Tribunal: TJES
Processo: 5000817-77.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2023-06-25

Ementa:
EMENTA: AGRAVO
INTERNO NO AGRAVO
DE INSTRUMENTO –
TUTELA DE URGÊNCIA – MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA MAS NÃO PADRONIZADO NO SUS – DECISÃO CONCEDENDO A TUTELA INCIDENTAL NO TEMA 1234 DO STF DETERMINANDO A MANUTENÇÃO DOS PROCESSOS NA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ O JULGAMENTO DE MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL - USO OFF LABEL – IMPOSSIBILIDADE DE FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO –
INFORMATIVA 717 DO STJ
– RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
D
iante do disposto nos itens (ii) e (iii) da decisão
proferida no Tema nº 1234, STF que concedeu a

tutela provisória de urgência incidental
,
considerando que na hipótese se trata de medicamento com registro na ANVISA e não padronizado pelo SUS para uso off label (UNDECILATO DE TESTOSTERONA – 250 MG/ML em adolescente),
deve ser reconsiderada a decisão para manter o processo tramitando na Justiça Estadual até o julgamento de mérito do Tema 1234, do STF
.

2. Todavia, no mérito, não merece reparo o entendimento exarada na r. decisão monocrática, haja vista que o C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 2.101/MG (Informativo nº 717), firmou entendimento no sentido de impossibilidade de fornecimento de medicamento para uso off label pelo Poder Público.

3.
Recurso conhecido
e

parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000817-77.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MARIA LUCIA BILUCAS PEREIRA e outros
AGRAVADO: MUNICIPIO DE CARIACICA e outros (2)
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO
INTERNO NO AGRAVO
DE INSTRUMENTO –
TUTELA DE URGÊNCIA – MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA MAS NÃO PADRONIZADO NO SUS – DECISÃO CONCEDENDO A TUTELA INCIDENTAL NO TEMA 1234 DO STF DETERMINANDO A MANUTENÇÃO DOS PROCESSOS NA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ O JULGAMENTO DE MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL - USO OFF LABEL – IMPOSSIBILIDADE DE FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO –
INFORMATIVA 717 DO STJ
– RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
D
iante do disposto nos itens (ii) e (iii) da decisão
proferida no Tema nº 1234, STF que concedeu a

tutela provisória de urgência incidental
,
considerando que na hipótese se trata de medicamento com registro na ANVISA e não padronizado pelo SUS para uso off label (UNDECILATO DE TESTOSTERONA – 250 MG/ML em adolescente),
deve ser reconsiderada a decisão para manter o processo tramitando na Justiça Estadual até o julgamento de mérito do Tema 1234, do STF
.

2. Todavia, no mérito, não merece reparo o entendimento exarada na r. decisão monocrática, haja vista que o C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 2.101/MG (Informativo nº 717), firmou entendimento no sentido de impossibilidade de fornecimento de medicamento para uso off label pelo Poder Público.

3.
Recurso conhecido
e

parcialmente
provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da
Primeira
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
d
ar

pa
rcial pr
ovimento ao recurso, nos termos do voto d
a
Relator
a
.

Vitória, 20 de junho de 2023.

RELATOR
A

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de
recurso de

AGRAVO
INTERNO
interposto
por
M. B. B. P.
,
representado por sua genitora Maria Lúcia Bilus Pereira

por meio da DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO ES
PÍRITO SANTO,

em face da
D
ecisão
Monocrática

(I
d.
4205080) que determinou a inclusão da União Federal no polo passivo na qualidade de litisconsorte necessário,
de
clarou a incompetência do E. TJES, determinando a remessa dos autos à Justiça Federal, bem como indeferiu
o pedido de antecipação da tutela recursal.

Em suas razões (Id 4473082), defende a parte agravante a desnecessidade de se incluir a União no feito, uma vez que o Tema 793 do STF apenas corroborou o entendimento de que os entes federativos são responsáveis solidários pelo fornecimento de tratamento de saúde.

Sustenta que a jurisprudência do E. TJES e do C. STJ tem decidido que fica a cargo do autor, ao ajuizar a demanda, postular em face de qualquer ente da federação, reafirmando a desnecessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda.

Destaca que o Colendo STJ fixou tese no sentido de que o que deve prevalecer para entender se um medicamento deve ou não ser fornecido é o laudo médico.

Assim, requer a reconsideração da decisão monocrática, ou caso negativo, que os autos sejam incluídos na próxima sessão de julgamento, dando-se provimento ao agravo interno para que se reconheça a imprescindibilidade da concessão do medicamento pleiteado, bem como a desnecessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda.

Manifestação do Ministério Público informando a ciência da decisão monocrática (Id 4362894).

Contrarrazões ao agravo interno apresentadas pelo Município de Cariacica pugnando pelo desprovimento do recurso (Id 4589909).

Contrarrazões ao agravo interno do Estado do Espírito Santo requerendo a manutenção da decisão agravada (Id 4830212).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 24 de maio de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme narrado,
trata
-se de
AGRAVO
INTERNO NO AGRAVO
DE INSTRUMENTO
interposto
por
M. B. B. P.
,
representado por sua genitora Maria Lúcia Bilus Pereira

por meio da DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO ES
PÍRITO SANTO,

em face da
D
ecisão
Monocrática

(I
d.
4205080) que determinou a inclusão da União Federal no polo passivo na qualidade de litisconsorte necessário,
de
clarou a incompetência do E. TJES, determinando a remessa dos autos à Justiça Federal, bem como indeferiu
o pedido de antecipação da tutela recursal.

A
parte agravante requer a reforma da decisão
para que se reconheça a imprescindibilidade da concessão do medicamento pleiteado, bem como a desnecessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda.

Pois bem,
a decisão
monocrática
agravada
concluiu
pela necessidade de a União Federal figurar no polo passivo com a consequente declinação da competência para a Justiça Federal (art. 109, I, da CF/88),
com fundamento em inúmeros julgamentos de Recurso Extraordinário em Conflito de Competência e Reclamação Constitucional do Supremo Tribunal Federal aplicando a
Tese nº 5
firmada nos Embargos de Declaração do RE nº 855.178-SE (Tema 793).

C
ontudo, após a prolação da decisão, houve modificação do cenário jurisprudencial com o julgamento do IAC nº 14 pelo STJ, sendo afetado
pelo Supremo Tribunal Federal
o Tema nº
1234 (RE 1.366.243) com a seguinte controvérsia:
legitimidade passiva da União e competência da Justiça Federa
l, nas demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, mas não padronizados no Sistema Único de Saúde – SUS.

No bojo do referido tema de repercussão geral, foi proferida decisão em
17 de abril de 2023
pelo Ministro Gilmar Mendes concedendo a tutela provisória de urgência incidental
para:

(i) nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos
padronizados
: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir;

(ii) nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;

(iii) diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021);

(iv) ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário.

Assim sendo, diante do disposto nos itens (ii) e (iii) da decisão,
considerando que na hipótese se trata de medicamento com registro na ANVISA e não padronizado pelo SUS para uso
off label
(UNDECILATO DE TESTOSTERONA – 250 MG/ML em adolescente),
deve ser reconsiderada a decisão para manter o processo tramitando na Justiça Estadual até o julgamento de mérito do Tema 1234, do STF
.

No mérito, todavia, não merece reparo o entendimento exarada na r. decisão monocrática, haja vista que
o C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 2.101/MG (Informativo nº 717), firmou entendimento no sentido de
impossibilidade de fornecimento de medicamento para uso
off label
pelo Poder Público.
Vejamos a ementa do julgado:

ADMINISTRATIVO.
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO PODER PÚBLICO. VEDAÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA USO OFF LABEL.
PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Cuida-se na origem de ação ordinária na qual a parte autora, ora requerida, pleiteia em juízo a condenação do Município de Belo Horizonte e do Estado de Minas Gerais ao fornecimento do fármaco RITUXIMABE 500mg, para o tratamento de Lúpus Eritematoso Sistêmico, CID M32.8.

2. A primeira Seção deste Superior Tribunal, no julgamento dos EDcl no REsp 1.657.156/RJ, submetido ao rito dos recursos representativos de controvérsia repetitiva, firmou tese no sentido de que "a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência".

3. Caso concreto em que Turma Recursal recorrida, ao admitir a utilização off label do medicamento em tela, a um só tempo divergiu do entendimento firmado no acórdão apontado como paradigma, oriundo da 4ª Turma Recursal da Comarca de Curitiba, como também da tese estabelecida pela Primeira Seção desta Corte no julgamento do aludido recurso repetitivo.

4. Pedido de uniformização de interpretação de lei conhecido e provido.

(PUIL n. 2.101/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 18/11/2021.)

Outrossim, n
a esteira do entendimento firmado em sede de recurso repetitivo pelo C. Superior Tribunal de Justiça (
REsp nº 1.657.156 – RJ
), os
requisitos para a concessão de fornecimento de
medicamento
não padronizado
pelo SUS
são os
seguinte
s
:

4. TESE PARA FINS DO AT. 1.036 DO CPC/15:

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS
exige a
presença cumulativa dos seguintes requisitos:

(i)
Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

(ii)
incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento,
observados os usos autorizados pela agência
.

Portanto,
por se tratar de
medicamento de uso
off label
não
resta
preench
ido

o terceiro
requisito descrito no recurso repetitivo,
de modo que inexiste responsabilidade do Estado, por meio do Sistema Único de Saúde-SUS, para o seu fornecimento
.

Igualmente, colaciono julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO. FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO. USO OFF LABEL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INEFICÁCIA DOS FÁRMACOS OFERECIDOS PELA REDE PÚBLICA.
RECURSO PROVIDO. 1) A concessão de medicamento deve pressupor a indispensabilidade, isto é, a ineficácia dos medicamentos constantes dos protocolos clínicos do SUS; caso contrário, o atendimento de demandas individuais colocaria em risco todo o sistema público de saúde, planejado mediante a conciliação da escassez de recursos orçamentários com a necessidade de prestar atendimento universal à população. 2) Nesse contexto, no julgamento do RESP 1.657.156/RJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos,
o STJ fixou a tese segundo a qual a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (I) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (II) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (III) existência de registro na ANVISA do medicamento, observados os usos autorizados pela agência.

3) Cuidando-se de tratamento off label, tem-se por não preenchido o requisito firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no prefalado item III da tese firmada no julgamento do RESP 1.657.156/RJ, já que o fármaco é pretendido para uso distinto daquele originalmente aprovado pela Agência de Vigilância Sanitária.
4) Inexistente a comprovação da ineficácia dos medicamentos similares oferecidos pela rede pública, o indeferimento do pedido de tutela de urgência é medida que se impõe. 5) Recurso provido. (TJES; AI 0010382-50.2019.8.08.0014; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 02/03/2021; DJES 09/03/2021)

Por todo
o exposto,
D
O
U PARCIAL

PROVIMENTO

ao recurso
tão somente para manter o processo tramitando na Justiça Estadual (Tutela Provisória Incidental no Tema 1234, STF).

NEGO provimento ao recurso quanto ao fornecimento do medicamento pleiteado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora. Sessão 20.06.23.