Tribunal: TJES
Processo: 0001299-14.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Posse de Drogas para Consumo Pessoal; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-06-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO

14, DA LEI 10.826/02. ABSOLVIÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PERIGO ATUAL E INEVITÁVEL.

ERRO DE PROIBIÇÃO. DESCABIDO. RÉU CONFESSO
U

TER CIÊNCIA QUANTO À ILICITUDE DA CONDUTA
.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
FIXADO O REGIME SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 32, §2, ‘C’, DO CP.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM RAZÃO DA ATUAÇÃO COMO DATIVO. POSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.
1.
Nos termos do artigo 24, do Código Penal, “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. Dessa forma, a simples alegação de temeridade quanto a furtos e roubos, não se mostra suficiente para caracterizar o estado de necessidade, excludente de ilicitude que exige para sua configuração a existência de um perigo atual e inevitável, entendido como aquele que não há outra opção de agir, tal qual em situações em que é perseguido, ou se depara, com o suposto agressor, sem possibilidade de acionar os órgãos públicos competentes.
2
. O erro de proibição resta caracterizado quando o agente erra a respeito do caráter proibido de sua conduta, podendo funcionar como causa de exclusão da culpabilidade, quando o erro for escusável, ou atuar como causa de diminuição de pena, quando o erro for inescusável, o que não foi verificado no presente caso, em que o acusado expressamente consignou que sabia acerca da ilicitude da sua conduta.
3
.
Em que pese a pena definitiva tenha sido fixada em 02 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, verifica-se que o apelante é reincidente, o que autoriza a imposição do regime semiaberto, com base no art. 33, §2º, “c”, do Código Penal. Precedentes.
4.
Diante do grau de complexidade de seu trabalho e considerando que a advogada dativa exerceu com esmero o
munus
público que lhe fora conferido, após a análise acurada e minuciosa dos autos, confeccionando peça recursal fundamentada, os honorários advocatícios são adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.
5
.
Recurso conhecido e desprovido. Fixados honorários advocatícios pela atuação de advogado dativo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001299-14.2022.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCIANO RODRIGUES GARCIA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO

14, DA LEI 10.826/02. ABSOLVIÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PERIGO ATUAL E INEVITÁVEL.

ERRO DE PROIBIÇÃO. DESCABIDO. RÉU CONFESSO
U

TER CIÊNCIA QUANTO À ILICITUDE DA CONDUTA
.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
FIXADO O REGIME SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 32, §2, ‘C’, DO CP.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM RAZÃO DA ATUAÇÃO COMO DATIVO. POSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.
1.
Nos termos do artigo 24, do Código Penal, “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. Dessa forma, a simples alegação de temeridade quanto a furtos e roubos, não se mostra suficiente para caracterizar o estado de necessidade, excludente de ilicitude que exige para sua configuração a existência de um perigo atual e inevitável, entendido como aquele que não há outra opção de agir, tal qual em situações em que é perseguido, ou se depara, com o suposto agressor, sem possibilidade de acionar os órgãos públicos competentes.
2
. O erro de proibição resta caracterizado quando o agente erra a respeito do caráter proibido de sua conduta, podendo funcionar como causa de exclusão da culpabilidade, quando o erro for escusável, ou atuar como causa de diminuição de pena, quando o erro for inescusável, o que não foi verificado no presente caso, em que o acusado expressamente consignou que sabia acerca da ilicitude da sua conduta.
3
.
Em que pese a pena definitiva tenha sido fixada em 02 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, verifica-se que o apelante é reincidente, o que autoriza a imposição do regime semiaberto, com base no art. 33, §2º, “c”, do Código Penal. Precedentes.
4.
Diante do grau de complexidade de seu trabalho e considerando que a advogada dativa exerceu com esmero o
munus
público que lhe fora conferido, após a análise acurada e minuciosa dos autos, confeccionando peça recursal fundamentada, os honorários advocatícios são adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.
5
.
Recurso conhecido e desprovido. Fixados honorários advocatícios pela atuação de advogado dativo.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuida-se
de recurso
de apelação criminal,
interposto por
Luciano Rodrigues Garcia
, em face da
sentença
prolatada às
fls.
1
04
/
1
08
dos autos físicos
, pelo Juiz de Direito da
3
ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra, os seguintes termos:

[...] no dia 18 de abril de 2022, por volta das l
0
h
00
min, na Ilha da Luz, embaixo da ponte João Santos Filho, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado portando 01 (uma) arma de fogo, tipo revólver, marca Rossi, calibre .32 S&W, número de série 70146, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fls. 53/54 e Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 55.

Ainda, nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o denunciado foi flagrado trazendo consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fls. 53/54 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de f
l
. 56.

Depreende-se dos autos que, no dia dos fatos, durante patrulhamento preventivo, nas proximidades da ponte da Ilha da Luz, nesta cidade, guardas municipais visualizaram o denunciado, sendo que este trazia consigo uma mochila. Ao perceberem que o suspeito apresentava comportamento suspeito, os agentes realizaram a abordagem, identificando-o como sendo LUCIANO RODRIGUES GARCIA, ora Denunciado.

Realizada busca pessoal no Denunciado, foram encontradas em seu bolso 08 (oito) munições de calibre .32 e 03 (três) buchas da substância entorpecente conhecida como “maconha”. Ocorre que ao ser indagado sobre a existência de possível arma de fogo, o abordado confessou aos guardas municipais que o objeto estaria escondido em uma pilastra, próxima ao local da abordagem.

Dessa forma, os guardas foram ao local apontado e apreenderam 01 (uma) arm
a
de fogo, tipo revólver, marca Rossi, calibre .32 S&W, número de série 70146, municiada com 06 (seis) munições de mesmo calibre
[...]
.
(sic)

Em decorrência da conduta delitiva acima descrita, o recorrente foi
condenado
pela prática do
s
crime
s
previsto
s

n
o
artigo 1
4
da Lei nº 10.826/2003
, à pena de
02
(
dois
) ano
s

e 0
4
(
quatro
) meses
de
reclusão
, a ser cumprida inicialmente em
regime
semi
aberto
e
7
0
(
seten
ta
) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em razões recursais
acostadas às fls. 122/127
, a defesa requer
a absolvição do apelante, pugnando, nesse particular, que
i)
seja
reconhecido que o apelante agiu sob estado de necessidade,
ou, a
lternativamente,
que
ii)

seja reconhecida a ocorrência de
erro de proibição.
Quanto à dosimetria da pena, postula

ii
i
)

pel
a modificação do regime de pena inicialmente fixado.
Por fim, pleiteia
iv)

sej
a
m
fixa
dos
honorários advocatícios
em favor do advogado dativo
.

Assim, de
monstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente,
r
essalto que a
materialidade
delitiva resta inconteste
a partir da leitura

do
Boletim Unificado nº 47558284,
do
Auto de Apreensão de Arma de Fogo de fl.
55/56 dos autos físicos,
do

Laudo
de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl.
80/83 dos autos físicos
, bem como do Relatório Final de Inquérito Policial de fls.
72/75 dos autos físicos
.

Quanto à
autoria
, observo que o acervo probatório não deixa dúvidas acerca do cometimento do crime de porte da arma de fogo de uso permitido e das munições pelo recorrente, inclusive pelo fato de ele ter confessado perante o juízo que a arma era de sua propriedade (fl. 105 dos autos físicos).

Soma
m
-se a es
s
e depoimento, as declarações prestadas pelo
s
policia
is
militar
es
responsáve
is
pela prisão em flagrante do acusado, que confir
maram

que, ao
efetuarem a aborda
g
em, foi verificado que o denunciado estava
com oito munição calibre. 32, três buchas de maconha e, após ser questionado sobre a arma, informou que estaria próxima a pilastra, sendo encontrada no local a arma calibre .32 e mais seis munições
do mesmo calibre
(
mídia de
fls. 1
03 dos autos físicos
).

Dessa forma, em que pese não tenham sido questionados pela defesa, verifica-se que a prova coligida nos autos demonstra com clareza a autoria e materialidade delitivas do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

Prosseguindo, a
defesa requer a absolvição do apelante sustentando a suposta configuração de estado de necessidade em relação ao crime de porte
ilegal
de arma de fogo de uso permitido,
s
ob o argumento que Luciano
Rodrigues Garcia
mantinha arma de fogo em razão da sua companheira e ele já t
erem
sido vítima
s
de assalto e
por sofrerem constantes ameaças
por serem moradores de rua.

Quanto ao referido pedido de

reconhecimento da excludente de ilicitude do estado de necessidad
e,

melhor
sorte
não
assiste
a
o apelante.

N
os termos do artigo 24 do Código Penal,
“considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”
.

Des
s
a forma
, a simples alegação de
temeridade quanto a furtos e roubos
, não se mostra suficiente para caracterizar o estado de necessidade, excludente de ilicitude que exige para sua configuração a existência de um perigo atual e inevitável
,
entendido como aquele que
não
há
outra opção de
agir,
tal qual
em situações em que é perseguido, ou se depara, com o suposto agressor, sem possibilidade de acionar os órgãos públicos competentes.

In casu
, o possível estado de medo abstrato nem fora demonstrado ou comprovado, restando concluir se tratar de uma tentativa de se livrar da condenação criminal do ilícito cometido.

A propósito,
es
s
e é o entendimento
adotado por est
e
egrégia
Tribunal de Justiça
,

em situações que reputo análogas a ora em apreço. Senão, vejamos
:

1. A materialidade do delito foi comprovada, não havendo dúvidas acerca dos artefatos serem ou não armas de fogo, o que afasta as alegações de ausência de provas de materialidade.
O estado de necessidade exige, entre outros requisitos, o perigo atual, isto é, o perigo deve estar ocorrendo no momento em que a conduta é praticada. Logo, o perigo futuro ou passado não caracteriza o estado de necessidade, tendo sido justamente esta a situação descrita pela defesa do recorrente em relatar a violência da localidade onde reside e a ausência de polícia nas ruas.
(...). 5. Apelo improvido. (TJES; APCr 0013609-91.2018.8.08.0011; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Marcos Ant
ô
nio Barbosa de Souza; Julg. 20/04/2022; DJES 02/05/2022).

1.
Inviável excluir a ilicitude do fato sob alegação de estado de necessidade (art. 24 do CP), pois não restou demonstrado qualquer perigo iminente, tendo o apelante trazido apenas alegação genérica de que o local em que reside é perigoso, o que, a toda evidência, não justificaria o porte ilegal de armas de fogo a pretexto de estado de necessidade.
(...). (TJES; APCr 0003323-40.2019.8.08.0069; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Ezequiel Turíbio; Julg. 06/12/2021; DJES 20/01/2022).

Desse modo, inviável o reconhecimento da excludente de ilicitude do estado de necessidade.

Em relação ao pedido da defesa de
reconhecimento do erro de proibição
q
uanto ao
crime em questão,
melhor sorte não assiste ao apelante.

Sobre o tema, cabe consignar que o mencionado instituto está previsto no artigo 21, do Código Penal, o qual aduz o seguinte:

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O
erro sobre a ilicitude do fato
, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Sendo assim, o
erro de proibição
, denominado legalmente por erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, constitui causa excludente de culpabilidade, eis que um dos elementos da culpabilidade é o potencial conhecimento da ilicitude do ato, devendo o agente ser punido quando, pelo menos, tenha a possibilidade de conhecer o caráter ilícito de seu ato.

Desse modo, o erro de proibição resta caracterizado quando o agente erra a respeito do caráter proibido de sua conduta, podendo funcionar como causa de exclusão da culpabilidade, quando o erro for escusável, ou atuar como causa de diminuição de pena, quando o erro for inescusável.

Nas palavras de Cleber Masson
1
, “
o erro de proibição pode
ser definido como a falsa percepção do agente acerca do caráter ilícito do fato típico por ele praticado, de acordo com um juízo profano, isto é, possível de ser alcançado mediante um procedimento de simples esforço de sua consciência.
”

Assentadas essas premissas, compulsando atentamente os presentes autos, constato que o caso sob exame
não se coaduna
com a hipótese
suscitada
pela defesa, eis que não se verifica uma falsa ou imperfeita percepção da realidade por parte do agente, já que o apelante tinha, de fato, condições de conhecimento do caráter ilícito de seu comportamento.

Em verdade, da análise dos autos, evidencia-se que o
apelante
tinha
pleno conhecimento da ilicitude da sua conduta,
tendo, inclusive, assim aduzido em seu interrogatório em juízo
(m
ídia de fl. 103
dos autos físicos
). Confira-se:

“
[...]
eu sei que é errado
, mas eu tinha ela somente para uma proteção pessoal mesmo [...]”.

Des
s
a feita
,
em que pese as zelosas razões externadas pela douta defesa, verifico que
não é possível acolher a tese de que a conduta d
o
apelante estaria amparada pela excludente de culpabilidade do erro de proibição
(erro sobre a ilicitude do fato), sendo sua conduta típica, ilícita e
culpável
,
não cabendo, portanto,
a

sua absolviç
ão.

Em relação à dosimetria da pena imposta ao apelante – não questionada
pela
d
efesa
– verifico que
o

magistrad
o
sentenciante
, diante do princípio da persuasão racional e do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena e de forma fundamentada fixou a
pena
que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Q
uanto ao
pedido de fixação do regime aberto para início de cumprimento de pena
,

certo é que não merece acolhimento,
conforme se passa a explicitar.

Em que pese a pena definitiva tenha sido fixada em
02 (dois) anos
e
4 (quatro) meses
de reclusão e
70 (setenta) dias-multa
,
verifica-se que o apelante é
reincidente
, o que autoriza a
imposição do regime semiaberto, com base no art. 33, §2º, “
c
”, do Código Penal. Nesse
particular,
assim tem decidido este e. Tribunal de Justiça:

Segundo o STJ, “Mesmo nas hipóteses de fixação de
pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão, sendo reincidente o acusado, não é ilegal a imposição do regime inicial semiaberto
. Precedentes. (AGRG no RESP n. 2.026.653/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.). Recurso desprovido.
(
TJES
; APCr 0000632-67.2014.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 01/02/2023; DJES 03/03/2023)

Por fim, passo a analisar
o pleito de fixação de
honorários advocatícios
à
advogad
a
dativ
a
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na Vara Criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado.

Consta dos autos que foi nomeada pelo MM. Juiz de 1º grau para atuar na defesa do réu Luciano Rodrigues Garcia a
Dr
a
.
Thais Batista Godoy
– OAB/ES
21
.
99
4.

Na esteira do entendimento desta
Primeira

Câmara Criminal, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Destaco, ainda, que a tabela da OAB
não vincula o Poder Judiciário,
em razão de seu caráter meramente orientador.

Des
s
a feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação d
a
Dr
a
.
Thais Batista Godoy
– OAB/ES nº
21
.
99
4
,
que, após a prolação da sentença, apresentou
recurso
de apelação
e as suas respectivas razões.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com média complexidade, sendo imputado ao apelante o crime do art. 14 da Lei nº 10.826/2003
.
Nada obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa do acusado durante esta seara recursal, verifico esta fixação se refere a um único ato praticado – apresentação de recurso de apelação.

Nes
s
e
contexto
,
com esteio no art. 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015 c/c com o disposto no artigo 3º do Código de Processo Penal, considerando que
a Dr
a
.
Thais Batista Godoy
– OAB/ES
21
.
99
4
exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios n
o
quantum
de

R$
8
00,00 (
oitocentos
reais)
concernentes a sua atuação em âmbito recursal
, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterados todos os fundamentos da sentença condenatória.

Ainda,
FIXO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
no valor de
R$
8
00,00 (
oitocentos
reais)
devidos a Dr
a
.
Thais Batista Godoy
– OAB/ES nº
21
.
99
4.

É como voto.

Vitória, 15 de maio de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

1
MASSON, Cleber.
Código Penal Comentado
, São Paulo: Método, 2013, p. 145.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)