Tribunal: TJES
Processo: 0000373-40.2021.8.08.0020
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-06-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000373-40.2021.8.08.0020

APELANTE: WELLINGTON DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA.
IDONEIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS.

ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.
CULPABILIDADE EVIDENCIADA.

DOSIMETRIA.
PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231, DO STJ.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
CIRCUNSTÂNCIAS
QUE CONFIRMAM A
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS
.

CONCURSO FORMAL. BIS IN IDEM. CORREÇÃO EX OFFICIO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA
. ANÁLISE QUE CABE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO
IMPROVIDO.

1. Com arrimo na palavra de um dos policiais militares que presenciou o flagrante, sujeito neutro na demanda, além da confissão do réu, constata-se que a autoria é conclusiva.

2. Na hipótese vertente, tem-se que a conduta do réu é típica, ilícita e culpável, perfazendo, portanto, todos os elementos do crime. Ademais, o vetor “culpabilidade”, enquanto critério de aferição da pena-base, foi considerado neutro. Não há situação desfavorável ao réu e, portanto, não há que se falar em ausência de culpabilidade.

3. As penas-bases dos crimes previstos nos artigos 33, da Lei 11.343/06, e 12, da Lei 10.826/03, foram fixadas no mínimo legal, razão pela qual não há como diminuí-las abaixo desse nível. Do mesmo modo, embora reconhecida a atenuante da confissão, as penas intermediárias não podem ser reduzidas, consoante a inteligência da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

4. O apelante não atende aos critérios para concessão do benefício do tráfico privilegiado, uma vez que, somados às ações penais em curso, há outros elementos que indicam sua dedicação a atividades criminosas, tais como o fato de terem sido encontrados materiais para embalo de entorpecentes, além de uma arma de fogo (o que denota que o réu conhecia o submundo do crime).

5. No que se refere à aplicação da regra do concurso formal, o juízo primevo, aplicando a regra do artigo 70, caput, do Código Penal, utilizou como parâmetro o crime mais grave (tráfico) e exasperou a pena em 1/6 (um sexto), mas manteve a pena de detenção relativa ao artigo 12, da Lei 10.826/2003, incorrendo em inequívoco
bis in idem
, uma vez que utilizou o crime de porte de arma de fogo de uso permitido em dois momentos distintos.

6. O

momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Precedentes.

7
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
i
mprovido.
Pena redimensionada, ex officio, para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantida a pena pecuniária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000373-40.2021.8.08.0020
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WELLINGTON DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000373-40.2021.8.08.0020

APELANTE: WELLINGTON DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA.
IDONEIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS.

ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.
CULPABILIDADE EVIDENCIADA.

DOSIMETRIA.
PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231, DO STJ.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
CIRCUNSTÂNCIAS
QUE CONFIRMAM A
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS
.

CONCURSO FORMAL. BIS IN IDEM. CORREÇÃO EX OFFICIO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA
. ANÁLISE QUE CABE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO
IMPROVIDO.

1. Com arrimo na palavra de um dos policiais militares que presenciou o flagrante, sujeito neutro na demanda, além da confissão do réu, constata-se que a autoria é conclusiva.

2. Na hipótese vertente, tem-se que a conduta do réu é típica, ilícita e culpável, perfazendo, portanto, todos os elementos do crime. Ademais, o vetor “culpabilidade”, enquanto critério de aferição da pena-base, foi considerado neutro. Não há situação desfavorável ao réu e, portanto, não há que se falar em ausência de culpabilidade.

3. As penas-bases dos crimes previstos nos artigos 33, da Lei 11.343/06, e 12, da Lei 10.826/03, foram fixadas no mínimo legal, razão pela qual não há como diminuí-las abaixo desse nível. Do mesmo modo, embora reconhecida a atenuante da confissão, as penas intermediárias não podem ser reduzidas, consoante a inteligência da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

4. O apelante não atende aos critérios para concessão do benefício do tráfico privilegiado, uma vez que, somados às ações penais em curso, há outros elementos que indicam sua dedicação a atividades criminosas, tais como o fato de terem sido encontrados materiais para embalo de entorpecentes, além de uma arma de fogo (o que denota que o réu conhecia o submundo do crime).

5. No que se refere à aplicação da regra do concurso formal, o juízo primevo, aplicando a regra do artigo 70, caput, do Código Penal, utilizou como parâmetro o crime mais grave (tráfico) e exasperou a pena em 1/6 (um sexto), mas manteve a pena de detenção relativa ao artigo 12, da Lei 10.826/2003, incorrendo em inequívoco
bis in idem
, uma vez que utilizou o crime de porte de arma de fogo de uso permitido em dois momentos distintos.

6. O

momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Precedentes.

7
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
i
mprovido.
Pena redimensionada, ex officio, para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantida a pena pecuniária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso. Contudo, redimensionar a pena,
ex officio
, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000373-40.2021.8.08.0020

APELANTE: WELLINGTON DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
WELLINGTON DE SOUZA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Guaçuí/ES (Id. 4253123, pp. 381/393), por meio da qual fora condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06, e no art. 12, da Lei n° 10.826/03, na forma do art. 70, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em razões recursais, pp. 453/465, a defesa técnica expõe a tese de ausência de culpa e aduz ser necessária a desconsideração do depoimento dos policiais em razão do alegado conflito de interesses dos agentes que participaram das diligências que culminaram na prisão. Requer, subsidiariamente, a redução da pena-base no mínimo legal, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação da pena de multa no mínimo legal e, por fim, o deferimento do benefício da gratuidade da justiça.

Emerge da Denúncia que, no dia 11 de maio de 2021, por volta das 11h15min, na Rua Projetada, Beco Roberto Mendes, ao lado da ponte/margem do Rio, em Guaçuí, o réu, sem autorização e mediante uma só ação, mantinha em depósito 16 (dezesseis) buchas de substância análoga à maconha, dois tabletes da mesma substância (um pequeno e um médio), uma arma de fogo Taurus calibre .32 e seis munições de mesmo calibre, sendo cinco de carga normal e uma de carga pequena.

Consta dos autos que policiais civis e militares, ao cumprirem alguns mandados de busca e apreensão no local acima referenciado, perceberam que o réu havia jogado algo da varanda de sua residência às margens do rio. Por sua vez, ao averiguarem o conteúdo do objeto, identificaram as drogas, arma e munições.

Ato contínuo, adentraram na residência e avistaram o réu, que relatou ser o dono do material ilícito. Na residência também foi apreendido um rolo de papel filme, uma sacola contendo plásticos para sacolé, além de uma TV e um celular.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o(a) apelante foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, destaco que o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Na hipótese vertente, a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Boletim Unificado (pp. 33/41), no Auto de Apreensão (p. 57/59), no Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (p. 65), no Auto de Constatação de Substância Entorpecente (pp. 69/71), no Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material (pp. 109/113) e no Laudo de Exame Químico (pp. 355/357).

No tocante à
autoria
, por sua vez, entendo que esta ficou devidamente robustecida e evidenciada.

Nesse passo, o réu, interrogado em juízo, confessou, ao menos em parte, a prática delitiva, argumentando que parte das drogas era para consumo e que as buchas de maconha eram destinadas à venda. Também disse que comprou a arma e que pretendia vendê-la para ajudar nas despesas da casa.

A companheira do réu, por sua vez, confirmou em juízo saber que ele mantinha uma arma de fogo em casa para defesa pessoal. Disse, também, que seu companheiro é usuário de drogas, mas declarou desconhecer a prática de tráfico de entorpecentes.

Ao seu turno, o policial que prendeu o réu em flagrante confirmou em audiência se lembrar da ocorrência e que, naquela oportunidade, o réu confessou que as drogas eram de sua propriedade. Confira-se:

“
Que se recorda da operação
; que a sua equipe tinha acabado de realizar um mandado de busca e apreensão em outra casa, em uma rua ao lado; que estavam aguardando a equipe do cão policial para realizar a busca na casa do acusado; que o cão indicou que as drogas estariam na varanda; que não se recorda se foram encontradas sacolas de sacolé;
q
u
e se recorda que foram encontradas substâncias análogas a maconha e arma de fogo
; que não conhecia o acusado pois trabalhava em Dores do Rio Preto;
que o acusado assumiu q
u
e as drogas eram dele
; que perguntado se viu o acusado dispensar as drogas no córrego,
respondeu que viu o mato de meio metro de altura balançar próximo ao local; que
l
oqo em seguida o cão policial apontou para o local
." (Depoimento do Policial Welinton dos Santos Lozer)

Diante do exposto, e com arrimo na palavra de um dos policiais militares que presenciou o flagrante, sujeito neutro na demanda, além da confissão do réu, constata-se que a autoria é conclusiva.

Assim sendo, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. CONDENAÇÃO. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 155 E 156 DO CPP. INEXISTÊNCIA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. (...).
4. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso. 5. Constatado que a condenação encontra-se devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, não se coaduna com a estreita via do especial, dada a necessidade de reexame de fatos e provas, segundo o disposto na Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp 2066182/SC. Rel. Min. Olindo Menezes. Desembargador Convocado do TRF 1ª Região. Sexta Turma. Julgado em 02/8/2022. DJe: 05/8/2022).

Diante do exposto, o pleito absolutório resta insuperável.

Não há que se falar em ausência de culpabilidade. Com efeito, referido vocábulo assume sentidos diferentes na seara penal. Pode estar relacionado ao juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, e se faz presente quando o agente é imputável, atua com potencial consciência da ilicitude e tem a possibilidade de atuar de outro modo, conforme o Direito (e não o faz). Além disso, pode se referir ao grau de censura do comportamento do réu, para fins de fixação da pena-base, na análise das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

Na hipótese vertente, tem-se que a conduta do réu é típica, ilícita e culpável, perfazendo, portanto, todos os elementos do crime. Ademais, o vetor “culpabilidade”, enquanto critério de aferição da pena-base, foi considerado neutro. Não há situação desfavorável ao réu, portanto.

No que se refere à dosimetria, as penas-bases dos crimes previstos nos artigos 33, da Lei 11.343/06, e 12, da Lei 10.826/03, foram fixadas no mínimo legal, razão pela qual não há como diminuí-las abaixo desse nível. Do mesmo modo, embora reconhecida a atenuante da confissão, as penas intermediárias não podem ser reduzidas, consoante a inteligência da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça. Não há causas de aumento e de diminuição da pena.

Com efeito, o apelante não atende aos critérios para concessão do benefício do tráfico privilegiado, uma vez que, somados às ações penais em curso, há outros elementos que indicam sua dedicação a atividades criminosas, tais como o fato de terem sido encontrados materiais para embalo de entorpecentes, além de uma arma de fogo (o que denota que o réu conhecia o submundo do crime).

A pena, portanto, deve ser mantida incólume.

Por outro lado, no que se refere à aplicação da regra do concurso formal, verifico que houve um equívoco por parte do juízo primevo. Isto porque, aplicando a regra do artigo 70, caput, do Código Penal, utilizou como parâmetro o crime mais grave (tráfico) e exasperou a pena em 1/6 (um sexto), mas manteve a pena de detenção relativa ao artigo 12, da Lei 10.826/2003, incorrendo em inequívoco
bis in idem
, uma vez que utilizou o crime de porte de arma de fogo de uso permitido em dois momentos distintos (para exasperação da pena e como sanção autônoma).

Diante do exposto, corrijo a inconformidade, redimensiono a pena definitiva do apelante para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Quanto à pena pecuniária, registro que guarda proporção com a pena privativa de liberdade fixada, não havendo que se falar em redução.

No que se refere ao benefício da gratuidade da justiça,
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais”
(STJ, AgRg no AREsp 2175205/CE. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Julgado em 08/11/2022. DJe: 16/11/2022).

Por derradeiro, no que se refere à atuação do advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, o advogado

Cassiano Silva Araujo
(OAB/ES:
30.888
)
realizou a defesa do apelante, tendo interposto
recurso de Apelaç
ão
único
, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais)

ao referido causídico.

Arrimado nas considerações ora tecidas,

NEGO
PROVIMENTO
ao apelo e, ex officio, redimensiono a pena do réu para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
mantida incólume a pena de multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)