Tribunal: TJES
Processo: 0012873-30.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. RECURSOS IMPROVIDOS.
1. Diante da droga apreendida na posse dos apelantes, resta evidente que os mesmos estavam comercializando entorpecentes, não sendo cabível no caso em tela a absolvição. 2. Inexistem ilegalidades a serem sanadas, motivo pelo qual a manutenção das penas impostas revela-se adequada, em especial pela observância dos critérios previstos no art. 68 do CP. 3. O tempo de prisão provisória não é suficiente para modificação do regime inicial de cumprimento de pena, razão pela qual não cabe aplicação da detração (art. 387, §2º do CPP). 4. No caso, em se tratando de união ocasional dos apelantes para o comércio ilícito de entorpecentes, sem a comprovação de habitualidade e permanência da parceria, resta impossibilitada a condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico de drogas. Recursos improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0012873-30.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
APELADO: VINICIO FERREIRA DE SOUZA e outros (2)
RELATOR(A
):PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

SESSÃO DIA 15/03/2023

JUNTADA DE NOTAS ORAIS ANTERIORES

SESSÃO: 08/03/2023

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0012873-30.2020.8.08.0035

O SR. ADVOGADO PABLO RAMOS LARANJA:-

Inicialmente, cumprimento ao ilustre Presidente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, quem eu considero um grande jurista! Cumprimento ao ilustre Desembargador Fernando Zardini, a todos os Desembargadores que aqui se encontram.

Deixo meus cumprimentos especiais à ilustre Desembargadora Rachel Durão, bem como à doutora Marianne Júdice de Mattos, pois hoje é um dia especial e, como bem lembrado pelo ilustre Desembargador, todo dia é o dia da mulher.

Deixando meus cumprimentos ainda a todos os serventuários que colaboram com a justiça, aos nobres colegas advogados, ao meu grande amigo Marcos Daniel, que eu gosto carinhosamente de chamar de mentor, pois é um grande professor; à minha ilustre colega Paola Oliveira e, não posso jamais deixar de cumprimentar a minha companheira também de vida na advocacia e nas labutas diárias e no dia a dia, a Rayula Simonassi, com quem temos unido o filhote e, por fim, devo cumprimento a uma pessoa de extrema importância, que é a serventuária, que é um anjo, como sempre costumo dizer em nossas vidas, que tem um trabalho impecável e quem dera, desculpe a sinceridade, tivéssemos servidores a mais com tanto empenho e dedicação.

Ilustre julgador Feu Rosa, trata-se aqui de um recurso de Apelação interposto pelo recorrente Thiago Furtado, que foi preso em suposto flagrante delito, juntamente com o correu Vinício, sendo acusado pelo crime de tráfico de drogas, por portar dentro do seu veículo uma quantidade de 95 gramas de haxixe.

Pois bem, ilustre julgador, inicialmente, eu venho a arguir a preliminar na ilegalidade...-perdão, ilustre Procurador, deixei de cumprimentá-lo, peço mil desculpas, não irá mais se repetir, -... com a ilegalidade, ilustre julgador, que, em simples análise dos autos, ela está cristalina.

Eu explico os motivos.

Narrou os policiais, no momento da prisão dos apelantes, de que existia uma prévia investigação em andamento para que se fizesse a prisão e a busca, a meu ver, totalmente ilegal.

Porém, inexiste nos autos qualquer documento probatório que demonstre que, de fato, ocorreu uma prévia investigação.

Vou além.

O apelante Thiago Furtado, ele é nascido e criado no bairro de Santo Antônio, sempre residindo na mesma residência, tendo informado os investigadores da delegacia especializada – a DENARC -, que empreenderam diligências a respeito do recorrente no local onde ele residia. Qual seja, São Pedro.

A distância entre a casa do apelante e o suposto local onde foram realizadas as diligências, possui nada mais, nada menos, ilustre julgador Feu Rosa, 07 bairros de diferença.

Não estamos falando de um bairro ao lado do outro, não. É a mesma coisa que falar aqui que Jardim Camburi é ao lado de Bento Ferreira. Não é!

Chega a ser um absurdo, perdoem a palavra, que tal argumentação possa ser levada em consideração!

Vou muito mais além.

Segundo relatados pelos próprios policiais que realizaram a prisão do apelante, estes narraram que informantes ou testemunhas no qual, no bairro São Pedro, onde eles empreenderam as diligências, narraram que o apelante possuía ação penal pelo crime de tráfico de drogas.

Que ação penal é essa?

Na denúncia que narra que o apelante tem, sim, um processo de tráfico de drogas, sequer aponta sua numeração, a vara ou a data. Não existe, ilustre julgador. Não existe!

Para piorar a situação, que já não está boa, desculpe os termos, a busca e apreensão, segundo o relatado, a busca no veículo foi realizada através de denúncias anônimas.

Está pacificado nos entendimentos das nossas cortes superiores que mera denúncia anônima, não dá ensejo para busca no veículo de terceiros.

Todavia, isso é corriqueiro dentro das nossas polícias, infelizmente.

Não estou aqui, ilustre julgador, para atacar as forças policiais, pois é graças a elas que nós podemos sair de casa com mais tranquilidade. Sim, existem, em sua grande maioria, policiais honrados, policiais honestos, mas há de se convir ilustre julgador, que, infelizmente, existe certas condutas que se desviam da legalidade, bem como minúsculos, ou, perdão, uma minoria acaba usando do seu poder de polícia para, assim, realizar buscas e apreensões ou demais prisões, simplesmente baseando-se no achismo, ou seja, nos seus pensamentos da sua própria mente, ilustre julgador.

Como eu propriamente dito, informei nesse momento, inexiste nos autos qualquer documento probatório que se comprove que existiu uma investigação prévia. A tal campana que fizeram, sequer existe uma imagem em vídeo, áudio ou uma fotografia, sendo única e exclusivamente a palavra do policial.

E por falar em palavra do policial, Desembargador Feu Rosa, recentemente, na semana passada, nós tivemos, o estado do Espírito Santo ganhou notoriedade, não somente nacional, mas internacional, num caso que ocorreu no Município de Pedro Canário, onde um jovem foi sumariamente, aparentemente, executado. O boletim policial lavrado dizia que houve um confronto com a polícia, fuga, troca de tiros e o vídeo mostrou totalmente diferente. E se não fosse a coragem daquela moradora ou do morador que, através das filmagens, a tornassem pública, certamente, hoje teríamos um crime na impunidade, pois seria levado em consideração única e exclusivamente a palavra do policial, como vem ocorrendo.

Não estou aqui, como eu disse, para atacar as forças policiais de segurança pública, pois tenho inúmeros amigos que fazem parte dela, conhecidos e posso dizer com categoria que, dentro das forças de segurança pública do nosso estado, que tem renome nacional, sendo referência, sendo a Polícia Militar e também a Polícia Civil, mas, porém, acredita a defesa que não podemos jamais acreditar, única e exclusivamente, na palavra do policial.

Existe um julgado, ilustre julgador, do STJ, que foi falado, se não me falha a memória, pelo Ministro Sebastião Reis: “que a denúncia anônima, para dar respaldo, ela precisa de uma investigação prévia”.

E essa investigação prévia, ela não pode ser realizada única e exclusivamente em diligências, sem que seja realizado e incluído dentro de um inquérito, um material probatório mínimo que se quer, podendo ser por fotografia, imagens ou até mesmo termos testemunhais.

O próprio depoimento narrado, a tal denúncia anônima, sequer narra o fato, sequer narra a denúncia, sequer existe uma numeração.

Sendo este argumento usado hoje e, muitas das vezes, para autorizar o ingresso da polícia nas residências alheias e realizar buscas e apreensões.

E aos olhos da defesa, ilustre julgador, a busca e a apreensão empreendida encontra-se totalmente ilegal, merecendo a presente preliminar ser reconhecida e a presente ação penal ser devidamente anulada.

Caso assim Vossas Excelências não entendam, passamos para as demais teses defensivas.

Quais sejam. Negou a ilustre magistrada o direito ao tráfico privilegiado do § 4º, do artigo 33, da lei de drogas, com argumentação, qual seja, de que o mesmo participasse ou existia uma suspeita de uma organização criminosa ou associação para o tráfico de drogas, o que não é verdade, pois na própria sentença, a própria magistrada demonstra, com clareza, primeiro, que o apelante é réu primário, tecnicamente primário; possui emprego lícito. Dentro dos autos da ação originária, inúmeros documentos probatórios foram anexados, comprovando assim a licitude no trabalho do ora apelante, não podendo, aliás, não devendo a ilustre magistrada, afastar o § 4º, do artigo 33, com meras suposições. Pois se deve basear a sentença, única e exclusivamente, nas provas dos autos. E as provas dos autos demonstram com clareza, no caso de uma condenação penal, que o mesmo faz direito a tal benefício, levando em consideração ainda, ilustre julgador, a exasperação da pena.

Ora, como eu digo, o apelante é réu primário, porém foi condenado a um regime de 08 anos de prisão. Oito anos de prisão, afastando o direito à pena mínima, que poderia ter sido aplicada ao presente caso, mas a ilustre julgadora do Juízo
a quo
assim não entendeu, simplesmente acreditando, única e exclusivamente, nas palavras dos policiais, que narraram que houve uma confissão informal, sendo que a confissão informal não é parâmetro para uma condenação. Muito pelo contrário! Inexistindo provas robustas nos autos, a absolvição é a medida adequada a ser realizada.

Logo, ilustre julgador, sem mais me estender, pois o tempo de Vossa Excelência é escasso e tem inúmeros colegas aqui que desejam sustentar, eu venho requerer a redução da pena ao patamar mínimo legal, por questão de inteira justiça.

Não posso deixar também de dizer, ilustre julgador, que na sentença, a douta magistrada, ela deu como perdido o veículo do apelante.

Ilustre Desembargador Feu Rosa, o veículo, sequer, é do apelante, ele foi financiado pelo banco. Como é possível dar perdimento a um bem que, sequer, é do próprio apelante?

Inclusive, estava, se não me falha a memória, na sexta ou sétima prestações, existindo ainda quase 50 na frente para cumprir.

E certamente, esse perdimento obrigará o apelante a quitar um veículo que, sequer, está com ele, estando deteriorando no pátio hoje administrado pelo DETRAN.

Peço vênias, ilustre julgador, para requerer o reconhecimento da preliminar levantada, em virtude da ausência de provas robustas nos autos, bem como da colheita de, ouvir dizer, supostamente, colhidas em bairro diverso ao que o apelante residia.

Destaco ainda que o correu Vinício reconheceu, tanto em sede policial como também em Juízo, ser o autor e proprietário das drogas encontradas, sendo ainda a droga encontrada do lado esquerdo do veículo. Ou seja, no banco do carona.

E mesmo sendo provado que o apelante, músico de profissão, como eu demonstrei a Vossa Excelência quando tive a oportunidade de conversar e despachar pessoalmente, o talento que o mesmo tem, além do mais, possuía ainda uma empresa de fabricação de gelos, trabalhava de forma honesta e honrada como motorista de Uber. Porém, nos autos, foi dito que o mesmo não comprovou uma ocupação lícita.

Eu ouso discordar, pois robustas são as provas juntadas aos autos pela defesa, merecendo assim o acolhimento das teses defensivas, quais sejam, a preliminar, que seja reconhecida, e caso não se entenda, que seja reduzida a pena ao patamar mínimo, em virtude do mesmo ser réu primário, e que seja concedida ainda a benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei de Droga, uma vez que o apelante preenche todos os requisitos, sendo objetivos e subjetivos, requerendo ainda a liberação do veículo, uma vez que, sequer, é do próprio apelante, estando ele pagando por um veículo que está se destruindo no pátio.

Requeiro ainda, ao final, que sejam anexadas as notas taquigráficas na data da publicação do julgamento, Excelência.

É o que a defesa requer, humildemente.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Como sempre procedo, em caso de sustentação, eu peço o retorno, a fim de que conste do voto, considerações sobre cada argumento produzido através a tribuna.

Trarei a julgamento na semana que vem.

*

ts*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0012873-30.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, THIAGO RODRIGUES FURTADO, VINICIO FERREIRA DE SOUZA

APELADO: VINICIO FERREIRA DE SOUZA, THIAGO RODRIGUES FURTADO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: PABLO RAMOS LARANJA - ES24619-A
Advogado do(a) APELANTE: GUNTHER KLUG BERGER COSTA - ES25064-A
Advogado do(a) APELADO: GUNTHER KLUG BERGER COSTA - ES25064-A
Advogado do(a) APELADO: PABLO RAMOS LARANJA - ES24619-A

VOTO

Eminentes pares, diante de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos para melhor análise das teses aventadas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente narra a denúncia:

[...] No dia 17 de setembro de 2020, os Denunciados GUARDAVAM/TRAZIAM CONSIGO 95g (noventa e cinco gramas) de “haxixe” e R$ 800,00 (oitocentos reais), sendo presos em flagrante delito no bairro Jockey de Itaparica – próximo a Embratel, Município de Vila Velha/ES.

De acordo com os autos, policiais civis em continuidade a investigações de tráfico de drogas para alto padrão social, prosseguiram em busca de dois indivíduos que estariam traficando e realizando várias entregas de substâncias entorpecentes: o “haxixe”.

O “haxixe” comercializado seria visando somente a classe alta, sendo vendido por R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) a grama.

Diante das informações colhidas em investigações, um veículo estaria sendo utilizado para comercialização da droga, sendo um RENAULT LOGAN, placa OCY-4298, de cor prata, e que o nome dos suspeitos seria o de Thiago e Vinício, sendo estes moradores da grande São Pedro, município de Vitória, e que utilizavam a região da Rua da Brasil Center Embratel, no bairro Jockey de Itaparica, município de Vila Velha/ES, para o tráfico de drogas.

Após conseguir a qualificação da pessoa de Vinício, foi verificado que o mesmo possuía registros criminais (por tráfico de drogas), sendo identificado como Vinício Ferreira de Souza; já Thiago, diante das informações extraídas, possuía registros criminais em seu desfavor (por tráfico de drogas), onde o mesmo ainda estaria efetuando diversas saídas suspeitas na companhia de outro indivíduo, visto que não possui emprego. Por fim, na data de sua prisão foi recebida a informação de que ambos estariam para sair e realizar a comercialização da droga (“haxixe”) na região do bairro Jockey de Itaparica – Brasil Center Embratel, município de Vila Velha/ES.

Sendo assim, policiais realizaram campana por horas no local designado para a comercialização de drogas, quando em certo momento avistaram um veículo e dois indivíduos com as mesmas características colhidas, sendo realizada então a sua abordagem.

Em busca pessoal realizada, foram identificados os indivíduos como sendo Thiago Rodrigues Furtado e Vinício Ferreira de Souza, ora denunciados. Ainda, foram encontrados 95 (noventa e cinco) gramas de substância entorpecente (“haxixe”) e R$ 800,00 (oitocentos reais) em espécie, 03 (três) celulares (dois Iphones e um Motorola).

Questionados no local, Thiago afirmou ser “Uber” e Vinicio afirmou que iria realizar a entrega dessa droga encontrada, informando que o valor alcançado nesta venda seria de R$ 7.000,00 (sete mil reais), sendo no total de duas entregas, totalizando o valor de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais).

Diante do flagrante, foram os denunciados presos e conduzidos à Delegacia para prestarem maiores esclarecimentos.

Questionados em Delegacia, ambos os denunciados caíram em contradição em suas afirmativas, não coadunando com as condições que desenvolveram toda a ação policial, bem como a presença das substâncias entorpecentes. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado aos réus o direito ao contraditório e à ampla defesa, foram os mesmos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas.

RECURSOS DEFENSIVOS

Inicialmente, sustenta a defesa de Thiago Rodrigues Furtado a ilegalidade da busca e apreensão realizada no veículo apreendido.

Ao me debruçar atentamente sobre os autos não vejo como acolher o pleito defensivo.

Isso porque os policiais civis receberam denúncias de que Thiago e Vinicio estariam comercializando drogas na região do bairro Jockey de Itaparica, em Vila Velha/ES.

Nessa toada, os policiais realizaram diligências para apurar os fatos e, durante campana em local identificado para o tráfico avistaram os apelantes dentro de um veículo RENAULT LOGAN, quando então decidiram abordá-los considerando que suas características físicas eram compatíveis com as denúncias recebidas.

Durante a abordagem dos apelantes, foi apreendido no interior do veículo R$800,00 (oitocentos reais) e 95 gramas de haxixe.

Considerando o estado de flagrância em que se encontravam, bem como por não se equiparar o veículo ao domicílio, resguardado pelo direito à inviolabilidade, inexiste qualquer ilegalidade na abordagem policial.

Dando continuidade, buscam as defesas de Thiago e Vinicio a absolvição por ausência de provas.

A autoria e materialidade restaram sobejamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 53/123), pelo boletim de ocorrência (fls. 12/17), termos de declaração (fls. 18/21) e auto de apreensão (fls. 29/30).

De acordo com laudo de exame químico (fls. 219), a porção de material compactado de cor marrom, pesando 95,1 gramas, corresponde ao entorpecente “haxixe” (Tetrahidrocanabinol).

Neste ponto, saliento não merecer acolhimento o pedido formulado pela defesa de Vinicio pela realização de novo laudo pericial no entorpecente apreendido.

Conforme acima pontuado, o material foi devidamente submetido a análise técnica que constatou tratar-se de substância conhecida como haxixe.

De tal forma, inexiste ilegalidade capaz de autorizar nova produção pericial.

Dando continuidade, para melhor compreensão dos fatos, colaciono alguns depoimentos.

[...] Em continuidade as investigações de tráfico de drogas para alto padrão social prosseguimos em investigações a respeito de dois indivíduos que estariam traficando e realizando várias entregas de drogas derivadas de Haxixe tipo DRY BANANA OG para classe alta da grande Vitória, droga essa com alto valor comercial sendo vendidas à 150,00 a grama. Que na informação teria o veículo utilizado pela dupla UM RENAUTL LOGAN cor prata, que os nomes dos denunciados seria THIAGO e VINÍCIO e seriam moradores da grande SÃO PEDRO VITÓRIA-ES, e que utilizava a região da rua da BRASIL CENTER EMBRATEL no bairro JOCKEY VILA VELHA. Que iniciamos as investigações e vimos que o nome de VINICIO era incomum e conseguimos a qualificação do mesmo sendo VINICIO FERREIRA DE SOUSA com passagens por tráfico de drogas e seria morador do bairro Morro do Quadro Vitória, que fomos buscar mais informações a respeito de TIAGO com moradores do bairro e informaram que THIAGO já tinha sido preso por tráfico de drogas e que estaria com várias atitudes suspeitas, sem emprego, e saindo várias vezes de uma casa com a companhia de um outro suspeito com o carro LOGAN/RENAULT. Que na data de hoje, recebemos mais informações de que esses dois suspeitos iriam fazer várias entregas dessa droga Haxixe tipo DRY BANANA OG na região da BRASIL CENTER EMBRATEL VILA VELHA, com isso progredimos em campana, que após várias horas de campana avistamos o veículo com as características da denúncia, sendo que conseguimos visualizar dois indivíduos dentro do veículo, sendo que as características físicas batiam com a do VINÍCIO FERREIRA DE SOUZA já qualificado por nossa equipe no sistema. Que o veículo estacionou, porém ninguém saiu desse, que aguardamos e ninguém se aproximou do veículo, que diante disso resolvemos abordar. Que no veículo estavam os investigados THIAGO RODRIGUES FURTADO E VINÍCIO FERREIRA DE SOUZA, no veículo foi encontrado 95 gramas do HAXIXE. Que em entrevista THIAGO informou que era UBER e VINÍCIO informou que iria realizar uma entrega dessa droga, informando também que o valor dessa transação dessa droga seria R$ 7.000,00. Que esse valor seria vendido por duas vezes no varejo a grama, sendo o total de R$ 14.000,00, também foi encontrado no veículo R$ 800,00 em espécie, 3 celulares sendo dois Iphones e um Motorola. Que no momento da abordagem ambos demoraram a obedecer à ordem de saída do veículo, não aceitando a ordem de abordagem e revista, foi utilizado uso progressivo da força, sendo ambos mobilizados e algemados no chão. [...] (Depoimento do Policial Civil Renato Luis da Silva, na esfera policial).

[...] que reconhece os acusados; [...] que recebeu informação de que Vinicio e Thiago estariam traficando drogas caras para a alta sociedade da grande vitória; que pelo nome VINICIO ser incomum, conseguiram a qualificação e verificaram que ele tinha passagem por tráfico e deram início às investigações; que constataram que Vinicio tinha uma movimentação estranha próximo à residência dele; que vizinhos informaram que Vinicio não trabalha e tinha atitude suspeita; [...] que conseguiram adquirir informação de que Thiago estava usando o carro apreendido; que Thiago e Vinicio estavam sempre juntos; que no dia da prisão receberam informações de que os réus sairiam pra fazer entrega e que um dos locais seria no Jockey; que as informações foram obtidas através de denúncia anônima; que fizeram uma campana; que já sabiam qual era o carro utilizado por Thiago; que em determinado momento avistaram os réus chegando ao local da entrega; que não apareceu ninguém para encontrar os réus; [...] que quando observaram que o carro deixaria o local, procederam à abordagem dos réus; que encontraram com os réus determinada quantidade de droga; que chegaram no local da prisão por volta do horário do almoço e a prisão foi no fim da tarde; que ficaram bastante tempo no local; [...] que o Haxixe “dry banana” é como se fosse uma maconha mais potente; que o valor comercial é de R$130,00 a grama; que a quantidade apreendida com os réus, dava um valor total de R$14.000,00; que Vinicio afirmou que venderiam a droga apreendida por R$7.000,00 (sete mil reais); mas que o terceiro repassaria o entorpecente por R$130,00 a grama; que o público alvo dessa droga são pessoas de alto poder aquisitivo; que os réus não informaram onde conseguiam essa droga; que no momento da abordagem Thiago disse que ganhava um valor por cada viagem que levava Vinicio pra vender a droga; que Vinicio ganhava um valor maior; que foram apreendidos 2 iphones e um outro celular; que tinha outro valor em dinheiro; que os réus não souberam explicar a origem desse dinheiro; [...] que confirma que a droga foi apreendida dentro do carro [...] que as investigações pretéritas à prisão duraram algumas semanas [...] (Depoimento do Policial Civil João Gabriel Oliveira Serrano, em juízo).

[...]Que possui um carro logan prata; que trabalha como uber e vive da música; que é MC, canta funk; que ante da pandemia ganhava aproximadamente 7 mil reais por mês; que trabalha no estúdio que fica no bairro Alagoano em Vitória; que estudou até o primeiro ano do segundo grau; [...] que ajuda no sustento da sua família; que quando foi abordado estava no bairro Jockey em Vila Velha/ES; que estava na condução do veículo; que estava num veículo logan sedan 2012; que estava na companhia de Vinicio; que conhece Vinicio há uns 5 anos; que o conhece por morarem próximos; que nada foi encontrado com o depoente; que a única coisa apreendida com o depoente foi seu celular; que realizaram buscas no interior do seu veículo; [...] que no presídio ficou sabendo que foi apreendido 95 gramas de haxixe; que no ato da abordagem não ficou sabendo o que tinha sido apreendido; que os policiais perguntaram onde tinha mais e disse que estava apenas fazendo seu trabalho; [...] que Vinicio foi revistado; que não viu se foi apreendido algo de ilícito com Vinicio; que foi achada uma substância dentro de um envelope; que os policiais afirmaram que o que foi apreendido era droga; que foram conduzidos à delegacia; [...] que não foi apreendido dinheiro com o interrogando; que não viu os R$800,00 (oitocentos reais) apreendidos; [...] que prestou depoimento na polícia; [...] que não confirma ter dito na polícia que a droga foi apreendida no bolso de Vinicio; que assinou o depoimento, mas não disse ter visto a droga apreendida; [...] que agora confirma que a droga estava no bolso de Vinicio; que não sabia que Vinicio traficava drogas; que não saía para entregar drogas com Vinicio; que faz uso de maconha; que já foi condenado pela prática de tentativa de estupro em Linhares no ano de 2018; [...] que Vinicio ligou para o celular do depoente pedindo uma corrida para a casa da esposa dele que fica em Jardim Colorado, Vila Velha/ES; que pegou Vinicio na rodoviária; que pegou Vinicio por volta das 15h da tarde; que Vinicio pediu pro depoente fazer uma parada na embratel; que logo que pararam foram abordados pelos policiais; que Vinicio pagaria 50 reais pela corrida; [...] que à época possuía um iphone X, COR preta;[...] que abriu uma empresa recentemente de gelo gourmet; [...] (Interrogatório do acusado Thiago Rodrigues Furtado, em juízo).

[...] que não conhecia os policiais; que a denúncia não é verdadeira; que não faz tráfico de drogas; que foi apreendido com o depoente 3 celulares e 800 reais e 95 gramas de haxixe; que uma pessoa de nome Gleidson pediu que o depoente levasse o pacote até próximo da Embratel; que Gleidson disse ao depoente que a pessoa iria até o depoente; que falou com Gleidson o carro em que estaria; que era a primeira vez que ia fazer a entrega; que estava fazendo de graça; que não sabe o nome completo de Gleidson; que Gleidson não é seu amigo; que Gleidson mora na rua são Bartolomeu; [...] que no bairro em que reside é de alta periculosidade; que ficou intimidado de negar o pedido e Gleidson fazer algo contra si; que a droga estava no bolso do depoente; que com a abordagem da polícia se assustou, tirou a droga do seu bolso e colocou na porta do carona; que Thiago não sabia que ia entregar a droga; que Thiago cobrou 50 reais pela corrida, mas não chegou a pagar; que os 800 reais que estavam no bolso do depoente, ele havia sacado do auxílio concedido pelo governo federal; que já foi preso; que não tem condenação; que responde a um processo por tráfico de drogas em vitória, na 6ª vara; que costuma fazer corrida com Thiago; [...] que um iphone era seu e o Motorola era da sua esposa; que o seu era um iphone X, preto; [...] (Interrogatório do acusado Vinicio Ferreira de Souza, em juízo).

Nesse liame, ainda que as defesas dos apelantes tenham sustentado que não estavam praticando tráfico de drogas, restou devidamente demonstrado nos autos que os mesmos incorreram no tipo penal do art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006.

Verifica-se que com os acusados efetivamente foi apreendido 95 gramas de haxixe, não havendo dúvidas quanto à conduta ilícita dos mesmos.

Assim, tendo em vista que as condutas dos apelantes se amoldam perfeitamente ao tipo penal do art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006, não há se falar em absolvição.

Noutra vertente, buscam as defesas a fixação da pena-base no mínimo previsto em lei.

a)

Thiago Rodrigues Furtado.

Noto que a pena-base foi fixada em 08 (oito) anos de reclusão, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, diante da natureza e quantidade da droga apreendida (95 gramas de haxixe “dry banana”), que possui alto valor econômico, chegando a custar R$150,00 (cento e cinquenta reais) o grama, o que totaliza do que foi apreendido o valor de R$14.000,00 (quatorze mil reais).

Ausentes atenuantes e agravantes.

Ausentes causas de aumento.

No que tange à causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11343/2006, entendo que a magistrada de primeira instância fundamentou corretamente a não aplicação da benesse. Explico.

Em que pese tenha a magistrada pontuado as ações penais em curso a que responde o réu, bem como a celebração de transação penal pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, o Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do HC 664.284 asseverou que ações penais em curso, isoladamente, não podem ser utilizadas para afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Contudo, diante das circunstâncias que permearam a prisão do apelante, em especial as investigações prévias realizadas pela polícia que deram conta da movimentação de Thiago, que como motorista de aplicativo fazia entregas de drogas, somado ao altíssimo valor do entorpecente apreendido (R$14.000,00), verifica-se que Thiago em nada se aproxima do pequeno traficante.

Em realidade, constata-se que Thiago há muito tempo tem dedicado sua vida às atividades ilícitas e, tendo como base as circunstâncias dos fatos ora em análise, especializou-se no comércio de drogas de luxo.

Assim, mantenho o afastamento da causa de diminuição do art.33,§4º da Lei 11.343/2006.

Diante de tais elementos, foi a pena definitivamente fixada em 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

Por fim, não vejo como acolher o pedido da defesa de Thiago pela restituição do veículo apreendido, eis que não há comprovação nos autos de que o mesmo tem origem lícita.

Em verdade, vê-se que o automóvel era utilizado para a entrega de entorpecentes.

b)

Vinicio Ferreira de Souza.

Noto que a pena-base foi fixada em 08 (oito) anos de reclusão, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, diante da natureza e quantidade da droga apreendida (95 gramas de haxixe “dry banana”), que possui alto valor econômico chegando a custar R$150,00 (cento e cinquenta reais) o grama, o que totaliza do que foi apreendido o valor de R$14.000,00 (quatorze mil reais).

Incidiu corretamente a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d” do CP), motivo pelo qual foi a pena reduzida em 1/6, restando fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Ausentes agravantes.

Não incidem ao caso causas de aumento.

No que tange à causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11343/2006, entendo que a magistrada de primeira instância fundamentou corretamente a não aplicação da benesse. Explico.

Em que pese já tenha sido o réu condenado pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, o Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do HC 453.437 asseverou que a condenação por porte para uso pessoal não caracteriza reincidência e, portanto, não pode sob este fundamento ser utilizada para afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Contudo, diante das circunstâncias que permearam a prisão do apelante, em especial as investigações prévias realizadas pela polícia que deram conta de que Vinicio traficava entorpecentes de altíssimo valor (R$14.000,00), verifica-se que o apelante em nada se aproxima do pequeno traficante.

Em realidade, constata-se que Vinicio há muito tempo tem dedicado sua vida às atividades ilícitas e, tendo como base as circunstâncias dos fatos ora em análise, especializou-se no comércio de drogas de luxo.

Assim, mantenho o afastamento da causa de diminuição do art.33,§4º da Lei 11.343/2006.

Nessa toada, a pena restou definitivamente fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

Não há como substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, eis que não foram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Incabível a redução da pena de multa, uma vez que a mesma revela-se suficiente e necessária à prevenção e reprovação do crime.

No que tange à detração penal (art. 387, §2º do CPP), verifico que o acusado Vinicio foi preso em 18/09/2020.

Constata-se que o apelante cumpriu até a data da sentença, 08 (oito) meses e 26 (dias) de pena, restando pendente de cumprimento 05 (cinco) anos, 11 meses e 04 (quatro) dias de pena.

Assim, a detração penal não enseja a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, razão pela qual não acolho a tese defensiva.

Por fim, no que tange ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, entendo não merecer prosperar, uma vez que a análise acerca da condição de miserabilidade do acusado deverá ser feita pelo juízo da execução, adequado para verificar a real situação financeira do réu.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O
Parquet
apresentou irresignação quanto à absolvição dos réus pelo crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006).

Sustenta o Ministério Público que a autoria e a materialidade do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) restaram devidamente comprovadas, em razão do fato de que os acusados estavam associados para comercializar entorpecentes.

Entendo não assistir razão ao Ministério Público, eis que embora tenha sido comprovada a prática pelos acusados do crime de tráfico de drogas, não há prova robusta nos autos indicando a estabilidade e permanência de suposta associação para o tráfico de drogas.

Ora, o argumento de que os acusados estavam juntos no momento da abordagem policial, não tem força probatória de prévia associação destes no cometimento de crime de tráfico de drogas.

Nesse sentido, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO VÍNCULO E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO. MINORANTE. INCIDÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, NOS TERMOS DO VOTO. 1.
Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. 2. O liame associativo mediante verdadeiro compartilhamento de tarefas entre os apelantes, ficando provada a conjugação de esforços para a realização do comércio proscrito, desprovido de apontamento de fato concreto a caracterizar, de forma efetiva, o vínculo associativo estável e permanente entre os réus, requisito necessário para a configuração do delito de associação para o tráfico, impõe a absolvição.
3. Absolvida do delito de associação para o tráfico, não remanesce fundamentação idônea para a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 4. Ordem concedida para absolver a paciente da imputação do delito de associação para o tráfico, com extensão aos corréus DANIEL e THIAGO, e aplicar a minorante do tráfico pivilegiado, com extensão apenas a DANIEL, redimensionando-se as penas, nos termos do voto. (STJ - HC: 585979 SP 2020/0129746-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 18/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/08/2020)

Evidencia-se união ocasional dos réus, na data de suas respectivas prisões, o que por si só, não configura o tipo penal do art. 35 da Lei 11.343/2006, eis que este exige, conforme já salientado, habitualidade.

Não há nos autos prova inequívoca de que os apelados atuassem sempre juntos, apesar de ambos possuírem envolvimento pretérito com atividades ilícitas.

Desse modo, diante da ausência de provas de autoria e materialidade, não deve prosperar o pleito do Ministério Público quanto ao reconhecimento da prática do delito de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006).

Mediante tais fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso ministerial e aos recursos defensivos.

É como voto.

2 de fevereiro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.