Tribunal: TJES
Processo: 0001121-32.2019.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-11-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AFASTADA. LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR E EXISTÊNCIA DE BEM PENHORÁVEL. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO AFASTADA. REGULARIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DOS EXECUTADOS. BENEFÍCIO DE REGIME ESPECIAL DE DIFERIMENTO. PRODUTORES DE CAFÉ. INEXISTÊNCIAS DE PROVAS DE HABILITAÇÃO AO BENEFÍCIO FISCAL.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A prescrição intercorrente prevista no artigo 40 da Lei de Execução Fiscal, reconhecida no curso do processo, decorre da inércia do titular do crédito quanto ao regular andamento do feito, nas hipóteses de o devedor não ter sido localizado ou de não terem sido encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora.

2. No caso dos autos, não houve quaisquer das hipóteses previstas no caput do artigo 40 da LEF, esclarecendo-se que o mero decurso do tempo na tramitação do processo não é suficiente para que seja reconhecida a prescrição intercorrente.

3. Inexistem elementos que indiquem que os Apelantes habilitaram-se no Regime Especial de Diferimento de recolhimento do ICMS para estarem aptos a receber o benefício previsto em lei, tendo acostado aos autos de origem tão somente com uma nota fiscal, praticamente ilegível, em que só é possível inferir que houve o fornecimento de café para terceiro.

4. O artigo 204 do Código Tributário Nacional prevê expressamente que “a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída”, assim, incumbe aos Apelantes a realização de prova em contrário para afastá-la, o que não foi feito no caso dos autos.

5. Acerca da ausência de processo administrativo tributário pelo Apelado, dada a presunção de certeza e liquidez do título executivo, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça entende ser ônus da parte executada diligenciar na sua juntada, por ser sua incumbência a desconstituição do crédito tributário.

6. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001121-32.2019.8.08.0056

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HERMES KERCKHOFF e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AFASTADA. LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR E EXISTÊNCIA DE BEM PENHORÁVEL. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO AFASTADA. REGULARIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DOS EXECUTADOS. BENEFÍCIO DE REGIME ESPECIAL DE DIFERIMENTO. PRODUTORES DE CAFÉ. INEXISTÊNCIAS DE PROVAS DE HABILITAÇÃO AO BENEFÍCIO FISCAL.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A prescrição intercorrente prevista no artigo 40 da Lei de Execução Fiscal, reconhecida no curso do processo, decorre da inércia do titular do crédito quanto ao regular andamento do feito, nas hipóteses de o devedor não ter sido localizado ou de não terem sido encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora.

2. No caso dos autos, não houve quaisquer das hipóteses previstas no caput do artigo 40 da LEF, esclarecendo-se que o mero decurso do tempo na tramitação do processo não é suficiente para que seja reconhecida a prescrição intercorrente.

3. Inexistem elementos que indiquem que os Apelantes habilitaram-se no Regime Especial de Diferimento de recolhimento do ICMS para estarem aptos a receber o benefício previsto em lei, tendo acostado aos autos de origem tão somente com uma nota fiscal, praticamente ilegível, em que só é possível inferir que houve o fornecimento de café para terceiro.

4. O artigo 204 do Código Tributário Nacional prevê expressamente que “a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída”, assim, incumbe aos Apelantes a realização de prova em contrário para afastá-la, o que não foi feito no caso dos autos.

5. Acerca da ausência de processo administrativo tributário pelo Apelado, dada a presunção de certeza e liquidez do título executivo, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça entende ser ônus da parte executada diligenciar na sua juntada, por ser sua incumbência a desconstituição do crédito tributário.

6. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade, conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto,
nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória/ES, 21 de novembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001121-32.2019.8.08.0056

APELANTES:
HERMES KERCKHOFF E SIRLEIDE PESENTE KERCKHOFF

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
HERMES KERCKHOFF
e
SIRLEIDE PESENTE KERCKHOFF
contra a sentença de fls. 216/217-V, que julgou improcedentes os pedidos inaugurais, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara de Santa Maria de Jetibá, nos autos do “Embargos à Execução
”

ajuizada pelo Apelante em desfavor de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em suas razões (fls. 221/233), aduzem os Apelantes, em síntese, que deve ser reconhecida a prescrição intercorrente nos autos da execução fiscal, diante do decurso do prazo de treze anos desde a propositura da ação, sem a prática de atos necessários e eficazes no bojo do processo.

Afirmam que o auto de infração que originou a CDA é nulo, pois confeccionado quando vigente regime especial que isentava os produtores de recolhimento do ICMS sobre a venda de café à empresa exportadora.

Defendem que o Poder Judiciário já foi instado a se manifestar sobre a questão e, em ação anulatória, reconheceu a nulidade dos autos de infração que cobravam ICMS dos produtores de café fornecedores de empresa exportadora detentora de regime especial, sem necessidade de fiança.

Salientam que houve recusa do Apelado ao fornecimento do procedimento administrativo fiscal.

Pois bem.

A
prescrição intercorrente prevista no artigo 40 da Lei de Execução Fiscal
[1]
,
reconhecida no curso do processo
, decorre da inércia do titular do crédito quanto ao regular andamento do feito, nas hipóteses de o devedor não ter sido localizado ou de não terem sido encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora.

Extrai-se da execução fiscal que o devedor foi localizado e, inclusive, nomeou bens à penhora (fls. 08/09), tendo sido realizada a penhora à fl. 70 do feito executivo (autos do processo n. 0001807-78.2006.8.08.0056).

Assim, não houve quaisquer das hipóteses previstas no
caput
do artigo 40 da LEF, esclarecendo-se que o mero decurso do tempo na tramitação do processo não é suficiente para que seja reconhecida a prescrição intercorrente.

De mais a mais, ainda que tenha ocorrido a suspensão do processo determinada pelo juízo de origem, verifica-se que foi localizado bem penhorável e, inclusive, o Exequente, ora Apelado, diligenciou na avaliação e no prosseguimento dos demais atos constritivos visando à satisfação do seu crédito, não havendo que se falar em inércia do ente público.

Referido argumento, portanto, deve ser afastado de plano. Sobre a questão:

[...] 2.
Em ação de execução fiscal e para reconhecimento da prescrição intercorrente, é indispensável (1) a suspensão do processo pelo prazo de um ano,

após a não localização do devedor ou de bens penhoráveis, devidamente declarada pelo magistrado nos autos respectivos
e (b) a oitiva prévia da Fazenda Pública antes da decretação da prescrição, nos termos do § 4º, do artigo 40, da Lei Federal nº 6.830/1980. (TJES; AC 0015493-70.2009.8.08.0012; Primeira Câmara Cível; Relator Des. Annibal de Rezende Lima; julg. 12/04/2023).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. LOCALIZAÇÃO DE BENS PENHORÁVEIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. No presente caso, observa-se que o exequente, durante toda a tramitação do processo executivo, não o abandonou ou foi desidioso. Pelo contrário, buscou meios legais para alcançar o crédito, sobretudo em razão do pedido de penhora e avaliação em endereços para localização dos bens de propriedade dos executados, não havendo, assim, que se falar em prescrição intercorrente.
2. Assim, existindo penhora nos autos, com possibilidade de obtenção de valores capazes de abater o débito exequendo, reputo indevido o reconhecimento da prescrição intercorrente no caso. 3. Recurso provido. (TJES; AC 0009362-10.2005.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Relator Des. Substituto Lyrio Regis de Souza Lyrio; julg. 19/10/2022).

Não merece acolhida, pois, a tese de prescrição intercorrente.

Quanto à nulidade da CDA, os Apelantes sustentam, basicamente, que o Auto de Infração que originou referido título executivo é nulo, pois o não recolhimento do ICMS pelos Apelantes ocorreu em virtude de isenção fiscal da venda de café para empresa exportadora nos anos de 2000 e 2001.

Na CDA que embasa a execução fiscal, o valor nela perquirido advém de infração aos artigos 272, III e 43, § 10 do Decreto Estadual nº 4373-N de 02/12/1998, relacionados ao benefício do diferimento tributário, com a seguinte previsão:

Art. 272. O imposto será recolhido:

[...]

III - até o 2º (segundo) dia útil subseqüente ao da ocorrência do fato gerador, na hipótese de saída promovida por estabelecimento produtor, não equiparado a comerciante ou a industrial,

exceto nas operações interestaduais, em que

deverá ser recolhido antes de iniciada a remessa.

Art. 43. Os estabelecimentos de empresas cujo objetivo seja a comercialização, a industrialização ou o armazenamento de café, além das obrigações já previstas na legislação tributária, deverão fazer constar, das notas fiscais que emitirem, indicação, com caracteres em maiúsculo, da expressão “CAFÉ”.

[...]

§ 10. Somente será concedido o diferimento do pagamento do imposto nas operações com café, se o destinatário da mercadoria estiver habilitado através do regime especial de que trata o § 3º de deste artigo.

Para fazer jus ao aludido diferimento, deve o beneficiário cumprir os requisitos do § 3º do artigo 43 do mesmo diploma, a saber:

Art. 43. [...] § 3º

Poderá habilitar-se para operar no regime de diferimento, o estabelecimento inscrito no Cadastro Geral de Contribuintes da Secretaria de Estado da Fazenda que, sem prejuízo das demais obrigações, principal e acessórias, previstas na legislação tributária, observar as seguintes exigências:

I - apresentar pedido de regime especial formulado pelo estabelecimento matriz, dirigido ao Coordenador de Tributação da Secretaria de Estado da Fazenda, contendo as seguintes informações:

a) razão social;

b) endereço;

c) os números de inscrição estadual e no CGC;

d) a identificação dos estabelecimentos em que pretenda utilizar o regime, quando for

o caso.

II - apresentar carta de fiança bancária, no mesmo valor de integralização de capital da empresa, nunca inferior a R$ 100.000,00 ( cem mil reais).

II -

apresentar carta de fiança bancária no valor mínimo de R$ 200.000,00 (duzentos mil

reais).

II -

apresentar carta de fiança bancária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil

reais), a qual expressamente afiance as operações realizadas pelos estabelecimentos matriz e filiais informados

no requerimento do regime especial;

III - prestação, por escrito, de quaisquer informações julgadas necessárias a apreciação do pedido, bem como a apresentação de outros documentos que, no entender da autoridade fazendária, visem assegurar garantia do cumprimento das obrigações tributárias.

No caso em exame, como bem pontuado na sentença objurgada, não há elementos que indiquem que os Apelantes habilitaram-se no regime para estarem aptos a receber o benefício previsto em lei, tendo acostado aos autos de origem tão somente com uma nota fiscal à fl. 159, praticamente ilegível, em que só é possível inferir que houve o fornecimento de café para terceiro.

Diante disso, não há falar em irregularidade no auto de infração que originou a CDA, eis que inexistentes provas que pudessem desconstituí-lo.

O artigo 204 do Código Tributário Nacional prevê expressamente que “a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída”, assim, incumbe aos Apelantes a realização de prova em contrário para afastá-la, o que não foi feito no caso dos autos.

Acerca da ausência de processo administrativo tributário pelo Apelado, dada a presunção acima citada, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça entende ser ônus da parte executada diligenciar na sua juntada, por ser sua incumbência a desconstituição do crédito tributário, vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – AUSÊNCIA DE JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – ÔNUS DO EXECUTADO – NULIDADE DA CDA – IRREGULARIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL E NA APLICAÇÃO DE MULTA – NÃO VERIFICADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Considerando que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez (art. 204 do CTN), a juntada do processo administrativo tributário nos autos da execução fiscal cabe ao executado, a quem incumbe o ônus de desconstituir o crédito tributário. (TJES; AI 5012445-97.2022.8.08.0000; Primeira Câmara Cível; Relator Des. Julio Cesar Costa de Oliveira; julg. 10/04/2023

[...] 2.1. É pacífico, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que a juntada do processo administrativo tributário, nos autos da execução fiscal, em razão da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, cabe ao executado, sobre quem recai o ônus de desconstituir o crédito tributário. Nesse sentido: STJ, agint no RESP 1.650.615/RJ, Rel. Ministro Francisco falcão, segunda turma, dje de 13/04/2018; EDCL no agint no aresp 1.203.836/RS (RESP 1311899/RS, ministra assusete magalhães, 2t, dje 02/03/2021) 2.2. Como no caso o banco apelante não se desincumbiu do ônus que era seu, pois não promoveu, nestes autos, a juntada do processo administrativo fiscal, a aplicação da multa operou-se regularmente. [...] (TJES; AC 0022118-12.2014.8.08.0347; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 08/02/2022; DJES 18/05/2022)

Para além desse ponto, ao analisar a sentença da ação anulatória mencionada pelos Apelantes (fls. 182/184), verifica-se que os autores naquele processo arrimaram sua pretensão em medida liminar em mandado de segurança que foi extinto sem julgamento do mérito, o qual nem sequer pode produzir efeito no presente caso.

Em verdade, verifica-se que os Recorrentes requerem a extensão dos efeitos da sentença proferida em outro processo judicial, com partes, objeto e causa de pedir diversos, apenas pelo fato de também serem produtores de café, o que não se revela possível, pois cada processo demanda uma análise pormenorizada da situação jurídica, de elementos probatórios e da própria subsunção da norma ao caso concreto.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a sentença objurgada.

Em atenção à regra do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários para 12%, em atenção à simplicidade da causa e ao trabalho exigido neste grau recursal.

É como voto.

[1]

Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)