Tribunal: TJES
Processo: 5013148-53.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Subsídios
Data de julgamento: 2023-10-31

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013148-53.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARIANA FRAGA FERREIRA
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
EMENTA
:
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. FUNÇÃO INVESTIGADOR POLICIAL. ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015. COMPROVADO DESVIO DE FUNÇÃO PELAS PROVAS NOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Recurso Inominado nos autos n°.: 5013148-53.2022.8.08.0024

Recorrente: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Recorrido: MARIANA FRAGA FERREIRA

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recursos conhecidos por preencherem os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, a parte recorrida apresentou suas contrarrazões (ID 4456129).

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que o cargo de Agente de Polícia, quando foi criado, tinha como função apenas o transporte e a guarda de presos provisórios, cuja nomenclatura anteriormente era a de Agente de Presídio;
b)
que com a alteração de nomeclatura, vieram novas atribuições, conforme destacado no decreto nº 3819-N de 14 de março de 1995;
c)
que desde 1995 foi acrescentado ao cargo de Agente de Polícia a Função investigativa;
d)
que em dezembro de 2014 foi expedido o decreto nº 3729-R, o qual alterou novamente as atribuições dos agentes de polícia;
e)
que não há desvio de função, portanto a sentença deve ser alterada;
f)
que não há provas dos alegados desvios de função;
g)
que seja o recurso conhecido e provido.

O cerne da presente lide prende-se a apurar quanto a existência de desvio de função causada pelo recorrente, e apurar quanto à possibilidade de cobrança dos valores oriundos do referido desvio.

Inicialmente, importa destacar que, como fixado prazo prescricional em sentença, no qual apenas será computado para efeitos de condenação os meses a partir de 27/04/2017.

Alega o recorrido em seu pleito inicial que ingressou na polícia civil em 2011 como Agente de Polícia Civil, antigo Agente de Presídio. Ocorre que desde que ingressou em seu cargo, foi lotada na Superintendência Estadual, onde permaneceu até o ano de 2018, e desempenhava funções de Investigador Civil, caracterizando desvio de função.

O recorrente, por sua vez, alega que houve uma ampliação das funções do Agente de Polícia Civil por meio do decreto nº 3819-N de 14 de março de 1995 o qual, acrescentou a função investigativa ao cargo.

Nesse contexto, percebo que a razão distancia-se do recorrente, explico.

O Decreto estadual nº 3819-N/1995 disciplina a respeito das atribuições do Agente de Polícia Civil. No ano de 2014 houve uma alteração de suas funções por meio do Decreto nº 3.729 que alterou as funções do Agente de Polícia nos seguintes termos:

Art. 1º As atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil passam a ser as constantes no Anexo Único deste Decreto.

Art. 2º Fica revogado o Decreto nº 3.819-N, de 14/03/1995, publicado em 15/03/1995.

Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Cargo: Agente de Polícia Civil Atribuições - Descrição Sumária: Assistência à autoridade policial e execução de atividades de natureza policial relacionadas com ocorrências, diligências e inteligência policial.

Descrição Detalhada:

1. Atuar como agente da autoridade policial;

2. Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc,

3. Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4. Assistir a autoridade policial em diligencias junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão;

5. Entregar intimações, inquéritos e outros documentos de acesso restrito ou sigiloso;

6. Cumprir mandados de prisão e outras ordens judiciais, quando designado pela autoridade policial competente;

7. Atuar no levantamento fotográfico em local de crime;

8. Recepcionar o público e registrar ocorrência policial;

9. Receber ocorrências policiais;

10. Receber e revistar pessoas conduzidas;

11. Adotar as primeiras providências após receber a ocorrência, entrevistando testemunhas, vítima, suspeitos, consultando banco de dados de sistemas de informações e de inteligência disponíveis;

12. Despachar a ocorrência com a autoridade policial, após levantamentos preliminares;

13. Proceder e garantir a vigilância e segurança do preso quando ele estiver sob custódia da PCES;

14. Conduzir pessoas e presos para exames, depoimentos, unidades prisionais e outras diligências;

15. Executar trabalhos de supervisão relacionados com a manutenção da ordem, disciplina e segurança nas dependências das unidades policiais;

16. Cumprir medidas de segurança orgânica, visando a preservação dos bens patrimoniais nas unidades policiais;

17. Trabalhar em plantões quando designado ou convocado;

18. Dirigir viaturas, caracterizadas ou não, inclusive as de grande porte;

19. Desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas.

Noutro giro, as atribuições do Investigador Policial, estão voltadas às funções de execução de trabalhos de investigação e diligências policiais visando a elucidação de infrações penais, praticando atos necessários, sob a direção mediata ou imediata da autoridade policial.

Analisando detidamente a descrição das atribuições do cargo, percebo que a diferença primordial entre os cargos é que as funções de atribuição do Investigador Policial contém maior autonomia, diferentemente das funções do Agente de Polícia Civil.

Por meio desse exemplo é possível verificar que, apesar da ampliação de funções do Agente de Polícia Civil, de fato, não há identidade de função entre os dois cargos.

É importante destacar que, a respeito desse assunto, a jurisprudência do E. TJES tem entendido que as alterações realizadas pelos decretos estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 têm ultrapassado a legalidade, de modo que deve ser reconhecida o desvio funcional aos agentes que cumpriram funções que não pertencem a seus cargos.

Vejamos:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015 – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA TÃO SOMENTE PARA ALTERAR O TERMO FINAL DO PAGAMENTO. 1. “Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018). 2. A súmula nº 378 do C. STJ aduz que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
No que se refere ao desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por terem extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia.
3. Restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração. 4. Em virtude da superveniente modificação das atribuições dos agentes de polícia pela Lei Complementar nº 988/2021, e entre elas se inserindo o auxílio às atividades investigativas, eventual desvio de função entre os cargos de agente de polícia e investigador de polícia só podem ser reconhecidos até o período anterior à vigência da lei, em 14/12/2021. 5. Recurso desprovido. Remessa necessária parcialmente provida. (TJES. Apelação nº 0003974-76.2020.8.08.0024. Data 02/06/2023. 3º Câmara Cível. Relator Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho) grifos meus

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVADO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. DECRETO ESTADUAL QUE ALTERA SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos, ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. 2. O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 3. Robusta prova documental e testemunhal que comprovam o desvio de função.
4. Os cargos de agente de polícia e de investigador policial foram significativamente assemelhados, se tornando quase equivalentes após o Decreto 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015. Tal ação não pode ser admitida, por caracterizar desvio de finalidade e acarretar a transformação do cargo público. 5. Dessa forma, diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, em qualquer período, implicará o reconhecimento do desvio de função. Súmula 378, STJ.
6. Reconhecido o desvio de função, faz jus ao apelado receber pela diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo realmente exercido, em relação ao cargo formalmente ocupado, observados o prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/32. 7. Ao trabalhar exercendo função diversa pelo qual foi contratado formalmente por anos, não há que se falar em temporariedade da função. Registre-se que não há o que se falar em má-fé do apelado por exercer cargo diverso do que lhe foi formalmente atribuído, pois simplesmente estava a cumprir ordens emanadas por superior. 8. Não se busca aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionário público, mas sim remunerá-lo corretamente pela atividade por ele exercida que, em consonância aos argumentos vergastados, se mostraram diverso do cargo pelo qual o apelado prestou exame para ingressar na Polícia Civil. 9. Recurso conhecido e não provido. (TJES. Apelação nº 0002931-70.2021.8.08.0024. Data 21/08/2023. 2º Câmara Cível. Relator Des. Raimundo Siqueira RIbeiro) grifos meus

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DESVIO COMPROVADO. EXERCÍCIOS DE FUNÇÕES ANÔMALAS AO CARGO PARA O QUAL FOI APROVADO. EXTENSÃO DO PERÍODO DO DESVIO. NÃO DEDUÇÃO DOS VALORES DE FÉRIAS E AFASTAMENTOS. RECURSOS CONHECIDOS. APELAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDA. APELAÇÃO DE MARCUS VINÍCIOS DE SOUZA CARDOSO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Conforme a Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2. No que concerne ao exercício das funções de Investigadores de Polícia por Agentes de Polícia Civil, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022). 3. Assim, o exercício de atividades de Investigador de Polícia por Agente de Polícia caracteriza desvio de função, eis que este deveria atuar apenas em atividades relacionadas à guarda, cuidado e transporte de presos, bem como auxiliar Delegados de Polícia em missões. 4. No caso concreto, as testemunhas confirmam o desvio de função, afirmando que Marcus Vinicius de Souza Cardoso exerceu as funções típicas de Investigador de Polícia até o momento em que pediu exoneração da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo para tomar posse no cargo de Policial Rodoviário Federal. 5. Declarações firmadas por Delegados de Polícia que trabalharam com Marcus Vinícius de Souza Cardoso, confirmam que na Delegacia Especializada de Homicídio e Proteção à Pessoa de Cariacica (DHPP Cariacica) não há diferenciação entre o trabalho de Investigador e Agente de polícia, pois todos desempenham a mesma função, a saber investigação e inteligência policial, interceptações e escutas telefônicas, transcrições de áudios, cumprimentos de mandados policiais e judiciais, além de relatórios circunstanciados das investigações. 6. Das diferenças de vencimentos não devem ser deduzidos valores referentes a férias ou outros afastamentos. Precedente da 1ª Câmara Cível do TJES: Apelação / Remessa Necessária, 026180000932. 7. Recursos conhecidos. Apelação do Estado do Espírito Santo desprovida. Apelação de Marcus Vinícius de Souza Cardoso provida parcialmente. Remessa necessária prejudicada. Vitória, 28 de março de 2023. RELATORA (TJES. Apelação Cível nº 0011662-90.2019.8.08.0035. Data 05/04/2023. 1º Câmara Cível. Relator Des. Janete Vargas Simoes) grifos meus

Dessa forma, compulsando com detença os autos, as provas produzidas comprovam a existência de desvio de função, isso por meio dos documentos de ID 4455683, os quais comprovam que a recorrida participava ativamente dos inquéritos policiais.

Outrossim, o depoimento das testemunhas ouvidas em juízo comprova os fatos alegados pela inicial, haja vista que ambas foram uníssonas ao afirmar que a recorrente executava tarefas privativas de Investigador de Polícia.

Assim, tenho que a sentença proferida deve ser mantida pelos fundamentos ali expostos.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter a sentença como proferida.

Sem condenação em custas. Condeno o recorrente em honorários os quais fixo em 10% sobre o valor da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)