Tribunal: TJES
Processo: 0007904-07.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto; Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.

FURTO QUALIFICADO MAJORADO.
ISENÇÃO E REDUÇÃO DE PENA. ARTS. 45 E 46 DA LEI 11.343/06. ATENUANTE GENÉRICA. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. ÔNUS DA PROVA DEFENSIVO NÃO CUMPRIDO. QUALIFICADORA DA CHAVE MIXA. COMPROVAÇÃO PELA PROVA ORAL. LAUDO PERICIAL QUE DEMONSTRA A INEXISTÊNCIA DE ARROMBAMENTO. IRRELEVÂNCIA. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. REPOUSO NOTURNO. AFASTAMENTO
EX OFFICIO
. PENA DE MULTA PROPORCIONALMENTE REDUZIDA. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO

CONHECIDO E
DESPROVIDO
.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA,
EX OFFICIO
.

1. Conforme orienta o STJ,
“a redução ou isenção das penas previstas nos arts. 45 e 46 da Lei n. 11.343/2006 somente é aplicável quando comprovado que o agente, ao tempo da ação, não tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, visto que a dependência química, por si só, não afasta a responsabilidade penal”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.065.536/AC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 5/9/2013, DJe de 23/9/2013).

2. O ônus da prova, neste caso, é da Defesa, nos termos do art. 156 do CPP, a qual, no entanto, nem sequer postulou pela instauração de incidente de insanidade mental no momento oportuno. Aliás, somente trouxe a referida tese em sede de apelação, não a ventilando perante o Juízo de primeiro grau, nem mesmo em sede de memoriais, o que evidencia indevida inovação recursal.

3. Afasta-se, assim, a tese defensiva que busca a aplicação dos arts. 45 e 46 da Lei de Drogas, o que também deve ser feito, pelos mesmos fundamentos, quanto ao pedido de incidência da atenuante genérica fulcrada nos mesmos fatos.

4. Ainda o laudo pericial acostado aos autos indique a ausência de sinais de arrombamento do veículo, o que, inclusive, ensejou o afastamento da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo, isso não significa que não houve utilização da chave mixa, a qual pode não deixar vestígios ou danos, hipóteses em que se dispensa, inclusive, a prova pericial, caso haja demonstração de sua utilização por outras provas, como ocorrido no caso concreto. Precedentes.

5. Há fundamentação idônea para fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa dos antecedentes criminais do réu, justificando-se a adoção de fração um pouco superior a 1/8 sobre o intervalo de pena em razão da existência de duas condenações definitivas contra o réu sopesadas nesta fase da dosimetria.

6. Foi reconhecida a causa de aumento do art. 155, § 1º, do CP, mas, conforme definido pelo STJ em sede de julgamento de recurso repetitivo,
“a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.952.724/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022). Majorante afastada,
ex officio.

7. Considerando que a pena de multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade, deve ser ela reduzida para 25 (vinte e cinco) dias-multa.

8. Reitera-se o entendimento do STJ, perfilhado por esta Corte, no sentido de que
“o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022).

9. Recurso conhecido e desprovido. Sentença parcialmente reformada,
ex officio.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007904-07.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THYAGO SERZEDELLO GODINI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por THYAGO SERZEDELLO GODINI contra sentença, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou a ora recorrente nas iras do art. 155, §§ 1º e 4º, III, do CP, a 04 (quatro) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 36 (trinta e seis) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, requer a absolvição do acusado, nos termos do art. 45 da Lei 11.343/06, em razão de sua incapacidade de entender o caráter ilícito dos fatos por ser dependente químico e ter praticado o crime sob estado de abstinência.

Segue questionando a pena-base, que, a seu ver, foi estipulada acima do mínimo legal sem fundamentação idônea para tanto e de forma desproporcional.

Requer, assim, sua redução, assim como o reconhecimento da atenuante genérica do art. 66, do CP, decorrente do estado de abstinência do réu, dependente químico, quando da prática do delito.

Pelo mesmo motivo, qual seja, a prática do delito em estado de abstinência, postula pela incidência da causa de diminuição de pena do art. 46 da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo.

Argumenta, também, que o crime ocorreu na forma tentada, devendo incidir a regra do art. 14, II, do CP.

Pede o afastamento das qualificadoras do crime, porque teria restado demonstrado por laudo pericial que não houve danos nas fechaduras e portas de acesso ao veículo furtado.

Postula pela redução da pena de multa ao mínimo legal.

Por fim, requer a concessão da Justiça Gratuita e da isenção de custas.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por THYAGO SERZEDELLO GODINI contra sentença, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o ora recorrente nas iras do art. 155, §§ 1º e 4º, III, do CP, a 04 (quatro) anos de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 36 (trinta e seis) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, requer a absolvição do acusado, nos termos do art. 45 da Lei 11.343/06, em razão de sua incapacidade de entender o caráter ilícito dos fatos por ser dependente químico e ter praticado o crime sob estado de abstinência.

Segue questionando a pena-base, que, a seu ver, foi estipulada acima do mínimo legal sem fundamentação idônea para tanto e de forma desproporcional.

Requer, assim, sua redução, assim como o reconhecimento da atenuante genérica do art. 66, do CP, decorrente do estado de abstinência do réu, dependente químico, quando da prática do delito.

Pelo mesmo motivo, qual seja, a prática do delito em estado de abstinência, postula pela incidência da causa de diminuição de pena do art. 46 da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo.

Argumenta, também, que o crime ocorreu na forma tentada, devendo incidir a regra do art. 14, II, do CP.

Pede o afastamento das qualificadoras do crime, porque teria restado demonstrado por laudo pericial que não houve danos nas fechaduras e portas de acesso ao veículo furtado.

Postula pela redução da pena de multa ao mínimo legal.

Por fim, requer a concessão da Justiça Gratuita e da isenção de custas.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, conforme orienta o STJ,
“a redução ou isenção das penas previstas nos arts. 45 e 46 da Lei n. 11.343/2006 somente é aplicável quando comprovado que o agente, ao tempo da ação, não tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, visto que a dependência química, por si só, não afasta a responsabilidade penal”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.065.536/AC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 5/9/2013, DJe de 23/9/2013).

O ônus da prova, neste caso, é da Defesa, nos termos do art. 156 do CPP, a qual, no entanto, nem sequer postulou pela instauração de incidente de insanidade mental no momento oportuno.

Aliás, somente trouxe a referida tese em sede de apelação, não a ventilando perante o Juízo de primeiro grau, nem mesmo em sede de memoriais, o que evidencia indevida inovação recursal.

Afasto, assim, a tese defensiva que busca a aplicação dos arts. 45 e 46 da Lei de Drogas, o que também realizo, pelos mesmos fundamentos, quanto ao pedido de incidência da atenuante genérica fulcrada nos mesmos fatos.

Antes de apreciar a justeza da pena-base, necessário enfrentar a tese que busca a exclusão das qualificadoras do furto.

Necessário frisar que a qualificadora do rompimento de obstáculo não foi reconhecida, carecendo de interesse o pedido recursal formulado quanto a este ponto.

Já em relação à qualificadora da chave falsa (art. 155, § 4º, III, do CP), reputo que restou devidamente demonstrada nos autos pela prova oral coligida.

O réu confessou perante autoridade policial que realizou o furto utilizando-se de chave mixa, tendo sido com ele apreendidas seis chaves mixas, o que se coaduna com os depoimentos prestados pelos policiais militares em sede judicial, que prenderam o acusado em flagrante delito dentro do veículo tentando ligá-lo com uma chave mixa.

Assim, embora o acusado tenha confessado a prática do crime mas negado a utilização de chave mixa em interrogatório judicial, sua versão não apresenta respaldo nas demais provas coligidas, não merecendo prevalecer.

Ainda que o laudo pericial acostado aos autos indique a ausência de sinais de arrombamento do veículo, o que, inclusive, ensejou o afastamento da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo, isso não significa que não houve utilização da chave mixa, a qual pode não deixar vestígios ou danos, hipóteses em que se dispensa, inclusive, a prova pericial, caso haja demonstração de sua utilização por outras provas, como ocorrido no caso concreto. Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA, ANTE A AUSÊNCIA DE PERÍCIA. DELITO QUE NÃO DEIXOU VESTÍGIOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - O art. 167 do Código de Processo Penal dispõe que "não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta". III - In casu, "Os policiais, nas duas fases processuais, informaram que encontraram a chave mixa dentro do veículo e a testaram na porta, sendo que esta funcionou para abrir e trancar a porta", assim como, "o réu também confirmou o uso da chave mixa em juízo, esclarecendo que já havia feito a chave dias antes, e ao passar pelo local, viu o veículo estacionado, e foi testá-la para ver se abria o carro, e como a chave funcionou para abrir o veículo, ingressou no automóvel e iniciou os atos de subtração". Tais circunstâncias inviabilizam a realização de corpo de delito, pois ao abrir o veículo, o paciente não deixou vestígios, de modo que, a qualificadora do emprego de chave falsa se encontra devidamente comprovada pela confissão do paciente e pelos relatos da vítima e da autoridade policial, inexistindo portanto, flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 617.460/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1/3/2021)

Mantenho, assim, a qualificadora reconhecida na sentença.

No que diz respeito à pena-base, constato que há fundamentação idônea para sua fixação acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa dos antecedentes criminais do réu, que ostenta três condenações definitivas em seu desfavor, duas delas consideradas na primeira fase e uma na segunda fase, a título de reincidência.

Tendo em vista que a pena-base para o delito de furto qualificado varia de 02 (dois) a 08 (oito) anos, sua exasperação em 01 (um) ano pela existência de maus antecedentes apresenta-se proporcional, justificando-se a adoção de fração um pouco superior a 1/8 sobre o intervalo de pena em razão da existência de duas condenações definitivas contra o réu sopesadas nesta fase da dosimetria. Confira-se,
mutatis mutandis
:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.097.650/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022
.

Devidamente realizada, na segunda fase dosimétrica, a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência.

Foi reconhecida a causa de aumento do art. 155, § 1º, do CP, mas, conforme definido pelo STJ em sede de julgamento de recurso repetitivo,
“a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.952.724/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022).

Logo, muito embora tal ponto da dosimetria não tenha sido objeto de irresignação recursal, reformo
ex officio
a sentença neste aspecto, para afastar a majorante relativa ao cometimento do crime em período noturno e, consequentemente, redimensiono a pena definitiva do acusado para 03 (três) anos de reclusão.

Mantenho o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda corporal, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.

Considerando que a pena de multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade, também modifico-a, para estabelecê-la em 25 (vinte e cinco) dias-multa.

Por fim, reitero o entendimento do STJ, perfilhado por esta Corte, no sentido de que
“o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022).

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação e
NEGO-LHE
PROVIMENTO
, mas reformo
ex officio
a sentença, apenas para excluir a majorante do art. 155, § 1º, do CP, e redimensionar as penas do acusado para 03 (três) anos de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.

FURTO QUALIFICADO MAJORADO.
ISENÇÃO E REDUÇÃO DE PENA. ARTS. 45 E 46 DA LEI 11.343/06. ATENUANTE GENÉRICA. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. ÔNUS DA PROVA DEFENSIVO NÃO CUMPRIDO. QUALIFICADORA DA CHAVE MIXA. COMPROVAÇÃO PELA PROVA ORAL. LAUDO PERICIAL QUE DEMONSTRA A INEXISTÊNCIA DE ARROMBAMENTO. IRRELEVÂNCIA. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. REPOUSO NOTURNO. AFASTAMENTO
EX OFFICIO
. PENA DE MULTA PROPORCIONALMENTE REDUZIDA. ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO

CONHECIDO E
DESPROVIDO
.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA,
EX OFFICIO
.

1. Conforme orienta o STJ,
“a redução ou isenção das penas previstas nos arts. 45 e 46 da Lei n. 11.343/2006 somente é aplicável quando comprovado que o agente, ao tempo da ação, não tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, visto que a dependência química, por si só, não afasta a responsabilidade penal”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.065.536/AC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 5/9/2013, DJe de 23/9/2013).

2. O ônus da prova, neste caso, é da Defesa, nos termos do art. 156 do CPP, a qual, no entanto, nem sequer postulou pela instauração de incidente de insanidade mental no momento oportuno. Aliás, somente trouxe a referida tese em sede de apelação, não a ventilando perante o Juízo de primeiro grau, nem mesmo em sede de memoriais, o que evidencia indevida inovação recursal.

3. Afasta-se, assim, a tese defensiva que busca a aplicação dos arts. 45 e 46 da Lei de Drogas, o que também deve ser feito, pelos mesmos fundamentos, quanto ao pedido de incidência da atenuante genérica fulcrada nos mesmos fatos.

4. Ainda o laudo pericial acostado aos autos indique a ausência de sinais de arrombamento do veículo, o que, inclusive, ensejou o afastamento da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo, isso não significa que não houve utilização da chave mixa, a qual pode não deixar vestígios ou danos, hipóteses em que se dispensa, inclusive, a prova pericial, caso haja demonstração de sua utilização por outras provas, como ocorrido no caso concreto. Precedentes.

5. Há fundamentação idônea para fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa dos antecedentes criminais do réu, justificando-se a adoção de fração um pouco superior a 1/8 sobre o intervalo de pena em razão da existência de duas condenações definitivas contra o réu sopesadas nesta fase da dosimetria.

6. Foi reconhecida a causa de aumento do art. 155, § 1º, do CP, mas, conforme definido pelo STJ em sede de julgamento de recurso repetitivo,
“a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.952.724/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022). Majorante afastada,
ex officio.

7. Considerando que a pena de multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade, deve ser ela reduzida para 25 (vinte e cinco) dias-multa.

8. Reitera-se o entendimento do STJ, perfilhado por esta Corte, no sentido de que
“o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022).

9. Recurso conhecido e desprovido. Sentença parcialmente reformada,
ex officio.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER da apelação e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mas reformar ex officio a sentença, apenas para excluir a majorante do art. 155, § 1º, do CP, e redimensionar as penas do acusado para 03 (três) anos de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.