Tribunal: TJES
Processo: 0018886-78.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-12-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015) – INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) – MODULAÇÃO DE EFEITOS –
AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTES DE
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
O
E. Supremo Tribunal Federal, em 24 de fevereiro de 2021, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

2. Nesse julgamento se conclui que, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso. A compreensão do que seriam as “demandas judiciais em curso” para fins de ressalvar a modulação realizada pelo E. STF devem ser estabelecidas como aquelas demandas ajuizadas antes da data do julgamento do recurso pelo E. Pretório, ocorrido em 24/02/2021.

3.
A
ação de origem foi ajuizada antes do julgamento realizado pela Suprema Corte, a saber, em data de 11.11.2020, de modo que a apelada pode se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15 quanto ao objeto de sua ação de repetição de indébito.

4.
A
ação donde se extrai o presente apelo foi ajuizada antes do julgamento do recurso representativo de controvérsia (tema nº 1093), de forma que a decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal, que reconheceu que a cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) de ICMS pressupõe edição de Lei Complementar, produz efeitos ao presente caso, à luz da modulação preconizada no julgado paradigma.

5. Recurso desprovido. Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018886-78.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015) – INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) – MODULAÇÃO DE EFEITOS –
AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR AO MARCO TEMPORAL -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
O
E. Supremo Tribunal Federal, em 24 de fevereiro de 2021, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

2. Nesse julgamento se conclui que, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso. A compreensão do que seriam as “demandas judiciais em curso” para fins de ressalvar a modulação realizada pelo E. STF devem ser estabelecidas como aquelas demandas ajuizadas antes da data do julgamento do recurso pelo E. Pretório, ocorrido em 24/02/2021.

3.
A
ação de origem foi ajuizada antes do julgamento realizado pela Suprema Corte, a saber, em data de 11.11.2020, de modo que a apelada pode se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15 quanto ao objeto de sua ação de repetição de indébito.

4.
A
ação donde se extrai o presente apelo foi ajuizada antes do julgamento do recurso representativo de controvérsia (tema nº 1093), de forma que a decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal, que reconheceu que a cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) de ICMS pressupõe edição de Lei Complementar, produz efeitos ao presente caso, à luz da modulação preconizada no julgado paradigma.

5. Recurso desprovido. Sentença confirmada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0018886-78.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: JULIO CESAR GOULART LANES - RS46648-A

V
OTO

Nos termos do relatório, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação
interposto
pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a
s
entença
proferida pel
o

Juízo
da
4
ª Vara d
a
Fazenda Pública Estadual
e
Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória,
que,
nos autos
da ação de repetição de indébito ajuizada

por

RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA
,

julgou procedente a pretensão autoral para:
“
A) DECLARAR o direito das autoras de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais e do Fundo de Amparo à Pobreza (Fecop) nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado no Estado do Espírito Santo; B) CONDENAR o réu a proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos, observado o prazo prescrional de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação
”.

Irresign
a
d
o
,
o

apelante
alega,
em suas razões recursais,
que
(
i
)
a Lei Complementar nº. 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela Emenda Constitucional n
º
. 87/2015;
(
ii
)
o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei n
º
. 11.181/2020, que alterou a Lei n
º
. 7.000/2001, e regulamentada por decreto estadual, observando todas as diretrizes do art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n
º
. 87/2015;
(iii)

“
a autora unicamente recolheu o ICMS, sendo que esse ICMS foi pago pelo consumidor espirito-santense ao realizar a compra”.

Nesses termos,
pede
o provimento
do presente recurso
par
a ver reformada a sentença apelada,
a fim seja jul
g
ado improcedente o pedido de restituição dos valores tributários pagos ao Estado à título de
diferencial de alíquota (DIFAL) de
ICMS
.

C
ontrarrazões

às fls. 408/410 em que a parte recorrida pede o desprovimento do recurso de apelação e mantida a sentença a quo
.

Pois bem.
P
reenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e

passo a enfrentar as razões delineadas.

Na origem, trata-se de demanda intitulada de “ação de repetição de indébito” ajuizada por
RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

O ajuizamento da ação objetivou o afastamento da cobrança dos débitos de DIFAL, instituído pelo Decreto n. 3.916-R/2015, assegurando o direito de, sem ficar sujeita a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vier a ser editada lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015.

Em sede de tutela de urgência, ao analisar agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
esta Terceira Câmara Cível confirmou a decisão interlocutória, na origem, que determinou:
“i. seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso; e ii. seja provisoriamente determinada ao Agravado a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade tenha sido suspensa nos moldes do item anterior, em especial a retenção de mercadorias, a negativa de expedição de certidões de regularidade, o cancelamento de inscrições estaduais, a revogação ou indeferimento de regimes especiais, o protesto dos valores em cartório e a inscrições dos valores em órgãos de proteção ao crédito, em dívida ativa, no CADIN e na conta corrente da fazenda estadual, sendo autorizada o uso da decisão judicial como mandado para o seu cumprimento”.

Após o processamento e tramitação da demanda, adveio a r. sentença impugnada, tendo a MMª. Juíza a quo julgado procedente a pretensão autoral.

Pois bem.
Como se sabe, o E. Supremo Tribunal Federal, em 24 de fevereiro de 2021, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Definiu-se que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Nesse julgamento se conclui que, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

A compreensão do que seriam as “demandas judiciais em curso” para fins de ressalvar a modulação realizada pelo E. STF devem ser
estabelecidas como
aquelas demandas ajuizadas antes da data do julgamento do recurso pelo E. Pretório, ocorrido em 24/02/2021.

Tal marco temporal foi delimitado pelo E. Min Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, que tratava do mesmo tema. Senão vejamos:

“
Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (destacado no original).

No caso em análise,
a ação de origem foi ajuizada antes do julgamento realizado pela Suprema Corte, a saber,
em data de

11.11.
2020, de modo que a
apelada
pode se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15
quanto ao objeto de sua ação de repetição de indébito
.

Em caso análogo assim julgou esta Terceira Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015) - INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) – MODULAÇÃO DE EFEITOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. O Excelso Pretório reputou, no entanto, “válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”, ressalvando, apenas, a ineficácia de suas disposições “enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. Naquela mesma oportunidade, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

3. Assim, o específico marco temporal a ser considerando foi abordado pelo E. Min Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema, oportunidade na qual adotou-se, para tal desiderato, a data do julgamento realizado pelo E. Pretório, ocorrido em 24/02/2021.

4. Destarte, uma vez que a presente foi ajuizada antes do julgamento, a saber, 31/08/2020, estão as apeladas dispensadas do recolhimento do DIFAL.

5. Recurso desprovido. Sentença confirmada. (TJES, AC 0013256-41.2020.8.08.0024. Data: 25/Jan/2023. Desembargador Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível).

Portanto, a ação donde se extrai o presente apelo foi ajuizada antes do julgamento do recurso representativo de controvérsia (tema nº 1093), de forma que a decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal, que reconheceu que a cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) de ICMS pressupõe edição de Lei Complementar, produz efeitos ao presente caso, à luz da modulação preconizada no julgado paradigma.

Diante do exposto, CONHEÇO da remessa necessária e do presente recurso de apelação cível para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo e confirmar a sentença a quo.

Quanto ao arbitramento dos honorários sucumbenciais recursais, ante a fixação diferida pelo Juízo a quo (“honorários advocatícios a serem arbitrados em sede de liquidação de sentença”), majoro-os em 1% (um por cento), ressalvando-se o limite global máximo de 20%, conforme previsto no artigo 85, § 2º, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 1% (um por cento), com a ressalva do limite máximo global de 20% (vinte por cento), nos termos do art. 85, §2º, do CPC, a ser considerado na fase de liquidação da sentença.