Tribunal: TJES
Processo: 5001973-03.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-06-19

Ementa:
EMENTA:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTO DE ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APARENTE LEGITIMIDADE DO NÃO RECOLHIMENTO EM RAZÃO DA BASE DE CÁLCULO, AO QUE PARECE, SER MUITO SUPERIOR AO PREÇO PRATICADO NO COMÉRCIO VAREJISTA. POSSIBILIDADE DE EXCEPCIONAR A POSIÇÃO ASSENTADA PELO STJ EM CASOS QUE TAIS, POIS A BASE DE CÁLCULO DEVE SE APROXIMAR DO VALOR DE MERCADO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O STJ acatou a tese de que, comprovando a parte interessada que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é "muito superior" ao preço efetivamente praticado no comércio varejista, pode o Tribunal de origem EXCEPCIONAR os precedentes oriundos do próprio STJ que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos, especialmente ao afirmar que "a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final"
.

2. No presente, tem-se que, ao confrontar a tese exposta no julgado antes referido com o caso concreto, verifica-se que ambos se aproximam muito (pois a base de cálculo da cobrança do tributo PMC-CMED, aparentemente, estaria muito acima do preço praticado pelo mercado ou mesmo desatualizada) e, diante da probabilidade de ser verossímil tal assertiva, creio prudente, até ulterior deliberação a respeito, notadamente após instrução probatória a se realizar no Juízo de Origem sobre os pontos ventilados pela recorrida, manter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário atacada por este recurso.

3. Decisão mantida.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5001973-03.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO:
COMERCIAL LABORSIL LTDA - ME
RELATOR(A):
DES.RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5001973-03.2023.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 02/05/2023

AGRAVANTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:

COMERCIAL LABORSIL LTDA.- ME

RELATOR:

DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

R

E

L

A

T

Ó

R

I

O

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento aforado pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
na busca de ver reformada a r. decisão
a quo
, que nos autos da ação anulatória, ajuizada por
COMERCIAL LABORSIL LTDA.
, deferiu o pedido liminar no sentido de “determinar a suspensão da exigibilidade do Auto de Infração nº 5.017.353-3 de forma a sobrestar a exigibilidade dos respectivos autos de infração”.

Contrarrazões em que se requer o improvimento do recurso.

É o relatório.

VITÓRIA(ES), 11 de abril de 2023.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

DESEMBARGADOR RELATOR

*

O SR. ADVOGADO RICARDO OCCHI:-

Boa tarde.

Excelentíssimo senhor Presidente! Na pessoa de quem cumprimento todos os demais integrantes desta colenda Câmara; ilustre representante do Ministério Público; meus colegas advogados, advogadas; servidores e servidoras deste tribunal.

A questão que está posta neste agravo de instrumento, essa primeira questão a ser analisada é: nós estamos diante de um agravo de instrumento em que impugna uma liminar que deferiu tutela de urgência, numa ação que visa impugnar um auto de infração. Um auto de infração que foi lavrado nos anos de 2014 e 2015, aliás, fatos geradores ocorridos em 2014 e 2015, em razão de não recolhimento do imposto do ICMS por substituição tributária.

A agravada é uma empresa que comercializa produtos farmacêuticos e a autuação ocorreu em razão do não recolhimento deste tributo por substituição tributária.

Este primeiro ponto é relevante, por quê? Quando a gente fala de substituição tributária, obviamente que o fato gerador é presumido. Ele jamais pode ser um fato gerador efetivo, senão, não é substituição tributária, ele está antecipando o recolhimento do tributo.

Apesar disso, a r. decisão agravada suspendeu a exigibilidade desse crédito. Então deferiu a tutela de urgência, com o fundamento de que ficou evidenciado, ou há indícios de que o preço do mercado é um preço menor do que o preço, que é o preço utilizado como base de cálculo do tributo, que é o preço máximo ao consumidor.

Esse preço máximo ao consumidor é um preço que é definido pela CMED - um órgão que compõe a Anvisa, um órgão federal, que tem como papel regulamentar o mercado de medicamentos, os preços de medicamentos, o tabelamento desses preços.

Então ela estabelece, anualmente, um valor máximo que pode ser praticado no mercado.

E a base de cálculo que prevista na nossa legislação estadual é o preço máximo ao consumidor, porque, afinal de contas, como disse, é um tributo por substituição tributária.

Então é uma base de cálculo presumida.

Além disso, a nossa legislação estadual prevê que, justamente por essa razão, há incidência de descontos. Descontos que são levados em consideração, justamente, à avaliação do mercado.

Então a própria legislação estabelece que se leva em consideração o preço máximo e se aplica descontos para determinados tipos de medicamentos.

Então se é um medicamento de referência, é um determinado desconto. Se é um medicamento similar, é outro.

Essa dinâmica foi observada pelo auto de infração. Não há nenhuma dúvida sobre isso.

Então a questão é: a decisão judicial, tal como proferida, ao suspender a exigibilidade de um crédito tributário, porque esse fato gerador não observou o eventual preço praticado no mercado, ela simplesmente ignorou o fato de que nós estamos diante de um auto de infração que tem a base de cálculo presumida. Ela transmudou, ela tirou a lógica do sistema e impôs que o estado, agora, em substituição tributária, faça lançamentos tributários com base num preço que nem sequer a gente tem como saber quando há o lançamento do auto de infração, quando há a verificação do fato gerador.

Esse é um dos pontos.

O outro ponto que precisa ser chamado a atenção, e aí nós vamos entrar na questão da prova. Essa é a questão jurídica que está sendo discutida e a questão da prova que foi trazida pela parte agravada, que foi acolhida pela decisão agravada, pela decisão recorrida é: a parte autora, a parte agravada, juntou uma série de tabelas (algumas tabelas referentes a medicamentos) e fez uma comparação com base numa tabela apresentada pela ABCFARMA, que, segundo a agravada, é uma tabela que apresenta valores que são praticados no mercado.

A ABCFARMA é uma entidade privada. É uma entidade privada que tem como função, que tem como representatividade as empresas farmacêuticas.

Então, aqui a questão é: como é que eu vou? O ordenamento jurídico não permite que a gente desconsidere uma base de cálculo presumida, prevista em lei, que até onde se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade dessa sistemática ou dessa lei, desse decreto, inclusive. O próprio Relator, o Desembargador Raimundo, na decisão que, embora tenha negado efeito suspensivo ao agravo, ele coloca a decisão do STJ, a jurisprudência do STJ, que considera essa base de cálculo legítima, ou seja, o preço máximo ao consumidor, porque é um fato gerador presumido.

Nós não estamos diante de uma ação de restituição, isso é importante deixar claro, não é uma ação de repetição de indébito, que aí sim faria sentido discutir se o preço, se a base de cálculo presumida foi maior do que a base de cálculo efetiva.

Essa não é a hipótese.

Ou seja, o que se pretende é desconstituir um auto de infração, levando em consideração o fato gerador que não tem a menor possibilidade de ser aplicado.

Se nós formos manter a decisão tal como proferida, simplesmente, no Estado do Espírito Santo, a sistemática de substituição tributária está em risco.

Mas a questão da tabela que foi apresentada é uma tabela feita por uma instituição privada, portanto, representa o setor da agravada, e que desconsidera uma tabela que é oficial, divulgada pela CMED. Desconsidera também a decisão agravada, a legitimidade e veracidade dessa sistemática, dessa lei, as presunções legais, enfim, que até aqui não foram desfeitas.

E por essa razão, Excelências, essa é basicamente a discussão do agravo, então, não há muito o que...

Ah, um último detalhe!

As tabelas apresentam valores de datas posteriores. Por exemplo, uma das comparações que foi feita, que está aí nos documentos juntados, é com valores de 2022.

Quer dizer, muito depois do fato gerador que ocorreu em 2014, 2015. Tem tabela também posterior a 2015, enfim.

Então, por essas razões, seja pelo direito que está sendo devolvido a este tribunal, em cognição sumária, seja pelos documentos que foram juntados aos autos, o Estado do Espírito Santo não tem dúvida de que não há probabilidade no direito, até aqui, discutido.

E a urgência que fundamenta o agravo de instrumento é que nós temos um auto de infração, que está com a exigibilidade suspensa, com um direito que, no nosso entendimento, não tem fundamento, e que, portanto, impede o estado de ir atrás da sua principal fonte de receita, que é o crédito tributário. Não importa o valor, é a principal fonte de receita do Estado Expresso Santo.

Então, diante desses argumentos, agradeço a atenção de Vossas Excelências. O Estado Expresso Santo, por meio da PGE, pede o provimento do recurso para reformar a decisão agravada.

Obrigado.

*

ts*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Com a palavra o ilustre advogado do agravado.

*

O SR. ADVOGADO RODRIGO FIGUEIRA SILVA:-

Boa tarde a todos, Eminentes Desembargadores, Douta Procuradora de Justiça, meus Colegas Advogados.

Vou iniciar esta sustentação por um caminho pouco usual, que é iniciar justamente rechaçando alguns dos pontos que foram trazidos pela Procuradoria do Estado.

Tive o trabalho de enumerá-los um a um, porque alguns dos questionamentos trazidos contrastam com a própria legislação estadual. Então, a começar, e, posteriormente, isso pode ser até verificado em nota taquigráfica.

O Douto Procurador do Estado mencionou o seguinte: que o auto de infração seria por não recolhimento de ICMS.

Na verdade, não é por não recolhimento, é por recolhimento a menor. Isso pode ser visto no auto de infração. Então vamos lá! O que é o PMC, que é o preço máximo ao consumidor?

Como o colega que me antecedeu mencionou, de fato, é um preço máximo estabelecido para a Anvisa, para fins que se evite que a indústria farmacêutica pratique valores muito acima do mercado.

Como consta na inicial, que tem sua cópia nesse agravo de instrumento, a própria Anvisa, a própria CMED, declarou que isso não serve para cálculo de tributo. E aí entra uma questão fundamental.

O ilustre procurador que me antecedeu mencionou o seguinte: que essa é a base de cálculo prevista na legislação.

Na verdade, essa não é mais a base de cálculo prevista na legislação desde 2019. Por quê? Justamente porque, depois da decisão do Superior Tribunal de Justiça, que eu vou tratar mais adiante, todas as Unidades Federativas da República evitaram usar o PMC, justamente porque ele não reflete a realidade. Isso foi constatado pela Anvisa, depois pelo STJ, e aí se abandonou.

Hoje, o Estado do Espírito Santo usa o PMPF. O que é o PMPF? Preço Médio Ponderado Final. E aí entra um outro ponto que consta na sustentação do ilustre procurador, que me chamou muita atenção. Ele mencionou que o Estado não tem como saber o preço na ponta. Isso estará nas notas taquigráficas.

Ora, o PMPF é justamente o preço na ponta. O que é o preço na ponta? É o preço na farmácia, no caso, ou no supermercado, que é o Preço Médio Ponderado Final. Por que o Estado tem totais condições de fazer isso (tanto tem como que adotou o PMPF)? Porque hoje as notas fiscais são todas eletrônicas, o Estado consegue olhar qual é o preço praticado, por exemplo, por uma losartana, cruza os dados e vê, olha, a losartana, o preço dela em todas as farmácias do Estado, o preço médio ponderado dela está sendo de R$ 3,89! Então, o ST é com base em R$ 3,89. Foi justamente porque o Estado tem como saber é que abandonou o PMC e adotou -se o PMPF.

Hoje, então, é bom que se deixe bem claro, o Estado não adota mais o PMC, nenhum Estado da Federação tem adotado o PMC, justamente porque ele gerava essa distorção absurda. Hoje o Estado adota o PMPF porque, justamente ao contrário do que foi trazido pelo nobre colega, o Estado tem, sim, como saber qual é o valor tributado na ponta. E por que o Estado tem como saber? Por causa da nota fiscal eletrônica.

E o que o Estado fez e tem adotado isso até como uma forma de arrecadar mais e de forma correta? Para evitar que se tenha sonegação, uma série de outros problemas, ele tem acesso à nota fiscal eletrônica, sabe qual foi o recolhimento na cadeia inteira. O ST tem sido cada vez mais preciso. Isso consta, inclusive, foi uma das orientações do Ministro Gilmar Mendes no precedente da STF, que lá atrás determinou que a base de cálculo tinha que ser a efetiva.

Outro ponto, antes de eu iniciar a minha sustentação.

O ilustre procurador disse que o nosso cliente juntou tabelas da ABCFARMA, que é uma entidade privada. Novamente falso. Foi juntada a tabela, sim, da ABCFARMA. Mas o principal ponto, que inclusive foi o ponto que amparou a liminar concedida, é que o Estado juntou notas fiscais de farmácias do Estado e, principalmente, os preços do aplicativo Menor Preço.

Os senhores podem me perguntar: Rodrigo, mas esse aplicativo é um aplicativo privado? Não. Esse aplicativo, o próprio Estado no Espírito Santo, no Acordo de Cooperação Técnica nº 03 de 2019, ratificado pelo Estado do Espírito Santo, ele chancela a utilização desse aplicativo.

Vou ler aqui a cláusula primeira desse Acordo de Cooperação Técnica que englobou todos os Estados da Federação.

CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO

Constitui objeto do presente Convênio de Cooperação Técnica a disponibilização aos ESTADOS, (...), do aplicativo "Menor Preço Brasil".

§ 1º As funcionalidades do aplicativo compreendem pelo menos a:

I - exibição dos valores praticados no comércio varejista local para um determinado produto consultado;

Excelências, não é que os dados foram tirados a esmo de uma entidade privada. Até poderiam ser, porque eu vou entrar mais à frente na questão do STJ, isso foi até o que amparou a perícia do precedente da STJ. Mas, no caso, o que foi juntado foi o preço indicado pelo aplicativo, em que Estado Espírito Santo adotou em convênio com todos os outros Estados.

Reiterando, então, isso não é que foi tirado a esmo. É questão do preço praticado, o auto de infração, os fatos geradores são de 2014, 2015, e o preço anexado é de 2022.

Ora, é questão, com as devidas vênias, de até economia básica.

De 2014 a 2022, há uma inflação natural, independentemente de governo A ou B, há um acréscimo no preço.

Se hoje o preço de 2022 ainda é mais barato que o de 2014, nos parece muito claro que o preço lá de trás também está acima. Mas, ainda que isso não fosse suficiente, na tabela anexada, feita por uma empresa especializada de São Paulo, em Contabilidade, foi feita, inclusive, a deflação do período de acordo com os órgãos oficiais. Então, isso também é um ponto que eu queria chamar a atenção.

Esses pontos todos foram trazidos na sustentação do meu nobre colega e que, a meu ver, com as devidas vênias, eles não correspondem à verdade. Se você fizer o cotejo entre o que foi mencionado e o que consta nos autos, dá para se verificar muito bem essa questão. Então, vamos lá.

O que a gente está trazendo aqui? Essa ação declaratória foi proposta pelo meu cliente e foi deferida a tutela de urgência pleiteada.

PMC, como eu mencionei, é o preço máximo ao consumidor e ele é feito para que se evite que a indústria farmacêutica, tratando de bem tão caro como a saúde, pratique preços muito elevados.

Tem um ofício que consta da própria Anvisa nos autos, que a própria Anvisa menciona que isso não é para base de cálculo de tributo e, por isso, que foi abandonado pelo Estado do Espírito Santo em 2019 e foi abandonado por todos os outros Estados.

Como eu mencionei, as notas fiscais foram anexadas e se demonstrou que, em média, tem uma discrepância de 62%. Eu vou tratar, por exemplo, da losartana, que é um medicamento para pressão, muito vendido, um dos mais vendidos do Brasil, das moléculas mais vendidas, cujo PMC era 33%. Aplicando-se o redutor, que isso foi aplicado, o douto procurador mencionou que foi ignorado o redutor – não foi ignorado o redutor -, aplicando-se o redutor vai para cerca de R$ 17,00. Só que o preço praticado na farmácia é R$ 3,00.

Excelências, fazendo uma comparação com o Programa Farmácia Popular do Governo Federal, o próprio Governo Federal remunera essa molécula a R$ 3,00. Então, essa é a discrepância que está sendo tratada. E onde que a gente busca amparo?

O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 1519084, do Rio Grande do Sul, decidiu que se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços praticados pela CMED, não é dado ao estado-membro impor observância dos preços praticados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista.

Vou pedir vênia para ler um trecho da decisão, justamente do setor de medicamentos.

O relator do Recurso Especial, o Ministro Mauro Campbell Marques, reconheceu que os fundamentos apresentados pela Fazenda Pública Estadual encontra amparo...

O entendimento foi firmado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, que manteve a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Ao comparar os valores estipulados pela CMED, Anvisa, a título de PMC, os preços efetivamente praticados pelos mercados, o Tribunal de Rio Grande do Sul concluiu haver distorção do valor do ICMS devido à adoção do PMC como referência de base de cálculo para o imposto.

Quando se olha o inteiro teor, ficou decidido, inclusive, que essa comprovação cabe ao contribuinte. Isso foi feito, ainda que perfunctoriamente, isso foi feito. Foram anexadas dezenas de notas fiscais que demonstram que o valor do PMC (o PMC lá de trás, que foi abandonado), ainda que se fizesse a redução, ele estava muito superior ao preço praticado pelo mercado.

Novamente, como o próprio Procurador do Estado mencionou, esse Tribunal de Justiça, esta mesma Câmara, optou por manter a decisão agravada em julho do ano passado num agravo de instrumento também de relatoria do Desembargador Raimundo, precedente desta Câmara, que foi anexado às contrarrazões do agravo de instrumento.

Então, para deixar bem evidente, as questões não são exatamente as que foram trazidas pela Procuradoria.

Não se trata aqui de não ter direito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário porque não foi feito depósito, etc. Essas questões não resvalam no tema principal.

O tema principal é que se não suspender, vai ter a perícia, a empresa vai ter restrição de crédito, vai ter uma série de problemas para que depois que for feita a perícia, que se comprove o que já está comprovado nos autos, em alinhamento com o Superior Tribunal de Justiça, o estrago já estará feito. Então, a suspensão de exigibilidade pleiteada e deferida em 1º Grau foi justamente para resguardar, porque a empresa vai continuar funcionando.

Trata-se de uma empresa com mais de 400 (quatrocentos) funcionários, é uma empresa que tem mais de 20 (vinte) anos de existência, uma empresa sólida; ela não vai parar de funcionar por causa desse auto de infração. Ela quer demonstrar, como já demonstrou, contratou uma consultoria da Faria Lima, para fazer esse levantamento, foi feito, foi anexado. Então, me parece bem evidente o direito aqui pleiteado, com base no precedente no STJ, Recurso Especial 1519084.

Excelências, então, é isso que pleiteio aqui, a manutenção da decisão de 1º Grau.

Muito obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Com a palavra o Eminente Relator.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (RELATOR):-

Nos termos em que relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento aforado pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
na tentativa de ver reformada a r. decisão
a quo
, que nos autos da ação anulatória ajuizada por
COMERCIAL LABORSIL LTDA.
, deferiu o pedido liminar no sentido de “determinar a suspensão da exigibilidade do Auto de Infração nº 5.017.353-3 de forma a sobrestar a exigibilidade dos respectivos autos de infração”.

A questão vertente nos presentes autos é deveras corriqueira neste E. TJES e diz respeito à cobrança do ICMS-ST e a utilização da Tabela de Preço Máximo ao Consumidor (PMC) enquanto sua base de cálculo que, segundo a parte recorrida, representaria uma base irreal em relação aos verdadeiros preços praticados, importando em uma carga tributária de maior onerosidade.

Por um lado, a parte autora/agravada advoga no sentido de não ser possível a adoção do PMC como base para o calculo do ICMS-ST, ao passo que o Estado/recorrente, pondera que tal base seria possível e legal, não havendo ilegalidade no auto de infração.

A questão é corriqueira neste E. TJES e mesmo no C. STJ, existindo jurisprudência forte no sentido de que “
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, se posicionou no sentido de que é possível a CMED fixar preço máximo ao consumidor (PMC) dos medicamentos observado pelo comércio varejista”
. [...] (AgInt no AREsp n. 1.782.455/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 1/7/2021.).

Não posso deixar de mencionar julgado paradigmático do C. STJ, também citado pela r. decisão objurgada apontando que
“estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária”
. (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203).

Contudo, estes mesmos julgados, inclusive os mais recentes que abaixo mencionaremos, dão conta de que há uma discrepância a ser analisada quando da aplicação do PMC como base de calculo para o ICMS dos medicamentos e o real valor da realidade do mercado, sendo latente a hipótese de equívoco na formatação da base de calculo do ICMS, impondo-se a concessão da liminar.

Destacamos, pois, antes mesmo de mencionar a pertinente jurisprudência, exemplo sublinhado pelo d. Magistrado na r. decisão atacada, acerca de medicamento específico, e popular, que evidencia a aludida discrepância, sendo motivo relevante para suspensão da exigibilidade em vista de existir
fumus boni iuris
não só para a empresa recorrida, mas, sobretudo, para o consumidor final que não pode pagar tributos a maior do que aquele realmente devido, vejamos:

A título exemplificativo, o fármaco Losartana Potássica (id 20182510) possui o preço médio em farmácia de R$ 3,38 (três reais e trinta e oito centavos), ao passo que, segundo os dados da CMED (PMC), o valor adotado foi no patamar de R$ 21,57 (vinte e um reais e cinquenta e sete centavos), ou seja, 638% (seiscentos e trinta e oito por cento) superior.

E destacamos a jurisprudência, inclusive desta Segunda Câmara Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BASE DE CÁLCULO. ICMS. MEDICAMENTOS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PREÇO MÁXIMO DE VENDA A CONSUMIDOR FINAL. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA. RECURSO DESPROVIDO.
1) De acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária. (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203). 2)
Sem embargo, recentemente, o Tribunal da Cidadania reconheceu o direito à mudança da base de cômputo do ICMS, excepcionalmente, em hipótese na qual o contribuinte comprovou que o PMC era muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. 3) De acordo com a íntegra do julgado, o ICMS deve ser calculado sobre o valor que mais se aproxima das relações comerciais, devendo ser comprovado, no caso concreto, a discrepância entre o PMC e o valor da operação.
4)
Logo, imprescindível que o contribuinte comprove a diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva.
5) Sem embargo, ao menos neste momento, os elementos probatórios constantes dos autos de origem não são suficientes para afastar a presunção da legalidade do uso do PMC para a base de cálculo do ICMS, o que deve ser aferido no curso da demanda, com a devida instrução probatória. 6) De igual modo, inexiste, por ora, periculum in mora , uma vez que eventuais prejuízos financeiros poderão ser objeto de futura ação de repetição de indébito. 7) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº 024199002395, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTO DE ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APARENTE LEGITIMIDADE DO NÃO RECOLHIMENTO EM RAZÃO DA BASE DE CÁLCULO, AO QUE PARECE, SER MUITO SUPERIOR AO PREÇO PRATICADO NO COMÉRCIO VAREJISTA. POSSIBILIDADE DE EXCEPCIONAR A POSIÇÃO ASSENTADA PELO STJ EM CASOS QUE TAIS, POIS A BASE DE CÁLCULO DEVE SE APROXIMAR DO VALOR DE MERCADO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
O STJ acatou a tese de que, comprovando a parte interessada que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é "muito superior" ao preço efetivamente praticado no comércio varejista, pode o Tribunal de origem EXCEPCIONAR os precedentes oriundos do próprio STJ que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos, especialmente ao afirmar que "a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final"
. 2. No presente, tem-se que, ao confrontar a tese exposta no julgado antes referido com o caso concreto, verifica-se que ambos se aproximam muito (pois a base de cálculo da cobrança do tributo PMC-CMED, aparentemente, estaria muito acima do preço praticado pelo mercado ou mesmo desatualizada) e, diante da probabilidade de ser verossímil tal assertiva, creio prudente, até ulterior deliberação a respeito, notadamente após instrução probatória a se realizar no Juízo de Origem sobre os pontos ventilados pela recorrida, manter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário atacada por este recurso. 3. Decisão mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº 024189006356, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 27/03/2019).

Pelo exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo por instrumento aforado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, mantendo inalterada a r. decisão objurgada.

É como voto.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

DESEMBARGADOR RELATOR

*

V I S T A

O SR. ADVOGADO SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Tenho uma anotação de pedido de vista, então, respeitosamente peço vista dos autos. Julgamento suspenso para a próxima sessão.

*

gvg
*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 23/05/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR:-

Trata-se da continuação de julgamento de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO, pretendendo a reforma da decisão que,
nos autos da ação anulatória ajuizada por
COMERCIAL LABORSIL LTDA
[1]
, deferiu a tutela de urgência, para
“determinar a suspensão da exigibilidade do auto de infração nº 5.017.353-3 de forma a sobrestar a exigibilidade dos respectivos autos de infração”.

Iniciado o julgamento, o relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, negou provimento ao recurso, mantendo a decisão agravada.

Pedi vista dos autos, para melhor examiná-los.

Pois bem.

A controvérsia diz respeito à cobrança do ICMS-ST com a utilização da Tabela de Preço Máximo ao Consumidor (PMC) como base de cálculo, sendo diversos os preços efetivamente praticados pelo mercado.

O Superior Tribunal de Justiça “admite a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art 8º, §§2° e 3°, da Lei Complementar n. 87/1996, diferenciando-o do regime de pauta fiscal. Precedentes” (AgInt no AREsp n. 1.305.518/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 17/3/2021.)
[2]

Ainda segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária. Nesse contexto,
não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior
.
Constitui ônus do contribuinte comprovar a discrepância entre o base de cálculo "presumida" e a efetiva.
Todavia,
havendo comprovação específica, impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante (como ocorre no caso dos autos), pois, ́o modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta
`. [...] (REsp 1519034/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 16/11/2017) ” (AREsp n. 1.803.451, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 19/04/2022.)

Esse “entendimento é reforçado, em razão da recente mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal que, nos autos do RE 593.849/MG, firmou a seguinte tese jurídica em sede de repercussão geral: "
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
".
(AREsp n. 1.803.451, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 19/04/2022.)

No caso, é possível extrair dos documentos juntados aos autos do processo originário que, em relação a alguns medicamentos,
aparentemente
, há uma grande discrepância entre os preços unitários praticados pela Recorrente e os valores utilizados pelo fisco como base de cálculo do tributo, constantes da Tabela de Preço Máximo ao Consumidor (PMC).

Exemplificativamente, cito Losartana Potássica, cujo preço médio em farmácia é R$ 3,38 (três reais e trinta e oito centavos), enquanto o valor da Tabela de Preço Máximo ao Consumidor (PMC) é R$ 21,57 (vinte e um reais e cinquenta e sete centavos), ou seja, 638% (seiscentos e trinta e oito por cento) superior(ID 20182510), E Omeprazol, cujo preço médio em farmácia é R$ 9,99 (nove reais e noventa e nove centavos), enquanto o valor da Tabela de Preço Máximo ao Consumidor (PMC) é R$ 29,99 (vinte e nove reais e noventa e nove centavos) – ID 20182506 - .

Conforme documento ID 20182504, a diferença média entre os preços praticados em 2022 e o PMC é de aproximadamente 60% (sessenta por cento).

Importa registrar que, embora o Estado Recorrente afirme genericamente que
o Fisco Estadual reconhece que o PMC é o preço máximo, enquanto o praticado é inferior, e adota descontos para a adequação aos preços efetivamente praticados pelo varejo, o que afastaria a alegação de discrepância entre a base de cálculo utilizada pelo Fisco e m o efetivo preço praticado na última etapa da cadeia comercia, não trouxe aos autos elementos concretos suficientes para demonstrar o alegado.

Assim, com base em uma cognição sumária, própria do agravo de instrumento, não verifico
a presença de elementos que demonstrem a probabilidade do direito do Recorrente, estando autorizada, consequentemente, a manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, deferida pelo juízo
a quo
.

Da mesma forma, não verifico a presença do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, decorrente da manutenção da decisão agravada, neste momento inicial da demanda originária.

Ademais, é evidente o periculum in mora inverso, notadamente porque o crédito tributário encontra-se inscrito em dívida ativa - CDA 10544/2022 (referência VRTE 2022), no valor de R$ 22.105.525,14 (vinte e dois milhões cento e cinco mil quinhentos e vinte e cinco reais e quatorze centavos) -, o que revela a possibilidade de a Autora/Recorrida sofrer execução fiscal e constrição patrimonial, não obstante a aparente ilegalidade da autuação impugnada.

Em face do exposto, acompanho o Relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, para negar provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

Julgamento suspenso em face do pedido de vista do Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama.

*

gvg*

SESSÃO 30/05/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Eminentes Pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo Eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Cuida-se de
agravo de instrumento

por meio do qual pretende,
Estado do Espírito Santo
(Id 4383287), ver reformada a decisão que, em sede de ação anulatória, deferiu a antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do auto de infração nº 5.017.353-3.

O Eminente Relator negou provimento ao recurso, sendo acompanhado pelo preclaro Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior.

Pois bem. Adianto que, após detida análise,
acompanho
integralmente o entendimento manifestado pelo ínclito Relator, pelos motivos que passo a expor.

Cinge-se a controvérsia a perquirir se o PMC – Preço Máximo de Venda a Consumidor – constitui base de cálculo adequada para apuração do ICMS devido pela recorrida, na condição de substituta tributária, nas operações interestaduais de venda de medicamentos.

Consoante o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça,
“
estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao
Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária.
”
(RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203)

Sem embargo, recentemente, o Tribunal da Cidadania reconheceu o direito à mudança da base de cômputo do ICMS,
excepcionalmente
, em hipótese na qual o contribuinte comprovou que o PMC era muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista,
ex vi
:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM BASE NOS PREÇOS DIVULGADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC/73. 2. Na linha dos precedentes deste Tribunal: (a) para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente; (b) O art. 8º da LC 87/96, para fins de substituição tributária progressiva do ICMS, deve levar em consideração os dados concretos de cada caso, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS. 3.
Assim, em princípio: "Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esse valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária." (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203
). 4.
Todavia, conforme constou do acórdão recorrido, no caso concreto a parte autora comprovou que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é "muito superior" ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. Nesse contexto, o Tribunal de origem excepcionou, de modo adequado, os precedentes deste Tribunal # que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos #, especialmente ao afirmar que "a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final".
5. Ressalte-se que tal entendimento é reforçado, em razão da recente mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal que, nos autos do RE 593.849/MG, firmou a seguinte tese jurídica em sede de repercussão geral: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 6. Na linha desse entendimento, se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária. Nesse contexto, não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior. Constitui ônus do contribuinte comprovar a discrepância entre o base de cálculo "presumida" e a efetiva. Todavia, havendo comprovação específica, impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante (como ocorre no caso dos autos), pois, "o modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta". 7. É oportuno ressaltar que o caso concreto refere-se ao comércio de medicamentos, itens de primeira necessidade. Conforme informações extraídas do endereço eletrônico "http://www.brasil.gov.br/saude" a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) atua no sentido de regular os preços, obstando que as empresas do ramo pratiquem preços superiores aos que autorizados pelo Governo. Em análise relativa aos "preços máximos estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) entre março de 2004 e dezembro de 2011", verificou-se que "a regulação econômica permitiu que os medicamentos chegassem às mãos dos brasileiros com preços, em média, 35% mais baratos do que os pleiteados pelas indústrias farmacêuticas". Nesse contexto # seja em consequência da política da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed), seja em razão da própria política de mercado #, se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao Estado-membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista. Ressalte-se que "a regulação do mercado de medicamentos é baseada em um modelo de 'Teto de Preços'". 8. Recurso especial não provido. (REsp 1519034/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 16/11/2017)

De acordo com a íntegra do julgado, o ICMS deve ser calculado sobre o valor que mais se aproxima das relações comerciais, devendo ser comprovada,
no caso concreto
, a
discrepância entre o PMC e o valor da operação
.

Na hipótese, a tabela constante do Id. 20182504 dos autos originários informa que a discrepância entre os aludidos valores possui média de 62%, de modo que alguns medicamentos apresentam diferenças de 97% (torsilax); 94% (maleato enalapril) e 87% (besilato anlodipino), por exemplo.

Logo, verifica-se que o contribuinte comprovou a diferença entre a base de cálculo ‘presumida’ e a ‘efetiva’, afastando a presunção da legalidade do uso do PMC para a base de cálculo do ICMS.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho integralmente o voto do ilustre Desembargador Relator, para negar provimento ao recurso
.

É como voto.

*

D E C I S Ã O

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

*

*

*

gvg*

[1]

Valor da causa - R$ 22.105.525,14 (vinte e dois milhões cento e cinco mil quinhentos e vinte e cinco reais e quatorze centavos) – Valor constante na CDA 10544/2022 (referência VRTE 2022).

[2]

No mesmo sentido: AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.062.097/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
5001973-03.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
COMERCIAL LABORSIL LTDA - ME

Advogados do(a) AGRAVADO:
RODRIGO FIGUEIRA SILVA - ES17808-A, GABRIEL GOMES PIMENTEL - ES17327-A, THIAGO FERREIRA SIQUEIRA - ES29792-A, MARTINA VAREJÃO GOMES - ES20208-A

VOTO

Nos termos em que relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento aforado pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
na tentativa de ver reformada a r. decisão
a quo
, que nos autos da ação anulatória ajuizada por
COMERCIAL LABORSIL LTDA
, deferiu o pedido liminar no sentido de “determinar a suspensão da exigibilidade do auto de infração nº 5.017.353-3 de forma a sobrestar a exigibilidade dos respectivos autos de infração”.

A questão vertente nos presentes autos é deveras corriqueira neste E. TJES e diz respeito a cobrança do ICMS-ST e a utilização da Tabela de Preço Máximo ao Consumidor (PMC) enquanto sua base de cálculo que, segundo a parte recorrida, representaria uma base irreal em relação aos verdadeiros preços praticados, importando em uma carga tributária de maior onerosidade.

Por um lado, a parte autora/agravada advoga no sentido de não ser possível a adoção do PMC como base para o calculo do ICMS-ST, ao passo que o Estado/recorrente, pondera que tal base seria possível e legal, não havendo ilegalidade no auto de infração.

A questão é corriqueira neste E. TJES e mesmo no C. STJ, existindo jurisprudência forte no sentido de que “
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, se posicionou no sentido de que é possível a CMED fixar preço máximo ao consumidor (PMC) dos medicamentos observado pelo comércio varejista”
. [...] (AgInt no AREsp n. 1.782.455/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 1/7/2021.)

Não posso deixar de mencionar julgado paradigmático do C. STJ, também citado pela r. decisão objurgada apontando que
“
estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária”
. (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203).

Contudo, estes mesmos julgados, inclusive os mais recentes que abaixo mencionaremos, dão conta de que há uma discrepância a ser analisada quando da aplicação do PMC como base de calculo para o ICMS dos medicamentos e o real valor da realidade do mercado, sendo latente a hipótese de equívoco na formatação da base de calculo do ICMS, impondo-se a concessão da liminar.

Destacamos, pois, antes mesmo de mencionar a pertinente jurisprudência, exemplo sublinhado pelo d. Magistrado na r. decisão atacada, acerca de medicamento específico, e popular, que evidencia a aludida discrepância, sendo motivo relevante para suspensão da exigibilidade em vista de existir

fumus boni iuris

não só para a empresa recorrida mas, sobretudo, para o consumidor final que não pode pagar tributos a maior do que aquele realmente devido, vejamos:

A título exemplificativo, o fármaco Losartana Potássica (id 20182510) possui o preço médio em farmácia de R$ 3,38 (três reais e trinta e oito centavos), ao passo que, segundo os dados da CMED (PMC), o valor adotado foi no patamar de R$ 21,57 (vinte e um reais e cinquenta e sete centavos), ou seja, 638% (seiscentos e trinta e oito por cento) superior
.

E destacamos a jurisprudência, inclusive desta Segunda Câmara Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BASE DE CÁLCULO. ICMS. MEDICAMENTOS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PREÇO MÁXIMO DE VENDA A CONSUMIDOR FINAL. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA. RECURSO DESPROVIDO.
1) De acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária. (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203). 2)
Sem embargo, recentemente, o Tribunal da Cidadania reconheceu o direito à mudança da base de cômputo do ICMS, excepcionalmente, em hipótese na qual o contribuinte comprovou que o PMC era muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. 3) De acordo com a íntegra do julgado, o ICMS deve ser calculado sobre o valor que mais se aproxima das relações comerciais, devendo ser comprovado, no caso concreto, a discrepância entre o PMC e o valor da operação.
4)
Logo, imprescindível que o contribuinte comprove a diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva.
5) Sem embargo, ao menos neste momento, os elementos probatórios constantes dos autos de origem não são suficientes para afastar a presunção da legalidade do uso do PMC para a base de cálculo do ICMS, o que deve ser aferido no curso da demanda, com a devida instrução probatória. 6) De igual modo, inexiste, por ora, periculum in mora , uma vez que eventuais prejuízos financeiros poderão ser objeto de futura ação de repetição de indébito. 7) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199002395, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. RECOLHIMENTO DE ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APARENTE LEGITIMIDADE DO NÃO RECOLHIMENTO EM RAZÃO DA BASE DE CÁLCULO, AO QUE PARECE, SER MUITO SUPERIOR AO PREÇO PRATICADO NO COMÉRCIO VAREJISTA. POSSIBILIDADE DE EXCEPCIONAR A POSIÇÃO ASSENTADA PELO STJ EM CASOS QUE TAIS, POIS A BASE DE CÁLCULO DEVE SE APROXIMAR DO VALOR DE MERCADO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
O STJ acatou a tese de que, comprovando a parte interessada que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é "muito superior" ao preço efetivamente praticado no comércio varejista, pode o Tribunal de origem EXCEPCIONAR os precedentes oriundos do próprio STJ que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos, especialmente ao afirmar que "a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final"
. 2. No presente, tem-se que, ao confrontar a tese exposta no julgado antes referido com o caso concreto, verifica-se que ambos se aproximam muito (pois a base de cálculo da cobrança do tributo PMC-CMED, aparentemente, estaria muito acima do preço praticado pelo mercado ou mesmo desatualizada) e, diante da probabilidade de ser verossímil tal assertiva, creio prudente, até ulterior deliberação a respeito, notadamente após instrução probatória a se realizar no Juízo de Origem sobre os pontos ventilados pela recorrida, manter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário atacada por este recurso. 3. Decisão mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189006356, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 27/03/2019).

Pelo exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo por instrumento aforado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, mantendo inalterada a r. decisão objurgada.

É como voto.

RAIMUNDO SIQUEIRA RIEBEIRO

DESEMBARGADOR RELATOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5001973-03.2023.8.08.0000

RELATOR : DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE :
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO :
COMERCIAL LABORSIL LTDA - ME

PROC. ORIGINÁRIO :
5039676-27.2022.8.08.0024

VOTO VISTA

Trata-se
da continuação de julgamento
de agravo de instrumento interposto
pelo

ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
pretendendo a reforma da decisão que,
nos autos da ação anulatória ajuizada po
r
COMERCIAL LABORSIL LTDA
1
,
deferiu
a tutela de urgência, para

“determinar a suspensão da exigibilidade do auto de infração nº 5.017.353-3 de forma a sobrestar a exigibilidade dos respectivos autos de infração”.

Iniciado o julgamento, o relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, negou provimento ao recurso, mantendo a decisão agravada.

Pedi vista dos autos, para melhor examiná-los.

Pois bem.

A controvérsia diz respeito
à
cobrança do ICMS-ST
com a
utilização da Tabela de Preço Máximo ao Consumidor (PMC)
como base de cálculo, sendo diversos os preços efetivamente praticados pelo mercado.

O
Superior Tribunal de Justiça
“admite
a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição d
a
base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art 8º, §§2° e 3°, da Lei Complementar n. 87/1996, diferenciando-o do regime de pauta fiscal. Precedentes.” (AgInt no AREsp n. 1.305.518/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 17/3/2021.)
2

Ainda s
egundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
“
se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do
I
CMS pago a maior no regime de substituição tributária. Nesse contexto,
não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior
.
Constitui ônus do contribuinte comprovar a discrepância entre o base de cálculo "presumida" e a efetiva.
Todavia,
havendo comprovação específica, impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante (como ocorre no caso dos autos), pois,
́
o modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta
`
.
[...] (REsp 1519034/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 16/11/2017) ” (AREsp n. 1.803.451, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 19/04/2022.)

Esse
“entendimento é reforçado, em razão da recente mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal que, nos autos do RE 593.849/MG, firmou a seguinte tese jurídica em sede de repercussão geral: "
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
".
(AREsp n. 1.803.451, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 19/04/2022.)

No caso,
é possível extrair dos documentos juntados aos autos do processo originário que,
em relação a alguns medicamentos,
aparentemente
, há uma grande discrepância entre os preços unitários praticados pela Recorrente e
os valores utilizados pelo fisco como base de cálculo do tributo, constantes da

Tabela de Preço Máximo ao Consumidor (PMC)
.

E
xemplificativamente,
cito
Losartana Potássica,
cujo
preço médio em farmácia
é
R$ 3,38 (três reais e trinta e oito centavos),
enquanto o
valor
da
Tabela de Preço Máximo ao Consumidor (PMC)

é
R$ 21,57 (vinte e um reais e cinquenta e sete centavos), ou seja, 638% (seiscentos e trinta e oito por cento) superior(
ID
20182510),
E Omeprazol, cujo
preço médio em farmácia
é
R$
9,99 (nove reais e noventa e nove centavos),
enquanto o
valor
da
Tabela de Preço Máximo ao Consumidor (PMC)
é R$ 29,99 (vinte e nove reais e noventa e nove centavos) – ID
20182506 -
.

C
onforme documento ID 20182504, a diferença
média
entre
os
preços praticados em 2022 e o PMC

é de aproximadamente 60% (sessenta por cento).

I
mporta registrar que, embora o Estado Recorrente afirme genericamente que
o Fisco Estadual reconhece que o PMC é o preço máximo, enquanto o praticado é inferior,
e adota
descontos para a adequação aos preços efetivamente praticados pelo varejo,
o que afastaria a alegação de discrepância entre a base de cálculo utilizada pelo Fisco e m o efetivo preço praticado na última etapa da cadeia comercia, não trouxe aos autos elementos concretos suficientes para demonstrar o alegado.

Assim,
com base em uma cognição sumária, própria do agravo de instrumento,
não

verifico
a presença de elementos que demonstr
e
m a probabilidade do direito
do Recorrente
,
estando autorizada, consequentemente,
a manutenção da
suspen
são da
exigibilidade do crédito tributário,
deferida pelo juízo
a quo
.

Da mesma forma,
não
verifico a presença do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo,
decorrente da manutenção da decisão agravada, neste momento inicial da demanda originária.

Ademais, é evidente o
periculum im mora
inverso,
notadamente porque o crédito tributário encontra-se inscrito em dívida ativa - CDA 10544/2022 (referência VRTE 2022),
no valor de
R$ 22.105.525,14 (vinte e dois milhões cento e cinco mil quinhentos e vinte e cinco reais e quatorze centavos) -,
o que revela a possibilidade de a Autora/Recorrida sofrer execução fiscal e constrição patrimonial, não obstante a aparente ilegalidade da autuação impugnada.

Em face do exposto, acompanho o Relator, Desembargador
Raimundo Siqueira Ribeiro, para negar provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

1
Valor da causa - R$ 22.105.525,14 (vinte e dois milhões cento e cinco mil quinhentos e vinte e cinco reais e quatorze centavos) – Valor constante na CDA 10544/2022 (referência VRTE 2022).

2
No mesmo sentido: AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.062.097/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022

Eminentes pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Cuida-se de
a
gravo de instrumento

por meio do qual pretende,
Estado do Espírito Santo

(Id 4383287), ver reformada a decisão que, em sede de ação anulatória, deferiu a antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do auto de infração nº 5.017.353-3.

O eminente Relator negou provimento ao recurso, sendo acompanhado pelo preclaro Desembargador Samuel Meira Brasil Junior.

Pois bem. Adianto que, após detida análise, acompanho integralmente o entendimento manifestado pelo ínclito Relator, pelos motivos que passo a expor.

Cinge-se a controvérsia a perquirir se o PMC – Preço Máximo de Venda a Consumidor – constitui base de cálculo adequada para apuração do ICMS devido pela recorrida, na condição de substituta tributária, nas operações interestaduais de venda de medicamentos.

Consoante o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça,

“
estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao
Preço Máximo ao Consumidor, esse
s
valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária.
”
(RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203)

Sem embargo, recentemente, o Tribunal da Cidadania reconheceu o direito à mudança da base de cômputo do ICMS,
excepcionalmente
, em hipótese na qual o contribuinte tenha comprovado que o PMC era muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista,
ex vi
:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM BASE NOS PREÇOS DIVULGADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC/73. 2. Na linha dos precedentes deste Tribunal: (a) para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente; (b) O art. 8º da LC 87/96, para fins de substituição tributária progressiva do ICMS, deve levar em consideração os dados concretos de cada caso, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS. 3.
Assim, em princípio: "Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esse valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária." (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203
). 4.
Todavia, conforme constou do acórdão recorrido, no caso concreto a parte autora comprovou que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é "muito superior" ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. Nesse contexto, o Tribunal de origem excepcionou, de modo adequado, os precedentes deste Tribunal # que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos #, especialmente ao afirmar que "a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final".
5. Ressalte-se que tal entendimento é reforçado, em razão da recente mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal que, nos autos do RE 593.849/MG, firmou a seguinte tese jurídica em sede de repercussão geral: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 6. Na linha desse entendimento, se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária. Nesse contexto, não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior. Constitui ônus do contribuinte comprovar a discrepância entre o base de cálculo "presumida" e a efetiva. Todavia, havendo comprovação específica, impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante (como ocorre no caso dos autos), pois, "o modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta". 7. É oportuno ressaltar que o caso concreto refere-se ao comércio de medicamentos, itens de primeira necessidade. Conforme informações extraídas do endereço eletrônico "http://www.brasil.gov.br/saude" a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) atua no sentido de regular os preços, obstando que as empresas do ramo pratiquem preços superiores aos que autorizados pelo Governo. Em análise relativa aos "preços máximos estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) entre março de 2004 e dezembro de 2011", verificou-se que "a regulação econômica permitiu que os medicamentos chegassem às mãos dos brasileiros com preços, em média, 35% mais baratos do que os pleiteados pelas indústrias farmacêuticas". Nesse contexto # seja em consequência da política da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed), seja em razão da própria política de mercado #, se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao Estado-membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista. Ressalte-se que "a regulação do mercado de medicamentos é baseada em um modelo de 'Teto de Preços'". 8. Recurso especial não provido. (REsp 1519034/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 16/11/2017)

De acordo com a íntegra do julgado, o ICMS deve ser calculado sobre o valor que mais se aproxima das relações comerciais, devendo ser comprovada,
no caso concreto
, a
discrepância entre o PMC e o valor da operação
.

Na hipótese, a tabela constante do Id. 20182504 dos autos originários informa que a discrepância entre os aludidos valores possui média de 62%, de modo que alguns medicamentos apresentam diferenças de 97% (torsilax); 94% (maleato enalapril) e 87% (besilato anlodipino), por exemplo.

Logo, verifica-se que o contribuinte logrou comprovar a diferença entre a base de cálculo ‘presumida’ e a ‘efetiva’, afastando a presunção da legalidade do uso do PMC para a base de cálculo do ICMS.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho integralmente o voto do eminente Desembargador Relator, para
negar

provimento ao recurso
.

É como voto.