Tribunal: TJES
Processo: 5007459-28.2022.8.08.0024
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-05-16

Ementa:
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA
.

MANDADO DE SEGURANÇA.
TRIBUTÁRIO.

ICMS.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA
.
LEI COMPLEMENTAR
Nº 190/2022
.
APLICAÇÃO DO
TEMA N.° 1093. ADI N.° 5469.
DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL
.
LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO
.
SENTENÇA REFORMADA
.

1)

A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.

2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema n.º 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.

3)
Com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar n.º 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4)
Na hipótese, não se há de cogitar em aplicação do princípio da anterioridade, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a Lei Estadual n.º 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar n.º 190/2022.

5
)
O princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro. Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais.

6)
Outrossim, convém registrar que a Emenda Constitucional n.º 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, não tendo implicado, portanto, agravamento nenhum da situação dos contribuintes.

7)
Sentença reformada sob remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007459-28.2022.8.08.0024
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
PARTE AUTORA: RAIA DROGASIL S/A e outros
PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA
.

MANDADO DE SEGURANÇA.
TRIBUTÁRIO.

ICMS.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA
.
LEI COMPLEMENTAR
Nº 190/2022
.
APLICAÇÃO DO
TEMA N.° 1093. ADI N.° 5469.
DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL
.
LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO
.
SENTENÇA REFORMADA
.

1)

A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.

2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema n.º 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.

3)
Com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar n.º 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4)
Na hipótese, não se há de cogitar em aplicação do princípio da anterioridade, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a Lei Estadual n.º 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar n.º 190/2022.

5
)
O princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro. Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais.

6)
Outrossim, convém registrar que a Emenda Constitucional n.º 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, não tendo implicado, portanto, agravamento nenhum da situação dos contribuintes.

7)
Sentença reformada sob remessa necessária.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao reexame necessário, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

V O T O

Trata-se de
R
emessa Necessária
de sentença proferida em sede de mandado de segurança, ajuizado por
Raia Brasil S.A
e em face do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, que concedeu os pleitos da impetrante. Em suas razões, a impetrante alegou que a imposição de recolhimento do ICMS-Difal, pelo Fisco Estadual, seria indevida, eis que não aplicou os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, após promulgada a Lei Complementar Federal n.º 190/2022. Portanto, requereu que fosse: a) concedida liminar no
writ
, para suspender a exigibilidade das obrigações tributárias acerca do ICMS-Difal, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo; b) confirmada a liminar em definitivo, no julgamento em cognição exauriente; c) concedida a segurança, para permitir a imposição do recolhimento do ICMS-Difal perante o Fisco Estadual somente após 01 de janeiro de 2023.

ID n.º 4408171, fora concedida a liminar.

ID n.º 4408177, aclaratórios opostos pelo Estado do Espírito Santo, em face da decisão concessória.

Na sentença (ID n.º 4408298), o juízo
a quo
acolheu as razões da impetrante, concedendo a segurança para não sujeitá-la à imposição de recolhimento do ICMS-Difal.

Pois bem. Resume-se o feito em verificar se a sentença foi proferida nos devidos parâmetros legais, ao entender que deveriam ser aplicados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, para evitar, supostamente, a surpresa do contribuinte com nova carga tributária.

Assim, inicialmente, é de se salientar que a Constituição Federal, nas alíneas
a
e
b
do seu art. 150, III, consagra expressamente os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Assim, nos termos da melhor doutrina,
“a CF/88 estabelece que, além de a lei tributária não poder alcançar fatos ocorridos antes de sua vigência, a mesma também não pode, em regra, tributar fatos ocorridos no mesmo exercício de sua publicação”
1
. Referidos princípios são aplicáveis a todos os tributos, excepcionando os tributos constitucionalmente autorizados a não se submeterem a tal regramento.

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), por sua vez, deve fiel cumprimento aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Ocorre, contudo, que se mostra incabível discutir a aplicação dos supramencionados princípios,
in casu
–
razão pela qual, adiantando minha posição, entendo ser necessária a reforma da sentença prolatada
. Explico.

No que concerne especificamente às operações interestaduais, o inciso VII do §2º do art. 155 da Constituição da República determina, em relação àquelas em que se destinam bens a consumidor final, a incidência da alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino – é o ICMS diferencial ou ICMS-Difal.

A referida sistemática tem o mérito de atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, mais industrializados, os quais, antes da EC n.º 87/2015, eram os que faziam jus ao produto da arrecadação da operação interestadual, negando-se ao Estado de destino qualquer proveito, o que favorecia a ampliação das desigualdades regionais.

Logo após a edição da referida emenda constitucional, os Estados-membros firmaram entre si o Convênio ICMS 93/2015, por meio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), o qual tem por escopo justamente disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota.

Ocorre que, conforme entendimento recentemente consagrado pela Supremo Tribunal Federal
2
, a alteração da forma de distribuição dos recursos realizada pela EC n.º 87/2015 depende da edição de lei complementar para que seja regulamentada.

Com efeito, a matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema n.º 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.

Isso porque, como se sabe, a Constituição Federal, em seu art. 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária e, no art. 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva a tal espécie normativa definir os principais aspectos do tributo, não sendo possível, pois, disciplinar a matéria por meio de convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.

Não desconheço que, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão (isto é, a obtida no bojo da ADI n.º 5469, que julgou inconstitucional a cobrança do ICMS-Difal sem lei complementar) somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Contudo, com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro/22, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-Difal nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Por isso é que o Estado alega que ainda é legítima a cobrança do diferencial de alíquota, não havendo que se falar em aplicação do princípio da anterioridade, haja vista que o diploma legal não introduziu nova espécie de tributo, correspondendo tão somente ao instrumento formal adequado para realizar a correção determinada pelo STF.

Destarte, com a publicação da referida lei complementar, o debate passa a ser sobre a partir de quando os estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS.

Neste ponto, após muito refletir sobre o assunto, entendo que não há necessidade de observância do princípio da anterioridade para a incidência da lei complementar em comento, porquanto não instituiu tributo, nem o majorou, mas tão somente delineou suas normas gerais, atinentes exclusivamente à distribuição da receita decorrente do imposto.

São três os motivos que me levam a adotar esse posicionamento, os quais passo a listar e explicitar.

Primeiro
, porque, no Estado do Espírito Santo, o ICMS-Difal foi, na verdade, instituído por força da lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Assim, conquanto o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não tenha tido a oportunidade de se manifestar, em definitivo, acerca da aplicação do princípio da anterioridade à cobrança de ICMS-Difal posterior à Lei Complementar nº 190/22, certo é que o raciocínio desenvolvido pela Corte Suprema no julgamento referente ao ICMS-Importação se revela perfeitamente aplicável ao presente caso.

Com efeito, naquela ocasião, o Pretório Excelso reputou como válidas as leis estaduais editadas após a EC nº 33/2001 – responsável por autorizar a instituição do ICMS incidente sobre toda e qualquer importação –, mas condicionou a eficácia de tais atos normativos à entrada em vigor da Lei Complementar nº 114/2002 – lei federal que estipulou as normas gerais sobre o tributo (STF. Plenário. RE 1221330, Rel. Luiz Fux, Relator p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, julgado em 16/06/2020, Repercussão Geral – Tema 1094).

Ora, a mesma linha de intelecção pode ser perfeitamente empregada à hipótese em apreço, visto que lei estadual nº 11.181/2020 foi editada após o advento da EC nº 87/2015. Ou seja, a referida lei é válida e passou a surtir efeitos imediatamento após a entrada em vigor da LC nº 190/22.

Segundo
, não há como desconsiderar que o princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro.

Nesta esteira, Eduardo Sabbag nos ensina que (
In
Manual de direito tributário / Eduardo Sabbag. – 9. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017, p. 103, versão digital):

“[...] a
anterioridade
objetiva ratificar o sobreprincípio da segurança jurídica
,
evitando-se que o contribuinte se veja diante de inesperada cobrança tributária
. [...] diz-se que a
segurança jurídica é o elemento axiológico do postulado em estudo
, tendente a coibir a tributação de surpresa – por nós intitulada “tributação de supetão” ou “tributação de inopino” –, ou seja, aquela que surpreende o sujeito passivo da obrigação tributária sem lhe permitir o razoável tempo de preparo para o evento inexorável da tributação” (g.n.)

Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica/não surpresa
—
que é, justamente, a razão pela qual foi criado o princípio da anterioridade.
O STF, saliento, modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança sem a edição de lei complementar, permitindo a sua incidência até o final do ano de 2021. Nessa toada, tendo em vista que a LC n.ª 190/2022 foi promulgada já no início de 2022,
não houve sequer um mês em que a cobrança do ICMS-Difal foi cessada
.

Terceiro
, porque a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, mais industrializados, os quais, antes da referida emenda, eram os que faziam jus ao produto da arrecadação da operação interestadual, negando-se ao Estado de destino qualquer proveito, o que favorecia a ampliação das desigualdades regionais.

Não implicou, pois, agravamento nenhum da situação do contribuinte, de modo que a Lei Complementar editada para regulamentar a nova destinação do imposto não está sujeita à garantia constitucional do princípio da anterioridade, porquanto
,
frisa-se à exaustão, não constitui hipótese de majoração ou instituição do tributo, não tendo sequer modificado a hipótese de incidência, a base de cálculo ou a alíquota a ser paga pelo contribuinte
.

Portanto, o impetrante nunca deixou de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais. Além disso, no caso em tela, também não houve episódio de majoração ou instituição do tributo, ou sequer modificação da hipótese de incidência, base de cálculo ou alíquota a ser paga pelo contribuinte.
Nesse sentido, incabível alegar a desaplicação dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, eis que apenas são aplicáveis quando houver inovação na carga tributária – o que não é o caso
.

Foi este, inclusive, o argumento principal utilizado pelo exmº Ministro Alexandre de Moraes para indeferir o pedido de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066, na qual se questiona justamente a legalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS. Diante da relevância da fundamentação da decisão monocrática do Ministro, vale transcrever seus trechos mais importantes,
ipsis litteris
:

“[...] A
EC 87/2015
, portanto,
apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota
, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária [...]

Nesse cenário,
houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS
na circulação interestadual de mercadorias e serviços,
sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte
. Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação. [...]

As hipóteses são distintas, pois
uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF
, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria);
questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo
que o art. 150, III, “b”
, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido. [...]

A
LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação
, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. [...]

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal
, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). [...]” (grifo nosso)

Assim, como se sabe, a Constituição Federal, em seu art. 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária e, no art. 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva a tal espécie normativa definir os principais aspectos do tributo
—
não sendo possível, pois, disciplinar a matéria por meio de convênio do CONFAZ, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.

Em suma, tem-se que
(i)
a LC nº 190/2022 não instituiu o ICMS-Difal, mas tão somente regulamentou normas gerais sobre o tema, sem ter agravado a situação dos contribuintes,
mas apenas mantido a tributação antes existente
;
(ii)
a Lei Estadual n.º 11.181/2020, que efetivamente instituiu o imposto em questão, é válida – porquanto promulgada após a edição da EC n.º 87/2015 – passando a ter eficácia plena após a vigência da LC n.º 190/22;
(iii)
não se há de se cogitar em ofensa ao princípio da segurança jurídica/não surpresa, eis que não houve alteração no cenário tributário, tendo em vista que os contribuintes nunca deixaram de recolher o ICMS-Difal sobre circulação de mercadorias ao consumidor final localizado em outro estado.

Neste sentido, concluindo pela inaplicabilidade do princípio da anterioridade à Lei Complementar nº 190/22, é de se dizer que este Egrégio Tribunal de Justiça vem proferindo decisões sob igual viés, dentre os quais menciono alguns a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO
– ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 –
[...]
4. No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. 5.
A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo. 6. Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual
. 7. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Agravo de Instrumento n.º 5000895-08.2022.8.08.0000, Segunda Câmara Cível, Relator: Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado em 12.04.2022). (Sem grifo no original).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL RECURSO DAS AUTORAS - SUBSTABELECIMENTO DIGITALIZADO IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL INTIMAÇÃO INÉRCIA VÍCIO NÃO SANADO - ECURSO NÃO CONHECIDO EMBARGOS DO ESTADO - VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC INEXISTÊNCIA FATO SUPERVENIENTE ART. 493 DO CPC IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUESTIONADA NO STF PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO DESNECESSIDADE - RECURSO DESPROVIDO.
1. Recurso das autoras: Restando demonstrado que o substabelecimento foi reproduzido mecanicamente por digitalização, inviabilizando a verificação da identidade do signatário, foi determinada a intimação da parte embargante para que o defeito de representação processual fosse regularizado, o que não restou atendido diante da inércia da parte recorrente, ensejando a cogente inadmissibilidade verificada. Recurso não conhecido.
2. Recurso do réu: De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material.
3. É incabível a consideração pelo órgão julgador de fato superveniente arguido apenas após a conclusão do julgamento do recurso.
4. Não obstante, ainda que se admita, ad argumentantum tantum , a possibilidade de apreciação de fato superveniente capaz de influenciar na solução do litígio, a tese sustentada pelo embargante, a meu sentir, não modificaria a conclusão adotada no v. acórdão embargado. Isto porque o Congresso Nacional editou a lei complementar nº 190/2022, veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.
5. Ocorre que, a referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º, o que se segue: Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Por sua vez, o indigitado dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.
6.
Vislumbra-se, portanto, que a própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impede a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF
.
7.
Ainda, considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, c da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea b, por certo, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deve respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual
.
8. Tal circunstância decorre, obviamente, da presunção de constitucionalidade das leis, a qual não foi ilidida.
9. Ressalto, ainda, que o fato de determinada lei ser questionada em sua constitucionalidade não impõe o necessário sobrestamento de recursos nos quais impugnada a aplicação da norma questionada. Presumem-se constitucionais as leis, caindo essa presunção se e quando sobrevier declaração de sua invalidade com a expressa declaração de inconstitucionalidade pelo órgão competente, de modo que não há que se falar em sobrestamento.
10. Destaca-se, por fim, quanto ao pretendido prequestionamento, que, de acordo com o artigo 1.025 do Código de Processo Civil, os pontos suscitados pela parte embargante passam a ser considerados prequestionados, mesmo que os embargos de declaração opostos nesta instância estadual tenham sido inadmitidos ou rejeitados, desde que a Corte Superior entenda pela existência dos vícios estampados no artigo 1.022 do mesmo Codex .
11. Recurso das embargantes PETSUPERMARJET COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS S/A E OUTRA não conhecido. Aclaratórios do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO desprovido.
(EDcl na ApCv 0016265-45.2019.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Relator: Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, julgado em 19/07/2022). (Sem grifo no original).

Ante o exposto, e sem maiores delongas,
CONHEÇO
da remessa necessária e
REFORMO
a sentença prolatada no presente
mandamus
, a fim de denegar a segurança inicialmente pleiteada pela impetrante.

Por conseguinte,
inverto os ônus sucumbenciais
ora fixados na sentença sob reexame – deixando, contudo, de condenar a impetrante em honorários sucumbenciais, em razão da dispensa legal que consta no art. 25 da Lei n.º 12.016/2009, Súmula 105 do STJ e Súmula 512 do STF.

É como voto.

1
SEGUNDO, Hugo de Brito M.
Manual de Direito Tributário
. Barueri: Grupo GEN, 2022.
E-book.

ISBN 9786559772261. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559772261/. Acesso em: 05 abr. 2023, p. 67.

2
STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral –Tema 1093) (Info 1007)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A NOBRE RELATORA.

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DA REMESSA E REFORMAR A SENTENÇA.