Tribunal: TJES
Processo: 5028911-31.2021.8.08.0024
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: Alíquota Zero
Data de julgamento: 2023-02-14

Ementa:
EMENTA:
MANDADO DE SEGURANÇA.
IMPETRANTE PLEITEIA
A EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL
PREVISTO

N
O RICMS-ES
.
REMÉDIO CONSTITUCIONAL
IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE
.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 266 DO STF.

IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. EVENTUAL OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA NÃO VIABILIZA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PELA VIA JUDICIAL.
SEGURANÇA
DENEGADA
.

1
)
Na hipótese em apreço, a impetrante argumenta pela inconstitucionalidade da previsão do RICMS-ES que impede o gozo do benefício fiscal da alíquota zero de acordo com a origem da sociedade empresária. Neste contexto, pugna pela extensão de tal benesse às sociedades empresárias cuja origem não seja capixaba.

2
)
Não há como deixar de reconhecer que o presente
mandamus
foi impetrado contra lei em tese, visto que a pretensão deduzida em juízo é de interpretar determinados dispositivos da lei estadual de acordo com a Constituição Federal, de modo a estender o benefício fiscal neles previstos

3)
A impetrante se insurge diretamente contra dois artigos da legislação estadual que reduzem a base de cálculo das operações de produtos industrializados derivados do leite produzidos no Estado do Espírito Santo, evidenciando que o mandado de segurança se volta contra lei em tese, o que é vedado pela Súmula nº 266 do STF.

4)
Ainda que assim não fosse – isto é, mesmo que se entenda que não se trata de afronta de lei em tese – a conclusão também seria pela denegação da segurança, visto que os Tribunais Superiores possuem entendimento pacífico no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário, sob pretexto de atenção ao princípio da isonomia, atuar como legislador positivo concedendo benefícios tributários não previstos em lei. Precedentes.

5)
Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5028911-31.2021.8.08.0024
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: ESPACO E GIRO GERENCIAMENTO DE VENDAS LTDA
COATOR: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto da eminente Relatora.

Acompanho o e. Relator, para DENEGAR a SEGURANÇA.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
mandado de segurança
preventivo
impetrado por
Espaço e Giro Gerenciamento de Vendas Ltda
em face de ato supostamente coator praticado pelo
Secretário
da Fazenda do
Estado do Espírito Santo
.

Na petição inicial, a impetrante narra que atua no ramo de atacado de laticínios e, atualmente, se vê inserida em uma relação concorrencial desequilibrada, em função da previsão contida na legislação estadual – Decreto nº 1.090-R/2002 e lei nº 7.000/2001 –, que impede o gozo do benefício fiscal da alíquota zero de acordo com a origem da sociedade empresária, ainda que sejam realizadas as mesmas atividades em solo capixaba. Neste contexto, argumenta que

o art. 530-Z-N do Decreto nº 1090-R e o art. 5º-A, XV, “c” da Lei nº 7.000/2001, ao reduzirem a base de cálculo do ICMS apenas nas operações interestaduais com produtos industrializados derivados do leite produzidos no Estado do Espírito Santo,
(i)
criam situação que configura discriminação injustificada em favor das empresas de origem capixaba, gerando cenário de concorrência desleal e, por conseguinte, afrontando a Constituição Federal. Outrossim, sustenta que
(ii)
o princípio da igualdade veda a instituição de tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente, nos termos do art. 150, II, da CF – sendo que a mesma conclusão é extraída da aplicação do princípio da capacidade contributiva –;
(iii)
a Carta Magna obsta expressamente o tratamento diferenciado em razão da origem do bem ou serviço;
(iv)
o Estado não pode conceder benefícios fiscais que ferem a justa e pacífica convivência entre os entes, em razão do federalismo fiscal, que constitui cláusula pétrea;
(v)
ao examinar situação semelhante, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade das normas que estabelecem distinções em razão do local em que se situa o estabelecimento do contribuinte ou em que produzida a mercadoria. Destarte, conclui pela
(vi)
necessidade de se interpretar tais dispositivos conforme a Constituição Federal, a fim de estender o benefício fiscal às sociedades empresárias cuja origem não seja capixaba,

ressaltando a importância da aplicação da moralidade fiscal no caso em apreço, bem como do princípio da livre iniciativa.

Por meio da decisão de id 3367891, foi indeferido o pleito liminar formulado pela impetrante, diante da ausência de probabilidade do direito necessária à concessão da tutela de urgência pretendida.

Pois bem. Consoante explicitado naquele pronunciamento judicial, não há como deixar de reconhecer que o presente
mandamus
foi impetrado contra lei em tese, visto que a pretensão deduzida em juízo é de interpretar determinados dispositivos da lei estadual de acordo com a Constituição Federal, de modo a estender o benefício fiscal neles previstos – o que, na prática, equivaleria a uma declaração parcial de inconstitucionalidade com redução do texto.

Em outras palavras, não obstante a impetrante não tenha formulado pedido expresso de declaração de inconstitucionalidade, simples leitura da exordial é suficiente para verificar que toda a sua fundamentação é no sentido de que os dispositivos legais em apreço afrontam preceitos constitucionais e que, por isso, o Fisco estadual, ao aplicá-los, deverá ignorar a parte que se revela em dissonância com a Carta Magna.

Destarte, considerando que a impetrante se insurge diretamente contra dois artigos da legislação estadual que reduzem a base de cálculo das operações de produtos industrializados derivados do leite produzidos no Estado do Espírito Santo – não se trata, pois, de dispositivos legais de efeitos concretos, mas sim gerais e abstratos –, bem como que seu pedido final é o de afastar a aplicação de parte do texto legal, sob a justificativa de ser inconstitucional, forçoso convir que o presente mandado de segurança se volta contra lei em tese, o que é vedado pela Súmula nº 266 do STF, senão vejamos:

Súmula nº 266, STF: “
Não cabe mandado de segurança contra lei em tese
”.

Deveras, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. (MS 34432 AgR, rel. min. Luiz Fux, P, j. 07-03-2017,
DJE

56 de 23-03-2017).

Com efeito, o mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo do impetrante, não sendo meio processual idôneo para impugnar normas gerais e abstratas. É esta a lição do eminente ministro Alexandre de Moraes, senão vejamos:

“
O mandado de segurança poderá ser repressivo de uma ilegalidade já
cometida, ou
preventivo
quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada. Nesse caso, porém,
sempre haverá a necessidade de comprovação de um
ato ou uma omissão concreta
que esteja pondo em risco o direito do impetrante,
ou no dizer de Caio Tácito, 'atos preparatórios ou indícios razoáveis, a tendência de praticar atos, ou omitir-se a fazê-lo, de tal forma que, a conservar-se esse propósito, a lesão de direito se torne efetiva'”.
(DE MORAES. Alexandre.
Direito Constitucional
. 32ª ed. 2016. Pág. 276).

No caso vertente, salta aos olhos que o impetrante, em um primeiro momento, sequer apontou a autoridade coatora, tendo ajuizado o feito em face exclusivamente do Estado do Espírito Santo. Somente após ser instado a fazê-lo pelo magistrado é que emendou a inicial para incluir o Secretário de Estado da Fazenda, mas sem, contudo, explicar qual seria o ato coator praticado ou na iminência de ocorrer.

Em suma, tem-se que, a despeito de a impetrante não ter formulado pedido autônomo ou direto de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, sua pretensão se equivale à declaração desse jaez, pois não há como deixar de aplicar o figurino legal traçado pelas disposições das leis estaduais impugnadas, sem o prévio reconhecimento de sua suposta dissonância com os princípios consagrados em nossa Constituição da República, aspiração que, frisa-se à exaustão, não se acomoda na finalidade reservada ao instrumento processual eleito.

Bem por isso, em que pese a duvidosa constitucionalidade dos artigos apontados na exordial, o presente mandado de segurança não constitui via adequada para exercer o controle de validade de tais normas, de modo que a ausência de probabilidade do direito alegado impede a concessão da liminar pretendida.

Ainda que assim não fosse – isto é, mesmo que se entenda que o presente mandado de segurança não afronta lei em tese – a conclusão também seria pela denegação da segurança, visto que os Tribunais Superiores possuem entendimento pacífico no sentido de que “
não cabe ao Poder Judiciário, sob pretexto de atenção ao princípio da isonomia, atuar como legislador positivo concedendo benefícios tributários não previstos em lei
” (RE 1010977 AgR, Relator(a): Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 03/10/2017, processo eletrônico Dje-239, divulg. 9-10-2017, public. 20-10-2017).

Logo, é de se concluir pela denegação da segurança, ainda que se entenda pela inconstitucionalidade dos dispositivos em questão, visto que a constatação de afronta aos preceitos constitucionais não autoriza a extensão

do benefício fiscal aos contribuintes não abrangidos pela legislação pertinente (ADI 6025, Relator(a): Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 20/04/2020, processo eletrônico Dje-161, divulg. 25-06-2020, public. 26-06-2020).

À luz do exposto, sem maiores delongas, voto por
denegar a

segurança
.

Condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e dos Enunciados nº 105/STJ e nº 512/STF.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:
MANDADO DE SEGURANÇA.
IMPETRANTE PLEITEIA
A EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL
PREVISTO

N
O RICMS-ES
.
REMÉDIO CONSTITUCIONAL
IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE
.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 266 DO STF.

IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. EVENTUAL OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA NÃO VIABILIZA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PELA VIA JUDICIAL.
SEGURANÇA
DENEGADA
.

1
)
Na hipótese em apreço, a impetrante argumenta pela inconstitucionalidade da previsão do RICMS-ES que impede o gozo do benefício fiscal da alíquota zero de acordo com a origem da sociedade empresária. Neste contexto, pugna pela extensão de tal benesse às sociedades empresárias cuja origem não seja capixaba.

2
)
Não há como deixar de reconhecer que o presente
mandamus
foi impetrado contra lei em tese, visto que a pretensão deduzida em juízo é de interpretar determinados dispositivos da lei estadual de acordo com a Constituição Federal, de modo a estender o benefício fiscal neles previstos

3)
A impetrante se insurge diretamente contra dois artigos da legislação estadual que reduzem a base de cálculo das operações de produtos industrializados derivados do leite produzidos no Estado do Espírito Santo, evidenciando que o mandado de segurança se volta contra lei em tese, o que é vedado pela Súmula nº 266 do STF.

4)
Ainda que assim não fosse – isto é, mesmo que se entenda que não se trata de afronta de lei em tese – a conclusão também seria pela denegação da segurança, visto que os Tribunais Superiores possuem entendimento pacífico no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário, sob pretexto de atenção ao princípio da isonomia, atuar como legislador positivo concedendo benefícios tributários não previstos em lei. Precedentes.

5)
Segurança denegada.

DECISÃO
À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.