Tribunal: TJES
Processo: 5000717-04.2021.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Água; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2023-12-06

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA MERITAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) A jurisprudência pátria é pacífica ao dispensar o denominado prequestionamento numérico, de forma que a falta de menção expressa a dispositivos legais ou constitucionais não caracteriza omissão ensejadora dos presentes aclaratórios.
2) O acórdão não é omisso, já que enfrentou o tema central, contudo, adotou exegese diversa da pretendida pelo recorrente.
3) Se o órgão colegiado apreciou a matéria e chegou a uma conclusão diversa da pretendida pelo embargante, mas deu uma correta solução para a lide, resta incabível a sua reanálise em sede de aclaratórios sob a pecha da omissão.
4) Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório.
5) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, com a manutenção integral do acórdão guerreado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5000717-04.2021.8.08.0062

EMBARGANTE: CONDOMÍNIO DO EDIFICIO COSTA DO SOL

EMBARGADA: CESAN - COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

RELATOR: DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA MERITAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) A jurisprudência pátria é pacífica ao dispensar o denominado prequestionamento numérico, de forma que a falta de menção expressa a dispositivos legais ou constitucionais não caracteriza omissão ensejadora dos presentes aclaratórios.
2) O acórdão não é omisso, já que enfrentou o tema central, contudo, adotou exegese diversa da pretendida pelo recorrente.
3) Se o órgão colegiado apreciou a matéria e chegou a uma conclusão diversa da pretendida pelo embargante, mas deu uma correta solução para a lide, resta incabível a sua reanálise em sede de aclaratórios sob a pecha da omissão.
4) Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório.
5) RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, com a manutenção integral do acórdão guerreado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme referido no relatório, cuidam os autos de embargos de declaração opostos p
or
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO COSTA DO SOL

(id 5034789), com vistas ao esclarecimento de omiss
ões
supostamente existentes no v. acórdão
objurgado (id 4860257) e prequestionamento
.

Narra
o
embargante que o “decisum” impugnado padeceria de omissão quanto ao enfrentamento dos arts. 21, XV, 23, IX, 30, I e V, da CF; art. 18, da Lei n.º 11.445/2007; e art. 6º, VIII, da Lei n.º 8.078/1990, sobre os quais visa o prequestionamento. Salienta, ainda, o seguinte: (i) a observância à dialeti
cidade recursal; (ii) a existência de contrato nulo, por ausência de licitação; e (iii) a adoção de tarifa progressiva.

Contudo, ao contrário da afirmação d
o

recorrente
, a decisão não padece de vícios pertinentes aos aclaratórios, conforme se pode observar da
ementa de julgamento da apelação,
que transcrevo a seguir
:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL QUANTO AOS ARGUMENTOS REFERENTES À FORMALIZAÇÃO DE CONTRATO ESPECIAL E NULIDADE DO CONTRATO DE CONCESSÃO FIRMADO PELA CESAN POR AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO PRÉVIA. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO DE INOVAÇÃO RECURSAL QUANTO AOS CÁLCULOS REALIZADOS PARA A FIXAÇÃO DA TARIFA DE ESGOTO DESCONSIDERAREM A LEI N.º 1.188/2005, QUE LIMITA A COBRANÇA DA TARIFA DE ESGOTO A VALOR CORRESPONDENTE A 68% (SESSENTA E OITO POR CENTO) DO VALOR FIXADO A TÍTULO DA TARIFA DE ÁGUA. MÉRITO. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO EXTERNADO PELO STF NA ADI 4.454. TARIFA MÍNIMA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. ILEGALIDADE. OBSERVÂNCIA DO CONSUMO AFERIDO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ABUSIVIDADE DAS TARIFAS. SEM COMPROVAÇÃO. ATIVIDADE VALIDAMENTE REGULADA. ALTERAÇÃO DO PARÂMETRO DA VERBA HONORÁRIA DE SUCUMBÊNCIA A SER SUPORTADA PELO CONDOMÍNIO APELANTE EM FAVOR DA CESAN. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DO CONDOMÍNIO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MÉRITO, NA EXTENSÃO DA DEVOLUTIVIDADE, IMPROVIDO. APELO DA CESAN CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1)
Preliminar suscitada “ex officio” de ausência de dialeticidade recursal
- Embora não se desconheça o entendimento sedimentado por este Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de reputar dialético o recurso, ainda que nele se verifique a mera reprodução das teses constantes na peça exordial ou na contestação, posição essa a qual, inclusive, esta Câmara Isolada adota; no caso em apreço, a dialeticidade ficaria a cargo da demonstração da incorreção daquilo que foi decidido na sentença, ou seja, na demonstração racional do interesse processual. Assim,
“in casu”, no que diz respeito aos argumentos concernentes à formalização de contrato especial e à nulidade do contrato de concessão firmado pela Cesan, por ausência de licitação prévia, não se vislumbra a dialeticidade no recurso interposto pelo Condomínio apelante. Isso porque, com relação a esses dois argumentos, o juízo “a quo” reconheceu a ausência de interesse processual. Sucede que nas razões apresentadas pelo Condomínio apelante não há nenhum argumento endereçado à demonstração de seu interesse processual nesses pontos, limitando-se a parte a reprisar os argumentos veiculados na petição inicial, em que debate sobre o mérito respectivo (o que não foi abordado pelo Magistrado Singular, já que nesses dois capítulos a sentença foi terminativa)
.
2)
Preliminar suscitada “ex officio” de inovação recursal
- Como se sabe, a inovação recursal é o fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, que na instância revisora deve prevalecer sobre o princípio ‘iura novit curia’, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora.
Na situação vertente, o Condomínio apelante sustenta que os cálculos realizados para fixação da tarifa de esgoto desconsideram a Lei n. 1.188/2005, a qual limita a cobrança da tarifa de esgoto a valor correspondente a 68% (sessenta e oito por cento) do valor fixado a título de tarifa de água. Entretanto, não há, na petição inicial, qualquer menção a esse ponto, tampouco a sentença recorrida tratou da matéria, o que caracteriza nítida inovação recursal.
3) Mérito - a discussão travada pelo Pretório Excelso por ocasião do julgamento da ADI n. 4.454 em nada se parece com a questão posta nesta oportunidade. Isso porque, o STF declarou a inconstitucionalidade de um artigo incluído na Constituição Estadual do Paraná, o qual tornava “obrigatória a prestação de serviços de saneamento e abastecimento de água por pessoas jurídicas de direito público ou por sociedade de economia mista sob controle acionário e administrativo do poder público estadual ou municipal”. O cerne da “quaestio” apreciada pela Corte Suprema dizia respeito à restrição da oferta do serviço apenas de forma direta pela Administração Pública Direta ou Indireta Municipal ou Estadual, restando a inconstitucionalidade configurada justamente a partir da óbice criada à concessão do serviço a empresas privadas. Nessa conjuntura, evidente a aplicação da técnica do “distinguishing” no caso concreto, uma vez que os fatos materiais observados no caso paradigma em nada se assemelham aos desta espécie.
4) O Município de Piúma, no exercício de suas competências constitucionais, sobretudo no que concerne à salvaguarda dos interesses locais, celebrou com a Cesan convênio cujo objeto é a prestação do serviço de coleta, tratamento e disposição de esgotamento sanitário, conforme autorizado pela Lei Municipal n. 1.188/2005 e termo aditivo n. 01. A execução do serviço público em voga pela Cesan, mediante celebração de contrato com o Município de Piúma, não viola nenhum ditame constitucional relacionado à repartição de competências administrativas ou legislativas entre os entes federativos.
5) Competiria ao condomínio apelante, na condição de parte demandante, comprovar os fatos que constituem o direito à revisão das tarifas pleiteadas, uma vez que tal ônus sobre ele recai, nos moldes do art. 373, I, do Código de Processo Civil. A juridicidade da tese autoral dependeria da demonstração da abusividade praticada pela Cesan no que tange à fixação das tarifas, o que não se vislumbra nos autos; análise a qual se revela, inclusive, anterior à eventual demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral (art. 373, II, CPC).
6) Os §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade.
7) No caso: (i) seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC; (ii) não havendo condenação em desfavor do Condomínio; (iii) sendo o proveito econômico em favor da Cesan inestimável, como prevê o art. 85, §8º, do CPC, e (iv) em respeito ao entendimento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076, deve ser utilizado como parâmetro de fixação de honorários advocatícios de sucumbência, que favorecerão à Sociedade de Economia Mista Estadual, o valor da causa, consoante a ordem de preferência estabelecida no citado dispositivo legal.
8) Recurso do Condomínio parcialmente conhecido e, no mérito, na extensão da devolutividade, improvido. Apelo da Cesan conhecido e parcialmente provido, com a reforma parcial do édito sentencial, com decisão integrativa, apenas no que concerne à condenação do Condomínio apelante em verba honorária de sucumbência para estabelecê-la em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (importância que favorecerá à Cesan). Assim, restam mantidos os demais termos da sentença, inclusive a condenação da Cesan apelante no pagamento de verba honorária em favor do Condomínio em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, dado o reconhecimento da sucumbência recíproca, em primeira instância, em 50% (cinquenta por cento) para cada parte (TJES, Apelação n.º 5000717-04.2021.8.08.0062, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J 04/05/2023).

Restou assentado no “decisum”, a violação ao princípio da dialeticidade recursal, o que foi arguido de ofício para afastar as teses de formalização de contrato especial e nulidade do contrato de concessão, por ausência de licitação. Afinal, em relação a esses dois pontos o Julgador Singular reconheceu a ausência de interesse processual. Desse modo, restou assentada a ausência de impugnação aos termos da sentença quanto a essas duas argumentações, que foram excluídas da devolutividade recursal.

No que se refere à afirmação de utilização de tarifa progressiva, houve o reconhecimento, de ofício, da preliminar de inovação recursal, de maneira que o tema também foi excluído da devolutividade do apelo.

Quanto ao mérito da apelação, concluiu-se que “[...] a execução do serviço público em voga pela Cesan, mediante celebração de contrato com o Município de Piúma, não viola nenhum ditame constitucional relacionado à repartição de competências administrativas ou legislativas entre os entes federativos [...]”.

o “decisum” consignou que “[...] a juridicidade da tese autoral dependeria da demonstração da abusividade praticada pela Cesan no que tange à fixação das tarifas, o que não se vislumbrou nos autos; análise a qual se revela, inclusive, anterior à eventual demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral (art. 373, II, CPC) [...]”.

Saliento que “[...] a
conclusão do ‘decisum’ em sentido diverso do defendido pelo embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento
[...]” (TJES, Embargos de Declaração Cível em Apelação n.º 024130218670, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, J 17/03/2020, DJ 24/07/2020).

Desse modo, ao contrário do que busca fazer crer as recorrentes, não há omissão apta a ser sanada.

Registro que os embargos de declaração não constituem a via adequada para rediscutir o julgado, seja por alegação de erro de julgamento ou erro de procedimento. Os aclaratórios visam sanar vícios de omissão, contradição e/ou obscuridade ou, ainda, corrigir erro material (o que não se observa no caso concreto, em que as embargantes buscam rediscutir matéria já examinada no julgamento do recurso de
apelação
)
. Sobre o tema, segue precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. 2.
No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório
. 3. Embargos de declaração rejeitados (STJ, EDcl no AgInt no REsp n.º 1560919/SC, Relator p/ Acórdão: Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, J 24/04/2018, DJ 04/06/2018).

Evidencio, ainda, que todas as questões e argumentos trazidos pela parte foram devidamente analisados, havendo motivação jurídica suficiente para o convencimento, não estando o Julgador obrigado a se manifestar sobre todas as alegações, se todos os temas devolvidos pela recorrente foram expressamente analisados e julgados - o que basta para tornar a matéria prequestionada-,

sendo desnecessária menção expressa a artigo de lei o chamado prequestionamento numérico
. Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Relator: Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJ 30.8.2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Relatora: Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJ 23.8.2019.

Entendo que “[...]
não se viabiliza a via declaratória fundada em omissão quanto à jurisprudência citada, na hipótese em que, na verdade, a pretensão se volta efetivamente contra a conclusão jurídica atingida
[...]” (TJMG, Embargos de Declaração n.º 1.0512.11.005276-2/002, Relator: Des. Renan Chaves Carreira Machado (JD Convocado), 6ª Câmara Cível, J 16/08/2022, DJ 22/08/2022).

Portanto, fica, desde logo, rechaçada qualquer possível alegação de contrariedade
aos seguintes preceitos normativos:
arts. 21, XV, 23, IX, 30, I e V, da CF; art. 18, da Lei n.º 11.445/2007; e art. 6º, VIII, da Lei n.º 8.078/1990
; bem como art.
1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015, concernente ao cabimento dos aclaratórios.

Diante do exposto,
CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
interpostos por
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO COSTA DO SOL

(id 5034789) e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo intacto o acórdão
objurgado (id 4860257)
.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 22/11/2023 às 15:46:10, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48458922112023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

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