Tribunal: TJES
Processo: 0000825-74.2019.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRETENDIDA
DESCLASSIFICAÇÃO, PARA A FIGURA DO ART. 28 Da Lei de drogas.

NÃO ACOLHIDA.

AUTORIA E MATERIALIDADE
do tráfico
BEM DELINEADAS. VALOR PROBANTE DAS DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS.
Posse de arma de fogo de uso permitid
o
.
Autoria e materialidade positivadas. Manutenção da condenação.
DOSIMETRIa.
APELANTE WAGNER.
REINCIDÊNCIA.
AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ART. 28 DA lEi de drogas. Acolhimento. Redimensionamento das penas.
Causa de diminuição.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PRESENÇA DE INDICATIVOS DE QUE O RÉU FAZ DO TRÁFICO MEIO DE VIDA.
Anotação de
condenação posterior aos fatos
. Precedente.
APELANTE MARÍLLIA.

RE
GIME
ABERTO.
SUBSTITUIÇÃO DE PENAS.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.
PLEI
T
OS JÁ ATENDIDOS NA SENTENÇA.

JULGADO
PARCIALMENTE PROCEDENTE O APELO DO RÉU WAGNER. DESPROVIDO O APELO DA RÉ MARÍLLIA.

1.

M
aterialidade
e autoria

dos crimes de tráfico de drogas, e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido,
rest
aram
comprovada
s
pelo boletim
de ocorrência
, auto de apreensão, laudo
s
definitivo
s
, e prova oral colhida, em especial,
a narrativa dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante,
que possuem especial valor probante.

2.

À
época dos fatos apurados, o réu
WAGNER

possuía apenas 01 (
uma
)
condenação anterior, transitada em julgado, refere
nte

ao art. 28 da Lei nº 11.346/06
(autos nº 0007799-58.2017.8.08.0048)
.
E c
onforme entendimento
jurisprudencial sedimentado nas Cortes Superiores,
a condenação anterior, pelo delito d
e posse de drogas para consumo pessoal,
não configura reincidência. Penas
redimensionadas.

3
.
A minorante do tráfico privilegiado restou corretamente indeferida
para o réu WAGNER,
dada
a
indicação de que o
apelante
não preenche os requisitos da primariedade, e dos bons antecedentes,
pois possui
anotação de
outra condenação, posterior aos fato
s
apurados, pela prática de tráfico de drogas, e porte ilegal de arma de fogo.

5
.
C
arecem de interesse
os pleitos de
fixação do regime inicial de cumprimento aberto, e substituição
da pena privativa de liberdade, por restritivas
de direitos,
formulados pela defesa de MARÍLLIA,
ve
z q
ue o M
agistrado
já os atendeu na sentença
.

6.
RECURSOS
CONHECIDOS
para
(
1.
)
DAR PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo de
WAGNER LUIS NEGRI VASCONCELLOS,
redimensionando as penas aplicadas para
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, e pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, quanto ao crime de tráfico de drogas, e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, com relação ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido,
e
(
2.
)
NEGAR PROVIMENTO ao apelo de
MARÍL
L
IA MENDES MÁXIMO BARBOSA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000825-74.2019.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WAGNER LUIS NEGRI VASCONCELLOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRETENDIDA
DESCLASSIFICAÇÃO, PARA A FIGURA DO ART. 28 Da Lei de drogas.

NÃO ACOLHIDA.

AUTORIA E MATERIALIDADE
do tráfico
BEM DELINEADAS. VALOR PROBANTE DAS DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS.
Posse de arma de fogo de uso permitid
o
.
Autoria e materialidade positivadas. Manutenção da condenação.
DOSIMETRIa.
APELANTE WAGNER.
REINCIDÊNCIA.
AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ART. 28 DA lEi de drogas. Acolhimento. Redimensionamento das penas.
Causa de diminuição.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PRESENÇA DE INDICATIVOS DE QUE O RÉU FAZ DO TRÁFICO MEIO DE VIDA.
Anotação de
condenação posterior aos fatos
. Precedente.
APELANTE MARÍLLIA.

RE
GIME
ABERTO.
SUBSTITUIÇÃO DE PENAS.
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.
PLEI
T
OS JÁ ATENDIDOS NA SENTENÇA.

JULGADO
PARCIALMENTE PROCEDENTE O APELO DO RÉU WAGNER. DESPROVIDO O APELO DA RÉ MARÍLLIA.

1.

M
aterialidade
e autoria

dos crimes de tráfico de drogas, e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido,
rest
aram
comprovada
s
pelo boletim
de ocorrência
, auto de apreensão, laudo
s
definitivo
s
, e prova oral colhida, em especial,
a narrativa dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante,
que possuem especial valor probante.

2.

À
época dos fatos apurados, o réu
WAGNER

possuía apenas 01 (
uma
)
condenação anterior, transitada em julgado, refere
nte

ao art. 28 da Lei nº 11.346/06
(autos nº 0007799-58.2017.8.08.0048)
.
E c
onforme entendimento
jurisprudencial sedimentado nas Cortes Superiores,
a condenação anterior, pelo delito d
e posse de drogas para consumo pessoal,
não configura reincidência. Penas
redimensionadas.

3
.
A minorante do tráfico privilegiado restou corretamente indeferida
para o réu WAGNER,
dada
a
indicação de que o
apelante
não preenche os requisitos da primariedade, e dos bons antecedentes,
pois possui
anotação de
outra condenação, posterior aos fato
s
apurados, pela prática de tráfico de drogas, e porte ilegal de arma de fogo.

5
.
C
arecem de interesse
os pleitos de
fixação do regime inicial de cumprimento aberto, e substituição
da pena privativa de liberdade, por restritivas
de direitos,
formulados pela defesa de MARÍLLIA,
ve
z q
ue o M
agistrado
já os atendeu na sentença
.

6.
RECURSOS
CONHECIDOS
para
(
1.
)
DAR PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo de
WAGNER LUIS NEGRI VASCONCELLOS,
redimensionando as penas aplicadas para
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, e pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, quanto ao crime de tráfico de drogas, e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, com relação ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido,
e
(
2.
)
NEGAR PROVIMENTO ao apelo de
MARÍL
L
IA MENDES MÁXIMO BARBOSA.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de WAGNER LUIS NEGRI VASCONCELLOS, e conhecer e negar provimento ao recurso de MARÍLLIA MENDES MÁXIMO BARBOSA, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000825-74.2019.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: WAGNER LUIS NEGRI VASCONCELLOS, MARILLIA MENDES MAXIMO BARBOSA

Advogado do(a) APELADO: MARIANA ALBORGHETTI FELICIANO - ES34509
Advogado do(a) APELADO: LUCIANA PEREIRA RODRIGUES - ES8301-A

VOTO

Trata
m
-se de apelaç
ões

crimina
is
, interposta
s

por

WAGNER LUIS NEGRI VASCONCELLOS
e
MARÍL
L
IA MENDES MÁXIMO BARBOSA
,
irresignado
s

co
m
a sentença, proferida pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de João Neiva/
ES (fls.
149/158
), que
o
s

condenou
,
pela prática do
s
crime
s
de
tráfico de drogas

(art. 33 da Lei 11.343/06),
e
posse de arma de fogo de uso permitido

(art. 12 da Lei 10.826/03).

W
AGNER
t
eve fixada a
pena
total de
0
5
(
cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 01 (um) ano e 05 (cinco) meses de detenção,
em regime
inicial de cumprimento
semiaberto
, e pagamento de
625
(
se
iscentos e vinte e cinco
) dias-multa,
enquanto
MA
RÍLLIA
foi condenada
à
reprimenda
de 03 (três) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, e pagamento de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa
.

A defesa
de
WAGNER

p
ostula, em suas razões,
pela
desclassificação

do crime
de tráfico de drogas
,
para a figura d
a
posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06).

Alternativamente,
pugna pel
o decote da agravante da
reincidência,
e
reconhecimento da figura do
tráfico privilegiado
(art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06
1
)
(fls. 165/188)
.

A defesa de MARÍLLIA
r
equer
a
desclassificação

do crime
de tráfico de drogas
,
para a figura d
a
posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06),
e
absolvição,
quanto ao delito de posse de arma de fogo de uso permitido
.

Subsidiariamente, roga pela fixação do regime inicial de cumprimento
aberto
, e
substituição

da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos (fls. 212/216).

Acerca dos fatos,
colhe-se dos
autos que,
em 16/08/2019,
policiais milit
ares
em patrulhamento tático
, receberam informação sobre a localização de uma casa, onde uma mulher de
pre
nome “Marília”, escondia armas e drogas
.

Em diligência n
a Rua
Alvino Gomes, bairro Cruzeiro,
município de
João Neiva/ES,
os agentes
abordaram os ora recorrentes, WAGNER e MARÍLLIA,
e, e
m revista
na residência,

arrecadaram
01 (uma)
espingarda calibre 12,
02 (dois) pinos de cocaína, 01 (um) frasco de ácido bórico, comprimidos
utilizados no preparo da mistura de cocaína,
e a quantia de R$ 54,00 (cinquenta e quatro reais),
em contexto indicativo da mercancia de drogas
.

Consta mais que, realizadas buscas na casa ao lado,
utilizada como ponto de apoio para o tráfico de drogas,
foram localizadas outras
04 (quatro) buchas de maconha.

Passo a apreciar as teses recursais.

F
aço consignar que analisarei os pedidos defensivos de maneira conjunta, ante a similitude das razões recursais.

Os réus postulam,
em uníssono,
pela
desclassificação
,
a
duzindo a
insuficiência probatória,
quanto à mercancia de drogas
.

N
ão vejo como prover o
s
recurso
s
,
pois os
elementos probatórios (documentais
e orais
), afastam a alegação
d
e que os entorpecentes apreendidos eram destinados ao uso pessoal.

Ainda que assim não o fosse, a condição de dependente, é perfeitamente compatível com a conduta do tráfico, sendo muito comum que o usuário trafique, para sustentar o próprio vício.

Ademais,
não foram a
rrecadados
, em poder do
s
réu
s
, petrechos utilizados para o consumo de drogas, o que reforça a validade das provas, indicando que
WAGNER e MARÍLLIA
estava
m
, n
aquele
local, exercendo
a mercancia
.

Com efeito, a

materialidade
delitiva
do tráfico de drogas
, restou comprovada pelo boletim
unificado nº
40149825

(fls.
24/29
), auto
s
de apreensão
e constatação
(fl
s
.
16/19 e 20/21
)
, e laudo químico toxicológico (fls.
121
).

A
autoria
também restou fartamente demonstrada, em especial, pelo teor das declarações dos policia
i
s militares,
Paulo Cesar Guerini, e Marcela Ribeiro,
colhidas na fase extrajudicial, e ratificadas em Juízo, indicando que,
o
s
ora recorrente
s
, fo
ram
surpreendido
s
na
posse
de e
ntorpecentes,
em
contexto indicativo d
o tráfico
(fls.
0
5/
0
8 e
mídia de fl.
147
).

Destarte, n
ão há provas no sentido de que os milicianos almejassem deturpar a verdade, ou incriminar pessoa
s
inocente
s
, sendo tais depoimentos coerentes entre si, e com os demais elementos probatórios angariados.

Desse modo
,
reputo inalcançável a tese de que a
s
parte
s
r
ecorrente
s

seria
m
mer
o
s
usuári
o
s
de drogas, tendo em vista
a validade das declarações dos policiais, somadas à
s
circunstância
s da apreensão, e forma como
o material ilícito estava distribuído,
em porções
embaladas para o comércio.

Quanto ao crime de
po
sse
ilegal de arma de fogo de uso permitido
,

os
autos
de apreensão e contatação de eficiência (fls. 16/19),
atestam que
foi a
rrecadada
01 (uma) espingarda,

na casa habitada pelos réus.

Consigno, que o crime previsto no artigo 1
2
da Lei nº 10.826/03, é de
mera conduta,
pois
não exige um resultado, e de
perigo abstrato,
vez que o risco gerado ao bem jurídico tutelado pela norma – segurança pública e paz social, é presumido.

Além disso, se classifica como um crime do tipo misto alternativo, de ação múltipla ou de condutas variáveis, que se consuma por qualquer uma das condutas descritas no dispositivo legal
(
possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa)
.

Nessa medida, tendo o
s
réu
s
sido surpreendido
s

na posse de a
rma de fogo de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal,
a condenação
nas iras do artigo 12 da Lei 10.826/03
era mesmo de rigor,
razão pela qual, não prospera o pleito de absolvição, formulado pela defesa de MARÍLLIA
.

A propósito, faço consignar que,
em observância ao princípio d
a
ne reformatio in pejus
,
deixarei de aplicar a consunção, com a absorção
do crime de posse ilegal de arma, pelo delito d
a Lei de Drogas,
em detrimento do concurso materia
l.

Avanço,
para os
pedidos subsidiários,
relacionados à
dosimetria
.

Sobre
a pretensão de decote d
a agra
vante da
reincidê
nc
i
a,
reconhecida em desfavor do apelante WAGNER, o recurso comporta provimento.

Em análise dos autos, bem como do sistema eletrônico deste E. Tribunal de Justiça, constata-se
que, à época dos fatos apurados, o réu
possuía apenas 01 (
uma
)
condenação anterior, transitada em julgado,
e
que se refere
ao art. 28 da Lei nº 11.346/06
(autos nº 0007799-58.2017.8.08.0048)
.

E c
onforme entendimento
jurisprudencial sedimentado nas Cortes Superiores,
a condenação anterior, pelo delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não configura reincidência.

Nessa medida, impõe-se o
afasta
mento d
a
agravante da
reincidência,
e
redimensionamento da pena
imposta a
WAGNER LUIS NEGRI VASCONCELLOS,
para
os patamares de
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, e pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa,
quanto ao crime de tráfico de drogas, e
01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa,
com relação ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido.

Quanto ao
pleito de reconhecimento da figura do

tráfico privilegiado,

formulado pela defesa do réu WAGNER,
impende salientar que, a referida minorante, tem como destinatário, o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida, no comércio ilícito de entorpecentes, e não aquele que, comprovadamente, faz do crime, meio habitual de vida.

Contudo,
na hipótese,
em pesquisa nos sistemas judiciais, identifiquei
a

habitualidade delitiva

do apelante
WAGNER
.

C
onsta que o recorrente foi condenado, nos autos nº 0004098-87.2020.8.08.0047, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, e porte de arma de fogo de uso permitido, fatos praticados em 08/10/2020, cuja sentença condenatória transitou em julgado em 19/05/2023 (GEC nº 2000154-26.2022.8.08.0030).

O
s
crime
s
fo
ram
praticado
s logo
após o réu
ter sido
posto em liberdade, n
o
processo que deu origem ao presente recurso,
o que impõe concluir que,
assim que foi solto,
WAGNER retornou à
prática do tráfico de drogas
.

Tais elementos,
indicam que o

apelante

não é traficante iniciante ou eventual
, mas que
se dedica, à prática de ilícitos,
faz
endo
do
crime
seu meio de vida,
razão pela qual,
não
faz jus à minorante d
o
artigo
3
3, § 4º, da Lei de Drogas
.

Assim,
mantenho o
afastamento
da
minorante.

Por fim,
carecem de interesse
os pleitos de
fixação do regime inicial de cumprimento
aberto
, e
substituição

da pena privativa de liberdade, por restritivas
de direitos,
formulados pela defesa de MARÍLLIA,
ve
z q
ue o M
agistrado
já os atendeu na sentença
.

DISPOSITIVO:

Firmado
em todo o
exposto, em consonância com o
parecer da Procuradoria de Justiça (Id.
4004677
),

CONHEÇO
DOS RECURSOS
para:

1. DAR PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo de
WAGNER LUIS NEGRI VASCONCELLOS,
redimensionando as penas aplicadas para
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, e pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, quanto ao crime de tráfico de drogas, e 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, com relação ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido,
e

2. NEGAR PROVIMENTO ao apelo de
MARÍL
L
IA MENDES MÁXIMO BARBOSA.

É como voto.

1
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(
...
)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,

desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator nos termos do voto proferido.