Tribunal: TJES
Processo: 5001230-69.2021.8.08.0062
Classe: Procedimento Comum Cível
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Intervenção em Estado / Município
Data de julgamento: 2023-07-26

Ementa:
CONFLITO ENTRE ESTADO E MUNICÍPIO. DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROCESSAR E JULGAR A DEMANDA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PACTO FEDERATIVO. PRETENSÃO DE CUNHO EMINENTEMENTE PATRIMONIAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. - Consoante entendimento consolidado nesta egrégia Corte, o disposto no artigo 50, alinea j, do RITJES se aplica somente nas causas entre Estado e Municípios ou entre Municípios quando possam resultar na quebra do pacto federativo.

2. - A discussão sobre Valor Adicionado Fiscal com base nas Declarações de Operações Tributáveis não se traduz em litígio que possa por em risco a união indissolúvel entre os entes federados envolvidos, não havendo que se falar na incidência da norma de competência originária estabelecida no artigo 50, j, do RITJES.

3. - Recurso desprovido. Reconhecida a incompetência do egrégio Tribunal de Justiça para processar e julgar a demanda.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº
5001230-69.2021.8.08.0062
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
REQUERENTE: MUNICIPIO DE PIUMA
REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

CONFLITO ENTRE ESTADO E MUNICÍPIO. DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROCESSAR E JULGAR A DEMANDA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PACTO FEDERATIVO. PRETENSÃO DE CUNHO EMINENTEMENTE PATRIMONIAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. - Consoante entendimento consolidado nesta egrégia Corte, o disposto no artigo 50, alinea j, do RITJES se aplica somente nas causas entre Estado e Municípios ou entre Municípios quando possam resultar na quebra do pacto federativo.

2. - A discussão sobre Valor Adicionado Fiscal com base nas Declarações de Operações Tributáveis não se traduz em litígio que possa por em risco a união indissolúvel entre os entes federados envolvidos, não havendo que se falar na incidência da norma de competência originária estabelecida no artigo 50, j, do RITJES.

3. - Recurso desprovido. Reconhecida a incompetência do egrégio Tribunal de Justiça para processar e julgar a demanda.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
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023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
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025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
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027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
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028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
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030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
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031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
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001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
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002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
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004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
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007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
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008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 15/06/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Trata-se de Agravo Interno interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da decisão monocrática (id. 4408630) que declarou a incompetência deste e. Tribunal Pleno para processar e julgar, originariamente, a presente ação cível.

Em suas razões, o Agravante alega haver conflito federativo no caso em apreço já que “quando se fala em alteração do índice de participação dos municípios, um sempre será beneficiado e o outro prejudicado nas distribuições das verbas. Esse conflito, repita-se, vai impactar de forma efetiva no pacto federativo municipal, o que torna ainda mais importante a atuação imparcial do órgão julgador do quilate do Tribunal de Justiça”.

Contrarrazões e Parecer da Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Conforme relatado, trata-se de Agravo Interno interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da decisão monocrática (id. 4408630) que declarou a incompetência deste e. Tribunal Pleno para processar e julgar, originariamente, a presente ação cível.

Em suas razões, o Agravante alega haver conflito federativo no caso em apreço já que “quando se fala em alteração do índice de participação dos municípios, um sempre será beneficiado e o outro prejudicado nas distribuições das verbas. Esse conflito, repita-se, vai impactar de forma efetiva no pacto federativo municipal, o que torna ainda mais importante a atuação imparcial do órgão julgador do quilate do Tribunal de Justiça”.

Vieram os autos da ação cível à minha relatoria depois que o Juízo de Piúma declinou de sua competência por entender estar diante de conflito federativo.

Isso porque, o Município de Piúma argumenta que o Estado do Espírito Santo, por meio da Secretaria Estadual de Fazenda – SEFAZ, publicou na data de 08 de outubro de 2021, o Decreto nº 4.985-R de 07/10/2021, que estabelece os valores provisórios do Valor Adicionado Fiscal – VAF e do índice de Participação dos Municípios – IPM no produto da receita do ICMS – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e de Comunicação, que está em vigor neste ano de 2022. Diante disso, requereu a declaração da prescrição para as retificações realizadas nas DOT’s ao argumento de que somente pode ocorrer a discussão de matéria afetada anterior aos dois anos civis imediatamente anteriores aos da apuração (Art. 4º, § 3º, da Lei Complementar nº 63/90), sob pena de gerar efeitos prejudiciais ao Município para os anos seguintes.

Ao receber os autos, para evitar maiores prejuízos decorrentes de não prestação jurisdicional, proferi decisão por meio da qual INDEFERI a liminar pleiteada sob os seguintes fundamentos:

Referida ação foi ajuizada perante o Juízo de Piúma em 27 de dezembro de 2021 e somente agora, em outubro de 2022, chegou a meu Gabinete por força de decisão daquele Juízo que reconheceu sua incompetência para julgamento e processamento de ação em que há conflito entre Entes Federativos.

A título de tutela de urgência, o MUNICÍPIO DE PIÚMA requereu que se mantenha o VAF-1 do Município de Piúma para o ano-base 2020 (provisório) em R$310.890.263,26, para o ano-base 2019 temos R$351.529.931,77 (definitivo) e no ano-base 2018 (DEFINITIVO) em R$196.096.795,11, não ficando assim “zerado” como ilegalmente decidiu o requerido a título de compensação, consoante ao Anexo do Decreto nº 5050-R, de 27 de dezembro de 2022.

O Estado do Espírito Santo apresentou contestação em primeiro grau, na qual requereu, inicialmente, o reconhecimento da existência de litisconsórcio necessário entre todos os Municípios integrantes do Estado do Espírito Santo, uma vez que a pretensão declinada na inicial afetaria a esfera jurídica de todas as entidades municipais do Estado do Espírito Santo, na medida em que, ao se promover a mudança do VAF do município de Piúma, estar-se-ia quebrando o tênue equilíbrio consolidado no Decreto nº 4.985-R/2021.

Em relação à alegada prescrição, o ESTADO se manifestou pela inexistência de prazo prescricional ou decadencial vigente na Lei Complementar nº 63/90 e pela adoção do prazo geral que regulamenta a prescrição em face da Fazenda Pública, que seria o quinquenal. No mérito, alegou o direito à proceder à retificação do VAF em razão do recebimento indevido, pelo Município de Piúma, de valores pagos nos anos anteriores.

É o breve relatório, passo a decidir.

A questão posta em discussão é decorrente de valores oriundos do ICMS, tributo que, como sabemos, é sujeito a lançamento por homologação. Como bem definido por Eduardo Sabbagh, esse tipo de lançamento é do tipo "em que o contribuinte auxilia ostensivamente o Fisco na atividade do lançamento, recolhendo o tributo, antes de qualquer providência da Administração, com base em montante que ele próprio mensura" (SABBAGH, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 5ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2013. p. 788).

Veja-se que compete ao contribuinte fazer o lançamento que, posteriormente, pode ser homologado (ou não) pelo Ente responsável pelo recolhimento. Como dispõe o art. 150 do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Por conta disso, a legislação confere ao Ente responsável pela arrecadação o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para que consiga exercer seu Poder de fiscalização, conforme disposto no art. 150, §4º do CTN, a saber:

Art. 150 [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Não se trata, pois, de prazo prescricional, até mesmo porque não estamos, nestes autos, dispondo sobre o prazo decorrente da pretensão estatal de cobrar o tributo. Aqui, entendo importante destacar a ideia de prescrição apresentada por Agnelo Amorim Filho:

Foi, talvez, para atender a tais situações, que o Código Civil alemão introduziu em seu texto, exatamente na seção que trata da prescrição, o conceito de pretensão (Anspruch), que é extremamente útil na prática: "O poder de exigir de outrem uma prestação" (§ 194). E acrescentou, no § 198: "A prescrição começa com o nascimento da pretensão". Acentue-se que, quando o mencionado Código, em seu 194, fala em "poder de exigir”, está subentendido que é o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em vista a possibilidade de realização espontânea do direito por parte do sujeito passivo), e não o poder de exigir por via judicial. Esse último constitui a ação propriamente dita (ou ação judicial), e corresponde ao outro sentido que os romanos davam à actio. Desde que o início do prazo prescricional é determinado pelo nascimento da pretensão, segue-se, dai, como conclusão lógica e inevitável, que a primeira coisa atingida pela prescrição é a pretensão, e não a ação. Pode até haver casos em que se verifica a prescrição da pretensão, sem que a ação haja sequer nascido. O exemplo citado acima, com apoio no art. 327 do Código Civil, também é de utilidade aqui: assim, decorrido o prazo prescricional (iniciado com o vencimento da obrigação), sem que haja comparecido ao domicílio do devedor, e sem que esse haja manifestado recusa em efetuar o pagamento, prescreveu a pretensão (desde que o interessado tenha oferecido a exceção de prescrição), embora, a rigor, não tivesse nascido a ação. Em resumo: a ação, que é posterius lógico em relação à pretensão, é atingida apenas indiretamente pela prescrição: desde que uma pretensão fica encoberta pela prescrição, também fica encoberta a ação porventura originada daquela pretensão (ou que tinha na mesma pretensão uma das condições para o seu exercício). Por outro lado, se se entender que a prescrição atinge de modo direto a ação (processual), ter-se-á que concluir, necessariamente, que a pretensão (como prius lógico que é, em relação à ação), ficará incólume; persistirá o poder do credor de exigir a prestação (embora apenas extrajudicialmente); e frustrar-se-á, desse modo, a principal finalidade da prescrição. Chegar-se-á também, por um caminho mais curto, à conclusão de que a prescrição atinge diretamente a pretensão, se se levar em conta que a prescrição é uma exceção de natureza substancial, e que tais exceções são utilizadas, precisamente, contra as pretensões, e não contra os direitos nem contra as ações. (AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil. São Paulo, v. 3º, p. 95-132, jan./jun. 1961).

A ideia que ora se apresenta é de constituição do crédito tributário pela perfectibilização do lançamento sujeito à homologação.

O ICMS é lançado pela Declaração de Operações Tributáveis, mesmo quando essa operação for amparada pelos instituído do diferimento ou isenção do imposto. O lançamento, no caso em apreço, para além de veicular a declaração também se faz acompanhar do pagamento. Conforme se depreende da definição da SEFAZ, "A Declaração de Operações Tributáveis – DOT – é o documento, apresentado anualmente, que se destina a coletar informações para a apuração do Valor Adicionado Fiscal – VAF – nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, que constituam fato gerador do ICMS, realizadas por contribuintes do ICMS localizados neste Estado, visando à composição do cálculo dos Índices de Participação dos Municípios – IPM – na arrecadação do ICMS".

Dessa forma, para além de não estarmos diante de prazo prescricional, estamos diante de situação em que a legislação específica não dispõe de prazo para retificação do lançamento. O prazo a que se refere o MUNICÍPIO DE PIÚMA é relativo à apuração do índice do VAF, este sim corresponderá à média dos índices apurados no dois anos civis imediatamente anteriores ao da apuração (art. 3º, §4º da LC 63/90).

Pensar que este prazo imporia ao contribuinte prescrição de seu DEVER de retificação seria perverter as regras do regime tributário nacional e o DIREITO de reaver o tributo pago a maior; se o prazo do sujeito ativo para homologar o valor lançado é de 5 (cinco) anos, o mesmo prazo se aplica ao sujeito passivo de requerer a retificação do valor declarado e pago.

Os precedentes invocados pelo MUNICÍPIO DE PIÚMA veiculam pretensão relativamente diversa da presente, pois ali está indicada a pretensão expressa de modificação do Valor Adicionado Fiscal que serviu de base para a estipulação do Fundo de Participação dos Municípios. No presente caso, a modificação do VAF (somente para o MUNICÍPIO DE PIÚMA) aconteceu como decorrência de compensação de tributo já recebido. Não há como se impedir a operação realizada, a discussão se centrará na forma da compensação tal qual realizada. Novamente, e para confirmar o quanto foi dito,

Em relação à decadência, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, "[...] na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação - como é o ICMS -, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN" (REsp n. 1.811.226/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 28/8/2020).

Portanto, fica afastada a prescrição do direito de compensação por parte do contribuinte.

Quanto ao alegado litisconsórcio defendido pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, o STJ já apreciou referida questão:

Em relação a alegação de obrigatoriedade de litisconsórcio necessário dos demais municípios do Estado do Paraná, constou no acórdão embargado, especificamente quanto ao Município de Paranaguá, a seguinte fundamentação: 'Assim, da análise dos autos, conclui-se que o Município de Paranaguá não tem responsabilidade quanto ao erro no cálculo do índice de participação do Município de Toledo, tendo em vista que é o Estado do Paraná o responsável pela gestão do Fundo de Participação dos Municípios, bem como que o erro no cálculo se deu em razão da empresa Sadia S.A (BRF S.A) ter emitido notas fiscais com valores equivocados. Nesse sentido é o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça: 'Entretanto, não há que se falar em legitimidade do Município de Paranaguá, pois acaso reconhecido o direito a diferença do ICMS ao ora apelante, e verificado percepção a maior pelo Município de destino do bem, qual seja, Paranaguá, tal fato não o legitima a figurar no polo passivo da demanda, já que sendo a questão de fundo a transferência de crédito de ICMS, eventual equalização do repasse indevido deverá ser realizado pelo ente tributante (Estado do Paraná), sem qualquer intervenção do Município de Toledo.' Desta forma, reconheço a ilegitimidade do Município de Paranaguá para figurar no polo passivo dos autos 4135-18.2006.8.16.0004 e 6982-22.2008.8.16.0004.' Ressalte-se que o Estado do Paraná, ora embargante, não alegou em contrarrazões a suposta obrigatoriedade de litisconsórcio necessário em relação aos demais municípios do Estado do Paraná, razão pela qual não houve análise da matéria no acórdão embargado. Contudo, importante destacar que o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça já analisou a matéria, decidindo que 'O repasse a menor de ICMS pelo Estado-Gestor a um determinado Município não faz dos demais litisconsórcios necessários, por ausência de efeitos jurídicos, obrigatórios.'' (fls. 1.204/1.207e). (AgInt no AREsp n. 1.726.651/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 16/2/2022.)

Quanto à alegada impossibilidade de compensação do crédito tributário, entendo que melhor sorte não assista ao MUNICÍPIO DE PIÚMA. Embora ainda reste pendente a definição, no mérito, da forma como essa compensação deva ser realizada, a compensação de créditos de ICMS está expressamente prevista no art. 73 do RICMS.

Para finalizar a análise ora realizada, identifico que o lapso temporal decorrido desde o ajuizamento da ação e a proximidade com o fim do ano de 2022 afasta a utilidade do deferimento da liminar, neste momento, no que tange à correção dos valores compensados preteritamente, razão pela qual a INDEFIRO nesta oportunidade.

Já tendo sido apresentada contestação e não havendo questões processuais pendentes, considero o feito saneado.

Em razão dos valores envolvidos nesta ação e da importância para o MUNICÍPIO DE PIÚMA fazer frente às suas obrigações constitucionais, entendo que a melhor forma de se resolver a questão seria mediante composição dos interesses das partes.

Portanto, CONSULTO as partes para que manifestem interesse na realização de audiência de conciliação.

Diante da apreciação perfunctória dos argumentos lançados e da convocação à realização de audiência de conciliação, o Estado do Espírito Santo manifestou, em petição lacônica, sua contrariedade à realização de uma possível composição.

O Município de Piúma, posteriormente, fez juntar aos autos uma série de planilhas para melhor provar seus argumentos, ao que foi aberta vista ao Estado do Espírito Santo que, de sua parte, requereu a correção do valor atribuído à causa e a improcedência do pedido.

Ouvida a PGJ, esta se manifestou pela incompetência deste TJES.

Na sequência, proferi decisão monocrática por meio da qual acolhi a arguição de incompetência apresentada pela PGJ mediante a seguinte fundamentação:

[...]

Para evitar maior delonga em relação à questão que é sensível para os entes envolvidos, decidi liminarmente as questões urgentes na decisão de movimento id 3517205, a fim de que se evitasse prolongamento do estado de indecisão jurídica.

Retiradas as questões da absoluta margem de indecisão, consultei as partes, ainda, sob o interesse em compor amigavelmente a questão junto a este Tribunal, ao que o Estado do Espírito Santo respondeu negativamente, frustrando-se a possibilidade de autocomposição da demanda.

Foram apresentadas planilhas e demais documentos para fins de apreciação do Juízo em sede de decisão definitiva.

Acontece que, como muito bem destacado pela Procuradora Geral de Justiça, o Tribunal Pleno dispõe de competência estrita para questões que, efetivamente, ponham em risco o pacto federativo e as questões de disputa tributária dessa ordem não fazem parte desse rol, como já decidido pelo próprio Pleno: (TJES, Classe: Agravo Regimental Agv Reg ProOrd, 100090043710, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 27/09/2012, Data da Publicação no Diário: 09/10/2012); (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 013189000378, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2020, Data da Publicação no Diário: 22/09/2020); (TJES, Classe: Embargos à Execução, 024159018522, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : MARIA DO CEU PITANGA DE ANDRADE, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 27/10/2016, Data da Publicação no Diário: 23/11/2016).

Diante do exposto, declaro a incompetência deste Tribunal Pleno para processar e julgar, originariamente, a presente ação cível.

Restam mantidos os efeitos da liminar concedida até ulterior deliberação pelo Juízo competente. Nesse sentido: REsp n. 1.288.267/ES, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/8/2012, DJe de 21/8/2012; AgInt no AREsp n. 1.142.124/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 27/3/2019; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.727.956/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 7/6/2021, DJe de 14/6/2021.

Dê-se ciência ao Estado do Espírito Santo, ao Município de Piúma e à PGJ.

Transcorrido o prazo, dê-se baixa nos autos para que retomem seu curso regularmente junto ao Juízo de Piúma.

O Estado do Espírito Santo sustenta ser:

[...] curial entender que em casos de conflito de índice de participação dos municípios, a decisão mais equilibrada e equidistante das partes deveria ser tomada pelo Tribunal de Justiça, ao invés de um juiz de primeira instância. Isso porque está em jogo não só os interesses jurídicos e econômicos entre o Estado e o Município de Piúma, mas também todos os Municípios, já que a mínima alteração impacta de forma irreversível na distribuição dos recursos do fundo como um todo.

Em comarcas do interior, a proximidade do Magistrado coma vida cotidiana do Município pode impactar de forma negativa ou positiva na abordagem do julgador ao conhecer e decidir tema de relevância e importância da comunidade.

[...]

Quando se fala em alteração do índice de participação dos municípios, um sempre será beneficiado e o outro prejudicado nas distribuições das verbas. Esse conflito, repita-se, vai impactar de forma efetiva no pacto federativo municipal, o que torna ainda mais importante a atuação imparcial do órgão julgador do quilate do Tribunal de Justiça.

Verifica-se, portanto, que o fundamento que busca fazer prevalecer é o de ausência de influência política no julgamento da demanda.

Acontece que este Tribunal já decidiu anteriormente, em diversas ocasiões, que a competência somente é deslocada para este e. Tribunal Pleno quando estivermos diante de risco de quebra do pacto federativo e não de discussão sobre valores devidos de parte a parte - o que restou delimitado na decisão que reconheceu a incompetência deste órgão. Para além do que ali restou decidido, a PGJ agregou outros precedentes, onde este Tribunal igualmente se manifestou sobre a ausência de risco ao pacto federativo pela discussão que seja restrita a questões patrimoniais, a saber:

Ademais, em outras ocasiões este e. Tribunal de Justiça adotou posicionamento semelhante, consignando que, em causas nas quais a discussão for restrita a questões patrimoniais, como cobrança de taxas e transferência de recursos, não há que se falar na competência do Tribunal Pleno para julgamento e processamento de feitos entre Estado e Municípios, por ausência de risco ao pacto federativo. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0002800-36.2018.8.08.0013. AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO/ES. RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA ENVOLVENDO ESTADO E MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HIPÓTESE EXCEPCIONAL, SOMENTE QUANDO HÁ RISOO AO PACTO FEDERATIVO. INEXISTÊNCIA DE RISCO NO CASO CONCRETO. DISCUSSÃO MERAMENTE PATRIMONIAL. TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS. LIMITES DE INSCRIÇÃOO EM RESTOS A PAGAR. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. INSCRIÇÃO NO PRIMEIRO ANO DE MANDATO PARA O SEGUNDO. POSSIBILIDADE. ART. 42 DA LRF. PERICULUM IN MORA. INVIABILIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. As hipóteses de competência originária deste Tribunal de Justiça para processar e julgar demandas envolvendo Estado e Municípios, conforme previsto no art. 19, h, da LCE nº 234/2002 (reproduzido no art. 50, j, do Regimento Interno deste Tribunal), somente se justifica quando há risco ao pacto federativo, sendo que, no caso em tela, a discussão acerca da exigência de apresentação de certidões de regularidade de transferência voluntária e de recolhimentos previdenciários, ainda que a consequência seja a ausência de transferência de recurso de convênio, não acarreta risco ao pacto federativo, mas está limitado ao campo meramente patrimonial, de ausência de repasse de recursos em razão da inobservância dos requisitos para tanto. Precedentes do TJES. (...) 7. Vencido o entendimento que acolhia a preliminar de incompetência absoluta para processar e julgar a demanda, com base no disposto no art. 19, h, da LCE nº 234/2002. 7. Recurso conhecido e desprovido. VISTOS , relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de incompetência absoluta e, à unanimidade, conhecer do presente recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO , nos termos do voto proferido pelo E. Relator. Vitória (ES), 28 de julho de 2020. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 013189000378, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2020, Data da Publicação no Diário: 22/09/2020)

ACÓRDÃO EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE TAXA AO ESTADO POR MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE RISCO AO PACTO FEDERATIVO – INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 19, "H", DO CÓDIGO DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA (LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 234⁄2002) E DO ARTIGO 50, "J" DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU E DAS CÂMARAS CÍVEIS ISOLADAS QUANDO EM FASE RECURSAL. 1. - É entendimento consolidado no Tribunal que o disposto no art. 50, alínea ¿j¿, do Regimento Interno, só é aplicável nas causas entre Estado e Municípios ou entre Municípios quando possam resultar em quebra do pacto federativo. 2. - Controvérsia relativa a cobrança de taxa ao Estado por Município não possui potencial para representar risco ao pacto federativo e, portanto, deve ser processada e julgada em órgão jurisdicional de primeiro grau e, em sede recursal, por Câmara isolada do Tribunal. 3. - Incompetência absoluta do Tribunal Pleno reconhecida de ofício. Anulação da decisão de Câmara isolada que reconheceu equivocadamente a competência originária do Tribunal. Retorno do processo à colenda Quarta Câmara Cível para seguimento. (TJES, Classe: Embargos à Execução, 024159018522, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : MARIA DO CEU PITANGA DE ANDRADE, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 27/10/2016, Data da Publicação no Diário: 23/11/2016)

In casu, considerando que a controvérsia judicial reside em questões financeiras e patrimoniais, relativas ao cálculo e ao repasse, pelo Estado do Espírito Santo, do produto da arrecadação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias ao Município de Piúma, visualiza-se a necessidade de manutenção do declínio da competência deste e. Tribunal Pleno, proferido na decisão de id. 4408630, para que o d. Juízo a quo proceda ao julgamento dos presentes autos.

Não havendo, portanto, fatos trazidos na presente ação que me conduzam a anunciar modificação na jurisprudência desta Corte, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

jrp*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 20/07/2023

V O T O

(V I S T A)

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Trata-se de Procedimento Comum Cível oriundo de lide entre o estado do Espírito Santo e o município de Piúma relativo à valores de repasse obrigatório auferidos a título de ICMS. O juízo originário declinou da competência por entender haver, no caso, conflito federativo, tendo deixado de apreciar o pedido liminar, o que foi feito pelo eminente Relator com base no seu poder geral de cautela.

Na sequência, restou decidido monocraticamente pela inexistência de conflito federativo, o que foi impugnado por meio de agravo interno, ora apreciado. O eminente Relator discorreu de forma exaustiva e com habitual brilhantismo acerca de complexas questões. Cito, por exemplo, o seu entendimento sobre a espinhosa distinção entre os institutos de prescrição e decadência. Como já dito, o tema foi esgotado com maestria, tendo o ilustre Relator, para isso, se apoiado no magistério do professor Agnelo Amorim Filho.

O mérito do presente recurso, por sua vez, restringe-se à competência, o que, a meu sentir, é questão de ordem e deve, por isso mesmo, ser apreciada antes de todas as demais controvérsias.

Em síntese, resta saber se o debate acerca dos valores auferidos por ICMS a serem repassados obrigatoriamente aos municípios tem,
in casu
, o condão de instaurar um conflito federativo. A resposta é negativa.

O conflito federativo, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), é aquele instaurado entre entes federados que tenha densidade suficiente para abalar o pacto que constitui a federação (Rcl 12.957/AM, Rel. Min. Dias Toffoli).

O caso em apreço não possui essa magnitude. Não se pode vislumbrar intensidade suficiente na lide em apreço que seja capaz de abalar as estruturas da federação.

Ao contrário, há tão somente um litígio entre dois entes da federação a ser solucionado nos termos de um processo judicial, conforme manda a ordem jurídica da própria federação.

Como o declínio de competência prejudicará os demais pedidos, deixo de tecer mais considerações, perfilhando na íntegra o entendimento do voto condutor.

Por essas razões, acompanho o eminente Relator para NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso.

É como voto.

*

V O T O S

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

ANNIBAL DE REZENDE LIMA;

SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR;

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA;

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO;

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA;

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA;

ROBSON LUIZ ALBANEZ;

WALACE PANDOLPHO KIFFER;

JORGE DO NASCIMENTO VIANA;

FERNANDO ZARDINI ANTONIO;

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS;

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA;

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA;

HELIMAR PINTO;

ÉDER PONTES DA SILVA;

PAULA CHEIM;

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS;

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA;

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO e

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA.

*

tnsr*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)5001230-69.2021.8.08.0062

REQUERENTE: MUNICIPIO DE PIUMA

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: Tribunal Pleno

VO
TO

Conforme relatado, trata-se de Agravo Interno interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da decisão monocrática (id. 4408630) que declarou a incompetência deste e. Tribunal Pleno para processar e julgar, originariamente, a presente ação cível.

Em suas razões, o Agravante alega haver conflito federativo no caso em apreço já que “quando se fala em alteração do índice de participação dos municípios, um sempre será beneficiado e o outro prejudicado nas distribuições das verbas. Esse conflito, repita-se, vai impactar de forma efetiva no pacto federativo municipal, o que torna ainda mais importante a atuação imparcial do órgão julgador do quilate do Tribunal de Justiça”.

Vieram os autos da ação cível à minha relatoria depois que o Juízo de Piúma declinou de sua competência por entender estar diante de conflito federativo.

Isso porque, o Município de Piúma argumenta que o Estado do Espírito Santo, por meio da Secretaria Estadual de Fazenda – SEFAZ, publicou na data de 08 de outubro de 2021, o Decreto nº 4.985-R de 07/10/2021, que estabelece os valores provisórios do Valor Adicionado Fiscal – VAF e do índice de Participação dos Municípios – IPM no produto da receita do ICMS – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e de Comunicação, que está em vigor neste ano de 2022. Diante disso, requereu a declaração da prescrição para as retificações realizadas nas DOT’s ao argumento de que somente pode ocorrer a discussão de matéria afetada anterior aos dois anos civis imediatamente anteriores aos da apuração (Art. 4º, § 3º, da Lei Complementar nº 63/90), sob pena de gerar efeitos prejudiciais ao Município para os anos seguintes.

Ao receber os autos, para evitar maiores prejuízos decorrentes de não prestação jurisdicional, proferi decisão por meio da qual INDEFERI a liminar pleiteada sob os seguintes fundamentos:

Referida ação foi ajuizada perante o Juízo de Piúma em 27 de dezembro de 2021 e somente agora, em outubro de 2022, chegou a meu Gabinete por força de decisão daquele Juízo que reconheceu sua incompetência para julgamento e processamento de ação em que há conflito entre Entes Federativos.

A título de tutela de urgência, o MUNICÍPIO DE PIÚMA requereu que se mantenha o VAF-1 do Município de Piúma para o ano-base 2020 (provisório) em R$310.890.263,26, para o ano-base 2019 temos R$351.529.931,77 (definitivo) e no ano-base 2018 (DEFINITIVO) em R$196.096.795,11, não ficando assim “zerado” como ilegalmente decidiu o requerido a título de compensação, consoante ao Anexo do Decreto nº 5050-R, de 27 de dezembro de 2022.

O Estado do Espírito Santo apresentou contestação em primeiro grau, na qual requereu, inicialmente, o reconhecimento da existência de litisconsórcio necessário entre todos os Municípios integrantes do Estado do Espírito Santo, uma vez que a pretensão declinada na inicial afetaria a esfera jurídica de todas as entidades municipais do Estado do Espírito Santo, na medida em que, ao se promover a mudança do VAF do município de Piúma, estar-se-ia quebrando o tênue equilíbrio consolidado no Decreto nº 4.985-R/2021.

Em relação à alegada prescrição, o ESTADO se manifestou pela inexistência de prazo prescricional ou decadencial vigente na Lei Complementar nº 63/90 e pela adoção do prazo geral que regulamenta a prescrição em face da Fazenda Pública, que seria o quinquenal. No mérito, alegou o direito à proceder à retificação do VAF em razão do recebimento indevido, pelo Município de Piúma, de valores pagos nos anos anteriores.

É o breve relatório, passo a decidir.

A questão posta em discussão é decorrente de valores oriundos do ICMS, tributo que, como sabemos, é sujeito a lançamento por homologação. Como bem definido por Eduardo Sabbagh, esse tipo de lançamento é do tipo "em que o contribuinte auxilia ostensivamente o Fisco na atividade do lançamento, recolhendo o tributo, antes de qualquer providência da Administração, com base em montante que ele próprio mensura" (SABBAGH, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 5ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2013. p. 788).

Veja-se que compete ao contribuinte fazer o lançamento que, posteriormente, pode ser homologado (ou não) pelo Ente responsável pelo recolhimento. Como dispõe o art. 150 do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Por conta disso, a legislação confere ao Ente responsável pela arrecadação o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para que consiga exercer seu Poder de fiscalização, conforme disposto no art. 150, §4º do CTN, a saber:

Art. 150 [...] § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Não se trata, pois, de prazo prescricional, até mesmo porque não estamos, nestes autos, dispondo sobre o prazo decorrente da pretensão estatal de cobrar o tributo. Aqui, entendo importante destacar a ideia de prescrição apresentada por Agnelo Amorim Filho:

Foi, talvez, para atender a tais situações, que o Código Civil alemão introduziu em seu texto, exatamente na seção que trata da prescrição, o conceito de pretensão (Anspruch), que é extremamente útil na prática: "O poder de exigir de outrem uma prestação" (§ 194). E acrescentou, no § 198: "A prescrição começa com o nascimento da pretensão". Acentue-se que, quando o mencionado Código, em seu 194, fala em "poder de exigir”, está subentendido que é o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em vista a possibilidade de realização espontânea do direito por parte do sujeito passivo), e não o poder de exigir por via judicial. Esse último constitui a ação propriamente dita (ou ação judicial), e corresponde ao outro sentido que os romanos davam à actio. Desde que o início do prazo prescricional é determinado pelo nascimento da pretensão, segue-se, dai, como conclusão lógica e inevitável, que a primeira coisa atingida pela prescrição é a pretensão, e não a ação. Pode até haver casos em que se verifica a prescrição da pretensão, sem que a ação haja sequer nascido. O exemplo citado acima, com apoio no art. 327 do Código Civil, também é de utilidade aqui: assim, decorrido o prazo prescricional (iniciado com o vencimento da obrigação), sem que haja comparecido ao domicílio do devedor, e sem que esse haja manifestado recusa em efetuar o pagamento, prescreveu a pretensão (desde que o interessado tenha oferecido a exceção de prescrição), embora, a rigor, não tivesse nascido a ação. Em resumo: a ação, que é posterius lógico em relação à pretensão, é atingida apenas indiretamente pela prescrição: desde que uma pretensão fica encoberta pela prescrição, também fica encoberta a ação porventura originada daquela pretensão (ou que tinha na mesma pretensão uma das condições para o seu exercício). Por outro lado, se se entender que a prescrição atinge de modo direto a ação (processual), ter-se-á que concluir, necessariamente, que a pretensão (como prius lógico que é, em relação à ação), ficará incólume; persistirá o poder do credor de exigir a prestação (embora apenas extrajudicialmente); e frustrar-se-á, desse modo, a principal finalidade da prescrição. Chegar-se-á também, por um caminho mais curto, à conclusão de que a prescrição atinge diretamente a pretensão, se se levar em conta que a prescrição é uma exceção de natureza substancial, e que tais exceções são utilizadas, precisamente, contra as pretensões, e não contra os direitos nem contra as ações. (AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil. São Paulo, v. 3º, p. 95-132, jan./jun. 1961).

A ideia que ora se apresenta é de constituição do crédito tributário pela perfectibilização do lançamento sujeito à homologação.

O ICMS é lançado pela Declaração de Operações Tributáveis, mesmo quando essa operação for amparada pelos instituído do diferimento ou isenção do imposto. O lançamento, no caso em apreço, para além de veicular a declaração também se faz acompanhar do pagamento. Conforme se depreende da definição da SEFAZ, "A Declaração de Operações Tributáveis – DOT – é o documento, apresentado anualmente, que se destina a coletar informações para a apuração do Valor Adicionado Fiscal – VAF – nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, que constituam fato gerador do ICMS, realizadas por contribuintes do ICMS localizados neste Estado, visando à composição do cálculo dos Índices de Participação dos Municípios – IPM – na arrecadação do ICMS".

Dessa forma, para além de não estarmos diante de prazo prescricional, estamos diante de situação em que a legislação específica não dispõe de prazo para retificação do lançamento. O prazo a que se refere o MUNICÍPIO DE PIÚMA é relativo à apuração do índice do VAF, este sim corresponderá à média dos índices apurados no dois anos civis imediatamente anteriores ao da apuração (art. 3º, §4º da LC 63/90).

Pensar que este prazo imporia ao contribuinte prescrição de seu DEVER de retificação seria perverter as regras do regime tributário nacional e o DIREITO de reaver o tributo pago a maior; se o prazo do sujeito ativo para homologar o valor lançado é de 5 (cinco) anos, o mesmo prazo se aplica ao sujeito passivo de requerer a retificação do valor declarado e pago.

Os precedentes invocados pelo MUNICÍPIO DE PIÚMA veiculam pretensão relativamente diversa da presente, pois ali está indicada a pretensão expressa de modificação do Valor Adicionado Fiscal que serviu de base para a estipulação do Fundo de Participação dos Municípios. No presente caso, a modificação do VAF (somente para o MUNICÍPIO DE PIÚMA) aconteceu como decorrência de compensação de tributo já recebido. Não há como se impedir a operação realizada, a discussão se centrará na forma da compensação tal qual realizada. Novamente, e para confirmar o quanto foi dito,

Em relação à decadência, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, "[...] na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação - como é o ICMS -, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN" (REsp n. 1.811.226/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 28/8/2020).

Portanto, fica afastada a prescrição do direito de compensação por parte do contribuinte.

Quanto ao alegado litisconsórcio defendido pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, o STJ já apreciou referida questão:

Em relação a alegação de obrigatoriedade de litisconsórcio necessário dos demais municípios do Estado do Paraná, constou no acórdão embargado, especificamente quanto ao Município de Paranaguá, a seguinte fundamentação: 'Assim, da análise dos autos, conclui-se que o Município de Paranaguá não tem responsabilidade quanto ao erro no cálculo do índice de participação do Município de Toledo, tendo em vista que é o Estado do Paraná o responsável pela gestão do Fundo de Participação dos Municípios, bem como que o erro no cálculo se deu em razão da empresa Sadia S.A (BRF S.A) ter emitido notas fiscais com valores equivocados. Nesse sentido é o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça: 'Entretanto, não há que se falar em legitimidade do Município de Paranaguá, pois acaso reconhecido o direito a diferença do ICMS ao ora apelante, e verificado percepção a maior pelo Município de destino do bem, qual seja, Paranaguá, tal fato não o legitima a figurar no polo passivo da demanda, já que sendo a questão de fundo a transferência de crédito de ICMS, eventual equalização do repasse indevido deverá ser realizado pelo ente tributante (Estado do Paraná), sem qualquer intervenção do Município de Toledo.' Desta forma, reconheço a ilegitimidade do Município de Paranaguá para figurar no polo passivo dos autos 4135-18.2006.8.16.0004 e 6982-22.2008.8.16.0004.' Ressalte-se que o Estado do Paraná, ora embargante, não alegou em contrarrazões a suposta obrigatoriedade de litisconsórcio necessário em relação aos demais municípios do Estado do Paraná, razão pela qual não houve análise da matéria no acórdão embargado. Contudo, importante destacar que o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça já analisou a matéria, decidindo que 'O repasse a menor de ICMS pelo Estado-Gestor a um determinado Município não faz dos demais litisconsórcios necessários, por ausência de efeitos jurídicos, obrigatórios.'' (fls. 1.204/1.207e). (AgInt no AREsp n. 1.726.651/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 16/2/2022.)

Quanto à alegada impossibilidade de compensação do crédito tributário, entendo que melhor sorte não assista ao MUNICÍPIO DE PIÚMA. Embora ainda reste pendente a definição, no mérito, da forma como essa compensação deva ser realizada, a compensação de créditos de ICMS está expressamente prevista no art. 73 do RICMS.

Para finalizar a análise ora realizada, identifico que o lapso temporal decorrido desde o ajuizamento da ação e a proximidade com o fim do ano de 2022 afasta a utilidade do deferimento da liminar, neste momento, no que tange à correção dos valores compensados preteritamente, razão pela qual a INDEFIRO nesta oportunidade.

Já tendo sido apresentada contestação e não havendo questões processuais pendentes, considero o feito saneado.

Em razão dos valores envolvidos nesta ação e da importância para o MUNICÍPIO DE PIÚMA fazer frente às suas obrigações constitucionais, entendo que a melhor forma de se resolver a questão seria mediante composição dos interesses das partes.

Portanto, CONSULTO as partes para que manifestem interesse na realização de audiência de conciliação.

Diante da apreciação perfunctória dos argumentos lançados e da convocação à realização de audiência de conciliação, o Estado do Espírito Santo manifestou, em petição lacônica, sua contrariedade à realização de uma possível composição.

O Município de Piúma, posteriormente, fez juntar aos autos uma série de planilhas para melhor provar seus argumentos, ao que foi aberta vista ao Estado do Espírito Santo que, de sua parte, requereu a correção do valor atribuído à causa e a improcedência do pedido.

Ouvida a PGJ, esta se manifestou pela incompetência deste TJES.

Na sequência, proferi decisão monocrática por meio da qual acolhi a arguição de incompetência apresentada pela PGJ mediante a seguinte fundamentação:

[...]

Para evitar maior delonga em relação à questão que é sensível para os entes envolvidos, decidi liminarmente as questões urgentes na decisão de movimento id 3517205, a fim de que se evitasse prolongamento do estado de indecisão jurídica.

Retiradas as questões da absoluta margem de indecisão, consultei as partes, ainda, sob o interesse em compor amigavelmente a questão junto a este Tribunal, ao que o Estado do Espírito Santo respondeu negativamente, frustrando-se a possibilidade de autocomposição da demanda.

Foram apresentadas planilhas e demais documentos para fins de apreciação do Juízo em sede de decisão definitiva.

Acontece que, como muito bem destacado pela Procuradora Geral de Justiça,
o Tribunal Pleno dispõe de competência estrita para questões que, efetivamente, ponham em risco o pacto federativo e as questões de disputa tributária dessa ordem não fazem parte desse rol, como já decidido pelo próprio Pleno
: (TJES, Classe: Agravo Regimental Agv Reg ProOrd, 100090043710, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 27/09/2012, Data da Publicação no Diário: 09/10/2012); (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 013189000378, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2020, Data da Publicação no Diário: 22/09/2020); (TJES, Classe: Embargos à Execução, 024159018522, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : MARIA DO CEU PITANGA DE ANDRADE, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 27/10/2016, Data da Publicação no Diário: 23/11/2016).

Diante do exposto, declaro a incompetência deste Tribunal Pleno para processar e julgar, originariamente, a presente ação cível.

Restam mantidos os efeitos da liminar concedida até ulterior deliberação pelo Juízo competente
. Nesse sentido: REsp n. 1.288.267/ES, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/8/2012, DJe de 21/8/2012; AgInt no AREsp n. 1.142.124/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 27/3/2019; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.727.956/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 7/6/2021, DJe de 14/6/2021.

Dê-se ciência ao Estado do Espírito Santo, ao Município de Piúma e à PGJ.

Transcorrido o prazo, dê-se baixa nos autos para que retomem seu curso regularmente junto ao Juízo de Piúma.

O Estado do Espírito Santo sustenta ser:

[...] curial entender que em casos de conflito de índice de participação dos municípios, a decisão mais equilibrada e equidistante das partes deveria ser tomada pelo Tribunal de Justiça, ao invés de um juiz de primeira instância. Isso porque está em jogo não só os interesses jurídicos e econômicos entre o Estado e o Município de Piúma, mas também todos os Municípios, já que a mínima alteração impacta de forma irreversível na distribuição dos recursos do fundo como um todo.

Em comarcas do interior, a proximidade do Magistrado coma vida cotidiana do Município pode impactar de forma negativa ou positiva na abordagem do julgador ao conhecer e decidir tema de relevância e importância da comunidade.

[...]

Quando se fala em alteração do índice de participação dos municípios, um sempre será beneficiado e o outro prejudicado nas distribuições das verbas. Esse conflito, repita-se, vai impactar de forma efetiva no pacto federativo municipal, o que torna ainda mais importante a atuação imparcial do órgão julgador do quilate do Tribunal de Justiça.

Verifica-se, portanto, que o fundamento que busca fazer prevalecer é o de ausência de influência política no julgamento da demanda.

Acontece que este Tribunal já decidiu anteriormente, em diversas ocasiões, que a competência somente é deslocada para este e. Tribunal Pleno quando estivermos diante de risco de quebra do pacto federativo e não de discussão sobre valores devidos de parte a parte - o que restou delimitado na decisão que reconheceu a incompetência deste órgão. Para além do que ali restou decidido, a PGJ agregou outros precedentes, onde este Tribunal igualmente se manifestou sobre a ausência de risco ao pacto federativo pela discussão que seja restrita a questões patrimoniais, a saber:

Ademais, em outras ocasiões este e. Tribunal de Justiça adotou posicionamento semelhante, consignando que, em causas nas quais a discussão for restrita a questões patrimoniais, como cobrança de taxas e transferência de recursos, não há que se falar na competência do Tribunal Pleno para julgamento e processamento de feitos entre Estado e Municípios, por ausência de risco ao pacto federativo. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0002800-36.2018.8.08.0013. AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO/ES. RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA ENVOLVENDO ESTADO E MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HIPÓTESE EXCEPCIONAL, SOMENTE QUANDO HÁ RISOO AO PACTO FEDERATIVO. INEXISTÊNCIA DE RISCO NO CASO CONCRETO. DISCUSSÃO MERAMENTE PATRIMONIAL. TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS. LIMITES DE INSCRIÇÃOO EM RESTOS A PAGAR. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. INSCRIÇÃO NO PRIMEIRO ANO DE MANDATO PARA O SEGUNDO. POSSIBILIDADE. ART. 42 DA LRF. PERICULUM IN MORA. INVIABILIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. As hipóteses de competência originária deste Tribunal de Justiça para processar e julgar demandas envolvendo Estado e Municípios, conforme previsto no art. 19, h, da LCE nº 234/2002 (reproduzido no art. 50, j, do Regimento Interno deste Tribunal), somente se justifica quando há risco ao pacto federativo, sendo que, no caso em tela, a discussão acerca da exigência de apresentação de certidões de regularidade de transferência voluntária e de recolhimentos previdenciários, ainda que a consequência seja a ausência de transferência de recurso de convênio, não acarreta risco ao pacto federativo, mas está limitado ao campo meramente patrimonial, de ausência de repasse de recursos em razão da inobservância dos requisitos para tanto. Precedentes do TJES. (...) 7. Vencido o entendimento que acolhia a preliminar de incompetência absoluta para processar e julgar a demanda, com base no disposto no art. 19, h, da LCE nº 234/2002. 7. Recurso conhecido e desprovido. VISTOS , relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de incompetência absoluta e, à unanimidade, conhecer do presente recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO , nos termos do voto proferido pelo E. Relator. Vitória (ES), 28 de julho de 2020. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 013189000378, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2020, Data da Publicação no Diário: 22/09/2020)

ACÓRDÃO EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE TAXA AO ESTADO POR MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE RISCO AO PACTO FEDERATIVO – INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 19, "H", DO CÓDIGO DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA (LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 234⁄2002) E DO ARTIGO 50, "J" DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU E DAS CÂMARAS CÍVEIS ISOLADAS QUANDO EM FASE RECURSAL. 1. - É entendimento consolidado no Tribunal que o disposto no art. 50, alínea ¿j¿, do Regimento Interno, só é aplicável nas causas entre Estado e Municípios ou entre Municípios quando possam resultar em quebra do pacto federativo. 2. - Controvérsia relativa a cobrança de taxa ao Estado por Município não possui potencial para representar risco ao pacto federativo e, portanto, deve ser processada e julgada em órgão jurisdicional de primeiro grau e, em sede recursal, por Câmara isolada do Tribunal. 3. - Incompetência absoluta do Tribunal Pleno reconhecida de ofício. Anulação da decisão de Câmara isolada que reconheceu equivocadamente a competência originária do Tribunal. Retorno do processo à colenda Quarta Câmara Cível para seguimento. (TJES, Classe: Embargos à Execução, 024159018522, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : MARIA DO CEU PITANGA DE ANDRADE, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 27/10/2016, Data da Publicação no Diário: 23/11/2016)

In casu, considerando que a controvérsia judicial reside em questões financeiras e patrimoniais, relativas ao cálculo e ao repasse, pelo Estado do Espírito Santo, do produto da arrecadação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias ao Município de Piúma, visualiza-se a necessidade de manutenção do declínio da competência deste e. Tribunal Pleno, proferido na decisão de id. 4408630, para que o d. Juízo a quo proceda ao julgamento dos presentes autos.

Não havendo, portanto, fatos trazidos na presente ação que me conduzam a anunciar modificação na jurisprudência desta Corte, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

NEGO PROVIMENTO ao recurso.

VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Trata-se de Procedimento Comum Cível oriundo de lide entre o estado do Espírito Santo e o município de Piúma relativo à valores de repasse obrigatório auferidos a título de ICMS. O juízo originário declinou da competência por entender haver, no caso, conflito federativo, tendo deixado de apreciar o pedido liminar, o que foi feito pelo eminente Relator com base no seu poder geral de cautela.

Na sequência, restou decidido monocraticamente pela inexistência de conflito federativo, o que foi impugnado por meio de agravo interno, ora apreciado. O eminente Relator discorreu de forma exaustiva e com habitual brilhantismo acerca de complexas questões. Cito, por exemplo, o seu entendimento sobre a espinhosa distinção entre os institutos de prescrição e decadência. Como já dito, o tema foi esgotado com maestria, tendo o ilustre Relator, para isso, se apoiado no magistério do professor Agnelo Amorim Filho.

O mérito do presente recurso, por sua vez, restringe-se à competência, o que, a meu sentir, é questão de ordem e deve, por isso mesmo, ser apreciada antes de todas as demais controvérsias.

Em síntese, resta saber se o debate acerca dos valores auferidos por ICMS a serem repassados obrigatoriamente aos municípios tem,
in casu
, o condão de instaurar um conflito federativo. A resposta é negativa.

O conflito federativo, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), é aquele instaurado entre entes federados que tenha
densidade suficiente
para abalar o pacto que constitui a federação (Rcl 12.957/AM, Rel. Min. Dias Toffoli).

O caso em apreço não possui essa magnitude. Não se pode vislumbrar intensidade suficiente na lide em apreço que seja capaz de abalar as estruturas da federação. Ao contrário, há tão somente um litígio entre dois entes da federação a ser solucionado nos termos de um processo judicial, conforme manda a ordem jurídica da própria federação.

Como o declínio de competência prejudicará os demais pedidos, deixo de tecer mais considerações, perfilhando na íntegra o entendimento do voto condutor.

Por essas razões, acompanho o eminente Relator para NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso.

É como voto.

Acompanho o e. Relator para NEGAR provimento ao recurso.

Acompanho Voto do eminente Relator.

ACOMPANHO O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.