Tribunal: TJES
Processo: 5006985-32.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-02-24

Ementa:
A C Ó R D Ã O

EMENTA:
HABEAS CORPUS
.
P
EDIDO DE DETRAÇÃO PERANTE O JUÍZO DE PISO.
SEGREGAÇÃO CAUTELAR INCOMPATÍVEL COM O REGIME
SEMIABERTO
.
PRISÃO PREVENTIVA
MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA
. AUSÊNCIA DE REQUISITOS.
I
NOCORRÊNCIA
.

ORDEM
CONCEDIDA EM PARTE
.

1. Nos termos do Art. 42, do CP "
computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior".
Detração realizada para modificação do regime de cumprimento de pena para o semiaberto.

2. As circunstâncias concretas do delito indicam que a prisão cautelar é necessária, nos termos dos artigos 282, 312, 313, inc. I e 315, todos do Código Penal, além de ser compatível o regime semiaberto. Precedentes do STJ.

3. Ordem concedida em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006985-32.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: RYAN JOAQUIM
COATOR: 2ª VARA CRIMINAL DE ARACRUZ
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal
Endereço:
Número telefone:( )

PROCESSO Nº 5006985-32.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE:
RYAN JOAQUIM
COATOR:
JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ARACRUZ/ES
Advogados do(a) PACIENTE:
DAVID METZKER DIAS SOARES - ES15848-A, RODRIGO CORBELARI PEREIRA - ES31532, ISABELA DE MARIZ PORTELLA - ES33798-A

V O T O

Conforme relatado, trata-se de
Habeas Corpus,
com pedido liminar,

impetrado em favor de
RYAN JOAQUIM
, contra ato praticado pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES, que não realizou a detração penal da pena aplicada ao paciente na Ação Penal n.º 0000838-91.2021.8.08.0006.

Sustenta o impetrante, em síntese, que o paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (33,
caput,
c/c 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006), à pena de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e que permanece preso desde a data dos fatos, há aproximadamente 1 (um) ano e 5 (cinco) meses, razão pela qual deve ocorrer a detração deste período da pena aplicada, fixando o regime semiaberto.

Sustenta, ainda, que, por ser incompatível o regime semiaberto com a prisão preventiva, a medida deve ser revogada.

Presentes as condições da ação e os pressupostos processuais,
conheço
da ação, e passo à análise do mérito.

Compulsando os autos, agora em juízo exauriente, não vejo razões para alterar a conclusão obtida na Decisão que deferiu em parte o pedido liminar.

Ao analisar os autos (id. 3048339), verifica-se que o ora paciente foi preso em flagrante em 27 de fevereiro de 2021 e teve a segregação convertida em preventiva no dia seguinte, ou seja, em 28 de fevereiro daquele ano.

Nos termos do Art. 42, do CP
"computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior"
(grifo nosso).

Da mesma forma, o § 2º, do Art. 387, do CPP, com as alterações da Lei nº 12.736/2012 dispõe que:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...]

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Desse modo, considerando que o paciente já está há 1 (um) ano e 5 (meses ) e 9 (nove) dias preso preventivamente, em razão da decisão proferida nos autos do processo nº 0000838- 91.2021.8.08.0006, tal período deve ser detraído da pena definitiva aplicada, passando essa de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão para 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 21 (vinte e um) dias.

Consta dos autos, ainda (id. 3048338), que ao proferir a sentença em 5 de julho do corrente ano, o douto magistrado não reconheceu em desfavor do ora paciente qualquer circunstância judicial, fixando a pena-base no mínimo legal, destacando quanto aos maus antecedentes, inclusive, que "
não são tecnicamente maculados"
.

Na segunda fase da dosimetria, o MM. Juiz destacou
"reconheço apenas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea (artigo 65, incisos I e III, "d", do Código Penal), mas deixo de valorá-las em razão da sumula 231 do E. STJ
".

O Artigo 33, § 2º, "b", do CP, por sua vez, dispõe que:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

[...]

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

[...]

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; [...]

Desse modo, por não ser o ora paciente reincidente, verifica-se que o regime que deveria ter sido estabelecido em sentença para início de cumprimento da pena é, como alegado pelo impetrante, o semiaberto.

A propósito da aplicação do disposto no Art. 387, § 2º, do CPP, vem decidindo esta Corte:

5. Com a inclusão do §2º ao art. 387 do CPP, pela Lei nº 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. [...] (TJES, Classe: Apelação Criminal, 052190000100, Relator Des.: EDER PONTES DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, DJe 8.6.2022).

Na hipótese, uma vez verificado que a detração conduzirá à alteração do regime inicial de cumprimento de pena pelo ora paciente e tendo o douto magistrado
a quo
indeferido o pedido formulado pela defesa (id. 3048344), cabe a este órgão proceder à detração pleiteada, diante da flagrante ilegalidade.

Nesse sentido:

[...] 3. Entende esta Corte que o período que o apenado permaneceu preventivamente recolhido em prisão domiciliar deve ser considerado para a detração da pena. 4. É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que, com o advento da Lei n. 12.736/2012, o juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair da pena o período de custódia cautelar. 5. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido de ofício para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que seja realizada a detração da pena. (STJ - AgRg nos EDcl no AREsp: 1674599 SP 2020/0055318-6, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 19.10.2021 - grifo nosso).

Quanto ao pedido de revogação da prisão preventiva, é possível depreender-se do objurgado ato coator (id. 3048338) que ao negar o direito de recorrer em liberdade, o douto magistrado ressaltou que:

[...] Quanto ao direito de apelar em liberdade do acusado RYAN JOAQUIM, tendo em vista as razões já expostas na decisão de fls. 193/195, não concedo, pois entendo que a manutenção de sua prisão cautelar mostra-se ainda necessária, adequada e sobretudo proporcional à garantia da ordem pública. [...]

Ao analisar a referida decisão, proferida em audiência de instrução e julgamento a respeito da manutenção da prisão preventiva do ora paciente (id. 3048343), possível verificar que o douto magistrado a fundamentou nos seguintes termos:

[...] 1 – Tendo em vista que a testemunha PMES Izaque Flores Braga, ouvida hoje em juízo, disse que viu o acusado dispensando uma arma de fogo e que, dentro da residência do acusado, encontrou uma outra arma de fogo, sendo esta uma submetralhadora; tendo em vista também que a referida testemunha disse que o local dos fatos é deflagrado pela “guerra do trafico”, que trabalhadores da comunidade são expulsos de seus domicílios e que no local é imposto “toque de recolher” pelos traficantes; tendo em vista ainda que, segundo informações da Polícia Civil e do serviço reservado da Policia Militar, o acusado seria um dos “gerentes” do tráfico de drogas na região; tendo em vista, por fim, a grande quantidade de drogas ilícitas apreendidas e o poderio ofensivo das armas de fogo apreendidas, entendo que a manutenção da prisão preventiva do acusado é medida necessária, adequada e sobretudo proporcional à imputação que lhe fora feita neste processo. Por todo o exposto, nos termos dos artigos 311, 312 e 313, todos do Código de Processo Penal, mantenho a prisão cautelar preventiva do acusado; [...]

Observa-se da transcrição acima que a prisão preventiva é necessária para assegurar a garantia da ordem pública, consubstanciada na necessidade de impedir a reiteração delitiva.

Assim, embora haja entendimento da 1ª e 2ª Turmas do excelso STF, citado pelo impetrante em sua peça de ingresso, no sentido do regime semiaberto ser incompatível com a prisão cautelar, no caso dos autos, as circunstâncias concretas do delito indicam ser ela necessária, nos termos dos artigos 282, 312, 313, I e 315, todos do Código Penal, além do entendimento deste Relator ser conforme os precedentes do e. STJ, no sentido de que:

1. Esta Corte possui entendimento pacificado no sentido da compatibilidade entre a prisão preventiva e o regime semiaberto fixado na sentença condenatória, bastando a adequação da constrição cautelar ao modo de execução estabelecido na sentença. Precedentes. 2. No caso, não havendo ilegalidade em relação à determinação da manutenção da segregação cautelar, fundamentada na garantia da ordem pública pelo fundado receio de reiteração delitiva do agravante, não há que falar em constrangimento ilegal decorrente da determinação de adequação da prisão preventiva ao regime semiaberto imposto na sentença. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC: 704574 PE 2021/0354495-9, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 15.2.2022 - grifo nosso).

1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a manutenção da prisão preventiva pelo juiz sentenciante é compatível com a fixação do regime semiaberto, desde que ocorra a devida adequação da segregação cautelar com o regime estabelecido pela sentença condenatória. 2. In casu, conforme informações prestadas pelo Juízo de primeiro grau ao Tribunal de origem, "já foi expedida guia provisória para a Vara de Execuções de Santarém". Ainda que assim não fosse, o Tribunal a quo, no julgamento do writ originário, determinou "a compatibilização da segregação cautelar com o regime inicial fixado na sentença condenatória, caso o ora paciente esteja em regime prisional diverso do semiaberto". Portanto, sequer nesse ponto há constrangimento ilegal a ser reparado. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC: 152210 PA 2021/0264512-5, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 4.10.2021 - grifo nosso).

É imperioso observarmos ainda que o Ministro Sebastião Reis Júnior, no julgamento da HC nº 762753/ES, impetrado pelo mesmo paciente no Colendo Superior Tribunal de Justiça em razão da decisão que deferiu parcialmente o pedido liminar, entendeu compatível a prisão preventiva com o regime semiaberto, nos seguintes termos:

[...] verifica-se que a decisão proferida pela instância a quo se encontra em consonância com a reiterada jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que não há incompatibilidade entre o regime intermediário de cumprimento de pena e a prisão cautelar, havendo necessidade, apenas, da compatibilização da custódia preventiva com as regras próprias do regime (AgRg no HC n. 761.032/RO, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF/1ª Região), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe 21/10/2022).[...].

Ademais, colhe-se dos autos que a prisão cautelar foi mantida na sentença (fls. 8/18) com base nos fundamentos lançados no decreto primevo, já examinado em impetração anterior (HC n. 695.595/ES), sendo a ordem denegada monocraticamente e posteriormente mantida pela Sexta Turma desta Corte Superior, nos termos do acórdão assim ementado (fl. 234 daquele feito - grifo nosso):

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. APREENSÃO DE MATERIAL BÉLICO COM ALTO PODER VULNERANTE. PERICULOSIDADE DO RÉU. FUNDAMENTAÇÃO. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE.
1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, toda prisão imposta ou mantida antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, por ser medida de índole excepcional, deve vir baseada em fundamentação concreta, isto é, em elementos vinculados à realidade. 2. Na hipótese, verifica-se que a decretação da prisão cautelar, bem como sua manutenção, pelo Juízo de primeiro grau, está baseada em elementos vinculados à realidade, destacando-se, principalmente, a apreensão de armas com acentuado poder bélico, no contexto do tráfico ilícito de entorpecentes, havendo menção, inclusive, de trocas de tiros no momento da abordagem policial, o que revela a periculosidade in concreto do agente, a justificar a manutenção da medida extrema para a garantia da ordem pública. 3. Agravo regimental improvido [...].

Diante do exposto, é impossível reconhecer o constrangimento ilegal apontado.

Ante tais considerações,
CONCEDO PARCIALMENTE
a ordem, ratificando a liminar parcialmente deferida, tão somente para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, devendo o paciente ser transferido para o estabelecimento prisional correspondente.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

A C Ó R D Ã O

EMENTA:
HABEAS CORPUS
.
P
EDIDO DE DETRAÇÃO PERANTE O JUÍZO DE PISO.
SEGREGAÇÃO CAUTELAR INCOMPATÍVEL COM O REGIME
SEMIABERTO
.
PRISÃO PREVENTIVA
MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA
. AUSÊNCIA DE REQUISITOS.
I
NOCORRÊNCIA
.

ORDEM
CONCEDIDA EM PARTE
.

1. Nos termos do Art. 42, do CP "
computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior".
Detração realizada para modificação do regime de cumprimento de pena para o semiaberto.

2. As circunstâncias concretas do delito indicam que a prisão cautelar é necessária, nos termos dos artigos 282, 312, 313, inc. I e 315, todos do Código Penal, além de ser compatível o regime semiaberto. Precedentes do STJ.

3. Ordem concedida em parte.

DECISÃO
À unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Relator.