Tribunal: TJES
Processo: 0000449-53.2021.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Roubo Majorado; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2023-04-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000449-53.2021.8.08.0056

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MARCOS ANTONIO DE OLIVEIRA LINHARES FILHO

APELADOS: MARCOS ANTONIO DE OLIVEIRA LINHARES FILHO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
ROUBO
MAJORADO

(ARTIGO 157, §
2
º
,
INCISO
II,
do C
ÓDIGO PENAL)
.
RECURSO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA ARMA E DE PERÍCIA. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO D
A CAUSA DE AUMENTO POR
OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS.
PALAVRA DA VÍTIMA
.
VALOR PROBATÓRIO IDÔNEO. CAUSA DE AUMENTO RECONHECIDA
. RECURSO PROVIDO. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÕES ANTERIORES. ANTECEDENTES CRIMINAIS E REINCIDÊNCIA.
BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. RECURSO IMPROVIDO.

1.
Recurso do
Ministério Público
. 1.1. Na linha do entendimento consolidado das Cortes Superiores, o reconhecimento da majorante da arma de fogo pode ser comprovado por outros elementos probatórios que não a perícia, razão pela qual a apreensão do instrumento do crime não se revela indispensável. 1.2. Na hipótese dos autos, houve a formação de conjunto probatório idôneo para configuração da majorante do emprego de arma de fogo, devendo ser dado especial valor ao depoimento da vítima, especialmente quando harmônico com os demais elementos de prova.

2. Recurso do réu Marcos Antônio de Oliveira Linhares Filho.
2.1. O juízo primevo consignou de forma expressa que o réu possui três condenações pretéritas. É lícito, portanto, que uma delas seja utilizada para exasperação da pena-base e as outras duas para aferição da reincidência, não havendo que se falar em bis in idem. Precedentes.

3. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo do Ministério Público e improvido o recurso da defesa. Pena do réu modificada para 13 (treze) anos, 02 (dois) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000449-53.2021.8.08.0056
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: MARCOS ANTONIO DE OLIVEIRA LINHARES FILHO e outros
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000449-53.2021.8.08.0056

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MARCOS ANTONIO DE OLIVEIRA LINHARES FILHO

APELADOS: MARCOS ANTONIO DE OLIVEIRA LINHARES FILHO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
ROUBO
MAJORADO

(ARTIGO 157, §
2
º
,
INCISO
II,
do C
ÓDIGO PENAL)
.
RECURSO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA ARMA E DE PERÍCIA. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO D
A CAUSA DE AUMENTO POR
OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS.
PALAVRA DA VÍTIMA
.
VALOR PROBATÓRIO IDÔNEO. CAUSA DE AUMENTO RECONHECIDA
. RECURSO PROVIDO. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÕES ANTERIORES. ANTECEDENTES CRIMINAIS E REINCIDÊNCIA.
BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. RECURSO IMPROVIDO.

1.
Recurso do
Ministério Público
. 1.1. Na linha do entendimento consolidado das Cortes Superiores, o reconhecimento da majorante da arma de fogo pode ser comprovado por outros elementos probatórios que não a perícia, razão pela qual a apreensão do instrumento do crime não se revela indispensável. 1.2. Na hipótese dos autos, houve a formação de conjunto probatório idôneo para configuração da majorante do emprego de arma de fogo, devendo ser dado especial valor ao depoimento da vítima, especialmente quando harmônico com os demais elementos de prova.

2. Recurso do réu Marcos Antônio de Oliveira Linhares Filho.
2.1. O juízo primevo consignou de forma expressa que o réu possui três condenações pretéritas. É lícito, portanto, que uma delas seja utilizada para exasperação da pena-base e as outras duas para aferição da reincidência, não havendo que se falar em bis in idem. Precedentes.

3. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo do Ministério Público e improvido o recurso da defesa. Pena do réu modificada para 13 (treze) anos, 02 (dois) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso do Ministério Público e negar provimento ao apelo da defesa, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000449-53.2021.8.08.0056

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MARCOS ANTONIO DE OLIVEIRA LINHARES FILHO

APELADOS: MARCOS ANTONIO DE OLIVEIRA LINHARES FILHO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de
Apelação Criminal
interpostos pelo

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
MARCOS ANTÔNIO DE OLIVEIRA LINHARES FILHO
em face da r. Sentença disponibilizada no link do Google Drive (id. 3678342, vol. 02, pp. 253/295), proferida pelo Juízo de Direito da Segunda Vara da Comarca de Santa Maria de Jetibá, por meio da qual o réu foi condenado como incurso nos delitos previstos no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, no artigo 244-B, caput, da Lei 8.069/1990, na forma do artigo 70, do Código Penal, e no artigo 28, da Lei 11.343/2006, às penas de 09 (nove) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão, 100 (cem) dias-multa e 01 (um) mês e 18 (dezoito) dias de prestação de serviços comunitários e advertência.

Nas razões recursais do órgão ministerial (vol. 02, pp. 347/352), este pugna pelo reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2°-A, inciso I, do Código Penal, por restar comprovado o emprego de arma de fogo na empreitada criminosa, sendo prescindível, para tanto, a apreensão e perícia do artefato.

Por sua vez, a defesa técnica do réu apresentou razões recursais (vol. 02, pp. 367/373) pugnando pela reforma da pena ao argumento de que foram utilizadas as mesmas condenações para avaliação dos antecedentes e da reincidência, configurando-se
bis in idem
.

Emerge da denúncia que, no dia 13 de junho de 2021, por volta de 20h53min, em Alto Recreio, próximo à Padaria Victória e ao Posto Ribeiro, em Santa Maria de Jetibá, o réu, em concurso com o adolescente J. D. S. D. O., subtraiu para si, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, 01 (um) veículo Corolla Toyota preto, placa MPL8111, da vítima LEOMAR WESTPFAL.

Por sua vez, consta dos autos que, no dia seguinte, em 14 de junho, o réu foi encontrado trazendo consigo um pedaço médio de haxixe e um papelote médio de cocaína.

De acordo com a peça acusatória, a vítima Leomar Westpfal se dirigiu até à residência de um amigo, na companhia de sua esposa, e no momento em que estava desembarcando do carro para chamar seu amigo, o réu, juntamente com o adolescente, anunciaram o assalto portando uma arma de fogo em mãos.

Nesse ínterim, o réu Marcos e seu comparsa ordenaram que a vítima e sua esposa saíssem do veículo, oportunidade em que empreenderam fuga levando o automóvel.

Acionados, policiais militares iniciaram cerco para identificar os meliantes e, em dado momento, avistaram o veículo em alta velocidade e iniciaram acompanhamento. Em seguida, o condutor do veículo roubado perdeu o controle da direção, subiu no meio-fio e colidiu em uma cerca. Ato subsequente, o réu e o menor fugiram em direção à mata e, após buscas no local, logrou-se êxito na apreensão do adolescente.

Em continuidade às buscas, os policiais encontraram o réu no dia seguinte trazendo consigo o material entorpecente apreendido, além de um celular da esposa de Leomar Westpfal, que foi roubado juntamente com o veículo no dia anterior.

Devidamente processado e encerrada a instrução criminal, o juízo primevo proferiu sentença julgando parcialmente procedente a denúncia para condenar o réu pelos crimes de roubo majorado pelo concurso de agentes, corrupção de menores e porte de drogas para uso pessoal.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

No caso vertente, a condenação em si não é objeto de controvérsia, haja vista que o Ministério Público pugna pelo acréscimo de uma majorante, enquanto a defesa pugna pelo refazimento do cálculo dosimétrico.

No tocante à irresignação do
Parquet
Estadual, este aduz que deve incidir na tipificação do crime praticado pelo réu a majorante referente ao emprego de arma de fogo, haja vista que as provas constantes dos autos confirmam de forma inequívoca a sua utilização para a prática do delito.

Destarte, em sentença, o juízo
a quo
consignou que a arma de fogo supostamente usada não foi apreendida, ao passo que o réu disse que o artefato utilizado era mero simulacro. Nesse diapasão, não desconhecendo o entendimento segundo o qual não se faz necessária a apreensão e a perícia na arma para configuração da majorante do § 2º-A, do artigo 157, do Código Penal, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego, entendeu o nobre julgador que não há nos autos esses “outros elementos” que possam confirmar, de forma inequívoca, o uso da arma de fogo.

De fato, na linha do entendimento consolidado das Cortes Superiores, o reconhecimento da majorante da arma de fogo pode ser comprovado por outros elementos probatórios que não a perícia, razão pela qual a apreensão do instrumento do crime não se revela indispensável (Leading cases: STF, HC 96.099/RS, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário; STJ, EREsp 961.863/RS, Rel. p/ acórdão Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção).

Necessário examinar, portanto, se há provas suficientes para utilização da causa de aumento invocada pelo órgão ministerial.

Na esfera policial, o réu declarou que utilizou simulacro de arma de fogo para obter êxito na subtração (pp. 14/15), confirmando no seu interrogatório em juízo a referida versão (mídia inserida em link do Google Drive).

A vítima Leomar Westpfal, também na fase inquisitorial, declarou que estavam desembarcando do carro no dia dos fatos quando apareceram dois rapazes anunciando o roubo e determinando que ele e sua esposa saíssem do carro (p. 43).
E
m juízo, declarou que os meliantes
estavam armados
e, inclusive,
estavam com a arma na mão
apontando para sua direção.

Por sua vez, o comparsa do réu, J. D. S. D. O., afirmou na Delegacia de Polícia que ambos utilizaram arma de fogo na execução do delito (p. 44).

Examinando detidamente o acervo produzido, portanto, entendo de forma inequívoca a formação de conjunto probatório idôneo para configuração da majorante do emprego de arma de fogo.

Destaco, por oportuno, que deve ser dado especial valor ao depoimento da vítima, especialmente quando harmônico com os demais elementos de prova. Ademais, sobre o tema, já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ROUBO. MAJORANTE DO ART. 157, §2º, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. INCIDÊNCIA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. PALAVRA DA VÍTIMA. ELEMENTO DE CONVICÇÃO. POTENCIALIDADE LESIVA. ÔNUS DA DEFESA. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a incidência da majorante do art. 157, §2-A, I, do CP prescinde da apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada pela palavra da vítima, cabendo ao imputado demonstrar que o artefato é desprovido de potencialidade lesiva, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.
2. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no AREsp 2076555/RS. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik. Quinta Turma. Julgado em 23/8/2022. DJe: 26/8/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO APLICÁVEL. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO AFASTADA PELA CORTE LOCAL. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS (PALAVRA DA VÍTIMA). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As conclusões expostas na decisão agravada não demandaram reexame do acervo fático-probatório, mas somente a correta exegese da legislação que rege a matéria, não incidindo, portanto, o óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. É dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova,
tais como a palavra da vítima
ou o depoimento de testemunhas. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1951022/PR. Rel. Min. Laurita Vaz. Sexta Turma. Julgado em 15/02/2022. DJe: 25/02/2022)

Diante do exposto, é medida que se impõe a aplicação da majorante prevista no artigo 157, § 2º-A, I, do Código Penal.

Em relação ao recurso da defesa, esta aduz que foram utilizadas as mesmas condenações para avaliação dos antecedentes e da reincidência, configurando-se
bis in idem.

Assim não entendo, todavia, na medida em que o juízo primevo consignou de forma expressa que o réu possui três condenações pretéritas (c.f relatório de informações – vol. 01, pp. 65/71). É lícito, portanto, que uma delas seja utilizada para exasperação da pena-base e as outras duas para aferição da reincidência.

Com efeito, é pacífico o entendimento de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que, as utilizadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda etapa, como no caso em apreço. (STJ, AgRg no HC 402091/SC. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. Sexta Turma. Julgado em 06/3/2023. DJe: 10/3/2023).

Esclarecidos tais pontos, procedo ao reexame da dosimetria da pena diante do acolhimento da tese ministerial.

Desse modo, na primeira fase dosimétrica a pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Na segunda fase, considerando a situação de multireincidência (consoante acima explicitado, sendo uma das condenações utilizadas a título de maus antecedentes), correto o recrudescimento da pena-base para 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Por fim, na terceira fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento decorrente do concurso de pessoas (1/3), perfazendo o total de 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Com a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) decorrente do emprego de arma de fogo, a pena definitiva será de
13 (treze) anos, 02 (dois) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.

Mantenho a pena pecuniária no mesmo patamar (100 – cem dias-multa), por considerar mais benéfica ao réu (
e por não ter havido irresignação do Ministério Público em relação a esse ponto específico
).

Arrimado nas considerações ora tecidas, DOU PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público e NEGO PROVIMENTO ao recurso da defesa para reconhecer a prática do delito previsto no artigo 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal, reformando a pena do réu para 13 (treze) anos, 02 (dois) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)