Tribunal: TJES
Processo: 5004581-42.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Honorários Periciais
Data de julgamento: 2023-03-17

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – PERÍCIA CONTÁBIL – VALOR DOS HONORÁRIOS DO PERITO – RECURSO PROVIDO

1. Após a manifestação das partes sobre a proposta do perito, o juiz deve arbitrar o valor dos honorários periciais de acordo com o volume e a complexidade do trabalho, a especialidade exigida do perito, sendo ainda aplicáveis, por analogia, os critérios previstos no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

2. Considerado incompatível com o volume e a complexidade do trabalho que será desenvolvido pelo profissional nomeado pelo magistrado, revela-se oportuna a adequação do valor dos honorários periciais.

3. Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 14 de março de 2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004581-42.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: TELEFONICA BRASIL S.A.
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 07/03/2023

Voto para acompanhar.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Acompanho o voto do eminente Relator - Sessão 07/03/2023

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
500
4581-42.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: TELEFÔNICA BRASIL S. A.

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente
.
Determinada a realização da pro
va pericial,
o perito nomeado deverá apresentar a proposta de seus honorários (CPC, art. 465, § 2º) e

sobre ela as partes poderão se manifestar,
no prazo de cinco dias
(CPC, art.
465, § 3º, primeira parte).
Em seguida,
incumbe ao juiz
ar
bitrar o valor dos honorários periciais
(CPC, art.
465, § 3º, segunda parte)
.

De ac
ordo com a lição
de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Arenhart e Daniel Mit
idiero
, o valor dos honorários periciais arbitrados pelo juiz
“deve ser congruente com o volume de trabalho e com a especialidade exigida do perito”
, sendo aplicáveis, por analogia, os critérios previstos no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil (
Novo Código de Processo Civil comentado. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.
p. 566).

Sobre o tema, transcrevo ementa de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – HONORÁRIOS PERICIAIS – FIXAÇÃO – CRITÉRIOS – REDUÇÃO PROPORCIONAL – CABIMENTO. Na fixação dos honorários periciais não cabe apenas aceitar posição da parte ou exclusivamente a do perito, mas é admissível sopesar ambas com outros elementos que devem conter os autos, atribuindo-se valor equilibrado e correspondente ao tempo, complexidade e condições das partes. O princípio da razoabilidade implica aplicação, seja para aumento seja para redução da honorária. Recurso provido, em parte.”

(
Agravo de Instrumento 2245832-77.2019.8.26.0000; Relator Desembargador Danilo Panizza; 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes – 1ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/01/2020; Data de Registro: 30/01/2020)

O agrav
ante ajuizou ação de execuç
ão fiscal
postulando a sat
isfação de cré
d
ito
s
tributário
s
de ICMS e multas, no valor total de R$ 89.471.525,29 (oitenta e nov
e milhões, quatrocentos e setenta e um mil, quinhentos e vinte e cinco reais e vinte e nove centavos
).

Os referidos créditos tributários foram constituídos por meio dos autos de infração nº
5.014.151-1, nº 5.014.172-2, nº 5.014.254-4 e nº 5.014.253-3, lavrados sob fundamento de
pagamento a menor de ICMS sobre prestação de
serviço de comunicação no período de novembro de 2013 a junho de 2015
e apropriação de créditos fiscais decorrentes da entrada de bens destinados ao ativo permanente sem a correta escrituração.

Embora não tenham sido fixados os pontos controvertidos por decisão de
saneamento e
organização do processo, foi deferida a prova pericial requerida pela agravada
e nomeado o perito, que apresentou proposta de honorários no valor de R$ 125.290,00 (cento e vinte e cinco mil, duzentos e noventa reais).

Em sua propos
ta, apresentou plano d
e t
rab
alho identificando a
necessidade de desempenhar trezentas e treze
horas de trabalho, div
id
idas em: sessenta horas para “leitura e interpretação do processo”; seis horas para “planejamento dos trabalhos periciais”; três horas para “abertura dos papéis de trabalho”;
quatro horas para “elaboração de petições/solicitação de documentos”; cem horas para “exame e verificação de documentos”;
quarenta horas para “
preparação de anexos e montagem do laudo”; dez horas para “reunião com assistentes técnicos”; setenta horas para “redação do laudo”; e vinte horas “revisão final”.

Quantificou cada hora de trabalho em R$ 330,00 (trezentos e trinta reais) e,
ainda, incluiu na proposta o custo para “contratação de empresa para processamento dos arquivos fiscais eletrônicos”, no valor de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais).

Ainda, estimou em cento e vinte dias o prazo necessário para a conclusão do trabalho.

O agravante
impugnou a proposta de honorários
e
o perito do juízo
se limitou a
justificar o valor de sua hora técnica, informando o valor da hora técnica de trabalho sugerida por entidades sindicais de profissionais a área de contabilidade.

Por meio da decisão impugnada, os honorários periciais foram fixados no mesmo valor da proposta apresentada pelo perito nomeado, ressalvando-se, apenas, que o laudo deveria ser entregue no prazo de trinta dias.

Ou seja, o
s honor
ários
periciais
foram arbitrados no valor da propo
sta apresentada pelo perito. Todavia, foi determinada a apre
sentação do l
audo pericial no
prazo de trinta
dias.

Embora o valor total dos créditos tributários seja vultuos
o, toda a matéria c
o
ntroverti
d
a

não é complexa e
, ao menos em parte, não dema
nda elucidação por meio de prova pericial contábil.

Para fundamentar o pedido de anulação dos créditos tribuários exequendos, a agravada sustenta que: a)
nas prestações de serviço de telecomunicações,
não incide ICMS sobre a prestação dos “serviços de valor adicionado”;
b) não é o prestador dos serviços de valor adicionado; c) a diferença de recolhimento do ICMS sobre prestação de serviços de comunicação, apurada pela fiscalização tributária, decorre da indevida exigência de ICMS, por presunção, sobre o valor total dos créditos de telefonia móvel pré-paga, sem o destaque dos valores que são repassados para a prestadora dos serviços de valor adicionado; d) não se pode impedir o aproveitamento dos créditos fiscais decorrentes de entrada de mercadorias para o ativo permanente em razão de simples descumprimento de obrigação tributária acessória; e) regularizou os registros pertinentes ao controle de créditos de ICMS do ativo permanente; e f) as multas impostas são confiscatórias.

Assim, o tr
abalho de perícia contábil está restrito em verificar: a) se o valor apurad
o pela fiscalização tributária como recolh
imento a
menor de ICM
S
é decorrente da inclusão, na base de cálculo do imposto, das parcelas relativas aos serviços de valor adicionado contratados pelos usuários de telefonia móvel pré-paga; e b) se houve a regularização dos registros fiscais.

Todas as outras questões debatidas (o fato gerador do ICMS e a dimensão constitucional e legal de sua base de cálculo; possibilidade de prestadora do serviço de telecomunicações excluir da base de cálculo do ICMS os valores correspondentes aos serviços de valor adicionado; direito ao crédito fiscal do ICMS relativo a mercadorias destinadas a ativo permanente) têm natureza puramente jurídica.

A extensão dos trabalhos periciais, registre-se, poderia ter sido facilmente identificada caso a determinação de produção da prova pericial fosse precedida da prolação de decisão de saneamento e organização do processo.

Tal conclusão é reforçada ao se examinar os quesitos elaborados pelas partes.

A agravada formulou um total de treze quesitos, sendo que em cinco deles (quesitos “1”, “2”, “9”, “10”, “12”) indagou sobre o conteúdo da legislação tributária estadual, o que deve ser decidido pelo magistrado e não é objeto de prova pericial.

Ainda, no quesito “3”, a agravada indagou o perito sobre o conteúdo de contratos celebrados com “Telefônica Data S. A.”, o que também extrapola o objeto da prova pericial contábil. Tais contratos se constituem como prova documental cujo conteúdo também deve ser extraído pelo magistrado.

Em seu quesito “7”, a agravada solicita que o perito informe o fundamento ou motivação dos autos de infração nº 5.014.254-4 e nº 5.014.253-3, o que também prescinde de conhecimento técnico, uma vez se tratar de informação que pode ser identificada nos próprios autos.

O quesito “8” tem o mesmo conteúdo que o anterior, sendo que nele a agravada apresenta duas hipóteses para o fundamento dos autos de infração nº 5.014.254-4 e nº 5.014.253-3: se motivados pelo simples descumprimento de obrigações acessórias, ou se em razão de suposta ilegitimidade da apropriação de créditos fiscais.

Trata-se de matéria que, como afirmado, prescinde de análise técnica do perito.

Até mesmo porque se os autos de infração não indicam sua motivação ou fundamento, ou se a motivação neles contida é insuficiente, a autuação fiscal não deve ser objeto de prova pericial, para que então seja elucidada. A motivação e o fundamento legal da autuação fiscal são requisitos formais do auto de infração e sua ausência ou insuficiência importam em vício formal.

E a agravada apresenta, sob forma de “quesito 13”, um requerimento genérico para “apresentação de outros quesitos elucidativos e/ou complementares” em momento oportuno.

Ou seja, a agravada efetivamente formulou quatro quesitos que devem ser enfrentados pelo perito: se na apuração da base de cálculo do imposto é possível identificar a parcela correspondente ao preço dos serviços de telecomunicação e a parcela correspondente aos serviços de valor adicionado (quesito 4); se nos autos de infração nº 5.014.151-1 e nº 5.014.172-2 foi constituído crédito tributário relativo aos serviços de valor adicionado que, na escrituração fiscal, foram classificados como isentos e não tributados (quesito 5); se houve omissão de recolhimento de ICMS sobre serviços de telecomunicação (quesito 6); e se foram reenviados seus livros fiscais para a demonstração dos créditos aproveitados (id. 1546004).

A agravante formulou oito quesitos, sendo que parte deles também corresponde a indagações sobre o conteúdo da legislação tributária (quesitos “A1”; “A2”, segunda parte; “A3”, primeira parte; “B4” e “B5”). Nesses quesitos, a agravante questiona a existência e eventual conteúdo de regras tributárias que autorizam redução de base de cálculo e a apropriação de créditos fiscais.

Dentre os quesitos formulados pela agravante, aqueles que efetivamente devem ser objeto do trabalho pericial são: se o contribuinte emitiu notas fiscais de telecomunicação com redução de base de cálculo (quesito “A2”, primeira parte); qual o valor de imposto não recolhido decorrente da redução da base de cálculo (quesito “A3”, segunda parte); se é possível aferir o saldo de Crédito de ICMS do Ativo Permanente, ou o somatório das parcelas de crédito de cada bem ou componente adquirido para o ativo permanente sem o registro G110 (quesitos “B1” e “B2”); e se é possível verificar as movimentações de bens ou componentes do Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente e a apropriação de parcelas de créditos sem o registro G125 (quesito “B3”).

Assim, verifica-se que o profissional nomeado para realizar a perícia deverá identificar quais foram as operações realizadas pelos agentes fiscais e quais os critérios utilizados para a elaboração dos levantamentos fiscais e para a apuração do montante do crédito tributário.

E, a partir de seu conhecimento contábil, poderá elucidar as questões sobre os registros G110 e G125.

Para tanto, tomará como objeto da perícia os autos de infração, sendo que neles já se encontram os levantamentos fiscais que fazem alusão às notas fiscais emitidas pela agravada no período que é objeto da autuação fiscal.

Disso dimana que o trabalho pericial não demanda toda a carga horária estimada pelo perito judicial em sua proposta. É excessiva a previsão de sessenta horas para “leitura e interpretação do processo” e de cem horas para “exame e verificação de documentos”.

Tanto é assim que foi determinada a entrega do laudo pericial em prazo muito inferior àquele inicialmente previsto pelo perito.

E não se revela nenhuma razão para que se inclua no valor dos honorários periciais a previsão de contratação de empresa para processamento de arquivos eletrônicos, na medida em que o acesso à escrituração fiscal digital da agravada poderá ser realizado pelo perito.

Até mesmo porque nas hipóteses de perícia contábil cujo objeto é controvérsia sobre autuação fiscal se pressupõe que o profissional nomeado tem conhecimento técnico necessário para examinar a escrituração fiscal digital do contribuinte.

Embora seja inaplicável ao presente caso, a Resolução CNJ nº 232/2016 pode ser utilizado como um parâmetro para valoração da hora de trabalho do profissional nomeado para realizar a perícia contábil.

E diante da média complexidade do trabalho exigido e do vultuoso montante da autuação fiscal, a hora de trabalho deve ser arbitrada em R$ 300,00 (trezentos reais).

E porque foi fixado o prazo de um mês para a entrega do laudo pericial, que correspondem a duzentas e vinte horas de trabalho, tempo condizente com o volume de trabalho exigido para que a matéria seja elucidada e os quesitos respondidos, o valor dos honorários periciais devem ser reduzidos de R$ R$ 125.290,00 (cento e vinte e cinco mil, duzentos e noventa reais) para R$ 66.000,00 (sessenta e seis mil reais).

Por essas razões, dou provimento ao recurso para reduzir o valor dos honorários periciais fixados nos embargos à execução fiscal nº 5001141-05.2017.8.08.0024 para R$ 66.000,00 (sessenta e seis mil reais).

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004581-42.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: TELEFÔNICA BRASIL S. A.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – PERÍCIA CONTÁBIL – VALOR DOS HONORÁRIOS DO PERITO – RECURSO PROVIDO

1. Após a manifestação das partes sobre a proposta do perito, o juiz deve arbitrar o valor dos honorários periciais de acordo com o volume e a complexidade do trabalho, a especialidade exigida do perito, sendo ainda aplicáveis, por analogia, os critérios previstos no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

2. Considerado incompatível com o volume e a complexidade do trabalho que será desenvolvido pelo profissional nomeado pelo magistrado, revela-se oportuna a adequação do valor dos honorários periciais.

3. Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 14 de março de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.