Tribunal: TJES
Processo: 0002820-39.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-04-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002820-39.2019.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUIZ MARIO SODRE RODRIGUES, JOANILSON FIRMINO SANTANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

DOIS APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ART
S
.
33,
CAPUT
,
E 35,
AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06,
NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL
.
R
ECURSO DO PRIMEIRO RÉU
. 1.
PRELIMINAR
DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE
. REJEITADA. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. 2.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
PRELIMINAR
REJEITADA.

3.
MÉRITO
.
REDUÇÃO DA
PENA DE MULTA. I
NVIABILIDADE
.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO
QUANTUM
FIXADO. 4.
C
ONCESSÃO DE JUSTIÇA
GRATUITA
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
R
ECURSO DO
SEGUNDO
RÉU
.
5.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
6
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO P
REVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
. IMPOSSIBILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
.
R
ECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS
.
7
.

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE
. 8.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.
9
.
RECURSO
S
CONHECIDO
S,
REJEITADAS AS PRELIMINARES SUSCITADAS PELO PRIMEIRO RÉU

E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE PROVIDO
S
.
R
ECURSO DO PRIMEIRO RÉU
. 1.
PRELIMINAR
DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE
.
Tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal, a manutenção da prisão é medida que se impõe, eis que esta é consequência da sentença, que tem eficácia imediata.
Presentes os requisitos do art. 312 do CPP, sobretudo a necessidade de garantia da ordem pública.
Preliminar rejeitada.
2.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial.
Preliminar rejeitada.
3.
MÉRITO
.
A pena de
multa

se
t
rata

de sanção decorrente do próprio tipo penal
e,

sendo
fixada
de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberda
de,
torna-se
inviável a redução
.
4.
O
pedido de
c
oncessão de justiça
gratuita
constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
R
ECURSO DO
SEGUNDO
RÉU
.
5.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
a
o
apelante

quanto
ao crime de tráfico de drogas
,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
militares
na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.

6.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
em relação ao
apelante,
pois
além da natureza lesiva do
s
entorpecente
s (crack e cocaína)
,
houve a apreensão de
dinheiro em espécie e em
notas fracionadas, bem como de
um
prato com resíduos de crack, duas colheres também com resíduos de crack
e
um pote de ácido bórico,
todos esses utilizados
para
a produção e
preparo de entorpecentes
. Ademais, o
réu

atu
ou
em concurso de agentes,
de forma que todas essas circunstâncias, quando analisadas em conjunto,
evidencia
m

a habitualidade delitiva
e dedicação a atividades criminosas
.
R
ECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS
.
7
.

Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos
nos depoimentos dos policiais militares
, o
s
qua
is
não evidencia
m
a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas.
I
mpositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição do
s
apelante
s
da prática do crime de associação para o tráfico.
8
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,

além da apreensão de
utensílios
utilizados para
a produção de entorpecentes

e dinheiro em espécie
,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
9
.
Recurso
s
conhecido
s,
preliminares rejeitadas

e,
no mérito,

parcialmente provido
s
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002820-39.2019.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUIZ MARIO SODRE RODRIGUES e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002820-39.2019.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUIZ MARIO SODRE RODRIGUES, JOANILSON FIRMINO SANTANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DE LUIZ MÁRIO: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE (ART. 5º, LVII, CF) E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Arguiu a defesa a presente preliminar, para que seja concedido ao apelante o direito de recorrer em liberdade, sob o argumento de que a decisão está carente de motivação.

Pois bem.

Compulsando detidamente os autos, tenho que a aludida preliminar não merece acolhimento.

Nota-se que a proibição do recorrente
de
poder
recorrer
em liberdade foi devidamente fundamentada pel
o
MM. Ju
iz
quando da prolação da sentença,
sendo mantida a prisão considerando
a persistência dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal
.

Neste sentido, de acordo com entendimento jurisprudencial e doutrinário, não é viável a concessão de tal benefício se o acusado esteve recolhido durante toda a tramitação processual, sendo um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de sentença condenatória.

Assim, deverá o apenado, que sofreu prisão cautelar durante o curso do processo, permanecer preso após a sua condenação, em razão da própria sentença condenatória recorrível.

Colaciono entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESES DE DOSIMETRIA. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU O RECURSO EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. INDÍCIOS DE REITERAÇÃO DELITIVA. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] 7. Ademais, o entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. [...] 9. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 789.276/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023).

Além disso
, não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, quando a mesma se encontra baseada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente levando-se em consideração a necessidade de garantia da ordem pública.

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DE LUIZ MÁRIO: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Em sede
preliminar,
a defesa
aventa a nulidade
absoluta
do processo, alegando
a ilegalidade da entrada
dos agentes públicos
na residência

e, consequentemente, da apreensão, tendo
em vista a inexistência de razões prévias
e autorização
a motivar o ingresso dos agentes públicos na residência do apelante.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o
Supremo Tribunal Federal, em
Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.”
Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DEPOIMENTO DO CORRÉU NO MOMENTO DA ABORDAGEM. ADMISSÃO DE QUE O RECORRENTE TROUXE A DROGA ATÉ A SUA RESIDÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA 7,9 KG DE MACONHA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE AO CORRÉU. EXTENSÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 2. Hipótese em que, pela visão que o permite o momento processual, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que, após ser abordado do lado de fora de sua residência, o corréu Bruno admitiu que a droga, trazida pelo agravante Daniel, estava em sua residência (dele Bruno), o que gerou fundada suspeita da situação de flagrância e motivou o ingresso no imóvel, com a apreensão de 7,9 kg de maconha. [...] 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 146.130/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Na hipótese,
consta que a
p
olícia dirigiu-se até o local
em razão
de “denúncias anônimas”
acerca do tráfico de drogas na residência
.

E
m razão disso,
os militares
se depararam com várias pessoas
se evadindo
da casa, bem como viram o momento em que
LUIZ MÁRIO
dispensou uma sacola contendo drogas pela janela e
JOANILSON
ocultou um objeto no cômodo em que estava.

Dessa forma, encontrava
m
-se o
s

apelante
s
em estado de flagrância, sendo desnecessário, portanto, mandado de busca e apreensão para adentrar na residência.

C
onfira-se posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em situação semelhante:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CASO CONCRETO: FUNDADAS SUSPEITAS E EXPRESSO CONSENTIMENTO. ADVERTÊNCIA DE DIREITO AO SILÊNCIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] II - No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu nos seguintes fatos (fl. 273): "(...) o local, condomínio Jardim União, é bem conhecido pelo tráfico e uso de entorpecentes. Em rondas preventivas, como a guarnição sempre faz no local, dentro do condomínio e de madrugada, para coibir qualquer tipo de crime, sentiu um odor muito forte de maconha, vindo do bloco onde o réu morava. A guarnição identificou o apartamento, bateu na porta e foi atendido pelo réu. Questionado sobre o cheiro de maconha, ele disse que era usuário e estava fazendo o uso de maconha naquele momento. A guarnição perguntou se poderia olhar no apartamento para ver se tinha mais droga. Localizaram no quarto dele, em uma caixa de sapato, cocaína, balança de precisão e caderno com certa contabilidade, quanto tinha vendido e quanto tinha para receber. Dentro da caixa de sapato, tinha a cocaína já embalada pronta para a venda, a balança de precisão e o caderno com anotações. O réu falou que tinha saído da prisão há pouco tempo, que precisava fazer dinheiro, que estava trabalhando, mas o dinheiro não estava dando e que estava traficando há pouco tempo(...)". III - De qualquer forma, não há falar em invasão de domicílio porque o próprio paciente (que, inclusive, acompanhou a diligência) consentiu com o ingresso dos policiais na residência, o que foi confessado em seu interrogatório judicial. [...] Habeas corpus não conhecido.(HC n. 690.179/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 17/11/2021).

Pelo exposto
,
rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
LUIZ MÁRIO SODRÉ RODRIGUES
e
JOANILSON FIRMINO SANTANA
, por encontra
r
em
-se inconformado
s
com a respeitável sentenç
a
prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1ª Vara Criminal de
Linhares
, que os condenou como incursos nas sanções do art. 33,
caput
, e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal, às penas definitivas respectivas de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.450 (mil quatrocentos e cinquenta) dias-multa; e 09 (nove) anos de reclusão e 1.300 (mil e trezentos) dias-multa, ambos em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
15 de março de 2019, os denunciados mantinham em depósito
01 (um) pote de plástico contendo 08 (oito) pedras de crack e 09 (nove) buchas de maconha,
tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Além disso,
fora apreendida a quantia de R$ 315,00 (trezentos e quinze reais) em
notas fracionadas,
bem como 01 (um) prato com resíduos de crack, 02 (duas) colheres também com resíduos de crack, 01 (um) pote de ácido bórico e 01 (um) pino de cocaína.

Nas
razões recursais, requer a defesa
de
JOANILSON

(I)

a
absolvição
por insuficiência probatória
quanto aos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06; (II) desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06; (III)
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo;
e
(V)
prequestionamento da matéria
.

Também na forma d
as
razões recursais, requer a defesa
de
LUIZ MÁRIO,
n
o mérito,
(I)

absolvição do crime de associação para o tráfico, com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal;
(II
)
desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06;
(III)
fixação da pena de multa de forma proporcional à privativa de liberdade; e (IV)
concessão de justiça gratuita
.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
de tráfico de drogas restou comprovada pelo auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, auto de apreensão, boletim unificado nº 38872663, laudo pericial de exame químico nº 3.478/2019, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor dos apelantes, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado na esfera policial,
LUIZ MÁRIO
confessou a prática delitiva. Vejamos:

“
[...
]
que estava na casa de ‘Orelha’ desde as 18 horas; que quando os policiais chegaram estavam tomando cerveja; que afirma ter jogado as buchas de maconha pela janela; que vende drogas mas também usa; que estava virando droga
com ‘Perinha’; que o ponto de venda de drogas é a casa do ‘Orelha’; que sua irmã havia acabado de chegar pra tomar cerveja
com o declarante e ‘Orelha’,
mas já tinha dado
tempo de usar um cigarro de maconha; que perguntado se ‘Orelha’ vende, respondeu que somente cede o espaço; que perguntado quem era o dono do crack,
disse que pertence a ‘Perninha’, e esse também vende; que não tem filhos, não trabalha
formalmente;
que já foi preso
por 157 e tentativa de homicídio quando era menor [...]”.

Verifica-se que o réu assumiu que jogou a sacola contendo entorpecentes pela janela, bem como que estava comercializando drogas.

Quando ouvido em juízo, negou a prática do crime, revelando que apenas confessou na Delegacia porque estava sob o efeito de drogas.

O apelante
JOANILSON
, por sua vez, negou a autoria tanto na esfera policial quanto em juízo.

Ao contrário,
necessário destacar as declarações prestadas pel
o policia
l
militar

José Eugênio Comper Júnior
na esfera policial
,
sendo ele um dos responsáveis pela prisão em flagrante dos réus:

“
[...
] que recebeu denúncia de que no local conhecido como Aldeia, em um barraco cujo morador teria o cognome de ‘Orelha’ permitia a venda de drogas e ajudava os traficantes com a venda. Já era de conhecimento da guarnição sobre o local e que a uma semana atrás houve
um intenso tiroteio
neste barraco da den
ú
ncia, no qual duas pessoas fora
m
feridas. Ao nos aproxi
m
armos da casa, que n
ã
o possui muro, observa
m
os u
m
certo n
ú
mero de pessoas em seu interior, sendo que foi feito u
m
cerco pela guarni
çã
o onde os suspeitos ao nos vere
m
, se levantara
m
e correram, vindo a jogar algo pela janela e esconderem algu
m
a coisa em u
m
dos cômodos. Foram abordados as pessoas de Joanilson Fir
m
ino Santana, vulgo ‘Ore
l
ha’, sendo que Orelha foi quem escondeu algu
m
a coisa no cô
m
odo, e Luiz quem jogou os objetos pela janela. Ao revist
á-
los, co
m
Luiz foi encontrado a quantia de trinta e cinco reais em espécie, co
m
Joanilson nada encontrado e co
m
Vanusa, a mesma tinha trinta e quatro rea
i
s em espécie, que nos foi dado por cia. Na revista no interior da casa, foi encontrado pr
ó
xi
m
o a bascula de u
m
banheiro, u
m
pote plástico contendo oito pedras de droga aparentando ser crack, embaladas para venda e o que foi escondido por Joanilso
n
estava em baixo de u
m
carrinho de m
ã
o sem rodas, era urna certa quantia e
m
dinheiro, que perguntado a Joanilso
n
o valor, o
m
esmo não soube responder, sendo que contado deu o valor de duzentos e o
i
tenta rea
i
s em espécie (notas fracionadas de 10, 20 e 50 rea
i
s) dinheiro suposta
m
ente da venda de drogas.
O material
que Luiz havia jogado pela janela, foi recolhido e constatou-se ser nove buchas de drogas aparentando ser maconha embaladas também para venda, perguntado a Luiz sobre a droga, o
m
esmo confirmou ser de
le
,
também
foi encontrado em
cima
de uma caixa de som u
m
prato co
m
res
í
duos de droga aparentando ser crack duas colheres co
m
os mes
m
os res
í
duos e u
m
pote cheio de ácido b
ó
rico, material esta usado por traficantes para ‘
v
ira’ a droga, o
u
seja transformar crack em coca
í
na. E u
m
pino contendo droga aparentando ser coca
í
na
[...]”.

O
uvido em juízo, a testemunha policial
reiterou

todas as declarações prestadas na esfera inquisitorial.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os
policiais
responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
as firmes e congruentes declarações prestadas p
el
o
agente policia
l
em
sede
policial e
judicial
demonstra
m
de forma clara a culpabilidade
de ambos os apelantes em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
,
razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação,
não havendo que se falar em insuficiência probatória
.

A mesma conclusão, no entanto, não é possível em relação ao crime de associação para o tráfico.

Configura-se o delito em referência quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33,
caput
e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

A sentença recorrida, ao dispor sobre o crime de associação para o tráfico, buscou fundamentos unicamente nos depoimentos prestados pelos policiais militares, já citados anteriormente. Os relatos, no entanto, não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos acima.

Assim, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo de planejamento de ações conjuntas, é impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição do
s
apelante
s
da prática do crime de associação para o tráfico.

Desta forma,
ABSOLVO os réus
LUIZ MÁRIO SODRÉ RODRIGUES e JOANILSON FIRMINO SANTANA
do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06,
com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal
.

E
m relação a
LUIZ MÁRIO
, resta a pena
de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, sendo mantido o
regime inicial FECHADO
, em razão da reincidência do mesmo.

J
á quanto ao réu
JOANILSON
, resta a pena de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, sendo de rigor a fixação do
regime inicial SEMIABERTO
, com fulcro no art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Quanto
ao pleito pela

desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06
formulado

por ambas as defesas
,
passo a tecer as seguintes considerações
.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
além da apreensão de
utensílios
utilizados para
a produção de entorpecentes

e dinheiro em espécie
, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles.
Nesse diapasão, o ato de “
manter em depósito
” e
“
guardar
” as drogas,
atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
s

réu
s
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Adiante
,
pugn
ou
o recorrente
JOANILSON

pelo

reconhecimento
da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Constato que além da natureza lesiva dos entorpecentes (crack e cocaína), houve a apreensão de dinheiro em espécie e em notas fracionadas, bem como de
um
prato com resíduos de crack, duas colheres também com resíduos de crack
e
um pote de ácido bórico,
todos esses utilizados
para
a produção e
preparo de entorpecentes
. Ademais, o mesmo atuou em concurso de agentes, de forma que todas essas circunstâncias, quando analisadas em conjunto, evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Mantido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

A
inda pleiteou
o recorrente
LUIZ MÁRIO
pela
redução da pena de multa aplicada,
fixando-a de modo proporcional à privativa de liberdade
.

Inicialmen
te, v
ale ressaltar que
a multa

se
t
rata

de sanção decorrente do próprio tipo penal.

E
m observância à sentença proferida, verifica-se que
a
pena definitiva fixada em desfavor
do réu
fora de
07 (sete) anos de reclusão
e 700 (setecentos) dias-multa
,
sendo a sanção pecuniária
proporcional
à pena privativa de liberdade
, já que o mínimo em abstrato é de
500
(
quinhentos
) dias-multa
e o máximo 1.500 (mil e quinhentos)
.

Importa consignar ainda que o artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira.

Adiante, o pedido de concessão de justiça gratuita formulado pelo recorrente
LUIZ MÁRIO
constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Por fim, dou por prequestionada a matéria suscitada por
JOANILSON
em sede de razões recursais.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S

INTERPOSTO
S,
REJEITO AS PRELIMINARES SUSCITADAS PELA DEFESA DE LUIZ MÁRIO

E,
NO MÉRITO,

DOU-
LHE
S
PARCIAL PROVIMENTO
,

para
absolv
e
r ambos os apelantes
do crime previsto no art. 35 da
Lei nº 11.343/06
,
alterando-se o regime inicial de cumprimento de pena
para o semiaberto
em relação ao réu
Joanilson
, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos
.

L
evando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do
atual
Código de Processo Civil (
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pel
a
advoga
d
a
e,
mormente
o tempo exigido para o seu serviç
o)
,
c
ondeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor d
a
Dr
a
.
Marcilene Lopes do Nascimento
– OAB/ES nº
15.681
, advogad
a
nomea
d
a
para patrocinar a defesa do

r
éu

Luiz Mário

neste recurso de Apelação.

I
ntim
e
-se a d. Procuradoria-Geral do Estado acerca do pagamento de honorários advocatícios.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002820-39.2019.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUIZ MARIO SODRE RODRIGUES, JOANILSON FIRMINO SANTANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

DOIS APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ART
S
.
33,
CAPUT
,
E 35,
AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06,
NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL
.
R
ECURSO DO PRIMEIRO RÉU
. 1.
PRELIMINAR
DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE
. REJEITADA. PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. 2.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
PRELIMINAR
REJEITADA.

3.
MÉRITO
.
REDUÇÃO DA
PENA DE MULTA. I
NVIABILIDADE
.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO
QUANTUM
FIXADO. 4.
C
ONCESSÃO DE JUSTIÇA
GRATUITA
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
R
ECURSO DO
SEGUNDO
RÉU
.
5.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
6
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO P
REVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06
. IMPOSSIBILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
.
R
ECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS
.
7
.

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE
. 8.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.
9
.
RECURSO
S
CONHECIDO
S,
REJEITADAS AS PRELIMINARES SUSCITADAS PELO PRIMEIRO RÉU

E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE PROVIDO
S
.
R
ECURSO DO PRIMEIRO RÉU
. 1.
PRELIMINAR
DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE
.
Tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal, a manutenção da prisão é medida que se impõe, eis que esta é consequência da sentença, que tem eficácia imediata.
Presentes os requisitos do art. 312 do CPP, sobretudo a necessidade de garantia da ordem pública.
Preliminar rejeitada.
2.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial.
Preliminar rejeitada.
3.
MÉRITO
.
A pena de
multa

se
t
rata

de sanção decorrente do próprio tipo penal
e,

sendo
fixada
de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberda
de,
torna-se
inviável a redução
.
4.
O
pedido de
c
oncessão de justiça
gratuita
constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
R
ECURSO DO
SEGUNDO
RÉU
.
5.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
a
o
apelante

quanto
ao crime de tráfico de drogas
,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
militares
na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.

6.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
em relação ao
apelante,
pois
além da natureza lesiva do
s
entorpecente
s (crack e cocaína)
,
houve a apreensão de
dinheiro em espécie e em
notas fracionadas, bem como de
um
prato com resíduos de crack, duas colheres também com resíduos de crack
e
um pote de ácido bórico,
todos esses utilizados
para
a produção e
preparo de entorpecentes
. Ademais, o
réu

atu
ou
em concurso de agentes,
de forma que todas essas circunstâncias, quando analisadas em conjunto,
evidencia
m

a habitualidade delitiva
e dedicação a atividades criminosas
.
R
ECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS
.
7
.

Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos
nos depoimentos dos policiais militares
, o
s
qua
is
não evidencia
m
a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas.
I
mpositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição do
s
apelante
s
da prática do crime de associação para o tráfico.
8
.
O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,

além da apreensão de
utensílios
utilizados para
a produção de entorpecentes

e dinheiro em espécie
,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
9
.
Recurso
s
conhecido
s,
preliminares rejeitadas

e,
no mérito,

parcialmente provido
s
.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, REJEITAR AS PRELIMINARES SUSCITADAS PELA DEFESA DO RÉU LUIZ MÁRIO E, NO MÉRITO, dar parcial provimento aoS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.