Tribunal: TJES
Processo: 5005875-61.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria por Invalidez Acidentária
Data de julgamento: 2023-09-19

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PENSÃO POR MORTE. MENOR. GUARDA.
RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1.
A concessão do benefício pensão por morte depende: (i) da ocorrência do evento morte, (ii) da demonstração da condição de segurado do
de cujus
e (iii) da condição de dependente daquele que pleiteia o benefício.

2.
“A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado”.
Inteligência da Súmula nº 340, do STJ.

3.
Se de um lado a norma previdenciária que estabelece o regime comum (Lei nº 8.213/91) e a lei estadual que regulamenta o regime próprio dos servidores efetivos do estado do Espírito Santo (Lei Complementa nº282/2004) não incluem o menor sob a guarda do segurado no rol de beneficiários da previdência, de outro, o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 33 prevê expressamente que a guarda confere à criança e ao adolescente a condição de dependente para fins previdenciários.

4.
Com efeito, a interpretação conferida pelo c. Superior Tribunal de Justiça determina que prevalece sobre a legislação previdenciária a previsão do Estatuto da Criança e do Adolescente que confere à criança ou ao adolescente a condição de dependente do seu guardião, para todos os fins de direito, inclusive os previdenciários.

5.
Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005875-61.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: R. T. A.

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PENSÃO POR MORTE. MENOR. GUARDA.
RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1.
A concessão do benefício pensão por morte depende: (i) da ocorrência do evento morte, (ii) da demonstração da condição de segurado do
de cujus
e (iii) da condição de dependente daquele que pleiteia o benefício.

2.
“A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado”.
Inteligência da Súmula nº 340, do STJ.

3.
Se de um lado a norma previdenciária que estabelece o regime comum (Lei nº 8.213/91) e a lei estadual que regulamenta o regime próprio dos servidores efetivos do estado do Espírito Santo (Lei Complementa nº282/2004) não incluem o menor sob a guarda do segurado no rol de beneficiários da previdência, de outro, o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 33 prevê expressamente que a guarda confere à criança e ao adolescente a condição de dependente para fins previdenciários.

4.
Com efeito, a interpretação conferida pelo c. Superior Tribunal de Justiça determina que prevalece sobre a legislação previdenciária a previsão do Estatuto da Criança e do Adolescente que confere à criança ou ao adolescente a condição de dependente do seu guardião, para todos os fins de direito, inclusive os previdenciários.

5.
Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5005875-61.2023.8.08.0000

AGRAVANTE
:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM

AGRAVADO
:
RICKELMY TEIXEIRA ANGELI DA SILVA, menor impúbere representado por seu guardião Alexsandro Teixeira Angeli

RELATOR: DES.
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

V
OTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM
em face da r. decisão de id 24081140, dos autos de origem, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Bom Jesus do Norte que, nos autos da
“
ação de obrigação de fazer”
ajuizada por
RICKELMY TEIXEIRA ANGELI DA SILVA, menor impúbere representado por seu guardião Alexsandro Teixeira Angeli
em face do recorrente
,
deferiu o pedido de antecipação de tutela,
“para determinar que o requerido realize a implementação do pagamento da pensão por morte ao menor RICKELMY TEIXEIRA ANGELI DA SILVA na condição de dependente, no prazo de 30 (trinta) dias”
.

Em suas razões de id 5149804, o agravante aduz, em síntese, que
(i)
não restam preenchidos os requisitos para o deferimento da liminar;
(ii)
não há previsão legal para concessão de pensão para neto sob guarda; e
(iii)
inexiste perigo de dano, na medida em que o requerimento administrativo apenas foi realizado após 4 (quatro) anos da morte da
de cujus
.

Com arrimo nesses argumentos e sustentando a existência dos requisitos previstos na lei processual, requer a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, de modo a sobrestar os efeitos da decisão objurgada. No mérito, pugna pela reforma do r.
decisum
.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi
in
deferido
na decisão inserida no id 5240035.

Contrarrazões pela parte adversa, no id 5255688, pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça Cível, no parecer de id 5461885, opinou pelo
desprovimento
do recurso.

Antes, porém, de analisar a presença de tais requisitos, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Na origem, trata-se de “ação de obrigação de fazer” ajuizada por
RICKELMY TEIXEIRA ANGELI DA SILVA, menor impúbere representado por seu guardião Alexsandro Teixeira Angeli
,
ora agravado, em face do
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM
, ora agravante, na qual aduz que o autor passou a residir com os avós maternos com 4 (meses) de idade, em razão de abuso de álcool e outras substâncias da qual sua genitora fazia uso, conforme termo de guarda e responsabilidade registrado nos autos do processo nº 0002881-32.2011.8.19.0010.

Segue narrando que o avô materno faleceu em 05/03/2017, ficando o autor sob os cuidados da avó materna, Sra. Lizete Teixeira Angeli, até o seu óbito em 12/10/2018.

Com o falecimento da
de cujus,
o agravado requereu, em 27/05/2022, pedido de pensão por morte (protocolo de nº 2022.07.0668P), na condição de menor sob guarda da então servidora pública aposentada e falecida, o qual foi negado pela autarquia estadual.

Diante de tais argumentos, ajuizou a presente demanda, pugnando pela
“
concessão da tutela de urgência liminarmente, para conceder o benefício previdenciário aposentadoria por tempo de contribuição ao autor
”.

Recebida a inicial, o Magistrado primevo deferiu o pedido liminar, nos termos anteriormente delineados.

E foi justamente em face deste pronunciamento judicial que o requerido interpôs o presente recurso, que passo a analisar.

Pois bem. Sabe-se que se tratando de recurso em face de decisão que apreciou tutela de urgência, a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)
(grifei)

__________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)
(grifei)

Firmada tal premissa, é cediço que a concessão do benefício pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da condição de segurado do
de cujus
e da condição de dependente daquele que pleiteia o benefício.

In casu
, o evento morte encontra-se comprovado no id 18939623, dos autos originários. A qualidade de segurada da
de cujus
pode ser verificada no id 18941262, do processo de origem, e também da análise do Portal da Transparência do IPAJM. Resta, pois, a análise da condição de dependente do agravado.

Nesse cenário, sabe-se que “
A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado
.” (Súmula 340, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2007, DJ 13/08/2007, p. 581).

A Lei Federal nº 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Previdência Social, estabelece:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: (...)

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

§ 2º.O enteado e o
menor tutelado
equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

Seguindo os limites traçados pelo regime geral de previdência, a lei complementar estadual nº 282/2004, que trata do regime próprio de previdência dos servidores públicos estaduais, em sua redação vigente à época do óbito da segurada, prevê:

Art. 5º
São dependentes do segurado, para os efeitos desta Lei Complementar:

I - o cônjuge ou convivente, na constância do casamento ou da união estável, ficando vedada a inscrição simultânea;

II - o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos; (Nova redação dada pela Lei Complementar n° 539/2009)

III - o enteado e o tutelado, menores de 21 (vinte e um) anos, não emancipados, na forma da legislação civil, e que não recebam pensão alimentícia, benefício previdenciário ou não possuam condições suficientes para o próprio sustento e educação, equiparam-se aos filhos
; (Nova redação dada pela Lei Complementar n° 539/2009)

IV - os filhos maiores inválidos, enquanto solteiros, economicamente dependentes dos pais e se a causa da invalidez tenha ocorrido até 21 (vinte e um) anos; (Nova redação dada pela Lei Complementar n° 539/2009)

V - os pais inválidos, se economicamente dependentes do segurado. (grifei)

Nota-se, pois, que
as normas previdenciárias não tratam do menor que esteja sob a guarda do segurado
, excluindo-o, nessa linha, do rol daqueles sujeitos que são considerados dependentes para fins previdenciários.

Todavia, o ECRIAD prevê, expressamente, em seu art. 33 a seguinte disposição:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (....)

§ 3º
A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
(grifei)

No caso em apreço, a guarda judicial do menor em favor da
de cujus
resta comprovada no id 18941282 , dos autos de origem.

Nesse cenário, sabe-se que a interpretação conferida pelo e. STF ao art. 16, §2º, da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.528/97, ampliou o escopo da norma aos menores sob guarda do falecido segurado (ADI nº 4.878 e ADI nº 5.083), entendimento esse perfilhado em tese vinculante em sede de recursos repetitivos pelo c. STJ, conforme Tema nº 732. Senão vejamos:

(...) 3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado. 4.
A alteração do art. 16, § 2
º
. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente
. 5.
Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários.
Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015. (...) 7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna). 8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito.
In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva.
9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973:
O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

10. Recurso Especial do INSS desprovido.
(REsp n. 1.411.258/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 11/10/2017, DJe de 21/2/2018.)
(grifei)

Com efeito, a interpretação conferida pelo C. Superior Tribunal de Justiça determina que prevalece sobre a legislação previdenciária a previsão do Estatuto da Criança e do Adolescente que confere à criança ou ao adolescente a condição de dependente do seu guardião, para todos os fins de direito, inclusive os previdenciários.

Nessa linha, a argumentação do instituto de previdência que a legislação estadual (i) não prevê a condição de dependente do menor sob a guarda e (ii) não pode conflitar com o regime geral de previdência social não se sustentam, já que o Tribunal da Cidadania afastou esse específico argumento – não previsão do menor sob a guarda como dependente do regime geral de previdência.

Revelo, ainda, que a presente decisão, além de representar o respeito desta Corte aos precedentes vinculantes, também serve ao propósito de garantir eficácia a Constituição Federal que relevou a tutela da criança e do adolescente como dever do Estado.

Art. 227.
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...]

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

Diante do exposto, e firme em tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho integralmente o voto do eminente relator.

Acompanho o Eminente Relator