Tribunal: TJES
Processo: 5011204-79.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Competência Tributária
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA / APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011204-79.2023.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:

BL INDUSTRIA E COMÉRCIO

RELATOR:
D
ES.
robson luiz albanez

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
. DIREITO TRIBUTÁRIO.
AÇÃO DECLARATÓRIA/CONDENATÓRIA
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. IN
A
PLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE.
LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA
REFORMADA.
PEDIDOS IMPROCEDENTES.
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
HONORÁRIOS
DE SUCUMBÊNCIA.

1. N
o julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

2.
A

Lei Complementar nº 190/22,
que
regulament
ou
a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo,
acentuou
em seu art.3º acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade.

3. N
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei 11.181/2020, que
tratou sobre o tema ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

4
.
Recurso
des
provido,
para reformar a sentença e
julgar improcedentes os pedidos iniciais, para
autoriza
r
a cobrança do ICMS-DIFAL
durante o exercício financeiro
e quanto aos fatos geradores
ocorridos
no ano de
2022.
Remessa Necessária prejudicada.

5. Condenação da apelada ao pagamento de custas processuais e, na forma do art.85, §3º, inciso I, do CPC, em honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011204-79.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BL INDUSTRIA OTICA LTDA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA / APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011204-79.2023.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:

BL INDUSTRIA E COMÉRCIO

RELATOR:
D
ES.
robson luiz albanez

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
. DIREITO TRIBUTÁRIO.
AÇÃO DECLARATÓRIA/CONDENATÓRIA
ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. IN
A
PLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE.
LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA
REFORMADA.
PEDIDOS IMPROCEDENTES.
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
HONORÁRIOS
DE SUCUMBÊNCIA.

1. N
o julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

2.
A

Lei Complementar nº 190/22,
que
regulament
ou
a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo,
acentuou
em seu art.3º acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade.

3. N
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei 11.181/2020, que
tratou sobre o tema ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

4
.
Recurso
des
provido,
para reformar a sentença e
julgar improcedentes os pedidos iniciais, para
autoriza
r
a cobrança do ICMS-DIFAL
durante o exercício financeiro
e quanto aos fatos geradores
ocorridos
no ano de
2022.
Remessa Necessária prejudicada.

5. Condenação da apelada ao pagamento de custas processuais e, na forma do art.85, §3º, inciso I, do CPC, em honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer, dar provimento ao recurso e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA / APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011204-79.2023.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:

BL INDUSTRIA E COMÉRCIO

RELATOR:
D
ES.
robson luiz albanez

VOTO

Consoante relatado,
t
rata-se de recurso de
a
pelação cível
interposto
p
elo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
eis que inconformado
com
os termos da sentença de Id nº

6323205
,
integrada pela decisão de Id nº 6323216,
que nos autos d
a ação declaratória e condenatória ajuizada por BL INDUSTRIA E COMÉRCIO
,

julgou procedentes os pedidos inicias.

E
xtrai-se dos autos que a apela
da

ajuizou a demanda
sustentando a impossibilidade
de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte, ao argumento de que a LC 190/2022, publicada em 05.01.2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, após a inconstitucionalidade declarada no RE n. 1.287.019/DF, violou o princípio da anterioridade tributária.

Na sentença, em síntese, o magistrado primevo
declar
ou

o direito da apelada de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações e vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, bem como o seu direito
à

restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022
.

Sobreveio o apelo d
o Estado do Espírito Santo
,
que n
as suas razões (Id nº
5338756
), em apertada síntese, aduz que
a
ntes mesmo d
o
advento
d Lei Complementar nº 190/2022,
o Estado do Espírito Santo já havia instituído o ICMS/DIFAL com a edição da Lei Estadual n. 11.181/2020, que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º da Lei Estadual n. 7.000/2001, esta última a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não é caso de submissão aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

A despeito d
os
substancios
os fundamentos
externados na r.sentença, entendo que é caso de provimento do recurso
.

C
omo é cediço, no julgamento do
RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais"
.

Assim,
em 04/01/2022, publicou-se a Lei Complementar nº 190/22, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, que em seu art.3º acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade, previsto no art. 150 da CF/88,
verbis
:

Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

De registar que
o princípio da anterioridade tributária,
previsto
no art. 150, III, b, da Magna Carta, veda a cobrança de tributos, pelos entes federados, no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou,
isso

com o objetivo de
evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior
que não estava
previsto em seu orçamento.

Contudo,
n
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei
Estadual
11.181/2020, que
tratou sobre o tema ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Destarte,

se já vigente a
legislação estadual
que
instituiu
a exação, em verdade ela apenas
passou a produzir efeito com a eficácia da LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093,
motivo pelo qual,
a cobrança do DIFAL-ICMS,
consoante as diretrizes
da LC nº 190/2022, não implica
em criação ou majoração de tributo a produzir
afronta ao princípio da anterioridade tributária.

Nesse sentido já se manifestou-se esta Colenda Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE - RECURSO IMPROVIDO. 1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.
4- a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - “Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”
. (TJES, Suspensão de Liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000) 6 - Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 5002289-75.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Manoel Alves Rabelo, julgado em 19.10.2022).

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1
. A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS – ICMS-DIFAL). 2. O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da anterioridade, tanto de exercício quanto a nonagesimal
. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Apelação Cível n.º
5010209-03.2022.8.08.0024
, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
, julgado em
21.11.
.2022).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO TEMA N° 1093. ADI N° 5469. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1)
A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.
2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.
3)
Com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
4)
Não se há de cogitar em aplicação do princípio da anterioridade, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.
5)
O princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro. Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais.
6)
Outrossim, convém registrar que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, não tendo implicado, portanto, agravamento nenhum da situação dos contribuintes
.
7)
Apelação cível conhecida e desprovida.
(TJES, Apelação Cível n.º
5011057-87.2022.8.08.0024
, Quarta Câmara Cível, Relator
a
: Desembargador
Subst. Aldar
y
Nunes Junior
, julgado em
21.11.
.2022).

Por coseguinte,
ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal, motivo pelo qual é
de rigor a reforma integral da sentença recorrida
.

R
egistre-se, por fim, que

embora reconhecida pelo STF a repercussão geral quanto a incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (RE 1426271/CE –
Tema 1.266
), nela não houve determinação de suspensão nacional dos processos,
bem como, repiso, há legislação preexistente neste Estado autorizando a cobrança.

Por todo o exposto,
conheço e dou provimento ao recurso
, para reformar integralmente a sentença
e julgar improcedentes os pedidos iniciais
, autorizando, assim,
a cobrança do ICMS-DIFAL
durante o exercício financeiro
e quanto aos fatos geradores
ocorridos
no ano de
2022.

Remessa Necessária prejudicada.

Em razão do provimento do recurso, condeno a autora/apelada ao pagamento de custas processuais e, na forma do art.85,
§3º, inciso I, do Código de Processo Civil,

considerando a ausência de condenação e de proveito econômico estimado,
em
honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.

Acompanho o e. Relator e dou provimento ao recurso
, para reformar integralmente a sentença
e julgar improcedentes os pedidos iniciais.