Tribunal: TJES
Processo: 5035034-11.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5035034-11.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO BMG SA e outros
RECORRIDO: JOSE CARLOS NASCIMENTO
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5003023-28.2023.8.08.0012

RECORRENTES: BANCO BMG SA E ITAÚ UNIBANCO S.A.

RECORRIDO: JOSE CARLOS NASCIMENTO

RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA.
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMOS NÃO CONTRATADOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. "BIOMETRIA FACIAL" QUE NÃO PERMITE VERIFICAR A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO PELO DEMANDANTE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

RELATÓRIO

rata-se de Ação Declaratória c/c Indenizatória movida por JOSE CARLOS NASCIMENTO em face de BANCO BMG S.A E OUTRO alegando que o Banco Itaú celebrou dois contratos de empréstimos consignados em seu nome sem autorização, a serem pagos em 71 vezes de R$267,41 e 84 vezes de R$294,11, e passou a realizar descontos em sua aposentadoria, enquanto o Banco BMG celebrou um contrato de cartão de consignado sem autorização, também realizando descontos indevidos em sua aposentadoria.

A sentença proferida pelo juízo singular resolveu a lide, nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial para DECLARAR a nulidade do contrato de empréstimo de n° 0065193880520220706C (Itaú) e do contrato de cartão de crédito consignado de n° 14621454 (BMG); CONDENAR o Banco Itaú ao pagamento de R$3.529,32 e o Banco BMG ao pagamento de R$3.360,70 a título de dano material, acrescido de correção monetária do desembolso e juros da citação; CONDENAR os promovidos, solidariamente, ao pagamento de R$5.000,00 a título de dano moral, acrescido de correção monetária e juros do arbitramento.

Irresignado, o Banco BMG interpôs Recurso Inominado (ID 5065089). Em suas razões, alega, preliminarmente, a ocorrência de prejudicial de mérito da prescrição parcial, sendo reconhecido o prazo de 3 (três) anos, aplicável a casos de enriquecimento sem causa e responsabilidade civil. No mérito, sustenta a validade da contratação do cartão de crédito consignado, uma vez que prestou informações claras e transparentes. Ainda, sustenta que o cliente realizou saques com o cartão, conforme TEDs acostados aos autos, em diferentes momentos e ocasiões. Defende a inaplicabilidade da restituição em dobro dos valores cobrados pela inexistência de má-fé. Por fim, sustenta a inexistência de danos morais.

Também foi apresentado Recurso Inominado pelo réu Itau Consignado S/A (ID 5065125), no qual alega, preliminarmente, a tese de ilegitimidade passiva em relação a determinado contrato, pois este foi celebrado com o Banco BMG. No mérito, defende que não há qualquer irregularidade na contratação do empréstimo, que fora realizado mediante canal EA – mesa do gerente, onde apenas correntistas ITAÚ estão autorizados a realizar, o que reforça a regularidade do contrato em questão. Ainda, aduz que o Recorrido recebeu o montante de R$ 820,87, referente ao contrato objeto da lide, em conta de sua titularidade e que há disponibilização do valor do empréstimo em sua conta há mais de 16 meses. Sustenta que a inexigibilidade do débito não merece prosperar, além disso, não há de se falar em restituição em dobro. Por fim, alega a inexistência de danos morais, requerendo, na eventualidade, a minoração do
quantum
fixado e, ainda, a inaplicabilidade da multa nos embargos de declaração.

É a síntese do necessário.

VOTO

Conheço do presente Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o apenas em seu efeito devolutivo, pois não caracterizados os pressupostos necessários para concessão de efeito suspensivo ao caso, nos termos do art. 43 da Lei 9.099/95.

Analisando o acervo fático probatório, entendo que as razões recursais não merecem prosperar.

Preliminarmente, em que pese a tese defendida pelo Recorrente Itau Consignado quanto à sua ilegitimidade passiva, coaduno com o entendimento proferido pelo magistrado
a quo
, nos mesmos termos:

“O Banco Itaú possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda que tem por objeto a discussão de contratos com ele celebrados. Isto posto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.”

Ainda, quanto à alegação de ocorrência do instituto da prescrição pelo Banco BMG, entendo por seu afastamento. Isto porque, em análise ao conjunto instrutório, os autos versam sobre prestações de trato sucessivo que, com percepção periódica das parcelas, renova-se a cada mês.

Vejamos:

Classe: Recurso Inominado Juiz: FABÍOLA CASAGRANDE SIMÕES Órgão Julgador: 2ª TURMA RECURSAL Data do Julgamento: 10/08/2022 VOTO/RELATÓRIO Recurso Inominado Nº 0018320-55.2019.808.0545 (PROJUDI) Recorrente: BANCO BMG S.A Recorrido(a): EUNICE ALVARENGA DO PATROCÍNIO Juíza sentenciante: ABIRACI SANTOS PIMENTEL Relatora: FABÍOLA CASAGRANDE SIMÕES EMENTA. RECURSO INOMINADO. CONTRATO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. RMC. FALTA DE TRANSPARÊNCIA CONTRATUAL. CONVERSÃO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO COMUM. REPARAÇÃO MATERIAL DEVIDA. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA Trata-se de Recurso Inominado interposto por BANCO BMG S.A em face da sentença (evento 86), que julgou procedente em parte os pedidos iniciais para DETERMINAR que o Réu cancele o cartão de crédito da Autora, transformando a operação em empréstimo consignado e adotando-se, ainda, o valor emprestado como aqueles referentes aos saques efetuados (...)
PREJUDICIAL DE MÉRITO - DECADÊNCIA Alega o recorrente que ocorreu a decadência sobre a pretensão autoral, nos moldes do artigo 178, inciso I, do Código de Civil, sendo o prazo para se pleitear a anulação do negócio jurídico é de quatro anos. Sustenta ter se exaurido o prazo para propositura da ação, nos moldes previstos no aludido dispositivo. Analisando os autos, verifico versarem sobre prestações de trato sucessivo, que por sua vez não há o que se falar em decadência, visto que com percepção periódica das parcelas, renova-se a cada mês o prazo decadencial para ajuizamento da ação. Razão pela qual REJEITO a prejudicial suscitada.
(...) MEIRYELLE RIBEIRO LEITE RITTO Juíza Leiga Adoto na íntegra o projeto redigido pela Juíza Leiga, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto. FABÍOLA CASAGRANDE SIMÕES Juíza de Direito Relatora * V O T O S O SR. JUIZ DE DIREITO GUSTAVO HENRIQUE PROCÓPIO SILVA:- Acompanho o voto da Eminente Relatora. * O SR. JUIZ DE DIREITO GRÉCIO NOGUEIRA GRÉGIO:- Voto no mesmo sentido. * D E C I S Ã O Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos CONHECER do recurso interposto; e NEGAR-LHE PROVIMENTO PARA MANTER INCÓLUME A R. SENTENÇA RECORRIDA e CONDENAR a parte recorrente ao pagamento de custas judiciais e honorários de advogados que arbitro em 20% sobre o valor atualizado da condenação ou, não havendo, sobre o valor corrigido da causa, conforme dispõe o artigo 55, caput, da Lei 9.099/95.

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINARES SUSCITADAS EM CONTRARRAZÕES. PRESCRIÇÃO TRIENAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ANTE O RECONHECIMENTO DA NULIDADE DO ATO POR VÍCIO DO NEGÓCIO JURÍDICO, IMPOSITIVA A OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 169 DO CÓDIGO CIVIL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ADEMAIS, CONSIDERANDO QUE O CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) EM QUESTÃO PREVÊ O PAGAMENTO DE PRESTAÇÕES MENSAIS DE TRATO SUCESSIVO, PERMANENTE E INFINITO, SEQUER PODER-SE-IA COGITAR DE TERMO INICIAL DA FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL POSTO QUE A SITUAÇÃO SE PROLONGA NO TEMPO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRESCRIÇÃO AFASTADA. DECADÊNCIA DO DIREITO DO AUTOR. INOCORRÊNCIA.
TRATANDO-SE DE DEMANDA QUE ENVOLVE CONTRATO BANCÁRIO, CUJAS PRESTAÇÕES PARA PAGAMENTO SÃO DESCONTADAS MENSALMENTE NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO AUTOR, OS QUAIS DECORREM DE RELAÇÃO JURÍDICA DE TRATO SUCESSIVO, QUE SE RENOVA MENSALMENTE, TENHO QUE NÃO HÁ FALAR NA DECADÊNCIA DO DIREITO ALEGADO PELO AUTOR. ISSO PORQUE, EM RAZÃO DE TAIS RETENÇÕES SE RENOVAREM MÊS A MÊS, O PRAZO DECADENCIAL TAMBÉM ACABA SE RENOVANDO A CADA PERÍODO MENSAL, RAZÃO PELA QUAL NÃO RESTA CONFIGURADA A DECADÊNCIA DO DIREITO AFIRMADO PELO AUTOR. NO CASO CONCRETO, CONSIDERANDO QUE O CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO FOI INCLUÍDO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO AUTOR NO DIA 03/02/2017 (EVENTO 1, STR8), MOMENTO NO QUAL INICIARAM OS DESCONTOS SUPOSTAMENTE INDEVIDOS, BEM COMO QUE OS DESCONTOS PERMANECEM SENDO EFETUADOS EM ABRIL DE 2021, DATA DE PROPOSITURA DA PRESENTE DEMANDA, NÃO HÁ O QUE FALAR EM DECADÊNCIA DO DIREITO DO AUTOR. ASSIM, É DE SER PROVIDO O RECURSO DE APELAÇÃO DO AUTOR, A FIM DE AFASTAR O RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA DO DIREITO DO AUTOR REFERENTE AO PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. PRELIMINAR REJEITADA.
(...) (TJ-RS - AC: 50051905320218210003 RS, Relator: Altair de Lemos Junior, Data de Julgamento: 29/09/2021, Vigésima Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 30/09/2021)

Assim, afasto a preliminar arguida.

No mérito, verifico que pretendem os Bancos Recorrentes a reforma da sentença, para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos autorais. Subsidiariamente, requerem a minoração dos danos morais. Entretanto, acerca do pedido de improcedência da pretensão autoral, não assiste razão aos Recorrentes.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25). Assim, em havendo responsabilização dos Recorrentes, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

In casu
, apesar da alegação de higidez do negócio jurídico e o recebimento de transferências, os Recorrentes não conseguiram demonstrar que forneceram todas as informações necessárias ao consumidor, de modo a deixar claro o tipo de contratação que estava sendo realizado, uma vez que há diferença considerável entre a modalidade celebrada e àquela que o Recorrido intencionava fazer, o que configura o erro, nos termos do artigo 138 e 139 do CC e artigo 46 do CDC.

Ainda, entendo ser demasiadamente complexo, ao consumidor comum, entender o que realmente está contratando, até mesmo pela
hipervulnerabilidade da parte autora na presente relação de consumo.

Ademais, constatando-se o erro na manutenção da cobrança em desfavor do autor e considerando a prática abusiva pelos réus, apura-se a responsabilidade dos últimos pelo “critério da boa-fé objetiva” na medida em que demonstrada que a continuidade da cobrança ocorreu indevidamente, não caracterizando-se como engano justificável, apto a afastar a aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC.

Assim, é devida a restituição em dobro.

Outrossim, como bem fundamentado pelo juízo
a quo
:

“Do referido valor deve ser descontado o valor emprestado ao promovente, evitando o enriquecimento ilícito, que corresponde ao valor total de R$2.568,30 (ID 19814458), devendo ser reembolsado, portanto, o valor de R$3.360,70.”

Portanto, os Recorrentes não se desincumbiram do ônus, que lhes cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil.

Quanto aos danos morais, entendo que a falha na prestação dos serviços pelos Recorrentes configura a ilicitude de suas condutas, diante dos descontos indevidos realizados. Logo, está caracterizado o dever de indenizar o Recorrido pelos danos morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

De acordo com o entendimento do STJ, bem como do Enunciado 32 do do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, o valor indenizatório fixado pelo juízo
a quo
apenas deve ser modificado apenas se tiver sido arbitrado de modo irrisório ou exorbitante.

Neste caso, entendo por razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir os requeridos a adotarem posturas mais diligentes na prestação dos seus serviços, não havendo que se falar em minoração do referido valor, estando ele de acordo com os precedentes aplicados por esta Turma Recursal.

Por fim, quanto à multa fixada em sede de embargos de declaração, perfilho o entendimento já expressado pelo Superior Tribunal de Justiça em inúmeros precedentes – tal como o adotado no aresto trazido à colação alhures, qual seja, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 431.164/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014 – no sentido de que a utilização dos embargos de declaração com o escopo precípuo de obter a reanálise do pedido possui nítido caráter protelatório, hipótese que se amolda à perfeição ao disposto no art. 1.026, § 2º, do CPC e acarreta a necessária imposição da multa prescrita em tal enunciado prescritivo.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, com base na fundamentação supra,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

Condeno o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente relator,

Apresento parcial divergência quanto ao voto proferido.

Uma vez reconhecida a nulidade dos ajustes, consequentemente, as partes retornam ao estado anterior ao da contração. Dessa forma, se foram descontados valores da parte recorrida, o banco tem o dever de devolvê-los, conforme reconhecido em sentença, e, em contrapartida, a parte autora tem o dever de restituir ao banco os valores que foram indevidamente depositados em sua conta, sob pena de enriquecimento sem causa. Os referido valores devem ser acrescidos da SELIC a partir do depósito na conta da autora até a data da devolução, admitida a compensação com os valores da presente condenação.

Da mesma forma, em se tratando de fraude em que o banco também é vítima, entendo que não resta caracterizada a má-fé a justificar a restituição em dobro dos valores descontados.

Ante o exposto, conheço dos recursos e dou-lhes parcial provimento para determinar a restituição simples dos valores e para constar a necessidade da parte autora em restituir os valores depositados em sua conta bancária e derivadas dos ajustes declarados nulos, devidamente corrigidos pela SELIC a contar do depósito, admitida a compensação com os valores da presente condenação. Sem custas ou honorários, face o resultado do julgamento. É como voto.