Tribunal: TJES
Processo: 0003272-33.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-01-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003272-33.2020.8.08.0024;

APTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A;

APDA: ALEXANDRA AMARAL XAVIER DUARTE FORTUNATO;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DESRESPEITADOS. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. RECURSO IMPROVIDO.

I
- Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelada, cujo modus operandi dispensou a perícia técnica, agindo de forma unilateral.

II
- A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.

III
-

A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Apelante, isto porque se torna necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório.

IV
-

Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3418827 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra a Apelada com base especificamente naquele procedimento, deve ser mantida a sentença de origem.

V-
Recurso conhecido e improvido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos
,
na qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA,
de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
À UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO,
a teor do voto proferido pelo e. Relator
.

Vitória (ES),

de de .

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003272-33.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: ALEXANDRA AMARAL XAVIER DUARTE FORTUNATO
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003272-33.2020.8.08.0024;

APTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A;

APDA: ALEXANDRA AMARAL XAVIER DUARTE FORTUNATO;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

V O T O

Conforme relatado, cuida-se, de apelação cível interposta por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, inconformada com a sentença de fls. 199/200, proferida nos autos da
Ação Indenizatória
ajuizada por
ALEXANDRA AMARAL XAVIER DUARTE FORTUNATO,
por meio da qual o MM. Juiz declarou nulo e inexigível a notificação no valor de R$ 44.569,22 (quarenta e quatro mil quinhentos e sessenta e nove reais e vinte e dois centavos).

Em suas razões recursais de fls. 203/217, a parte Apelante sustenta, em apertada síntese, que o TOI foi lavrado conforme procedimento estabelecido no art. 129 da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, não havendo qualquer irregularidade na cobrança efetuada. Com base nestes fundamentos, pugna pela reforma do julgado com a consequente improcedência do feito.

Extrai-se dos autos que a EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A encaminhou autuação para a apelada sob o fundamento de que teria sido constatada irregularidade no medidor de energia da Recorrida, deixando de registrar corretamente o consumo de energia elétrica da unidade consumidora.

Assim, sustenta a EDP que o consumo de energia não estava sendo regularmente registrado, conforme TOI (Termo de Ocorrência e Inspeção) nº 3418827, o qual teria sido lavrado em conformidade com o procedimento estabelecido no art. 129 da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL.

Nada obstante, embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o que não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelante, cujo
modus operandi
dispensou a perícia técnica.

A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.
In verbis
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no

mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

A respeito da questão, trago os precedentes que seguem:

APELAÇÃO CÍVEL - ORDINÁRIA - FRAUDE MEDIDOR - REVISÃO DE FATURAMENTO - INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO AUSÊNCIA DE PERÍCIA - COBRANÇA INDEVIDA - AMEAÇA DE CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É inegável que a concessionária de serviço público tem o direito de realizar a inspeção dos medidores de consumo de energia elétrica, a fim de apurar eventuais irregularidades. No entanto, deve observar as regras contidas nos arts. 90 e 72 da Resolução 456/00 da Agência Nacional de Energia Elétrica, vigente à época dos fatos.
2
. Para a caracterização da irregularidade na conduta do consumidor, não é suficiente a simples lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade, sendo necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude, o que não ocorreu
.
3. A falha na prestação de serviço, decorrente da suspensão do fornecimento de energia elétrica ou inscrição do nome do consumidor nos cadastros de proteção ao crédito, em violação aos ditames legais, caracteriza ato ilícito e enseja o arbitramento de indenização por dano moral. Ocorre que, no caso, não há qualquer prova de que tais fatos tenham ocorrido. Assim, apenas a cobrança indevida não é capaz de gerar o direito à indenização. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES – 3ª Câm. Cível – Apelação nº 0024934-98.2008.8.08.0048 – Des. Elisabeth Lordes – J. 20/03/2018 – DJ. 28/03/2018).
(não possui grifo no original)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C⁄C DANOS MORAIS – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – COBRANÇA A TÍTULO DE REFATURAMENTO DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – ALEGADA CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – APLICAÇÃO DA ENTÃO VIGENTE RES. ANEEL 456⁄00 – FRAUDE NEGADA PELO CONSUMIDOR – PERÍCIA TÉCNICA – NECESSIDADE – INSUFICIÊNCIA DA INSPEÇÃO UNILATERAL POR PREPOSTOS DA CONCESSIONÁRIA – PRECEDENTES DO ETJES – IRREGULARIDADE NÃO COMPROVADA – INEXIGIBILIDADE DOS VALORES COBRADOS – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, DE INJUSTA AMEAÇA DE INTERROMPÊ-LO OU DE INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE DEVEDORES – INDENIZAÇÃO NÃO DEVIDA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CARACTERIZADA – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1)
Sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se no caso concreto, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade (chamado Termo de Ocorrência e Inspeção a partir da Resolução Normativa ANEEL 414⁄2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
.
2)
Diante de tais situações, estabelecia a então vigente Resolução ANEEL nº 456⁄00, no seu art. 72, inciso II, que a concessionária deve ¿solicitar os serviços de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e⁄ou do órgão metrológico oficial, este quando se fizer necessária a verificação do medidor e⁄ou demais equipamentos de medição.

3)
Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a realiazação de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e⁄ou do órgão metrológico oficial (Resolução ANEEL nº 456, artigo 72, II), não restou suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, tornando inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados
.
4)
Noticiou a apelada que ¿não seria possível a juntada aos autos de resultado detalhado da perícia do medidor de energia elétrica, haja vista a detectação do desvio de energia elétrica ter sido constatado em campo sendo lavrado o TOI no próprio local, em razão do exposto não foi realizada análise detalhada do medidor em laboratório¿, o que reafirma a unilateralidade do proceder adotado pela Escelsa S⁄A.
5)
O dever de indenizar, em hipóteses desse jaez, relaciona-se à interrupção do fornecimento de energia elétrica ao consumidor ou, pelo menos, injusta ameaça de tal proceder, além de eventual inscrição perante os órgãos de proteção ao crédito, e não propriamente à cobrança, em si, de valores a título de refatura-mento ou faturas mensais inadimplidas.
6)
Apelação cível conhecida e parcialmente provida. (TJES – 3ª Câm. Cível – Apelação nº 0001590-64.2010.8.08.0001 – Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira – J. 04/04/2017 – DJ. 12/04/2017).
(não possui grifo no original)

DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO IMPROVIDO. 1.Havendo suspeita de fraude, a fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, constatada a adulteração do medidor, lavrar o respectivo TOI e, consequentemente, cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto aos procedimentos administrativos em geral, devendo ser assegurado ao suposto fraudador a mais ampla defesa possível e estrita observância do contraditório.

2. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova da adulteração do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora e a constatação de tal irregularidade deve ser feita por perito oficial ou acreditado perante o órgão publico competente
.
3.Recurso conhecido e improvido. (TJES – 1ª Câm. Cível – Apelação nº 0022543-48.2008.8.08.0024 – Des. Janete Vargas Simões – J. 13/10/2015 – DJ. 19/10/2015). (não possui grifo no original)

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. PERÍCIA UNILATERAL. ILEGALIDADE.

1. -
É imprestável a perícia realizada unilateralmente pela concessionária para fim de comprovação de fraude cometida pelo consumidor em medidor de energia elétrica
. 2. - Recurso desprovido. (TJES – 3ª Câm. Cível – Agravo nº 0013765-26.2011.8.08.0011 – Des. Dair José Bregunce de Oliveira – J. 24/03/2015 – DJ. 01/04/2015). (não possui grifo no original)

Embora a Apelante alegue que a Apelada anuiu com a apuração unilateral por ela realizada, não há nos autos qualquer prova neste sentido, e a própria propositura da demanda é uma comprovação de que tal anuência nunca ocorreu.

Acertada, portanto, a posição do magistrado primevo que reconheceu a irregularidade da cobrança efetuada, principalmente em razão da disparidade de valores unilateralmente apurados e, por consequência, no corte de energia deflagrado.

De igual forma, também entendo que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Apelante, isto porque, como dito, é necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório, o que não ocorreu.

Assim, resta caracterizada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº
3418827
e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra as Apeladas com base no mencionado procedimento.

Ante o exposto, conheço do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença objurgada.

Como consequência do improvimento do recurso, majoro a verba honorária de 15% (dez por cento) para 17% (dezessete por cento) sobre o valor atualizado da condenação, com base no art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003272-33.2020.8.08.0024;

APTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A;

APDA: ALEXANDRA AMARAL XAVIER DUARTE FORTUNATO;

RELATOR:
DES. SUBST. MARCOS VALLS FEU ROSA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DESRESPEITADOS. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. RECURSO IMPROVIDO.

I
- Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelada, cujo modus operandi dispensou a perícia técnica, agindo de forma unilateral.

II
- A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.

III
-

A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Apelante, isto porque se torna necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório.

IV
-

Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3418827 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra a Apelada com base especificamente naquele procedimento, deve ser mantida a sentença de origem.

V-
Recurso conhecido e improvido.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos
,
na qual figuram como partes aquelas acima mencionadas.

ACORDA,
de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
À UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO,
a teor do voto proferido pelo e. Relator
.

Vitória (ES),
23
de janeiro de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.