Tribunal: TJES
Processo: 0016959-58.2016.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016959-58.2016.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSE CARLOS DA SILVA CAMPOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÂNSITO – MOTORISTA

QUE

CONDUZIA O VEÍCULO EMBRIAGADO – INFRAÇÃO AO ARTIGO 306,

DA LEI Nº 9.503/97 –
ABSOLVIÇÃO
–
IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE
E AUTORIA
DEVIDAMENTE COMPROVADA
S

–
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ART. 28-A, DO CPP – INVIABILIDADE – AVALIAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – TITULAR DA AÇÃO PENAL –
REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS –
AFASTAMENTO
DA REINCIDÊNCIA COMUM OU ESPECÍFICA NA DOSIMETRIA DE PENA
PARA FIXAÇÃO D
O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA EM MEIO ABERTO –
MAGISTRADO QUE SE VALEU DOS MAUS ANTECEDENTES PARA FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – PRECEDENTES STJ.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.
A comprovação da materialidade do delito previsto no artigo 306, do Código de Trânsito Brasileiro se verifica pela concentração de álcool por meio de exame de sangue ou pelo etilômetro, ou ainda, por “
sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora”
, nos termos dos incisos I e II.
Outrossim, a Resolução do CONTRAN n. 432/2013 (que
revogou
a de n. 206/2006), dispõe que estes sinais podem ser notados por prova testemunhal ou qualquer outro meio de prova em direito admitido (art. 3º, §§ 1º e 2º).
2.
In casu
,

conforme o exame de alcoolemia,
foi c
onstat
ado
que o condutor ap
resentava

odor de álcool no hálito
,
dificuldade no equilíbrio, desordem nas vestes
.
Fato
também
relatado n
o Boletim Unificado
e pelos agentes policiais
e pelo próprio acusado
.
3
.
A

aplicação
d
o
acordo de não persecução penal previst
o
no art. 28-A, do Código de Processo Penal
,
não é um direito subjetivo do réu, ainda que preenchidos os requisitos, o Ministério pode deixar de propor o acordo.
4
.
O
recorrente não preenche os requisitos para a obtenção do referido benefício, tendo em vista
que respond
ia
a outras ações penais
por fato idêntico
, conforme bem observado pelo “
pa
r
quet
”.
5
.

E
xtrai-
se
da sentença condenatória que o magistrado de primeiro grau se valeu dos maus antecedentes do acusado para fixar o regime inicial semiaberto, o que se mostra de acordo com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
6.

Recurso conhecido e
im
p
rovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016959-58.2016.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOSE CARLOS DA SILVA CAMPOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016959-58.2016.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSE CARLOS DA SILVA CAMPOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÂNSITO – MOTORISTA

QUE

CONDUZIA O VEÍCULO EMBRIAGADO – INFRAÇÃO AO ARTIGO 306,

DA LEI Nº 9.503/97 –
ABSOLVIÇÃO
–
IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE
E AUTORIA
DEVIDAMENTE COMPROVADA
S

–
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ART. 28-A, DO CPP – INVIABILIDADE – AVALIAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – TITULAR DA AÇÃO PENAL –
REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS –
AFASTAMENTO
DA REINCIDÊNCIA COMUM OU ESPECÍFICA NA DOSIMETRIA DE PENA
PARA FIXAÇÃO D
O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA EM MEIO ABERTO –
MAGISTRADO QUE SE VALEU DOS MAUS ANTECEDENTES PARA FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – PRECEDENTES STJ.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.
A comprovação da materialidade do delito previsto no artigo 306, do Código de Trânsito Brasileiro se verifica pela concentração de álcool por meio de exame de sangue ou pelo etilômetro, ou ainda, por “
sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora”
, nos termos dos incisos I e II.
Outrossim, a Resolução do CONTRAN n. 432/2013 (que
revogou
a de n. 206/2006), dispõe que estes sinais podem ser notados por prova testemunhal ou qualquer outro meio de prova em direito admitido (art. 3º, §§ 1º e 2º).
2.
In casu
,

conforme o exame de alcoolemia,
foi c
onstat
ado
que o condutor ap
resentava

odor de álcool no hálito
,
dificuldade no equilíbrio, desordem nas vestes
.
Fato
também
relatado n
o Boletim Unificado
e pelos agentes policiais
e pelo próprio acusado
.
3
.
A

aplicação
d
o
acordo de não persecução penal previst
o
no art. 28-A, do Código de Processo Penal
,
não é um direito subjetivo do réu, ainda que preenchidos os requisitos, o Ministério pode deixar de propor o acordo.
4
.
O
recorrente não preenche os requisitos para a obtenção do referido benefício, tendo em vista
que respond
ia
a outras ações penais
por fato idêntico
, conforme bem observado pelo “
pa
r
quet
”.
5
.

E
xtrai-
se
da sentença condenatória que o magistrado de primeiro grau se valeu dos maus antecedentes do acusado para fixar o regime inicial semiaberto, o que se mostra de acordo com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
6.

Recurso conhecido e
im
p
rovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016959-58.2016.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOSE CARLOS DA SILVA CAMPOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
JOSÉ CARLOS DA SILVA CAMPOS
, por encontrar-se irresignado com a respeitável sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que o condenou nas sanções do artigo 306, da Lei 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), a uma pena de 06 (seis) meses de detenção, bem como a suspensão do direito de dirigir veículo automotor pelo mesmo prazo, tendo fixado o regime semiaberto para cumprimento da pena.

Consta, em síntese, na exordial acusatória, que no dia 28 de outubro de 2016, o denunciado foi flagrado conduzindo veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool.

Requer o apelante, em suas razões recursais, a sua absolvição, sustentando insuficiência probatória. Ainda, pleiteia pelo reconhecimento da possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal e retorno dos autos à primeira instância para fins de aplicação do disposto no art. 28-A, do Código de Processo Penal.

Por fim, subsidiariamente, requer o afastamento da reincidência comum ou específica na dosimetria de pena, fixando o regime de cumprimento de pena em meio aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito, conforme prevê o artigo 44, §2º, do Código Penal.

Pois bem.

A comprovação da materialidade do delito previsto no artigo 306, do Código de Trânsito Brasileiro, se verifica pela concentração de álcool por meio de exame de sangue ou pelo etilômetro, ou ainda, por “
sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora”
, nos termos dos incisos I e II.

Outrossim, a Resolução do CONTRAN n. 432/2013 (que
revogou
a de n. 206/2006), dispõe que estes sinais podem ser notados por prova testemunhal ou qualquer outro meio de prova em direito admitido (entre outras), embora deva-se priorizar a utilização do teste com etilômetro (art. 3º, §§ 1º e 2º).

Ademais, os parágrafos 1º e 2º do art. 5º da referida resolução, estabelecem: “
§ 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor
”,
e, “
§ 2º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o inciso II deverão ser descritos no auto de infração ou em termo específico que contenha as informações mínimas indicadas no Anexo II, o qual deverá acompanhar o auto de infração
”.

Sobre o tema, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. COMPROVAÇÃO. QUALQUER MEIO DE PROVA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ. AUMENTO DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SOCORRO. QUADRO FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante entendimento desta Corte, a comprovação da embriaguez ao volante passou a ser admitida por qualquer meio de prova (vídeo, testemunhos etc), como ocorreu no caso. Além disso, o crime previsto no art. 306 do CTB é de perigo abstrato. Incidência da Súmula n. 83 do STJ. 2. O aumento da pena no delito de lesão corporal culposa no trânsito se baseou no conjunto probatório produzido pelas instâncias ordinárias, segundo as quais o acusado deixou de prestar socorro à vítima e evadiu-se do local do acidente. Logo, não é possível se contrapor à afirmação feita na origem, em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1776885/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 30/04/2021)”.

In casu
, conforme se extrai do
Exame de Alcoolemia, à fl.
22
dos autos, a materialidade está devidamente comprovada pela
constatação de que o condutor apre
se
ntava odor de álcool no hálito
,
dificuldade no equilíbrio, desordem nas vestes
.

Os Policiais Militares que participaram da ocorrência confirmaram, ainda na fase inquisitiva, os sintomas apresentados pelo réu. Em juízo, apesar de afirmarem não se recordarem do acusado, confirmaram a assinatura dos depoimentos prestados em sede policial, bem como o Policial Evandro Luiz Grégio afirma se recordar que uma das pessoas envolvidas no acidente apresentavam sintomas de embriaguez.

Não somente, interrogado em juízo, o apelante confessou que teria ingerido bebida alcoólica (uma pinga).

Assim, me parece devidamente comprovado que o apelante infringiu as normas do artigo 306, do CTB, não havendo que se falar na pretendida absolvição.

Q
uanto a possibilidade

da

aplicação
d
o
acordo de não persecução penal prevista no art. 28-A, do Código de Processo Penal
, relembro que
este não é um direito subjetivo do réu, ainda que preenchidos os requisitos, o Ministério pode deixar de propor o acordo
(AgRg no RHC 130.587/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020).

O
aludido dispositivo prevê que:

“
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (...)”.
Grifo nosso.

P
or sua vez, a legislação estabelece os casos em que não se aplicada o acordo, vejamos:

“
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: (
...); II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (...).” Grifo nosso.

N
o caso focado,
v
erifica-se que
o
recorrente não preenche os requisitos para a obtenção do referido benefício, tendo em vista
que respond
ia
a outras ações penais
pela prática de crime idêntico
, conforme bem observado pelo “pa
r
quet” nas contrarrazões de
Id n° 4553029
.

Por fim, requer a defesa pelo afastamento da agravante da reincidência comum ou específica na dosimetria da pena, com a fixação do regime aberto para o cumprimento inicial da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, conforme prevê o art. 44, § 2º, do Código Penal.

Todavia, extrai-
se
da sentença condenatória que o magistrado de primeiro grau se valeu dos maus antecedentes do acusado para fixar o regime inicial semiaberto, o que se mostra de acordo com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, não merecendo a r. sentença reparos neste ponto. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
.
CRIME
DE FURTO. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. REGIME. PENA QUE NÃO ULTRAPASSA OS 4 ANOS DE RECLUSÃO. MAUS ANTECEDENTES. JUSTIFICADO O REGIME INTERMEDIÁRIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Fixada a pena corporal nos patamares delineados no art. 44, § 2º, do
Código Penal
? CP, compete ao julgador a escolha do modo de aplicação da benesse legal. Dessa forma, observada a discricionariedade do julgador e o respeito aos parâmetros legais, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. 2. Embora a reprimenda não tenha ultrapassado 4 anos, os maus antecedentes justificam a fixação do regime inicial semiaberto, segundo a
jurisprudência
desta Corte.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 645.043/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

Diante do exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
E
NEGO
-
LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.