Tribunal: TJES
Processo: 5001122-95.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Guarda; Perda ou Modificação de Guarda
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA. NECESSIDADE DE MELHOR INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. GUARDA COMPARTILHADA. REGRA. GUARDA UNILATERAL. EXCEÇÃO. CASO CONCRETO. MELHOR INTERESSE DO MENOR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. - O ordenamento jurídico prevê como regra o estabelecimento da guarda compartilhada, que visa proporcionar aos genitores plena participação na vida dos filhos, dividindo as obrigações e responsabilidades (§ 1º do artigo 1.583 do Código Civil), sempre buscando o bem estar do menor. Entretanto, existem situações em que, diante de certas peculiaridades, a fixação da guarda a ser exercida de forma unilateral se revela medida possível, justamente para atender o melhor interesse do menor.

2. A observância do princípio do

melhor interesse para a criança e o adolescente visa a garantia ao infante de seu bem-estar e a sua adequada formação física e moral. Portanto, o interesse dos filhos menores deve se sobrepor às conveniências dos pais. Além disso, é extremamente ampla a faculdade do juiz, não somente para a investigação dos fatos, como também para a revisão da guarda e visitação, podendo se valer para respaldo de suas decisões do parágrafo único do art. 723, do CPC/15 que o autoriza a decidir sem a obrigação de observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

3. Na hipótese dos autos, considerando que, ao menos neste momento processual, (i) nada há nos autos elementos que indiquem que não possam quaisquer das partes exercer a guarda dos menores em questão, (ii) que a guarda já havia sido estabelecida de forma unilateral por sentença homologatória; (iii) a agravada manifestou a vontade de que o genitor tenha guarda dos filhos, entendo que a melhor solução para o momento é manter a situação atual fática em que os filhos mais velhos ficam com o pai e a filha mais nova com a mãe.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001122-95.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: RENATO DE OLIVEIRA VIDIGAL
AGRAVADO: ALINE CRISTINA SATLER
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA. NECESSIDADE DE MELHOR INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. GUARDA COMPARTILHADA. REGRA. GUARDA UNILATERAL. EXCEÇÃO. CASO CONCRETO. MELHOR INTERESSE DO MENOR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. - O ordenamento jurídico prevê como regra o estabelecimento da guarda compartilhada, que visa proporcionar aos genitores plena participação na vida dos filhos, dividindo as obrigações e responsabilidades (§ 1º do artigo 1.583 do Código Civil), sempre buscando o bem estar do menor. Entretanto, existem situações em que, diante de certas peculiaridades, a fixação da guarda a ser exercida de forma unilateral se revela medida possível, justamente para atender o melhor interesse do menor.

2. A observância do princípio do

melhor interesse para a criança e o adolescente visa a garantia ao infante de seu bem-estar e a sua adequada formação física e moral. Portanto, o interesse dos filhos menores deve se sobrepor às conveniências dos pais. Além disso, é extremamente ampla a faculdade do juiz, não somente para a investigação dos fatos, como também para a revisão da guarda e visitação, podendo se valer para respaldo de suas decisões do parágrafo único do art. 723, do CPC/15 que o autoriza a decidir sem a obrigação de observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

3. Na hipótese dos autos, considerando que, ao menos neste momento processual, (i) nada há nos autos elementos que indiquem que não possam quaisquer das partes exercer a guarda dos menores em questão, (ii) que a guarda já havia sido estabelecida de forma unilateral por sentença homologatória; (iii) a agravada manifestou a vontade de que o genitor tenha guarda dos filhos, entendo que a melhor solução para o momento é manter a situação atual fática em que os filhos mais velhos ficam com o pai e a filha mais nova com a mãe.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
RENATO DE OLIVEIRA VIDIGAL
contra a r. decisão com cópia no id de n. 2131247 que, nos autos da “ação de guarda com pedido de tutela antecipada” ajuizada em face de
ALINE CRISTINA SATLER,
indeferiu o pleito liminar de guarda unilateral dos menores.

Em suas razões de id n. 2131244, sustenta a parte recorrente, em síntese que: (i) a fixação da guarda unilateral em favor do agravante atende ao melhor interesse dos filhos; (ii) o agravante vem se dedicando a criação dos filhos desde que a agravada os abandonou; (iii) atualmente a guarda encontra-se declarada em favor da agravada de forma unilateral, não havendo que se falar em guarda compartilhada para análise da questão; (iv) a agravada abriu mão da guarda dos menores por meio de escritura pública.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi parcialmente deferido no id. 2142940 para conceder ao genitor o exercício da guarda unilateral dos menores R. S. V. e I. S. V.

Contrarrazões apresentadas no id. 3723161, nelas pugnando a agravada pelo desprovimento do recurso.

Manifestação da douta Procuradoria de Justiça no id. 4625940 opinando pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo parcial provimento a fim de conferir a guarda unilateral provisória dos menores Í. e R. ao agravante e manter a agravada como guardiã unilateral da infante A.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES., 18 de abril de 2023.

Desembargador JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5001122-95.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: R.O.V. (GENITOR)

AGRAVADA: A.C.S. (GENITORA)

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
RENATO DE OLIVEIRA VIDIGAL
contra a r. decisão com cópia no id de n. 2131247 que, nos autos da “ação de guarda com pedido de tutela antecipada” ajuizada em face de
ALINE CRISTINA SATLER,
indeferiu o pleito liminar de guarda unilateral dos menores.

De saída, é importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se, na origem, de ação de guarda com pedido de tutela antecipada dos menores I. V. S., R. V. S. e A. V. S. ajuizada pelo agravante em face da agravada alegando, em suma, que foi casado com a requerida, sendo que deste casamento nasceu os três filhos, a saber: Ítalo (16 anos – nascido em 25/05/2005), Renê (10 anos – nascido em 13/04/2011) e Alícia (12 anos – nascida em 13/05/2009).

Sustenta que houve a homologação de divórcio amigável em fevereiro de 2018, oportunidade em que a guarda unilateral ficou com a agravada.

Ocorre que, a agravada alegando problemas pessoais e a impossibilidade de suprir a necessidades das crianças, abandonou os filhos entregando-os ao agravante em dezembro de 2018 e dispensando-o do pagamento da pensão, registrando tais fatos através da Escritura Pública de Declaração prestada pela Requerida em 06/12/2018.

Alega que, desde então os menores passaram a residir sob a guarda do pai na cidade Lajinha-MG, sendo que é ele quem vem exercendo a guarda de fato dos filhos menores, dedicando seu tempo integralmente as crianças.

Esclarece que no ano de 2019, os dois menores (Alicia e Renê) foram visitar a avó materna na cidade de Cachoeiro de Itapemirim e, em razão da pandemia da Covid-19 e atendendo a pedido da mesma, o genitor/agravante permitiu que os filhos ficassem na companhia da avó materna.

Consigna ainda que, os menores (Renê e Alícia) em razão de começarem a passar mais tempo com a avó materna, tiveram uma maior aproximação com a mãe/agravada, passando mais tempo com ela em Guarapari-ES, sendo que permaneciam todos os gastos com o agravante. Também afirma que a aproximação nunca foi impedimento imposto pelo agravante, quem de fato sempre promoveu o contato dos filhos.

Sustenta ainda que, a agravada iniciou uma ação de execução de alimentos de 2018 a 2021, aproveitando-se da situação dos menores estarem na companhia da avó materna e, desde então, tem criado inúmeras situações vexatórias, deixando os menores em estado de abandono.

Afirma também que, o menor Ítalo sempre residiu com o agravante e não mantém contato com a mãe/agravada, que o filho Renê está vivendo com o agravante/pai e Alícia está com a mãe/agravada.

Por fim, sustenta que o autor/agravante é quem exerce a guarda de fato e jamais impediu que os mesmos tivessem contato com a mãe, sendo que a genitora vem utilizando de uma declaração judicial que não reflete a realidade para exigir valores indevidos ao autor e criando situações constrangedoras para os filhos.

Assim, ajuizou a ação pleiteando a guarda unilateral dos menores em favor do genitor e a regulamentação de visitas da genitora aos filhos.

O Juízo primevo, ao proferir a decisão agravada, não verificou, de imediato, elementos que indiquem que a genitora encontra-se incapacitada de exercer a guarda dos menores, afirmando que as alegações exordiais devem ser apuradas durante a instrução processual. E, desta forma, indeferiu a liminar vindicada.

Irresignado, o autor interpôs o presente recurso (id. 2131244), sustentando, em síntese que: (i) a fixação da guarda unilateral em favor do agravante atende ao melhor interesse dos filhos; (ii) o agravante vem se dedicando a criação dos filhos desde que a agravada os abandonou; (iii) atualmente a guarda encontra-se declarada em favor da agravada de forma unilateral, não havendo que se falar em guarda compartilhada para análise da questão; (iv) a agravada abriu mão da guarda dos menores por meio de escritura pública.

Pois bem.

De saída, calha acentuar que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, e, apenas com o intuito de ilustrar tal assertiva, cito os seguintes arestos desta Egrégia Corte de Justiça. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO NO MANDADO DE SEGURANÇA EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO VEDAÇÃO À SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA RECURSO DESPROVIDO. 1-
Não pode o Julgador de Segundo Grau ir além das matérias devolvidas no recurso de Agravo de Instrumento; deve o Relator, tão somente, se restringir à análise do que foi efetivamente decidido no Juízo a quo. 2- Caso concreto em que, se se adentrar em todas as matérias suscitadas pelo Agravante estar-se-á, inadvertidamente, incorrendo em evidente e notória supressão de instância, praticamente vinculando o Juízo a quo e antecipando o julgamento de mérito da demanda originária, tendo em vista que a lide originária e trata de Mandado de Segurança, ação que dispensa dilação probatória.
3- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169009958, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/
11/2017, Data da Publicação no Diário: 04/12/2017)

Deste modo, há que se analisar se a forma em que foi fixada a guarda, atende aos interesses de todos os envolvidos, em especial das crianças.

É imperioso destacar que a ação de origem deve se basear no princípio do melhor interesse para a criança e o adolescente, a fim de garantir ao infante o bem-estar e a sua adequada formação física e moral. Nestes casos, o interesse dos filhos menores deve se sobrepor às conveniências dos pais.

Além disso, é extremamente ampla a faculdade do juiz, não somente para a investigação dos fatos, como também para a revisão da guarda e visitação, podendo se valer para respaldo de suas decisões do parágrafo único do art. 723, do CPC/15 que o autoriza a decidir sem a obrigação de observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

Especificamente sobre o
direito de guarda,
a doutrina
1
o conceitua como
“um complexo de direitos e deveres a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sua responsabilidade em virtude de lei ou decisão judicial.”

No instante em que há o término do convívio dos pais, ou nas hipóteses em que este nunca existiu, os genitores deixam de exercer, de forma conjunta, as funções parentais, devendo, então, ser estabelecida uma modalidade de guarda que vise a efetividade da busca dos melhores interesses do menor.

Dito isso, destaco que a guarda unilateral é caracterizada pelo cerceamento e limitação do princípio da convivência e do compartilhamento em família, tornando-se verdadeira exceção, visto que, em regra, não privilegia os melhores interesses do menor.

Nesse sentido, cito elucidativo precedente do C. STJ:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1.
A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.
2.
A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.
3.
Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.
4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5.
A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.
7. Recurso especial provido. (REsp 1428596/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 25/06/2014)

Nessa linha de raciocínio, tem-se que o ordenamento jurídico prevê como regra o estabelecimento da guarda compartilhada, que visa proporcionar aos genitores plena participação na vida dos filhos, dividindo as obrigações e responsabilidades (§ 1º do artigo 1.583 do Código Civil), sempre buscando o bem estar do menor

Entretanto, existem situações em que, diante de certas peculiaridades, a fixação da guarda a ser exercida de forma unilateral se revela medida possível, justamente para atender o melhor interesse do menor.

In casu
, ao menos na análise perfunctória dos documentos colacionados aos autos, é de se reconhecer, que os menores ficaram sob guarda unilateral da genitora (sentença homologatória de id 10736422) e que a agravada manifestou a vontade de que o genitor ficasse com a guarda dos filhos (id 10736844).

Ademais, é de se reconhecer que o menor I. S. V. possui 16 anos e que vem residindo com o agravante, possuindo toda infraestrutura fixada junto ao genitor, frequentando inclusive a escola no Município de Lajinha-MG, conforme comprovação de id. 10736837.

Também é possível verificar, ao menos em sede de cognição sumária, que o menor R. S. V. tem 10 anos e que vem residindo com o genitor e com o suporte da avó paterna. Tal fato pode ser constatado por meio do relatório psicológico lavrado pela psicóloga Rúbia de Souza Silva, CRP 16/5342, datado de 24/01/2022, na qual relata, dentre outros fatos, que (i) a criança gosta de residir com a avó paterna em Lajinha-MG; (ii) tem “um bom relacionamento com o pai e com o irmão Ítalo que também reside com a avó”; (iii) “não tem muito contato com a irmã Alicia, pois ela mora com a mãe”; (iv) não tem interesse de voltar a residir junto a mãe, “preferindo morar com o pai ou com a avó paterna”.

Destarte, forçoso reconhecer, ainda que no âmbito embrionário da lide de origem, a existência de quadro fático excepcional, de maneira a autorizar a concessão da guarda de forma unilateral a ser desempenhada pelo genitor em relação aos menores R. S. V. e I. S. V.

Lado outro, em relação a menor A. V. S., verifico, ao menos no exame de cognição que este momento processual comporta, que a menor está residindo com a genitora/agravada e que não é possível concluir pela total inaptidão da genitora para exercer a guarda desta criança. Desta forma,
prima facie
, não vejo razão para alterar a guarda unilateral da genitora em razão da menor A. V. S., que já se encontra de fato sob os cuidados da genitora.

Por sinal, a própria agravada, em sede de contrarrazões, corrobora com esse cenário fático da guarda dos menores afirmando que “De acordo com os esclarecimentos ofertados pela agravada, Italo e Renê Satler Vidigal residem em Lajinha/MG e Alice em Guarapari” (id. 3723161).

Ademais, conforme bem salientado no parecer da d. Procuradoria de Justiça:

[...] o adolescente ítalo possui 16 anos e convive com o pai há um tempo considerável, estando regularmente matriculado em escola no Município de Lajinha/MG (declaração acostada no ID nº 213249).

Logo, observa-se que o filho mais velho dos ex-cônjuges está habituado a residir no lar paterno, de modo que recebe os devidos cuidados para sua formação e desenvolvimento como pessoa.

A mesma constatação é obtida em relação ao menor Renê, que, embora tenha passado um tempo com a mãe e a avó materna, retornou a viver com o genitor no Estado de Minas Gerais e lá ainda conta com o suporte da avó paterna.

[...] Com isso, existem elementos probatórios primários e a realidade fática que convergem na direção de que o melhor interesse dos infantes Ítalo e Renê é continuar a residirem com o recorrente, o qual ainda conta com o apoio de sua genitora para auxiliar na criação dos menores.

Lado outro, em relação à criança Alícia, verifica-se que a infante reside com a mãe e a avó materna em Guarapari e não há relatos de que não esteja recebendo os cuidados próprios da sua idade. Inclusive, pela leitura do mencionado relatório psicológico encartado no ID nº 2131248, é possível concluir que a menor Alícia é bem assistida por sua genitora.

Nessa toada, apesar de a menor Alícia estar separada do convívio diário com seus dois irmãos mais velhos, observa-se, pela cognição sumária compatível com este agravo de instrumento, que essa é uma situação de fato consolidada, inexistindo qualquer elemento probatório que sirva de substrato para sua alteração.

Com efeito, a melhor solução para o momento é manter os filhos mais velhos com o pai e a filha mais nova com a mãe, até que sejam produzidas novas provas no Juízo de primeiro grau, notadamente os estudos técnicos que serão elaborados pela Equipe Multidisciplinar que auxilia o órgão jurisdicional competente para julgar questões afetas ao Direito de Família.

Desta forma, considerando que, ao menos neste momento processual, (i) nada há nos autos elementos que indiquem que não possam quaisquer das partes exercer a guarda dos menores em questão, (ii) que a guarda já havia sido estabelecida de forma unilateral por sentença homologatória; (iii) a agravada manifestou a vontade de que o genitor tenha guarda dos filhos, entendo que os menores R. S. V. e I. S. V. devem permanecer sob a guarda unilateral do genitor e que a menor A. V. S. deve permanecer sob a guarda unilateral da genitora.

Outrossim, como aqui já mencionado, o recurso de agravo de instrumento é limitado pelo grau cognitivo exercido pelo julgador monocrático na oportunidade em que proferida a decisão recorrida.

É dizer, não há óbice de que, mesmo durante a instrução processual nos autos de origem, as partes podem apresentar novos elementos de prova com o escopo alterar a guarda provisória dos menores conforme fixado.

Desta forma
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso concedendo ao genitor o exercício da guarda unilateral dos menores R. S. V. e I. S. V.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Em. Des. Relator.

(Sessão do dia 09/05/2023)