Tribunal: TJES
Processo: 0009524-86.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OITIVA DO RÉU NA ESFERA EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DO ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. INOCORRÊNCIA. NULIDADES REJEITADAS. DECISÃO PROFERIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. NÃO VERIFICADA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO PROPORCIONAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA EM RELAÇÃO AO RÉU THIADO.
ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSOS CONHECIDOS. DESPROVIDO O APELO DE LEONARDO E PARCIALMENTE PROVIDO O APELO DE TIAGO.

1-O interrogatório extrajudicial prescinde da assistência de advogado de defesa. Nulidade rejeitada.

2- A perda da chance probatória está caracterizada quando a acusação não produz todas as provas relevante para a elucidação dos fatos. No caso, não há omissão estatal no tocante à produção de provas relevantes da autoria delitiva. Pelo contrário, a prova testemunhal colhida em Juízo confirma que o veículo utilizado para dar fuga aos executores foi emprestado pelo proprietário ao réu Leonardo no dia do crime, devendo ser rechaçada a tese de que a condenação é amparada em testemunhos indiretos. Nulidade rejeitada.

3-Diante do que foi colhido durante a persecução penal e o que foi apresentado pelas partes no Plenário do Júri, não há elementos nos autos que demonstrem que os Jurados optaram por versão inexistente ou manifestamente contrária ao acervo probante, tendo a decisão de condenar o apelante pela prática de homicídio qualificado recebido amparo nos elementos de prova que foram colhidos, não havendo que se falar em decisão contrária à prova dos autos.

4- Mostra-se adequada e proporcional a fixação da pena-base acima do mínimo legal diante da valoração negativa da culpabilidade. Conforme já decidiu o STJ, a premeditação do delito é fundamento que pode legitimar a exasperação da pena-base. Ademais, “
o fato de o delito ter sido praticado em concurso de agentes demonstra uma maior reprovabilidade da conduta, justificando a exasperação da reprimenda basilar”
(AgRg no REsp n. 1.960.385/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021).

5-
O magistrado não está obrigado a seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor.

(AgRg no AREsp n. 2.407.930/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.)

6- Reconhecida a atenuante da menoridade relativa em relação ao réu Tiago, nascido em 22/09/1995, já que possuía 19 anos na data dos fatos (07/09/2014). Pena reduzida em 1/6.

7- Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção das custas processuais, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

8- Desprovido o apelo de Leonardo e parcialmente provido o apelo de Tiago.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0009524-86.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO PESSIGAT RODRIGUES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OITIVA DO RÉU NA ESFERA EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DO ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. INOCORRÊNCIA. NULIDADES REJEITADAS. DECISÃO PROFERIDA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. NÃO VERIFICADA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO PROPORCIONAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA EM RELAÇÃO AO RÉU THIADO.
ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSOS CONHECIDOS. DESPROVIDO O APELO DE LEONARDO E PARCIALMENTE PROVIDO O APELO DE TIAGO.

1-O interrogatório extrajudicial prescinde da assistência de advogado de defesa. Nulidade rejeitada.

2- A perda da chance probatória está caracterizada quando a acusação não produz todas as provas relevante para a elucidação dos fatos. No caso, não há omissão estatal no tocante à produção de provas relevantes da autoria delitiva. Pelo contrário, a prova testemunhal colhida em Juízo confirma que o veículo utilizado para dar fuga aos executores foi emprestado pelo proprietário ao réu Leonardo no dia do crime, devendo ser rechaçada a tese de que a condenação é amparada em testemunhos indiretos. Nulidade rejeitada.

3-Diante do que foi colhido durante a persecução penal e o que foi apresentado pelas partes no Plenário do Júri, não há elementos nos autos que demonstrem que os Jurados optaram por versão inexistente ou manifestamente contrária ao acervo probante, tendo a decisão de condenar o apelante pela prática de homicídio qualificado recebido amparo nos elementos de prova que foram colhidos, não havendo que se falar em decisão contrária à prova dos autos.

4- Mostra-se adequada e proporcional a fixação da pena-base acima do mínimo legal diante da valoração negativa da culpabilidade. Conforme já decidiu o STJ, a premeditação do delito é fundamento que pode legitimar a exasperação da pena-base. Ademais, “
o fato de o delito ter sido praticado em concurso de agentes demonstra uma maior reprovabilidade da conduta, justificando a exasperação da reprimenda basilar”
(AgRg no REsp n. 1.960.385/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021).

5-
O magistrado não está obrigado a seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor.

(AgRg no AREsp n. 2.407.930/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.)

6- Reconhecida a atenuante da menoridade relativa em relação ao réu Tiago, nascido em 22/09/1995, já que possuía 19 anos na data dos fatos (07/09/2014). Pena reduzida em 1/6.

7- Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção das custas processuais, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

8- Desprovido o apelo de Leonardo e parcialmente provido o apelo de Tiago.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos para negar provimento ao apelo de Leonardo e dar parcial provimento ao apelo de Tiago, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de dois recursos de apelação criminal interpostos por TIAGO FIOROTTI DE SOUZA e por LEONARDO PESSIGAT RODRIGUES em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, em conformidade com a decisão do Tribunal do Júri, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os acusados pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, IV, do Código Penal a pena de 14 (catorze) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Em suas razões recursais, a defesa de Thiago Fiorotti de Souza requer a reforma da dosimetria da pena com a fixação da pena-base no mínimo legal (ID 4515482).

Por sua vez, a defesa de Leonardo Pessigat Rodrigues alega a nulidade da oitiva do acusado sem a presença da defesa, bem como a nulidade da condenação baseada em testemunho indireto e a omissão do Estado diante de elementos que poderiam ensejar a absolvição do recorrente. Alega ainda que a decisão do júri é manifestamente contrária à prova dos autos, bem como requer a redução da pena base e a gratuidade da justiça (ID 5008755).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso de Leonardo e pelo parcial provimento do recurso de Thiago apenas para reconhecer a atenuante da menoridade relativa (ID 5327272). Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento dos recursos (ID 6349213).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Cuida-se de dois recursos de apelação criminal interpostos por TIAGO FIOROTTI DE SOUZA e por LEONARDO PESSIGAT RODRIGUES em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, em conformidade com a decisão do Tribunal do Júri, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os acusados pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, IV, do Código Penal a pena de 14 (catorze) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Em suas razões recursais, a defesa de Thiago Fiorotti de Souza requer a reforma da dosimetria da pena com a fixação da pena-base no mínimo legal (ID 4515482).

Por sua vez, a defesa de Leonardo Pessigat Rodrigues alega a nulidade da oitiva do acusado sem a presença da defesa, bem como a nulidade da condenação baseada em testemunho indireto e a omissão do Estado diante de elementos que poderiam ensejar a absolvição do recorrente. Alega ainda que a decisão do júri é manifestamente contrária à prova dos autos, bem como requer a redução da pena base e a gratuidade da justiça (ID 5008755).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso de Leonardo e pelo parcial provimento do recurso de Thiago apenas para reconhecer a atenuante da menoridade relativa (ID 5327272). Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento dos recursos (ID 6349213).

Eis o breve relatório.
À revisão.

Vitória/ES, data registrada no sistema.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

DESEMBARGADORA

*

O SR. ADVOGADO DAVI PASCOAL MIRANDA:-

Excelentíssimo Senhor Presidente, Desembargador Fernando Zardini Antonio; Excelentíssima Senhora, Desembargadora Rachel Durão Correia Lima; Desembargador Éder Pontes da Silva; e Desembargadora Cláudia Vieira de Oliveira Araújo, recebam os meus cumprimentos, as minhas homenagens. Assim também o faço na pessoa da doutora Márcia Jacobsen, na figura do Ministério Público presente, servidores da Casa, os colegas advogados e demais presentes.

Imagina, Desembargadora Cláudia, que, no exercício da docência, o Professor de Processo Penal, ao iniciar o assunto provas, traga a seguinte questão hipotética: determinado réu, suspeito da prática de homicídio, denunciado, processado e, quando já inaugurada a instrução processual probatória, esse réu, inadvertidamente preso há mais de um ano e dois meses, é retirado da carceragem do presídio pela autoridade policial, conduzido à delegacia e lá novamente interrogado. Interrogado por ato, por ordem e decisão exclusiva da autoridade policial, que, a propósito, naquele instante, já havia esgotado o seu ofício.

Mas esse réu, retirado na calada da noite, às escondidas, da unidade prisional, que, embora assistido no processo penal por advogado, a sua defesa sequer fora comunicada desse ato processual realizado entre colunas da delegacia. E o mais impressionante é que, nesse ato processual, onde a defesa constituída no processo sequer fora comunicada, esse réu resgatado da unidade prisional, novamente submetido a interrogatório policial, promove uma confissão delatória sem qualquer assistência de advogado e sem a prévia advertência dos seus direitos e garantias fundamentais.

Ora, como a defesa é leviana, doutora Rachel, em afirmar que, ao interrogando, não fora dado o aviso das suas garantias fundamentais? Porque consta do termo.

No termo, sequer há qualquer menção a um aviso, a uma advertência de que ele teria, por exemplo, direito ao silêncio. Não há sequer a expressão desse réu de que ele poderia, se assim entendesse, contar com o auxílio e a assistência do seu advogado. É fato que esse evento, esse interrogatório a que faço menção ocorrera no ano de 2015, quando já iniciada a ação penal no ano precedente, 2014.

Mas, em boa hora, em 2019, Desembargador Éder, a Lei de Abuso de Autoridade tornou crime a prática de interrogatório àquele que, assistido por advogado, não tem a oportunidade de fazê-lo no ato.

É óbvio que não se está questionando se há alguma indispensabilidade de assistência de advogado no interrogatório policial. Não é esse o ponto. Aqui há uma diferença, há um ponto de diferença, há um distinguishing presente, Desembargador Zardini, que diz respeito a um cidadão já processado, denunciado, que estava, ou quando o processo já iniciara a fase instrutória, e, inadvertidamente, é retirado da unidade prisional e ouvido pela autoridade policial, oportunidade em que faz uma confissão delatória.

Essa confissão delatória, essa história toda é para chegar aqui, essa confissão delatória é o ponto de partida, é o start, é a gênese de atos que desencadearam na denúncia do recorrente e posteriormente na ação penal ora discutida.

E a pergunta que se faz é, primeiro: por que a defesa não foi comunicada para aquele ato? Certamente porque a defesa não concordaria com a prática estabelecida pela autoridade policial.

Ora, mas qual a relevância desse evento, desse ato para o recurso ora em julgamento? É simples, a prova lá atrás produzida, Desembargador Éder, como dito novamente, foi o ponto de partida para atos que culminaram na denúncia do recorrente. E aqui há um instituto bastante conhecido e trazido pelo artigo 157 do Código de Processo Penal, que diz respeito, Desembargador Zardini, à figura da ilicitude por derivação.

Se há uma prova ilícita e, dessa prova ilícita, emanam outras provas, essas provas, esses frutos, são igualmente ilícitos, são igualmente imprestáveis, porque estão contaminados. E o exercício é muito simples, Desembargador Éder. Façamos uma supressão em mente desse ato ilegal, desse interrogatório ilegal, e vejamos se outros atos seriam realizados com vistas a apurar, com vistas a processar o ora recorrente. Há ilicitude por derivação, há contaminação das provas recorrentes.

Portanto, a prova que deu origem à ação penal e, por consequência, ao processo, e que redundou na condenação do apelante é uma prova ilícita, e, como tal, contamina todas as demais provas daí decorrentes.

Ora, mas não é possível que todas as provas... Não há prova técnica nesse processo. As provas técnicas produzidas nada dizem acerca da imputada autoria ou à participação do recorrente. Há apenas provas por ouvir dizer, testemunhos de ouvir dizer, aquilo que se conhece na doutrina é o hearsay testimony, apenas isso.

Achei interessante porque os colegas que me precederam na tribuna fizeram referência a isso, à prova indireta. E a prova, Desembargador Zardini, é um elemento que traz em si o espírito do contraditório. Prova de verdade traz em si o contraditório, não há prova sem contraditório, e os testemunhos de ouvir dizer, o testemunho indireto, não tem esse elemento, não é contraditável, e, por não ser contraditável, é qualquer coisa menos prova. Prova é, por essência e natureza, um elemento contraditável. Aquilo que não se pode contraditar, aquilo que não se pode refutar, não é prova. Bom, se não refutou, é outro aspecto, mas a prova traz em si o elemento do contraditório.

Esta, portanto, o testemunho indireto, que veio da prova ilícita, a segunda causa de

pedir deste recurso.

A terceira causa, aliás, uma pausa para fazer um questionamento, Desembargador Éder: a questão que se põe, à luz do exame da prova ilícita, é compreender. É possível que um ato ilegal, Desembargador Zardini, produza efeitos válidos, de caráter permanente, Desembargadora Rachel? Essa é a questão que se coloca; uma prova ilícita é capaz de gerar efeitos válidos? Efeitos que superam décadas? Porque esse foi o resultado da prova ilícita. Na prática, a teoria tem que ser a teoria. A lei deve ser enfrentada como tal. Não há espaço para adaptações ou compensações, data vênia.

E como terceira causa de pedir, Desembargador Zardini, o fato aconteceu em 2014. O recorrente foi denunciado apenas em 2019, depois dessa sucessão de equívocos.

Quando ouvido na delegacia (naquela oportunidade, assistido por outro colega), o ora recorrente manifestou, inclusive, Desembargadora Rachel, que estava em outro local, quando da ocorrência dos fatos.

E chama a atenção, Desembargador Éder, que, apesar dessa informação relevante, Desembargadora Cláudia, a polícia não se prestou a sequer solicitar a geolocalização daquele suspeito, quando poderia, facilmente, fazê-lo por meio de informação das estações rádio base, das antenas de comunicação de telefonia móvel. Poderia fazê-lo, mas não fez. Por que não fez, Desembargador Zardini? Por que não fez, Desembargador Éder? É a questão que se coloca, porque quando o propósito é a confirmação de uma suspeita, e essa prova é importante para isso, a autoridade policial faz. Porém a investigação não é um instrumento a serviço da confirmação do tirocínio policial. A investigação, o inquérito, não pode servir para, apenas, como um instrumento de confirmação, mas deve ser, acima de tudo, um instrumento destinado a apurar a realidade dos fatos.

Nesse sentido, o Estado perde a chance, Desembargador Zardini, de produzir elementos imprescindíveis, Desembargadora Cláudia, ao alcance da verdade. E aqui há um aspecto lamentável da realidade do Processo Penal, onde há um costume, infelizmente, onde a condenação parece ter um efeito depurador. A condenação, Desembargador Éder, parece aquilatar, parece eliminar todos os vícios que um dia se viu no Processo Penal. Mas por que não se compensa vícios processuais com condenação, Desembargadora Rachel?

E diante desta ausência de provas provocada não pelo recorrente, porque não tinha meios para fazê-lo, até porque denunciado em 2019, quando o fato ocorrera apenas em 2014, mas, mesmo indicando elementos para que o Estado pudesse fazê-lo, o Estado simplesmente não o fez, por conveniência da autoridade policial.

E, para finalizar, se tudo isso superado for, há um pleito subsidiário de redimensionamento da pena imposta, haja vista que, ao analisar as circunstâncias judiciais, na apreciação negativa de alguma delas, o Juízo de 1º grau estabeleceu majoração superior à fração de 1/6 (um sexto) sem a correspondente fundamentação, em desalinho, portanto, à orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Diante disso, e agradecendo a atenção de Vossas Excelências, é que a defesa pugna pelo provimento da Apelação.

Muito obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Muito obrigado, doutor Davi Pascoal.

Hoje está acontecendo uma coisa interessante nesta sessão. Eu estou aqui prestando atenção nas sustentações (Vossa excelência tocou nesse ponto), está havendo um questio
na
mento
muito grande com base na coleta de provas pela autoridade policial. Acho que esse é um tema para nossa reflexão.

Quero parabeni
z
ar os advogados aqui presentes por trazer esse tema, que chama a nossa atenção, muitas vezes o resultado não seja o que ele desejar, mas para que tenhamos um olhar um pouco diferenciado para essa questão.

Com a palavra a Eminente Relatora.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Eminente Presidente, gostaria de cumprimentar o ilustre advogado pela clareza e objetividade da sua sustentação oral. Sua Excelência faz menção a uma nulidade que, inclusive, não foi objeto das razões recursais, razão pela qual peço o retorno dos autos para melhor analisá-lo.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Perfeitamente, com a juntada das notas taquigráficas, os autos retornam ao gabinete de Vossa Excelência.

*

O SR. ADVOGADO DAVI PASCOAL MIRANDA:-

Senhor Presidente, permita-me apenas um esclarecimento.

Desembargadora Rachel, eu até me penitencio por isso, mas preciso rever, vou revisitar também as razões de apelação, porque imagino, talvez algum equívoco ali na disposição topográfica do recurso, mas tais elementos constaram, inclusive, dos memoriais entregues a Vossa Excelência na tarde de ontem.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Sim, por isso que não houve tempo hábil, exatamente por isso. Mas, não constou das razões recursais. Como o senhor falou, e ratificou agora na tribuna, que foi mais de uma nulidade.

*

O SR. ADVOGADO DAVI PASCOAL MIRANDA:-

Excelência, eu vou revisitar as razões.

Obrigado pela atenção.

*

gg/gvg
*

DATA DA SESSÃO: 13/12/2023

V O T O

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Pedi retorno dos autos após ouvir atentamente a sustentação oral do ilustre advogado do réu Leonardo Pessigat Rodrigues.

Conforme relatado, cuida-se de dois recursos de apelação criminal interpostos por TIAGO FIOROTTI DE SOUZA e por LEONARDO PESSIGAT RODRIGUES em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, em conformidade com a decisão do Tribunal do Júri, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os acusados pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, IV, do Código Penal à pena de 14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Em suas razões recursais, a defesa de Thiago Fiorotti de Souza requer a reforma da dosimetria da pena com a fixação da pena-base no mínimo legal (ID 4515482).

Por sua vez, a defesa de Leonardo Pessigat Rodrigues alega a nulidade da oitiva do acusado Washington sem a presença da defesa, bem como a nulidade da condenação baseada em testemunho indireto e a omissão do Estado diante de elementos que poderiam ensejar a absolvição do recorrente. Alega ainda que a decisão do júri é manifestamente contrária à prova dos autos, bem como requer a redução da pena base e a gratuidade da justiça (ID 5008755).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso de Leonardo e pelo parcial provimento do recurso de Thiago apenas para reconhecer a atenuante da menoridade relativa (ID 5327272). Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento dos recursos (ID 6349213).

Inicialmente, vale lembrar que os réus foram denunciados pela prática do crime do artigo 121, §2º, inciso IV do Código Penal, tendo como vítima Renildo de Oliveira Gomes.

O réu Leonardo alega a nulidade da oitiva do corréu Washington perante a autoridade policial, eis que não foi acompanhado de sua advogada, que sequer foi comunicada do ato, ressaltando que a partir deste depoimento foi revelada a participação de Leonardo e aditada a denúncia.

Alega ainda a nulidade da condenação baseada em testemunho indireto e que houve omissão do Estado diante de elementos que poderiam ensejar a absolvição do recorrente.

Não se pode olvidar que eventuais irregularidades verificadas na fase inquisitiva não geram reflexos na ação penal, na medida em que são meramente informativas, devendo ser submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa na esfera judicial.

Ademais, o STJ já firmou entendimento no sentido de que o interrogatório extrajudicial prescinde da assistência de advogado de defesa.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMUNICAÇÃO DE FALSO SEQUESTRO. EXTORSÃO. OITIVA EXTRAJUDICIAL. PRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA DO ADVOGADO. CRIME IMPOSSÍVEL E DESCLASSIFICAÇÃO. PRESENÇA DA ELEMENTAR GRAVE AMEAÇA. AGRAVANTE GENÉRICA. DISSIMULAÇÃO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. RESP INADMISSÍVEL PELO ÓBICE DA SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O STJ reconhece a prescindibilidade da presença do advogado durante o interrogatório extrajudicial do investigado perante a autoridade policial.
Essa é a hipótese dos autos, o que enseja a inadmissibilidade da pretensão pelo óbice da Súmula n. 83 do STJ.

2. A comunicação de falso sequestro, em razão da elementar grave ameaça, configura o crime de extorsão previsto no art. 158 do CP, conforme orientação jurisprudencial desta Corte Superior. Na hipótese, a vítima, intimidada pelas ameaças dirigidas ao seu filho, ora agravante, acabou por pagar o resgate. Incidência do disposto na Súmula n. 83 do STJ.

3. É possível o reconhecimento, de ofício, de agravante genérica, descrita ou não na denúncia, sem que isso caracterize ofensa ao princípio da correlação. Precedente. Aplicação do entendimento da Súmula n. 83 do STJ.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.215.783/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023.)

Também é certo que
"a inobservância da regra de informação quanto ao direito ao silêncio gera apenas nulidade relativa, cuja declaração depende da comprovação do prejuízo"
(AgRg no HC n. 738.493/AL, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022), o que não restou comprovado nos autos, valendo destacar que a defesa do corréu Washigton em nenhum momento se irresignou quanto a tal fato.

Prosseguindo, a perda da chance probatória está caracterizada quando a acusação não produz todas as provas relevantes para a elucidação dos fatos. Em que pese a irresignação da defesa, não vislumbro qualquer omissão estatal no tocante à produção de provas relevantes da autoria delitiva. Pelo contrário, a prova testemunhal colhida em Juízo confirma que o veículo utilizado para dar fuga aos executores foi emprestado pelo proprietário ao réu Leonardo no dia do crime, devendo ser rechaçada a tese de que a condenação é amparada em testemunhos indiretos.

Ademais, vale lembrar que as nulidades apontadas pela defesa não foram arguidas em momento oportuno, na forma do art. 571, inciso I do CPP, estando acobertadas pela preclusão.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVA PARA CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE NA SEDE MANDAMENTAL. VÍCIO NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NA SEDE POLICIAL E AUSÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA. NULIDADES DE ALGIBEIRA E PRECLUSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO RECONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A tese de insuficiência das provas de autoria quanto ao tipo penal imputado consiste em alegação de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus, por demandar exame do contexto fático-probatório.

2. As alegações de nulidade apresentadas mais de 10 (dez) anos após a prolatação da sentença de pronúncia e mais de 7 (sete) anos após a realização da sessão plenária do Tribunal do Júri evidencia verdadeira "nulidade de algibeira", o que é vedado em virtude da violação da boa-fé processual.

3. Por fim, o artigo 571, I, do CPP, estabelece que as nulidades ocorridas na fase da instrução, nos processos de competência do Tribunal do Júri, devem ser suscitadas até as alegações finais, antes do fim da 1ª etapa do procedimento, havendo preclusão quando a arguição acontece apenas após a chamada preclusão pro judicato, ou seja, depois da solução definitiva sobre a pronúncia (RHC 133.694/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe 20/9/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 705.762/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021.) GRIFEI.

No mérito, ressalto que o recurso de Apelação sob análise funda-se na hipótese do art. 593, inc. III, alínea “d” do CPP, que assim prevê:

"Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

(
...)

III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:

(
...)

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.”

Ademais, dispõe o enunciado n. 713 da súmula do STF que “
o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”.

Passo à análise das alegações recursais, sendo importante observar que, consoante doutrina e jurisprudência pacíficas, somente será considerada decisão manifestamente contrária à prova dos autos aquela em que os jurados deliberarem de forma completamente destoante dos elementos probatórios contidos na ação penal, em respeito ao Princípio da Soberania dos Vereditos do Tribunal Popular do Júri.

A orientação do STJ é no sentido de que
“não de afigura manifestamente contrária à prova dos autos a decisão dos jurados que acolhe uma das versões respaldadas no conjunto probatório produzido. A opção dos jurados por uma ou outra versão, em detrimento dos interesses de uma das partes, não autoriza a cassação do veredicto”
. Ademais,
“a apelação interposta pelo art. 593, inciso III, alínea "d", do CPP, não autoriza a Corte de Justiça a promover a anulação do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, simplesmente por discordar do juízo de valor resultado da interpretação das provas”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.076.513/PA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/9/2022, DJe de 20/9/2022).

Compulsando os autos, verifico que a decisão dos jurados, longe de contrariar a prova do processo, se ajusta à versão acusatória, corroborada por parte da prova produzida nos autos, confirmando a materialidade e a autoria delitivas por parte do réu quanto ao homicídio consumado de Renildo de Oliveira Gomes.

De acordo com a denúncia, no dia 07/09/2014, por volta das 13h00min, na Rua Jacomo Forza, no beco da Creuza, no Bairro Tabuazeiro, nesta capital, os réus Leonardo e Tiago, junto a Washington Luiz Nascimento de Aquino e Jhonatan Rodrigues Pinto, com animus necandi, efetuaram disparos de arma de fogo contra a vítima Renildo de Oliveira Gomes, causando-lhe as lesões corporais descritas no Laudo Cadavérico.

A materialidade encontra-se consubstanciada no Boletim Unificado, no Laudo do Exame Cadavérico e no Laudo de Exame de Local de Homicídio, bem como na prova testemunhal.

A respeito da autoria delitiva, importante ressaltar o depoimento em Juízo de Tânia Mara Fiorotti, mãe do réu Tiago, no qual relatou que o veículo Polo, cor prata, placa MSZ – 5400, era do seu filho Valter e que, a pedido da sua filha Rafaela, Valter lhe emprestou para buscar o seu filho em Linhares, sendo acompanhada por Tiago e Leonardo, respectivamente, irmão e namorado de Rafaela.

O informante Valter Fernandes de Souza Junior confirmou em Juízo que emprestou o veículo Polo, cor prata, placa MSZ – 5400, no dia dos fatos para que Leonardo e Tiago, junto a Rafaela, viajassem à Linhares para o sítio do pai de Leonardo.

A informante Raphaella Fiorotti de Souza disse em Juízo
“que no dia em que aconteceu o fato deste processo, 07 de setembro de 2014, a informante estava trabalhando no Pet Shop Bem Estar Animal, ficou lá até por volta de 13 horas ou 13:15, quando o LEONARDO e o THIAGO passaram no local de trabalho da informante, eles dois estavam no veículo Polo pertencente ao irmão da informante VALTER FERNANDES;
que LEONARDO e THAGO apanharam o Polo emprestado com o VALTER e passaram no serviço da informante e vieram todos para a casa da mãe da informante em Jardim da Penha, não sabe quanto tempo permaneceram lá e depois seguiram viagem para Linhares, onde chegaram por volta de cinco horas da tarde, o sol estava se pondo
”.

Na esfera policial, o corréu Washington esclareceu que
“no dia do crime o declarante encontrava-se no Bairro Andorinhas juntamente com seu parceiro de tráfico JHONATAN, vulgo BAIACU, quando LÉO PESCOÇO, apareceu e convidou o declarante e JHONATAN para irem ao bairro TABUAZEIRO, Morro do Macaco, para poderem assassinar um indivíduo que o declarante não conhecia, mas que foi informado por LÉO PESCOÇO que ele tinha o apelido de NEGUINHO e que seria gerente do tráfico do MORRO DO MACACO”
. Porém, em Juízo, não confirmou a versão apresentada e negou conhecer os demais acusados.

O policial civil Julimar de Jesus Silva, que participou das investigações, esclareceu em Juízo acerca da participação de Leonardo no crime, afirmando que ele estava na condução do veículo Polo utilizado pelos acusados, vejamos:

“
que desde o dia do registro dos fatos, 07 de setembro de 2014, havia registros no CIODES de que quatro elementos chegaram no Bairro Tabuazeiro a bordo de um veículo Polo Prata e que teria descido e ido ao local onde a vítima se encontrava, sentada junto com outras pessoas e algumas dessas pessoas falaram que dois indivíduos se aproximaram da vítima, um deles estava de capuz e outro não, questionando se a vítima se tratava de um tal de "NEGUINHO" e mesmo diante da negativa da vítima, eles começaram a efetuar disparos de arma de fogo em direção da vítima; (...) que JHONATAN e LEONARDO eram traficantes do Morro do Macaco e eles foram expulsos e se abrigaram em Andorinhas e a vítima foi morta em Tabuzeiro, próximo ao Morro do Macaco;
Que o LEONARDO era o motorista do tal Polo e ele ficou numa rua paralela aguardando e depois que o crime foi executado, o JHONATAN, o THlAGO e WASHINGTON entraram no Polo, se deslocaram até o Bairro Andorinhas, onde o JHONATAN e WASHINGTON desembarcaram, os acusados LEONARDO e ThlAGO tomaram sentido ignorado e segundo eles, froam para Linhares; (...)

Que a pretensão era matar YAGO SILVA, rival no tráficode drogas do LEONARDO e do JHONATAN; Que YAGO e outros traficantes do Morro do Macaco estavam sendo apontoados como autores do incêndio cometido na casa dos familiares do JHONATAN, esses familiares acabaram sendo expulsos do morro; Que o LEONARDO não efetuou disparos contra a vítima, mas com certeza os maiores interessados na morte da vítima pretendida VAGO, eram o LEONARDO e o JHONATAN; ”

A testemunha sigilosa disse em Juízo
“que no mesmo dia a vizinhança viu esse tal de LÉO PESCOÇO no mesmo carro em que os atiradores entraram após matarem a vítima; (...) que o boato que foi é que na mesma hora o LÉO PESCOÇO saiu com os atiradores do local, de carro, um morador falou que ele estava ali esperando, na rua, mas não viu tal coisa (...)”.

Desse modo, diante do que foi colhido durante a persecução penal e o que foi apresentado pelas partes no Plenário do Júri, não há elementos nos autos que demonstrem que os Jurados optaram por versão inexistente ou manifestamente contrária ao acervo probante, tendo a decisão de condenar o apelante pela prática do homicídio recebido amparo nos elementos de prova que foram colhidos, não havendo que se falar em decisão contrária à prova dos autos.

Diante do exposto, entendo que não merece ser acolhida a tese recursal, merecendo observar que o advérbio
“manifestamente”,
constante do artigo 593, inciso III, alínea “d” do Código de Processo Penal, autoriza os jurados a apoiarem-se em
qualquer prova dos autos
, inclusive inquisitorial, não cabendo questionar se tal prova é melhor ou se foi corretamente valorada. Conforme já decidiu o STJ,
"não obstante a jurisprudência desta Corte superior entenda que o art. 155 do Código de Processo Penal seja aplicado a todos os procedimentos penais, o Conselho Popular pode condenar o réu até por íntima convicção, não sendo, portanto, possível afirmar quais provas foram valoradas para a condenação do agente. Inviável, portanto, a análise referente à violação ao art. 155 do CPP" (AgRg no HC n. 454.895/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 25/09/2018).

Passo à análise da dosimetria.

- Do réu Leonardo

Na primeira fase da dosimetria, a magistrada considerou como desfavorável ao réu apenas uma circunstância judicial prevista no artigo 59 do Código Penal, qual seja, a culpabilidade, fixando a pena-base em 14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão.

No que tange à
culpabilidade
, a magistrada apresentou fundamentação idônea que demonstra maior reprovabilidade da conduta já que o crime foi premeditado e praticado em concurso de agentes e emprego de arma de fogo.

Conforme já decidiu o STJ, a premeditação do delito é fundamento que pode legitimar a exasperação da pena-base. Ademais, “
o fato de o delito ter sido praticado em concurso de agentes demonstra uma maior reprovabilidade da conduta, justificando a exasperação da reprimenda basilar”
(AgRg no REsp n. 1.960.385/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021).

Assim, entendo como adequada e proporcional a fixação da pena-base acima do mínimo legal, eis que de acordo com o entendimento jurisprudencial, vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CP. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O magistrado não está obrigado a seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. No caso concreto, foi utilizada a fração de 1/8 sobre o intervalo da pena cominada ao crime de homicídio, o que está em perfeita sintonia com a jurisprudência deste Tribunal.

2 . Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.407.930/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.) GRIFEI.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, não há causas de aumento e diminuição de pena.

Assim, mantenho a pena definitiva do réu em 14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão.

-Do réu Tiago

Na primeira fase da dosimetria, a magistrada considerou como desfavorável ao réu apenas a culpabilidade, utilizando os mesmos fundamentos, fixando a pena-base em 14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Conforme já exposto, diante a fundamentação idônea, mantenho a pena-base fixada.

Na segunda fase, ausentes agravantes. Neste ponto, assiste razão ao recorrente, devendo ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa já que o réu, nascido em 22/09/1995, possuía 19 anos na data dos fatos (07/09/2014).

Assim, reduzo a pena em 1/6 fixando-a em
11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento e diminuição de pena.

Mantenho o regime inicial fechado.

Por fim, quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção das custas processuais, ressalto que tal pedido deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que é possível aferir a a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LAVAGEM DE CAPITAIS. DESPESAS PROCESSUAIS. GRATUIDADE. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA ATINENTE À FASE DE EXECUÇÃO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO EM AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O pedido de justiça gratuita para suspensão da exigibilidade do pagamento de despesas processuais em decorrência da alegação de miserabilidade do condenado deve ser analisado pelo juízo competente para a execução da sentença condenatória
.

2. Incide a Súmula n. 7 do STJ quando a revisão do entendimento do tribunal de origem implica o revolvimento fático-probatório dos autos.

3. Incide a Súmula n. 182 do STJ quando a parte agravante não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada.

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.788.028/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 20/11/2020.) GRIFEI.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo de Leonardo e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de Tiago apenas para redimensionar a pena do réu para 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO:-

Voto no mesmo sentido.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Pedi retorno dos autos após ouvir atentamente a sustentação oral do ilustre advogado do réu Leonardo Pessigat Rodrigues.

Conforme relatado, cuida-se de dois recursos de apelação criminal interpostos por TIAGO FIOROTTI DE SOUZA e por LEONARDO PESSIGAT RODRIGUES em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, em conformidade com a decisão do Tribunal do Júri, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os acusados pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, IV, do Código Penal à pena de 14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Em suas razões recursais, a defesa de Thiago Fiorotti de Souza requer a reforma da dosimetria da pena com a fixação da pena-base no mínimo legal (ID 4515482).

Por sua vez, a defesa de Leonardo Pessigat Rodrigues alega a nulidade da oitiva do acusado Washington sem a presença da defesa, bem como a nulidade da condenação baseada em testemunho indireto e a omissão do Estado diante de elementos que poderiam ensejar a absolvição do recorrente. Alega ainda que a decisão do júri é manifestamente contrária à prova dos autos, bem como requer a redução da pena base e a gratuidade da justiça (ID 5008755).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso de Leonardo e pelo parcial provimento do recurso de Thiago apenas para reconhecer a atenuante da menoridade relativa (ID 5327272). Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento dos recursos (ID 6349213).

Inicialmente, vale lembrar que os réus foram denunciados pela prática do crime do artigo 121, §2º, inciso IV do Código Penal, tendo como vítima Renildo de Oliveira Gomes.

O réu Leonardo alega a nulidade da oitiva do corréu Washington perante a autoridade policial, eis que não foi acompanhado de sua advogada, que sequer foi comunicada do ato, ressaltando que a partir deste depoimento foi revelada a participação de Leonardo e aditada a denúncia.

Alega ainda a nulidade da condenação baseada em testemunho indireto e que houve omissão do Estado diante de elementos que poderiam ensejar a absolvição do recorrente.

Não se pode olvidar que eventuais irregularidades verificadas na fase inquisitiva não geram reflexos na ação penal, na medida em que são meramente informativas, devendo ser submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa na esfera judicial.

Ademais, o STJ já firmou entendimento no sentido de que o interrogatório extrajudicial prescinde da assistência de advogado de defesa.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMUNICAÇÃO DE FALSO SEQUESTRO. EXTORSÃO. OITIVA EXTRAJUDICIAL. PRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA DO ADVOGADO. CRIME IMPOSSÍVEL E DESCLASSIFICAÇÃO. PRESENÇA DA ELEMENTAR GRAVE AMEAÇA. AGRAVANTE GENÉRICA. DISSIMULAÇÃO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. RESP INADMISSÍVEL PELO ÓBICE DA SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O STJ reconhece a prescindibilidade da presença do advogado durante o interrogatório extrajudicial do investigado perante a autoridade policial.
Essa é a hipótese dos autos, o que enseja a inadmissibilidade da pretensão pelo óbice da Súmula n. 83 do STJ.

2. A comunicação de falso sequestro, em razão da elementar grave ameaça, configura o crime de extorsão previsto no art. 158 do CP, conforme orientação jurisprudencial desta Corte Superior. Na hipótese, a vítima, intimidada pelas ameaças dirigidas ao seu filho, ora agravante, acabou por pagar o resgate. Incidência do disposto na Súmula n. 83 do STJ.

3. É possível o reconhecimento, de ofício, de agravante genérica, descrita ou não na denúncia, sem que isso caracterize ofensa ao princípio da correlação. Precedente. Aplicação do entendimento da Súmula n. 83 do STJ.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.215.783/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023.)

Também é certo que
"a inobservância da regra de informação quanto ao direito ao silêncio gera apenas nulidade relativa, cuja declaração depende da comprovação do prejuízo"
(AgRg no HC n. 738.493/AL, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022), o que não restou comprovado nos autos, valendo destacar que a defesa do corréu Washigton em nenhum momento se irresignou quanto a tal fato.

Prosseguindo, a perda da chance probatória está caracterizada quando a acusação não produz todas as provas relevantes para a elucidação dos fatos. Em que pese a irresignação da defesa, não vislumbro qualquer omissão estatal no tocante à produção de provas relevantes da autoria delitiva. Pelo contrário, a prova testemunhal colhida em Juízo confirma que o veículo utilizado para dar fuga aos executores foi emprestado pelo proprietário ao réu Leonardo no dia do crime, devendo ser rechaçada a tese de que a condenação é amparada em testemunhos indiretos.

Ademais, vale lembrar que as nulidades apontadas pela defesa não foram arguidas em momento oportuno, na forma do art. 571, inciso I do CPP, estando acobertadas pela preclusão.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVA PARA CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE NA SEDE MANDAMENTAL. VÍCIO NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NA SEDE POLICIAL E AUSÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA. NULIDADES DE ALGIBEIRA E PRECLUSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO RECONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A tese de insuficiência das provas de autoria quanto ao tipo penal imputado consiste em alegação de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus, por demandar exame do contexto fático-probatório.

2. As alegações de nulidade apresentadas mais de 10 (dez) anos após a prolatação da sentença de pronúncia e mais de 7 (sete) anos após a realização da sessão plenária do Tribunal do Júri evidencia verdadeira "nulidade de algibeira", o que é vedado em virtude da violação da boa-fé processual.

3. Por fim, o artigo 571, I, do CPP, estabelece que as nulidades ocorridas na fase da instrução, nos processos de competência do Tribunal do Júri, devem ser suscitadas até as alegações finais, antes do fim da 1ª etapa do procedimento, havendo preclusão quando a arguição acontece apenas após a chamada preclusão pro judicato, ou seja, depois da solução definitiva sobre a pronúncia (RHC 133.694/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe 20/9/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 705.762/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 16/12/2021.) GRIFEI.

No mérito, ressalto que o recurso de Apelação sob análise funda-se na hipótese do art. 593, inc. III, alínea “d” do CPP, que assim prevê:

"Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

(
...)

III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:

(
...)

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.”

Ademais, dispõe o enunciado n. 713 da súmula do STF que “
o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”.

Passo à análise das alegações recursais, sendo importante observar que, consoante doutrina e jurisprudência pacíficas, somente será considerada decisão manifestamente contrária à prova dos autos aquela em que os jurados deliberarem de forma completamente destoante dos elementos probatórios contidos na ação penal, em respeito ao Princípio da Soberania dos Vereditos do Tribunal Popular do Júri.

A orientação do STJ é no sentido de que
“não de afigura manifestamente contrária à prova dos autos a decisão dos jurados que acolhe uma das versões respaldadas no conjunto probatório produzido. A opção dos jurados por uma ou outra versão, em detrimento dos interesses de uma das partes, não autoriza a cassação do veredicto”
. Ademais,
“a apelação interposta pelo art. 593, inciso III, alínea "d", do CPP, não autoriza a Corte de Justiça a promover a anulação do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, simplesmente por discordar do juízo de valor resultado da interpretação das provas”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.076.513/PA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/9/2022, DJe de 20/9/2022).

Compulsando os autos, verifico que a decisão dos jurados, longe de contrariar a prova do processo, se ajusta à versão acusatória, corroborada por parte da prova produzida nos autos, confirmando a materialidade e a autoria delitivas por parte do réu quanto ao homicídio consumado de Renildo de Oliveira Gomes.

De acordo com a denúncia, no dia 07/09/2014, por volta das 13h00min, na Rua Jacomo Forza, no beco da Creuza, no Bairro Tabuazeiro, nesta capital, os réus Leonardo e Tiago, junto a Washington Luiz Nascimento de Aquino e Jhonatan Rodrigues Pinto, com animus necandi, efetuaram disparos de arma de fogo contra a vítima Renildo de Oliveira Gomes, causando-lhe as lesões corporais descritas no Laudo Cadavérico.

A materialidade encontra-se consubstanciada no Boletim Unificado, no Laudo do Exame Cadavérico e no Laudo de Exame de Local de Homicídio, bem como na prova testemunhal.

A respeito da autoria delitiva, importante ressaltar o depoimento em Juízo de Tânia Mara Fiorotti, mãe do réu Tiago, no qual relatou que o veículo Polo, cor prata, placa MSZ – 5400, era do seu filho Valter e que, a pedido da sua filha Rafaela, Valter lhe emprestou para buscar o seu filho em Linhares, sendo acompanhada por Tiago e Leonardo, respectivamente, irmão e namorado de Rafaela.

O informante Valter Fernandes de Souza Junior confirmou em Juízo que emprestou o veículo Polo, cor prata, placa MSZ – 5400, no dia dos fatos para que Leonardo e Tiago, junto a Rafaela, viajassem à Linhares para o sítio do pai de Leonardo.

A informante Raphaella Fiorotti de Souza disse em Juízo
“que no dia em que aconteceu o fato deste processo, 07 de setembro de 2014, a informante estava trabalhando no Pet Shop Bem Estar Animal, ficou lá até por volta de 13 horas ou 13:15, quando o LEONARDO e o THIAGO passaram no local de trabalho da informante, eles dois estavam no veículo Polo pertencente ao irmão da informante VALTER FERNANDES;
que LEONARDO e THAGO apanharam o Polo emprestado com o VALTER e passaram no serviço da informante e vieram todos para a casa da mãe da informante em Jardim da Penha, não sabe quanto tempo permaneceram lá e depois seguiram viagem para Linhares, onde chegaram por volta de cinco horas da tarde, o sol estava se pondo
”.

Na esfera policial, o corréu Washington esclareceu que
“no dia do crime o declarante encontrava-se no Bairro Andorinhas juntamente com seu parceiro de tráfico JHONATAN, vulgo BAIACU, quando LÉO PESCOÇO, apareceu e convidou o declarante e JHONATAN para irem ao bairro TABUAZEIRO, Morro do Macaco, para poderem assassinar um indivíduo que o declarante não conhecia, mas que foi informado por LÉO PESCOÇO que ele tinha o apelido de NEGUINHO e que seria gerente do tráfico do MORRO DO MACACO”
. Porém, em Juízo, não confirmou a versão apresentada e negou conhecer os demais acusados.

O policial civil Julimar de Jesus Silva, que participou das investigações, esclareceu em Juízo acerca da participação de Leonardo no crime, afirmando que ele estava na condução do veículo Polo utilizado pelos acusados, vejamos:

“que desde o dia do registro dos fatos, 07 de setembro de 2014, havia registros no CIODES de que quatro elementos chegaram no Bairro Tabuazeiro a bordo de um veículo Polo Prata e que teria descido e ido ao local onde a vítima se encontrava, sentada junto com outras pessoas e algumas dessas pessoas falaram que dois indivíduos se aproximaram da vítima, um deles estava de capuz e outro não, questionando se a vítima se tratava de um tal de "NEGUINHO" e mesmo diante da negativa da vítima, eles começaram a efetuar disparos de arma de fogo em direção da vítima; (...) que JHONATAN e LEONARDO eram traficantes do Morro do Macaco e eles foram expulsos e se abrigaram em Andorinhas e a vítima foi morta em Tabuzeiro, próximo ao Morro do Macaco;
Que o LEONARDO era o motorista do tal Polo e ele ficou numa rua paralela aguardando e depois que o crime foi executado, o JHONATAN, o THlAGO e WASHINGTON entraram no Polo, se deslocaram até o Bairro Andorinhas, onde o JHONATAN e WASHINGTON desembarcaram, os acusados LEONARDO e ThlAGO tomaram sentido ignorado e segundo eles, froam para Linhares; (...)

Que a pretensão era matar YAGO SILVA, rival no tráficode drogas do LEONARDO e do JHONATAN; Que YAGO e outros traficantes do Morro do Macaco estavam sendo apontoados como autores do incêndio cometido na casa dos familiares do JHONATAN, esses familiares acabaram sendo expulsos do morro; Que o LEONARDO não efetuou disparos contra a vítima, mas com certeza os maiores interessados na morte da vítima pretendida VAGO, eram o LEONARDO e o JHONATAN; ”

A testemunha sigilosa disse em Juízo
“que no mesmo dia a vizinhança viu esse tal de LÉO PESCOÇO no mesmo carro em que os atiradores entraram após matarem a vítima; (...) que o boato que foi é que na mesma hora o LÉO PESCOÇO saiu com os atiradores do local, de carro, um morador falou que ele estava ali esperando, na rua, mas não viu tal coisa (...)”.

Desse modo, diante do que foi colhido durante a persecução penal e o que foi apresentado pelas partes no Plenário do Júri, não há elementos nos autos que demonstrem que os Jurados optaram por versão inexistente ou manifestamente contrária ao acervo probante, tendo a decisão de condenar o apelante pela prática do homicídio recebido amparo nos elementos de prova que foram colhidos, não havendo que se falar em decisão contrária à prova dos autos.

Diante do exposto, entendo que não merece ser acolhida a tese recursal, merecendo observar que o advérbio
“manifestamente”,
constante do artigo 593, inciso III, alínea “d” do Código de Processo Penal, autoriza os jurados a apoiarem-se em
qualquer prova dos autos
, inclusive inquisitorial, não cabendo questionar se tal prova é melhor ou se foi corretamente valorada. Conforme já decidiu o STJ,
"não obstante a jurisprudência desta Corte superior entenda que o art. 155 do Código de Processo Penal seja aplicado a todos os procedimentos penais, o Conselho Popular pode condenar o réu até por íntima convicção, não sendo, portanto, possível afirmar quais provas foram valoradas para a condenação do agente. Inviável, portanto, a análise referente à violação ao art. 155 do CPP" (AgRg no HC n. 454.895/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 25/09/2018).

Passo à análise da dosimetria.

- Do réu Leonardo

Na primeira fase da dosimetria, a magistrada considerou como desfavorável ao réu apenas uma circunstância judicial prevista no artigo 59 do Código Penal, qual seja, a culpabilidade, fixando a pena-base em 14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão.

No que tange à
culpabilidade
, a magistrada apresentou fundamentação idônea que demonstra maior reprovabilidade da conduta já que o crime foi premeditado e praticado em concurso de agentes e emprego de arma de fogo.

Conforme já decidiu o STJ, a premeditação do delito é fundamento que pode legitimar a exasperação da pena-base. Ademais, “
o fato de o delito ter sido praticado em concurso de agentes demonstra uma maior reprovabilidade da conduta, justificando a exasperação da reprimenda basilar”
(AgRg no REsp n. 1.960.385/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021).

Assim, entendo como adequada e proporcional a fixação da pena-base acima do mínimo legal, eis que de acordo com o entendimento jurisprudencial, vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CP. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O magistrado não está obrigado a seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. No caso concreto, foi utilizada a fração de 1/8 sobre o intervalo da pena cominada ao crime de homicídio, o que está em perfeita sintonia com a jurisprudência deste Tribunal.

2 . Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.407.930/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.) GRIFEI.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, não há causas de aumento e diminuição de pena.

Assim, mantenho a pena definitiva do réu em 14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão.

-Do réu Tiago

Na primeira fase da dosimetria, a magistrada considerou como desfavorável ao réu apenas a culpabilidade, utilizando os mesmos fundamentos, fixando a pena-base em 14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Conforme já exposto, diante a fundamentação idônea, mantenho a pena-base fixada.

Na segunda fase, ausentes agravantes. Neste ponto, assiste razão ao recorrente, devendo ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa já que o réu, nascido em 22/09/1995, possuía 19 anos na data dos fatos (07/09/2014).

Assim, reduzo a pena em 1/6 fixando-a em
11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento e diminuição de pena.

Mantenho o regime inicial fechado.

Por fim, quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção das custas processuais, ressalto que tal pedido deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que é possível aferir a a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LAVAGEM DE CAPITAIS. DESPESAS PROCESSUAIS. GRATUIDADE. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA ATINENTE À FASE DE EXECUÇÃO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO EM AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O pedido de justiça gratuita para suspensão da exigibilidade do pagamento de despesas processuais em decorrência da alegação de miserabilidade do condenado deve ser analisado pelo juízo competente para a execução da sentença condenatória
.

2. Incide a Súmula n. 7 do STJ quando a revisão do entendimento do tribunal de origem implica o revolvimento fático-probatório dos autos.

3. Incide a Súmula n. 182 do STJ quando a parte agravante não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada.

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.788.028/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 20/11/2020.) GRIFEI.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo de Leonardo e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de Tiago apenas para redimensionar a pena do réu para 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

É como voto.