Tribunal: TJES
Processo: 0004506-12.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-10-20

Ementa:
EMENTA:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRAU MÁXIMO. AUSÊNCIA DE PROVA ESSENCIAL AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA ANULADA, DE OFÍCIO.

1. A Constituição Federal elencou em seu art. 7º, dentre os direitos mínimos previstos aos trabalhadores urbanos e rurais, o recebimento de um adicional de remuneração para as atividades insalubres. No entanto, a norma constitucional não foi estendida automaticamente aos servidores públicos, não sendo dotada de eficácia plena, uma vez que condicionada à edição de lei específica, a partir da edição da EC n.º 19/1998.

2. A Lei Municipal de Serra n.º 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores), que previu no art. 156 o direito ao adicional de insalubridade aos servidores públicos, estabeleceu que a rubrica somente será concedida após laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desenvolvidas pelo servidor.

3. A utilização de prova emprestada não foi capaz de constatar o grau de insalubridade na área de atuação da recorrida, que não foi objeto da perícia, estando ausente a prova essencial ao exame da controvérsia.

4. Há cerceamento de defesa e violação ao devido processo legal decorrente do julgamento antecipado da lide, diante do requerimento de realização de prova pericial.

5. Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada. Sentença anulada, de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004506-12.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA

APELADO: MARIA DA PENHA PEREIRA DOS SANTOS

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRAU MÁXIMO. AUSÊNCIA DE PROVA ESSENCIAL AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA ANULADA, DE OFÍCIO.

1. A Constituição Federal elencou em seu art. 7º, dentre os direitos mínimos previstos aos trabalhadores urbanos e rurais, o recebimento de um adicional de remuneração para as atividades insalubres. No entanto, a norma constitucional não foi estendida automaticamente aos servidores públicos, não sendo dotada de eficácia plena, uma vez que condicionada à edição de lei específica, a partir da edição da EC n.º 19/1998.

2. A Lei Municipal de Serra n.º 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores), que previu no art. 156 o direito ao adicional de insalubridade aos servidores públicos, estabeleceu que a rubrica somente será concedida após laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desenvolvidas pelo servidor.

3. A utilização de prova emprestada não foi capaz de constatar o grau de insalubridade na área de atuação da recorrida, que não foi objeto da perícia, estando ausente a prova essencial ao exame da controvérsia.

4. Há cerceamento de defesa e violação ao devido processo legal decorrente do julgamento antecipado da lide, diante do requerimento de realização de prova pericial.

5. Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada. Sentença anulada, de ofício.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e, de ofício, anular a sentença, julgando prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE SERRA
, em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra, que julgou procedente o pedido inicial formulado por
MARIA DA PENHA PEREIRA DOS SANTOS
, condenando-o ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), a partir de 26.02.2014, acrescido de correção monetária e juros de mora, além do pagamento dos ônus sucumbenciais.

Nas razões recursais de fls. 242/248, o Apelante requer a reforma da sentença, sustentando que (i) a Apelada não trabalhava com habitualidade em locais insalubres para fazer jus ao adicional em grau máximo, tendo fornecido todos os equipamentos de proteção necessários para neutralizar a exposição aos agentes nocivos, e (ii) deve ser aplicada a TR como índice de correção monetária.

Nas contrarrazões de fls. 250/259, a Apelada pede o desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0004506-12.2019.8.08.0048

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE SERRA

PROCURADORA : ANABELA GALVÃO

RECORRIDA : MARIA DA PENHA PEREIRA DOS SANTOS

ADVOGADA : MARIANA PERIN CAUS

MAGISTRADA : TELMELITA GUIMARÃES ALVES

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Como relatado, cuida-se de remessa necessária e de apelação cível interposta em face da sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais, condenando o ente público municipal ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) à servidora, a partir de 26.02.2014, acrescido de correção monetária e juros de mora, além do pagamento dos ônus sucumbenciais.

O município Apelante pretende reformar a sentença, sustentando que (i) a Apelada não trabalhava com habitualidade em locais insalubres para fazer jus ao adicional em grau máximo, tendo fornecido todos os equipamentos de proteção necessários para neutralizar a exposição aos agentes nocivos, e (ii) deve ser aplicada a TR como índice de correção monetária (fls. 242/248).

Em contraditório recursal, a Apelada pede o desprovimento do recurso (fls. 250/259).

Pois bem.

As matérias da apelação cível estão interligadas com as da remessa necessária, de modo que serão analisadas em conjunto.

Como se sabe, a Constituição Federal elencou em seu art. 7º, dentre os direitos mínimos previstos aos trabalhadores urbanos e rurais, o recebimento de um adicional de remuneração para as atividades insalubres. No entanto, a norma constitucional não foi estendida automaticamente aos servidores públicos, não sendo dotada de eficácia plena, uma vez que condicionada à edição de lei específica, a partir da edição da EC n.º 19/1998.

No caso, a Lei Municipal de Serra n.º 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores) previu o pagamento do adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais, nos seguintes termos:

“
Art. 156
O Adicional de Insalubridade e o Adicional de Periculosidade serão concedidos aos servidores públicos ocupantes de cargo de provimento efetivo, na forma e condições definidas nesta Lei.
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 1°
Atividades e operações insalubres, são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza, intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, conforme Lei Federal nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, e NR-15 da Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego
.
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 2°
Atividades e operações perigosas são aquelas que, por sua natureza, condições a risco de vida, em virtude de exposição a radiações ionizantes, inflamáveis, explosivos e energia elétrica, conforme Lei Federal nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, NR-16 da Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego, Lei Federal nº 7.369, de 29 de setembro de 1985, Decreto Federal nº 93.412, de 14 de outubro de 1986, e Portaria nº 3.393, de 17 de dezembro de 1987.
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 3°
O adicional de insalubridade será concedido aos servidores que, no exercício de suas funções ou atividades, não ocasional e de forma habitual e permanente, estiverem comprovadamente expostos às condições previstas no § 1° deste artigo.
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 4°
O exercício de trabalhos em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente, assegura ao servidor, a percepção de adicional, segundo os graus e percentuais
:
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

I –
Grau Máximo – 40 % (quarenta por cento);

(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

II –
Grau Médio – 20 % (vinte por cento);

(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

III –
Grau Mínimo – 10 % (dez por cento).

(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 5°
O valor do adicional de insalubridade será calculado sobre o menor valor de vencimento ou salário dos servidores do Município da Serra, com a aplicação dos percentuais correspondentes aos respectivos graus, conforme definido no § 4° deste artigo.
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 6°
O adicional de periculosidade será concedido aos servidores que, no exercício habitual e permanente de suas atividades ou funções, estiverem comprovadamente expostos às condições previstas no § 2° deste artigo.
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 7°
O exercício de trabalho em condições de periculosidade, assegura ao servidor, a percepção de adicional de 30% (trinta por cento) sobre o menor valor de vencimento ou salário dos servidores do Município da Serra.
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 8°
Os adicionais de insalubridade e periculosidade serão concedidos somente após laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor, emitido pelo setor de medicina e segurança do trabalho do Município da Serra, que recomendará o seu deferimento ou indeferimento.

(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 9°
A concessão do adicional de insalubridade e periculosidade será autorizada pelo Secretário Municipal de Administração e Recursos Humanos ou por delegação de competência pelo Subsecretário de Recursos Humanos.
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 10
O direito do servidor ao adicional de insalubridade ou ao adicional de periculosidade será suspenso quando houver o afastamento das atividades insalubres ou perigosas por período superior a 30 (trinta) dias ininterruptos.
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 11
O direito do servidor ao adicional de insalubridade ou ao adicional de periculosidade cessará:
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

I – com a eliminação, neutralização redução do risco à sua saúde ou integridade física aos níveis de tolerância;
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

II – com a transferência do servidor para outro local de trabalho não considerado insalubre ou perigoso;
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 12
É vedada a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e periculosidade, fazendo jus o servidor perceber aquele de maior valor.
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 13
O exercício eventual e não permanente de atividades consideradas insalubres ou perigosas, não gera direito à percepção do adicional de insalubridade ou de periculosidade.
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 14
O adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade não serão computados para efeito de quaisquer outras vantagens, nem se incorporam ao vencimento ou salário do servidor, inclusive para fins previdenciários.
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)

§ 15
Aplicam-se as disposições deste artigo também aos servidores de cargo de provimento em comissão, celetistas, contratados temporariamente, municipalizados ou cedidos ao Município.
(Redação dada pela Lei nº 4602/2017)
”
(destaquei)

O mencionado Anexo 14 da NR-15 define a graduação da insalubridade da seguinte maneira:

“
AGENTES BIOLÓGICOS

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

Insalubridade de grau máximo

Trabalho ou operações, em contato permanente com:

- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);

- esgotos (galerias e tanques); e

- lixo urbano (coleta e industrialização).

Insalubridade de grau médio

Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:

- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);

- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);

- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos;

- laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);

- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);

- cemitérios (exumação de corpos);

- estábulos e cavalariças; e

- resíduos de animais deteriorados.”

Ressalta-se, ainda, que o disposto no art. 156, § 8º, da Lei Municipal de Serra n.º 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores), estabeleceu que o adicional de insalubridade somente será concedido após laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desenvolvidas pelo servidor.

Por outro lado, o reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%) se deu com base em prova pericial emprestada do processo n.º 0020473-10.2013.8.08.0048, na qual foi investigado o trabalho insalubre de profissionais médicos junto à Maternidade de Carapina (fls. 51/60), enquanto que a Apelada exerceu suas atividades nesse nosocômio como auxiliar de enfermagem.

Nesse sentido, o laudo pericial não é capaz de constatar o grau de insalubridade na área de atuação da Apelada, notadamente quando as atividades por ela desempenhadas não foram objeto de perícia, estando ausente a prova essencial ao exame da controvérsia.

Diante desse quadro, concluo que deve ser possibilitada a complementação da instrução probatória, até mesmo porque a Apelada requereu a produção de prova pericial para a averiguação do grau de insalubridade a que está exposta no trabalho (fls. 210/212), tendo a Magistrada
a quo
procedido ao julgamento antecipado da lide, em evidente cerceamento de defesa e violação ao devido processo legal.

Por oportuno, destaco deste e. Tribunal de Justiça:

“EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SERRA. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA INSUFICIENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA.
SENTENÇA ANULADA.

1. –
Não é possível depreender, por meio do acervo probatório, se o trabalho desenvolvido pela autora se enquadra no grau máximo de insalubridade preceituado na legislação. Isso porque, o laudo pericial utilizado pelo D. Juízo a quo, como prova emprestada, foi confeccionado em processo diverso e que, embora tenha sido realizado no mesmo nosocômio dos presentes autos, realizou análise de atividades laborativas (médicos obstetras e neurologistas) diversas da desenvolvida pela autora, que é auxiliar de enfermagem
.

2. – Conforme bem salientado por este e. Tribunal de Justiça, em caso análogo,
“na hipótese de a prova ser essencial para a solução da controvérsia – como ocorre neste caso –, a falta de instrução processual causa manifesto cerceamento de defesa e, portanto, violação ao devido processo legal e aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Desse modo, a insuficiência da dilação probatória demonstra a inadequação do julgamento. A r. sentença deve, pois, ser anulada para que o processo retorne para a fase instrutória, com a mais ampla produção de prova” (TJES, Apelação / Remessa Necessária n. 0001855-07.2019.8.08.0048, Relator: Samuel Meira Brasil Júnior, Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 20 de setembro de 2022, DJe: 22 de setembro de 2022)
.

3. – Recurso desprovido e remessa necessária prejudicada. Sentença anulada de ofício.”

(TJES, Apelação cível 0001856-89.2019.8.08.0048, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, Dt. Julg. 25.11.2022)

Em face do exposto,
NEGO

PROVIMENTO
à apelação cível
, e, de ofício, anulo a sentença, determinando a remessa dos autos à origem para o prosseguimento da fase instrutória, com a realização da prova pericial. Via de consequência,
JULGO PREJUDICADA a remessa necessária
.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/232/0004506-12.2019.8.08.0048_RN_ACi

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator