetro para a condenação em honorários advocatícios.

Esse E. Tribunal também vem acolhendo a referida fundamentação ao considerar que
“Reconhecida a exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, inviável verificar o proveito econômico de tal operação, razão pela qual os honorários devem ser arbitrados com base no Art. 85, §8º do CPC, ou seja, por equidade”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024130330590, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 15/09/2021).

No mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO QUE FIGUROU NA CDA MANTIDA PROCESSO ADMINISTRATIVO ACOSTADO AOS AUTOS AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO SÓCIO-ADMINISTRADOR AUSÊNCIA DE VERIFICAÇÃO DE ATO ILÍCITO A ELE ATRIBUÍVEL HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL ADEQUAÇÃO FIXAÇÃO DA VERBA SUCUMBENCIAL POR EQUIDADE REEXAME CONHECIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO PREJUDICADO.

[...] Neste caso, ocorreu uma mera exclusão do sócio da pessoa jurídica executada da ação executiva, subsistindo, em relação à empresa o crédito tributário em sua integralidade. Portanto, a execução fiscal não foi extinta. 5. Embora a solidariedade imposta pela CDA possibilite a cobrança da integralidade da dívida de cada um das pessoas físicas ou jurídicas lá mencionados, ainda que na condição de responsável tributário, não se mostra possível cravar que o proveito econômico obtido pelo devedor que, após embargos à execução julgados parcialmente procedentes, foi excluído do título, corresponde à integralidade da dívida, o que atrai a possibilidade de arbitramento da verba sucumbencial por equidade. Precedente do STJ.

6. É inestimável o proveito econômico obtido com o sucesso da pretensão de exclusão do polo passivo da execução fiscal, pois, no caso em análise, ainda é possível a cobrança do crédito, de modo que a verba honorária deve seguir os critérios do § 2º, do artigo 85 do CPC, mediante apreciação equitativa do juiz, conforme autorizado pelo § 8º do mesmo artigo [...].
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024110331311, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/10/2021, Data da Publicação no Diário: 10/11/2021). No mesmo sentido: (TJES, Classe: Apelação Cível, 100210050728, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022).

Nesses termos, não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido com a exclusão dos sócios do processo executivo fiscal, a jurisprudência pátria orienta a fixação dos honorários de sucumbência nos moldes do artigo 85, §8º do CPC/15, por equidade.

Portanto, com a devida vênia, apresento
divergência
parcial

ao voto proferido pelo eminente Relator
e, assim, conhecer em parte do agravo interposto e, na parte conhecida,
DAR
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso
para

arbitra
r

os
honorários sucumbenciais
no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), na forma do art. 85, §8º do CPC/15.

É como voto.

NOVO VOTO DE VISTA

Pedi vista dos presentes autos, novamente, após ouvir atentamente a reformulação do voto do eminente Relator, que conheceu em parte do presente agravo de instrumento e, na parte conhecida, deu-lhe parcial provimento para reformar a decisão agravada e fixar honorários sucumbenciais devidos pelo recorrente conforme o proveito econômico obtido, isto é, na proporção de 2/3 (dois terços) do valor atualizado da CDA, devendo incidir os percentuais (i) de 12% (doze por cento) se o valor atingir até 200 (duzentos) salários-mínimos; e (ii) de 9% se ultrapassar o valor da faixa anterior, nos termos do § 3º, do art. 85, do CPC.

Conforme já explicitado, t
rata-se, na origem, de acolh
imento de

E
xceção de
Pré-executividade
para extinguir o feito em relação a
os agravados JOSÉ BRAZ FIORESI e MATEUS BASSINI
, oportunidade em que condenou
o ente público ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em
(i)
12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da CDA até 200 (duzentos) salários mínimos; e
(ii)
9% (nove por cento) sobre o valor obtido na faixa subsequente, nos termos do
pelo art. 85, §3º I e II e §5º do CPC/15.

Ao apresentar divergência parcial quanto ao voto do eminente Relator, externou-se que não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido com a exclusão dos sócios do processo executivo fiscal, a fixação dos honorários de sucumbência deve observar os moldes do artigo 85, §8º do CPC/15.

Tal posicionamento veio orientado pela jurisprudência do C. STJ, em recente julgado da Primeira Turma, de Relatoria da Ministra Regina Helena Costa, publicada no DJe de 17/11/2022, cujo entendimento também encontra respaldo neste Tribunal de Justiça.

Após analisar atentamente a reformulação do voto proferido pelo eminente Relator, com a devida vênia, mantém-se a posição divergente originariamente adotada por este Gabinete.

Isso porque, embora o
voto do ilustre Relator
tenha se apoiado no entendimento da
Segunda Turma do STJ
, em voto do
Ministro Francisco Falcão
(AREsp n. 2.231.216/SP, DJe de 9/12/2022), é possível verificar que, contemporaneamente,
tal posicionamento não se mostra unânime na respectiva Turma
.

Como se pode inferir do teor das Decisões Monocráticas proferidas nos
AREsps 2.045.135 e 2.288.3952.288.395
, ambas contemporâneas, publicadas no
DJE de 17/02/2023
, proferidas pelo
Ministro Herman Benjamin,
integrante da Segunda Turma do STJ
, o seu atual entendimento é no sentido de que
“O STJ adota o posicionamento segundo o qual, nos casos em que o acolhimento da pretensão não tenha correlação com o valor da causa ou não permita estimar eventual proveito econômico, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados, por apreciação equitativa, com observância dos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, conforme disposto no § 8º desse mesmo dispositivo.
O §8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum” [AgInt no REsp 1905852/RS (Relatora: Ministra Regina Helena Costa)]
”
.

Além de adotar
posicionamento divergente daquele que vem sendo observado pela Segunda Turma do STJ, o Ministro Herman Benjamin cita a

jurisprudência da Primeira Turma d
a Corte Superior
, representada pelo acórdão proferido no
AgInt no REsp 1.905.852
, de Relatoria da Ministra Regina Helena Costa,
votado à unanimidade.

Na esteira deste entendimento, imperioso destacar que
a Primeira Turma do STJ mantém firme e
UNÂNIME
o seu posicionamento
, conforme externa o recentíssimo acórdão proferido no
AgInt no REsp n. 2.025.080/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe de 17/11/2022
,
ilustrado por diversos precedentes

(
AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019” (1ª T. AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), J. 7/6/2022, DJe de 15/6/2022).

D
e tais premissas é possível extrair que a Primeira Turma do STJ (por unanimidade), ao contrário da Segunda Turma (por maioria), mantém firme o entendimento de

que o §8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum.

Considerando a divergência já possível de ser aferida no entendimento da C. Segunda Turma do STJ, conjectura-se que em caso de possível análise da temática pela Primeira Seção da Corte Superior – que reúne os Ministros da Primeira e Segunda Turmas – é provável que prevaleça o entendimento
da Primeira Turma

acerca do arbitramento de honorários sucumbenciais pelo critério da equidade, nos casos de exceção de pré-executividade que acolhe exclusivamente a exclusão de litisconsorte do polo passivo da execução fiscal, por ilegitimidade de parte.

Nesses termos, com a máxima vênia, mantenho a

divergência
parcial

ao voto proferido pelo eminente Relator
para
conhecer em parte do agravo interposto e, na parte conhecida,
DAR-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
para

arbitra
r

os
honorários sucumbenciais
no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
, na forma do art. 85, §8º do CPC/15, tendo em vista tratar-se da exclusão de dois litisconsortes, o que evidencia a qualidade do trabalho realizado pelos advogados .

É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004831-75.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANT
O

AGRAVADOS: JOSÉ BRAZ FIORESI E OUTRO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

(Preliminar: Ausência de Dialeticidade Recursal e Inovação Recursal)

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão colacionada no id 1605424, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que, acolheu nos autos da exceção de pré-executividade manejada por
JOSÉ BRAZ FIORESI
e
MATEUS BASSINI
, julgando extinta a ação de execução fiscal ajuizada pelo agravante em face dos agravados, determinando o prosseguimento do feito em relação as demais partes do polo passivo.

Na oportunidade, condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em (i) 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da CDA até 200 (duzentos) salários mínimos; e (ii) 9% (nove por cento) sobre o valor obtido na faixa subsequente.

O recorrente sustenta, no id 1605418, em síntese, que (i) não foi possibilitada a comprovação da formação do grupo econômico da DANUBIO; (ii) os requeridos formam um grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal; e (iii) os honorários advocatícios foram fixados em patamar exorbitante, sendo o caso de aplicação por equidade.

Em contrarrazões apresentadas no evento 1781265, os agravados pugnam, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso ante a ausência de dialeticidade e a inovação recursal e, no mérito, requer o seu desprovimento.

Levando-se em consideração que as matérias suscitadas em contrarrazões poderiam levar ao não conhecimento do recurso, foi oportunizado ao recorrente, com fulcro no art. 10 do CPC, a manifestação sobre tais questões, tendo esse peticionado no id 23890007.

Pois bem.

No caso dos autos, observo que trata-se, na origem, de
ação de execução fiscal
promovida pelo
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de NOVA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA

e de seus sócios, entre eles, os agravados

JOSÉ BRAZ FIORESI e MATEUS BASSINI
.

Os sócios, ora agravados, apresentaram exceção de pré-executividade, sustentando, em resumo, que não foram parte no processo administrativo fiscal e que foram incluídos na CDA unicamente por serem sócios da empresa.

Em impugnação, o exequente alegou, em síntese, a inadequação da via eleita, uma vez que as matérias pugnadas demandariam dilação probatória.

O Magistrado
a quo
, no
decisum
fustigado, entendeu ser possível a análise da exceção de pré-executividade somente se as alegações do excipiente pudessem ser comprovadas de plano. Sob esse aspecto, verificou, em síntese, que o débito tributário foi lançado sem a devida notificação dos sócios para o exercício da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo.

Portanto, a ilegitimidade dos sócios foi reconhecida em razão da ausência de suas participações no procedimento administrativo.

Nesse passo, ao alegar que não foi possibilitado a comprovação da formação do grupo econômico da DANUBIO e que os requeridos formam um grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal, o agravante não enfrentou o ponto crucial do pronunciamento que lhe foi desfavorável, qual seja, que houve o cerceamento de defesa na seara administrativa.

O que se vê, assim, é que o recurso,
além de não atacar especificamente os fundamentos da
decisão
,
tampouco, efetivamente, tratou dos contornos do caso em apreço, sendo incabível sua discussão em segundo grau de jurisdição, o que leva a sua inadmissão por falta de observância do princípio da dialeticidade e por inovação recursal.

Conforme lição doutrinária,
“pelo princípio da dialeticidade se deve entender que todo o recurso deve ser discursivo, argumentativo, dialético. A mera insurgência contra a decisão não é suficiente. Não basta apenas manifestar a vontade de recorrer.
Deverá também o recorrente demonstrar o porquê de estar recorrendo, alinhando as razões de fato e de direito pelas quais entende que a decisão está errada, bem como o pedido de nova decisão
”
(Flávio Cheim Jorge,inTeoria Geral dos Recursos Cíveis, 3ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 166).

Tratando sobre a regra da dialeticidade recursal, vejamos alguns arestos oriundos do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DO CANDIDATO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. CARGOS VAGOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. DESCUMPRIMENTO. REQUISITO DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PETIÇÃO RECURSAL. MERA REITERAÇÃO DA INICIAL. DESATENDIMENTO DO ÔNUS DA DIALETICIDADE.

1.
Entre a motivação utilizada como fundamento do julgamento e as razões do recurso que impugna tal decisão deve haver relação de congruência, de maneira a permitir que o órgão com competência recursal possa examinar a juridicidade da "ratio decidendi", pena de inobservância do ônus da dialeticidade
.

2. No caso concreto, a motivação adotada no acórdão é da ausência de prova pré-constituída da existência de cargos efetivos vagos e de a contratação temporária de terceiros ter sido para o desempenho das mesmas funções públicas, mas a petição do recurso ordinário apenas reitera, de modo resumido, os articulados da petição inicial da ação mandamental, o que todavia não confronta a fundamentação judicial.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança não conhecido.

(RMS 54.068/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017)
(grifei)

_________________

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ARTS. 932, III, E 1.021, § 1º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA.

1.
O agravante deve atacar, de forma específica, os argumentos lançados na decisão combatida, sob pena de vê-la mantida.

2. Em obediência ao princípio da dialeticidade, deve o agravante demonstrar o desacerto da decisão agravada, não se afigurando suficiente a impugnação genérica ao 'decisum' combatido.

Precedentes.

3. Agravo interno não conhecido com aplicação de multa.

(AgInt no AREsp 873.724/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 02/08/2017)
(grifei)

Por fim, calha acentuar que, ainda que fosse o caso de afastar a presente preliminar,
é certo que
o redirecionamento da execução ao sócio pela dissolução irregular da empresa
, matéria tratada de modo inaugural em segunda instância,
não se
afigura
de ordem pública, já que há necessidade de procedimento e decisão específica de desconsideração da personalidade jurídica, no qual será permitido ao executado comprovar, por meio de embargos à execução, e não em contrarrazões recursais, que não houve dissolução irregular da empresa
.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado deste Sodalício:

ACÓRDÃO REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO EXECUÇÃO FISCAL AO SÓCIO-ADMINISTRADOR. NOME CONSTANTE DA CDA. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO PARA APURAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ART. 135 CTN. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
POSSIBILIDADE DE CITAÇÃO DO SÓCIO-ADMINISTRADOR COM BASE NA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. MATÉRIA COGITADA EM SEDE RECURSAL. INOVAÇÃO E NÃO OBSERVÂNCIA DA DIALETICIDADE
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CAUSA. PECULIARIDADES. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA QUE ACOLHEU A PRETENSÃO AUTORAL. R
ECURSO DO ESTADO EMBARGADO NÃO CONHECIDO POR INOVAÇÃO RECURSAL E NÃO OBSERVÂNCIA DA DIALETICIDADE
. RECURSO DO EMBARGANTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (...)
9. O redirecionamento da execução ao sócio pela motivação da Súmula nº 435 do STJ, não foi ventilada na origem, tendo sido inaugurada no apelo voluntário do ente público, como se se tratasse de matéria de ordem pública, mas que não é, pois, há necessidade de decisão específica de desconsideração da personalidade jurídica, oportunizando à parte contrária, por meio dos embargos à execução (não em sede recursal), comprovar que não houve dissolução irregular da empresa. 10. Assim, o ente público, em seu recurso voluntário, além de inovar, não observou o princípio da dialeticidade, pois sequer atacou os fundamentos constantes da sentença para reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio.
(
...
)
(TJES, Classe: Apelação, 014140112690, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/04/2019)
(grifei)

Oportunamente, trago a colação, outrossim, o seguinte julgado desta c. Terceira Câmara Cível que reconheceu a inovação recursal do agravante em demanda similar a presente:

APELAÇÃO CÍVEL
PRELIMINAR PARCIAL INOVAÇÃO RECURSAL
MÉRITO EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO ART. 135 DO CTN CONTRADITÓRIO SÓCIO QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA SINGULAR MANUTENÇÃO INCÓLUME DO DECISUM OBJURGADO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Preliminar de parcial inovação recursal acolhida. O apelo apresentado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO não deve ser conhecido, em razão da inovação recursal, porquanto ausente a tese de dissolução irregular da empresa executada no processo administrativo e na primeira instância judicial, além de a discussão limitar-se apenas à possibilidade de redirecionamento da execução para o sócio, em razão do mero inadimplemento, isto é, do não recolhimento do tributo
. (...)
(TJES, Classe: Apelação, 100180052621, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019)
(grifei)

Dito isto, acolho a preliminar suscitada e
NÃO CONHEÇO
das matérias acima tratadas.

VOTO

(Mérito)

Cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão colacionada no id 1605424, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que, acolheu nos autos da exceção de pré-executividade manejada por
JOSÉ BRAZ FIORESI
e
MATEUS BASSINI
, julgando extinta a ação de execução fiscal ajuizada pelo agravante em face dos agravados, determinando o prosseguimento do feito em relação as demais partes do polo passivo.

Na oportunidade, condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em (i) 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da CDA até 200 (duzentos) salários mínimos; e (ii) 9% (nove por cento) sobre o valor obtido na faixa subsequente.

O recorrente sustenta, no id 1605418, em síntese, que os honorários advocatícios foram fixados em patamar exorbitante, sendo o caso de aplicação por equidade.

Em contrarrazões, no id 1781265, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(
Tema 961
).

Senão vejamos a respectiva ementa do Recurso Especial nº 1.358.837-SP:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO DO POLO PASSIVO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO, EM RELAÇÃO AO EXECUTADO E/OU RESPONSÁVEIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

(...)

VIII.
As hipóteses de acolhimento, ainda que parcial, da impugnação ao cumprimento de sentença e de acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para reduzir o montante exequendo, são em tudo análogas à hipótese ora em julgamento, ou seja, acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para excluir determinado executado do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, prosseguindo, em relação à sociedade executada e aos demais sócios. Nenhuma delas põe fim ao processo, ou seja, a natureza dos pronunciamentos não é outra senão a de decisão interlocutória. A rigor, o que difere as primeiras hipóteses do caso em análise é o objeto sobre o qual recaem. O caso em julgamento opera a extinção parcial subjetiva do processo, aqueles, a extinção parcial objetiva. Sendo as hipóteses espécies de extinção parcial do processo, clara está a adequação de tratá-las por igual: ubi eadem ratio ibi idem jus.

IX.
Tese jurídica firmada: "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta."
X. Caso concreto: Recurso Especial conhecido parcialmente, e, nessa extensão, improvido.

XI. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC/73, art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).

(REsp 1358837/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 29/03/2021)
(grifei)

No caso dos autos, conforme consignado pelo julgador primevo, os sócios não participaram do processo administrativo fiscal, de forma a ser imperioso o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva para figurar como parte na demanda executiva fiscal.

Assim, tendo por base o princípio da causalidade, bem como o entendimento vinculante lançado pelo C. STJ no referido precedente, forçosa a condenação do Estado ao pagamento da verba honorária de sucumbência.

Acerca da quantificação da mencionada verba, observo que o magistrado primevo adotou os percentuais previstos no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC.

Verifica-se, ademais, que o MM. Juiz singular adotou como base de cálculo o valor executado pelo Fisco Estadual, consubstanciado na certidão de dívida ativa.

Tratando das bases de cálculo para a fixação da verba honorária, o C. STJ possui orientação no sentido de que o art. 85, § 2º, do CPC, possui uma ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. Senão vejamos:

(...) 3.
O CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)
(REsp 1.746.072/PR, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 29.3.2019). 4. Pelos critérios fixados no art. 85 do Código Fux, a fixação da verba sobre o valor da causa ocorrerá em hipóteses excepcionais, somente quando não for possível mensurar o proveito obtido. No caso, conforme explicitado no acórdão recorrido, não é possível mensurar a condenação, cabendo a fixação sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2o. do Código Fux. 5. Agravo Interno do Sindicato a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1844287/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 14/12/2020)
(grifei)

Essa ordem também já foi abordada por este Colegiado, conforme transcrevo precedente de lavra do E. Des. Samuel Meira Brasil Júnior:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA. PERCENTUAL. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 1.
O arbitramento de honorários advocatícios em demandas envolvendo a Fazenda Pública deve ser feito, em primeiro lugar, nos percentuais expressos do §3º, incidentes sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido. Essa é a regra principal, que vincula o julgado à fixação da verba no referido contexto. 2. Na sequência, quando não for possível identificar o proveito econômico ou o mesmo for irrisório, os honorários serão determinados pelos percentuais indicados no §3º, do art. 85, do CPC⁄15 incidentes sobre o valor atualizado da causa. 3. O arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais de maneira equitativa somente se justifica quando: (i) não houver condenação ou o proveito econômico for inestimável ou irrisório; e (ii) o valor atualizado da causa for muito baixo. Art. 85, §8º, CPC⁄15.
4. É cabível a majoração do percentual de honorários advocatícios sucumbenciais quando a quantia arbitrada pela instância de origem for insuficiente à remuneração dos causídicos atuantes no feito, considerando o tempo de duração da demanda, o zelo na defesa dos interesses do representado e as demais particularidades. Art. 85, §2º, CPC⁄15.
(TJES, Classe: Apelação, 069120005074, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2017, Data da Publicação no Diário: 23/06/2017)
(grifei)

Como visto, o arbitramento dos honorários nos casos em que a Fazenda Pública for parte deve obedecer, de forma sucessiva, os seguintes parâmetros: 1º) adoção dos critérios previstos no § 3º do art. 85 do CPC
1
, incidentes sobre o valor da
condenação
ou do
proveito econômico
obtido
; 2º) quando inexistir o proveito econômico ou, ainda, o mesmo for ínfimo, os honorários serão estabelecidos pelos percentuais do mesmo parágrafo, tendo por base, todavia,
o valor da causa,
na forma do art. 85, § 8º do CPC
2
e, por último, nas demandas em que o valor da causa for muito baixo, 3) o arbitramento dos honorários será fixado de maneira equitativa pelo julgador, adotando-se os incisos do § 2º do art. 85 do
Codex
Processual.

No caso em análise, a pretensão da parte ora agravada fora acolhida para excluí-la do feito executivo em que o Fisco Estadual almeja receber o crédito tributário materializado na CDA 04451/2011, no valor de R$ 125.217,92 (cento e vinte e cinco mil, duzentos e dezessete reais e noventa e dois centavos) na data do ajuizamento da ação.

Destarte, embora não desconheça a existência de precedentes em sentido diverso, entendo que,
in casu
, é possível identificar o proveito econômico obtido pelos outrora executados que foram excluídos do feito, sendo tal entendimento também sufragado no âmbito deste Sodalício. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE DO SÓCIO. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO DO FEITO EXECUTIVO.
SENTENÇA PROFERIDA SOB A ÉGIDE DO CPC/2015.
APLICAÇÃO DAS REGRAS DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO NOVO DIPLOMA. PRECEDENTES DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. CRITÉRIO SUBSIDIÁRIO.
NECESSIDADE DE SE OBSERVAR O MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DOS §§ 2º E 3º DO ART. 85 DO CPC/15. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS SOBRE O VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (...) 3)
No caso vertente, não há falar em quantia irrisória. Pelo contrário, são vultosos os valores envolvidos na demanda, porquanto discutia-se a legitimidade do embargante para figurar no polo passivo de execução fiscal embasada em CDA cujo débito atualizado chega ao montante de R$ 677.724,83 (seiscentos e setenta mil, setecentos e vinte e quatro reais e oitenta e três centavos). Não se revela possível, portanto, a fixação dos honorários por apreciação equitativa, na forma do art. 85, §8º, do CPC/15, visto que tal norma tem como objetivo premiar o advogado, impedindo que receba valores ínfimos, não podendo ser utilizada como mecanismo para arbitrar honorários abaixo do limite mínimo de 10% do valor da causa ou do proveito econômico.
4) Isto posto, impõe-se a adoção da nova sistemática de quantificação dessa verba sucumbencial, prevista pelo art. 85, §3º e do CPC/15. Com efeito, a sentença recorrida deve ser reformada, a fim de se s efeitos jurídicos da sucumbência do Estado ao figurino traçado pela ordem processual vigente no momento da prolação da sentença, ajustando a quantificação de tal verba com o fundamento legal que lhe serve de arrimo. 5) Recurso conhecido e provido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024100307875, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021)
(grifei)

_____________

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO RECONHECIDA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO EXECUTIVO FISCAL. HONORÁRIOS. ARBITRADOS DE ACORDO COM A PREVISÃO LEGAL.
DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 3.
Em relação aos honorários, STJ definiu em sua 2ª Seção que o NCPC instituiu no art. 85, § 2º, regra geral obrigatória no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa, restringindo-se o comando excepcional do §8º do art. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, em que o valor da causa for muito baixo. (AgInt no AREsp 1683177/GO, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021)
4.
No caso, é possível identificar o proveito econômico obtido pelo recorrido com a prolação da decisão em questão, que é exatamente o fato deste último não ter que arcar com o ônus de pagar o valor da CDA, o que equivale a dizer que o valor da causa se iguala ao proveito econômico por ele obtido, não possuindo a decisão atacada, por isso, nenhum vício no arbitramento de honorários que ora se analisa, pois estes deveriam ser calculados com base no Art. 85, §3º, incisos c/c Art. 85, §5º, ambos do CPC. 5. Decisão mantida.
6. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209000165, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 11/05/2021)
(grifei)

Assim, em meu sentir, correto o pronunciamento objurgado que fixou a verba honorária devida pelo ora agravante adotando como base de cálculo o proveito econômico obtido pelos recorridos, na medida em que não são mais obrigados a adimplirem o valor estampado na CDA.

Pelo exposto,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
do presente recurso para, nesta parte,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

1
§ 3
o

Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2
o
e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

2
§ 8
o

Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2
o
.

RETORNO DOS AUTOS

Após o brilhante voto apresentado pelo e. Desembargador
Sérgio Ricardo de Souza
, que, apesar de acompanhar minhas conclusões no tocante ao acolhimento da preliminar de inovação recursal, divergiu do capítulo referente ao arbitramento dos honorários sucumbenciais, solicitei o retorno dos autos para
reapreciar a questão.

Relembro aos colegas que cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão colacionada no id 1605424, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que, acolheu nos autos da exceção de pré-executividade manejada por
JOSÉ BRAZ FIORESI
e
MATEUS BASSINI
, julgando extinta a ação de execução fiscal ajuizada pelo agravante em face dos agravados, determinando o prosseguimento do feito em relação as demais partes do polo passivo.

Na oportunidade, condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em (i) 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da CDA até 200 (duzentos) salários-mínimos; e (ii) 9% (nove por cento) sobre o valor obtido na faixa subsequente.

Ao iniciar o julgamento, no que se refere à matéria divergente, proferi voto no sentido de negar provimento ao recurso, sob o fundamento de que é possível identificar o proveito econômico obtido pelos executados que foram excluídos do feito, sendo esse materializado no valor do CDA executada.

Ato contínuo, o c. Desembargador
Jorge Henrique Valle dos Santos
acompanhou integralmente o voto de Relatoria.

Na sequência, o e. Desembargador
Sérgio Ricardo de Souza
proferiu voto parcialmente divergente, para
CONHECER PARCIALMENTE
e, nesta parte,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do
ESTADO DO ESPIRITO SANT
O
, a fim de arbitrar os honorários sucumbenciais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), na forma do art. 85, § 8º, do CPC, por entender que
“
como a dívida não foi extinta e tampouco a execução fiscal, o proveito econômico não pode partir da correspondência à integralidade do valor exequendo e, igualmente, não se pode utilizá-la como parâmetro para a condenação em honorários advocatícios”
.

Pois bem. Vislumbro que a controvérsia trazida à baila pelo Nobre Colega perpassa quanto à definição de
proveito econômico
obtido
para fins de arbitramento da verba honorária, tendo em vista que o caso em apreço trata-se de exceção de pré-executividade acolhida para excluir o sócio do polo passivo de execução fiscal, não havendo impugnação ao crédito executado e, tampouco, a extinção da dívida.

É cediço que o c STJ firmou tese, em sede de repercussão geral, no
Tema 1.076 do STJ
, analisando a aplicação do § 8º, do art. 85 do CPC, nas hipóteses em que o valor da condenação ou o proveito econômico obtido forem elevados, exarando entendimento pela impossibilidade da aplicação dos honorários advocatícios de forma equitativa.

Na ocasião do referido julgamento, firmou-se que (i)
“A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”
; e (ii)
“Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”
.

Ressalto, oportunamente, que foram admitidos Recursos Extraordinários em face da mencionada decisão do c. STJ, que vedou a fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados, os quais estão postos sob apreciação do e. STF.

Após o julgamento do
precedente vinculante,
a Primeira Turma do c. STJ, nas hipóteses de acolhimento de exceção de pré-executividade para a exclusão de sócio do polo passivo de demanda fiscal, nas quais não houve questionamento acerca do valor exequendo, e tampouco a extinção parcial ou integral da dívida, ou seja, em que a execução prosseguirá regularmente quanto ao crédito perseguido, tem, de forma isolada, compreendido que o
proveito econômico obtido é inestimável,
razão pela qual aplicou-se o permissivo do § 8º, do art. 85, do CPC (AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR).

Senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. TEMA N. 1.076/STJ. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...) II - A pretensão de reconhecer o caráter irrisório da verba honorária fixada na instância ordinária não foi veiculada no recurso especial, sendo inaugurada no presente Agravo. III - Revela-se incabível ampliar-se o objeto do recurso especial em sede de agravo interno, aduzindo questões novas, não suscitada no momento oportuno, tendo em vista a configuração da vedada inovação recursal e a ocorrência da preclusão consumativa. Precedentes. IV -
Nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019" (1ª T. AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), J. 7/6/2022, DJe de 15/6/2022). V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp n. 2.025.080/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa,
Primeira Turma
,

julgado em 14/11/2022
, DJe de 17/11/2022.)
(grifei)

_____________

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, SEM EXTINÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS COM BASE NO ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...) 2. A questão aqui debatida cinge-se à definição do proveito econômico para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida tão-somente para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal, sem a extinção, ainda que parcial, da dívida fiscal.
3. O entendimento da Primeira Turma desta Corte Superior de Justiça é o de que, quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019. 4. Agravo interno de INTERPORTOS LTDA desprovido.
(AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5),
Primeira Turma, julgado em 7/6/2022
, DJe de 15/6/2022.)
(grifei)

Não obstante tal entendimento, o qual, inclusive, é aqui afirmado pelo e. Desembargador
Sérgio Ricardo de Souza
, em seu voto divergente, vislumbro que recentemente, a c.
Segunda Turma
, com o objetivo de observar o precedente vinculante nas hipóteses ora discutas, compreendeu que o
proveito econômico
obtido
é o mesmo da dívida executada, porém, tal valor deve ser dividido pelo total de sócios executados
, pois todos estariam obrigados a arcar solidariamente com a dívida (AREsp 2.231.216/SP), devendo sobre tal base apurada incidir os percentuais das faixas de gradação previstas no § 3º, do art. 85, do CPC, o qual cito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS.

I - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. II -
Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência.
Precedentes: AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.756.084/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.362.516/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 11/12/2018 e AgInt no REsp n. 1.674.687/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 27/6/2019. III - A despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta o direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais.
Assim, no recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados.
IV - Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial para que os autos retornem ao Tribunal a quo,
para a fixação de honorários advocatícios, pelas balizas do art. 85, §3º, do CPC, de acordo com o proveito econômico, ou seja, o valor da dívida, proporcional ao número de executados.

(AREsp n. 2.231.216/SP, relator Ministro Francisco Falcão,
S
egunda Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 9/12/2022
.)
(grifei)

Para fins elucidativos, transcrevo trecho da íntegra do acórdão:

“O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Também foi estabelecida uma sequência objetiva na fixação da verba, devendo a fixação ser calculada subsequentemente sobre o valor (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

(...)

Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo
em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência.

(...)

Observe-se que, a despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta a relação do direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais.

Assim, na hipótese de recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados.

Sobre a base apurada, devem incidir os percentuais das gradações do § 3º do art. 85 do CPC/2015.
”

Nesse viés, e conforme já havia me manifestado no voto de relatoria, é evidente que o valor do proveito econômico obtido pelos sócios excluídos da execução fiscal está consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa, certo de que não é possível exprimir que tal montante seja inestimável, isto é, incalculável.

Ora, se o sócio permanecesse na lide executiva, recairia sobre seu patrimônio o valor integral da dívida, de modo que a sua exclusão, implica, necessariamente, que não precisará arcar com tal crédito exequendo, o qual é revestido de certeza e liquidez, apesar de não ser, ainda que por ora, exigível em face desse.

Diante de tais perspectivas, me exsurge a coerência do posicionamento recente adotado pela c. Segunda Turma do STJ, no sentido de que
o proveito econômico obtido consiste no crédito consubstanciado na certidão de dívida ativa dividido pelo número de executados,
devendo sobre essa base de cálculo incidir os percentuais das gradações do § 3º, do art. 85, do CPC.

Transmutando tal entendimento para o caso concreto em apreço, temos que a execução fiscal foi ajuizada pelo ente estadual em face de
NOVA COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA
,
JOSÉ BRAZ FIORESI
e
MATEUS BASSINI
, objetivando a satisfação de crédito no valor de R$ 125.217,92 (cento e vinte e cinco mil, duzentos e dezessete reais e noventa e dois centavos), conforme CDA nº 04451/2011, tendo os dois últimos sido excluídos do feito executivo em razão do acolhimento de exceção de pré-executividade pelo juízo
a quo
.

Ante o princípio da causalidade, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos dos sócios excluídos da execução fiscal, os quais devem ser fixados nos percentuais gradativos do § 3º, do art. 85, do CPC, sob o proveito econômico obtido, isto é, na proporção de (dois terços) do valor da dívida.

Diante de tais fundamentos, peço
vênia
ao e. Desembargador
Sérgio Ricardo de Souza,
e reformulo meu voto quanto ao ponto, para
CONHE
C
ER
PA
RCIALMENTE
do recurso e, nesta parte,
DAR-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para reformar a r. decisão objurgada, a fim de arbitrar que os honorários advocatícios devidos pelo recorrente em face dos sócios excluídos devem ser fixados conforme o proveito econômico obtido, isto é, na proporção de 2/3 (dois terços) do valor atualizado da CDA, devendo incidir os percentuais (i) de 12% (doze por cento) se o valor atingir até 200 (duzentos) salários-mínimos; e (ii) de 9% se ultrapassar o valor da faixa anterior, nos termos do § 3º, do art. 85, do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004831-75.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANT
O

AGRAVADOS: JOSÉ BRAZ FIORESI E OUTRO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA. MÉRITO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. TEMA 961 DO C. STJ.
PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO EST
IMÁVEL. HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS.
R
ECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Preliminar: Caso concreto em que a ilegitimidade dos sócios foi reconhecida em razão da ausência de sua participação no procedimento administrativo, de modo que, ao alegar que não foi possibilitada a comprovação da formação do grupo econômico da DANUBIO e que os requeridos formam um grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal, o agravante não enfrentou o ponto crucial do pronunciamento que lhe foi desfavorável, qual seja, que houve o cerceamento de defesa na seara administrativa. Preliminar acolhida.

2.
Mérito: No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(Tema 961).

3.
No caso em análise, a pretensão da parte ora agravada fora acolhida para excluí-la do feito executivo em que o Fisco Estadual almeja receber o crédito tributário materializado na CDA 04451/2011, no valor de R$ 125.217,92 (cento e vinte e cinco mil, duzentos e dezessete reais e noventa e dois centavos) na data do ajuizamento da ação.

4.
Destarte, embora não desconheça a existência de precedentes em sentido diverso, entendo que, in casu, é possível identificar o proveito econômico obtido pelos outrora executados que foram excluídos do feito. Precedentes deste TJES.

5.
Nessa toada, o proveito econômico obtido é o mesmo da dívida executada, porém, tal valor deve ser dividido pelo total de sócios executados, pois todos estariam obrigados a arcar solidariamente com a dívida (AREsp 2.231.216/SP), devendo sobre tal base apurada incidir os percentuais das faixas de gradação previstas no § 3º, do art. 85, do CPC.

6.
Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido em parte. Decisão reformada.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por maioria,
conhecer parcialmente do recurso e, nesta parte, dar parcial provimento
, nos termos do voto do E. Relator.