Tribunal: TJES
Processo: 0000821-24.2014.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Hora Extra; Adicional de Serviço Noturno; Parcelas de benefício não pagas
Data de julgamento: 2023-10-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MOTORISTA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. LEI N. 797/1999 DO MUNICÍPIO DE MANTENÓPOLIS. HORAS EXTRAS ACIMA DO LIMITE LEGAL. JORNADA DE TRABALHO POR ESCALA. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO. ADICIONAL NOTURNO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES NO PERÍODO NOTURNO. MONTANTE A SER LIQUIDADO. – DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) O exame detido da prova produzida nos autos permite concluir que a jornada de trabalho do Apelante era realizada em regime de escala de plantão, havendo compensação das horas trabalhadas durante o mês, haja vista que nos boletins de diárias colacionados (fls. 20, 23 e 57), constam jornadas de trabalho diárias abaixo do mínimo previsto na Lei, circunstância que excepciona a regra geral de recebimento das horas extras. 2) Verifico a realização de trabalho noturno no período compreendido entre janeiro de 2009 a agosto de 2013, sem o recebimento do respectivo adicional. Assim, em observância ao previsto no art. 77 da Lei Municipal nº 792/1999, faz jus o apelante ao recebimento do adicional noturno. 3) O apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar o fato constitutivo do direito pleiteado, tendo em vista que não há nos autos comprovação de que tenha sido exposto a vexame e constrangimento de cunho moral, notadamente pela não comprovação da alegada jornada de trabalho exaustiva. 4) Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000821-24.2014.8.08.0031

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOAREZ CARLOS FERNANDES DA SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE MANTENOPOLIS

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MOTORISTA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. LEI N. 797/1999 DO MUNICÍPIO DE MANTENÓPOLIS. HORAS EXTRAS ACIMA DO LIMITE LEGAL. JORNADA DE TRABALHO POR ESCALA. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO. ADICIONAL NOTURNO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES NO PERÍODO NOTURNO. MONTANTE A SER LIQUIDADO. – DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) O exame detido da prova produzida nos autos permite concluir que a jornada de trabalho do Apelante era realizada em regime de escala de plantão, havendo compensação das horas trabalhadas durante o mês, haja vista que nos boletins de diárias colacionados (fls. 20, 23 e 57), constam jornadas de trabalho diárias abaixo do mínimo previsto na Lei, circunstância que excepciona a regra geral de recebimento das horas extras. 2) Verifico a realização de trabalho noturno no período compreendido entre janeiro de 2009 a agosto de 2013, sem o recebimento do respectivo adicional. Assim, em observância ao previsto no art. 77 da Lei Municipal nº 792/1999, faz jus o apelante ao recebimento do adicional noturno. 3) O apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar o fato constitutivo do direito pleiteado, tendo em vista que não há nos autos comprovação de que tenha sido exposto a vexame e constrangimento de cunho moral, notadamente pela não comprovação da alegada jornada de trabalho exaustiva. 4) Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação
interposto por
JOAREZ CARLOS FERNANDES DA SILVA
,
contra
sentença (ID 5432398 - fls. 170/171), proferida pelo juízo da Vara Única de Mantenópolis, que em sede de Ação Ordinária, ajuizada pelo apelante, em face do
MUNICÍPIO DE MANTENÓPOLIS,
julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Em suas razões recursais (
ID 5432398 - fls. 174/184
), o apelante pretende a reforma da sentença sustentando, em síntese, que (i) conforme as provas documentais, ficou comprovado o serviço extraordinário prestado ao município; (ii) também foi comprovada a realização de horas noturnas pelo apelante, sendo a prestação das horas noturnas reconhecida pelo apelado que tão somente impugnou o quantitativo das horas prestadas; (iii) faz jus ao recebimento das horas extras e noturnas prestadas bem como indenização por danos morais por ter sido privado de uma jornada digna de trabalho, tendo sua saúde física e psíquica afetada.

Contrarrazões recursais (ID 5432398 - fls. 186/196
) pelo improvimento do recurso.

Pois bem.

Em síntese, consta dos autos que o apelante é servidor público municipal, ocupante do cargo de motorista junto ao Município de Mantenópolis, entre os anos de 2009 a 2013.

Afirma o recorrente que, no referido período, esteve lotado na Secretaria de Saúde do Município. E, muito embora a jornada do seu cargo de motorista, seja de 40 (quarenta) horas semanais, corriqueiramente a jornada ultrapassava tal quantitativo, sem pagamento da remuneração correspondente.

Sustenta, ainda, que trabalhava em período noturno, também sem a contraprestação pecuniária.

Assim, pretende o recebimento dos valores que não teriam sido adimplidos pela municipalidade a título de horas extraordinárias laboradas no período de janeiro de 2009 a agosto de 2013, excedentes as 40 (quarenta) horas semanais, totalizando a quantia de 3.714 horas extraordinárias e 834 horas noturnas, além de indenização por danos morais.

Após regular trâmite processual, o douto magistrado proferiu sentença julgando improcedentes os pedidos autorais nos seguintes termos (
ID 5432398 - fls. 170/171
):

(...) Oportuno registrar, ainda, que mesmo se houvesse comprovação suficiente das alegações autorais, a própria legislação de regência impõe limite ao trabalho extraordinário e respectiva contrapartida, conforme se depreende da fl. 123 sendo certo, também quanto a este particular, que o pleito autoral não encontra amparo, especialmente diante da extensão em que formulado.

(...)

Em igual sentido, a prova retratada a fi. 158 também não confere respaldo ao que alegado pelo autor, haja vista a indicacão de que normalmente executa trajeto ate a cidade de Colatina, corn retorno as 14:30 hs, o que não permite conclusão de que trabaiho extraardinário ha. Ademais, a prOpria documentacão acostada aos autos pelo autor revela que por vezes a execuçéo de sua atividade se encerra antes mesmo do esgotamento da carga horária diana, havendo dias em que sequer ha registro de transparte de passageiros/conducãc de velculos (vide fi. 20).

(...)

Posto isto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos constantes da inicial, nos termos da fundamentação escandida supra. Por consequência, RESOLVO 0 MÉRITO DO PROCESSO, na forma do art. 487, I, do CPC. (...)

Pois bem.

Sobre o tema, a Lei Municipal nº 792/1999 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais) em seu art. 20 prevê que “Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente.”

No tocante à remuneração do serviço extraordinário, o mesmo diploma legal prevê:

Art. 75.O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.

Art. 76. Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada.

Da análise dos contracheques e das fichas financeiras (fls. 20/75),
constata-se que as horas extras trabalhadas, dentro do limite legal, foram adimplidas na forma da legislação em vigor.

Desta feita, consoante o próprio autor/apelante declara,
a sua pretensão consubstancia-se no recebimento do serviço extraordinário acima da limitação expressamente prevista
no Estatuto dos Servidores.

Ademais, nesse particular, importa salientar que, conforme consignado pela r. sentença recorrida,
o exame detido da prova produzida nos autos permite concluir que a jornada de trabalho do Apelante era realizada em regime de escala de plantão, havendo compensação das horas trabalhadas durante o mês
, haja vista que nos boletins de diárias colacionados (fls. 20, 23 e 57), constam jornadas de trabalho diárias abaixo do mínimo previsto na Lei, circunstância que excepciona a regra geral de recebimento das horas extras.

Conforme já decidiu este egrégio TJES
“Para ter direito ao recebimento das horas extras, a parte interessada deve comprovar a ausência ou eventual equívoco do pagamento por si recebido. Portanto, inexistindo prova neste sentido, impõe-se a improcedência do pedido.
[...]”
(TJES, Apelação nº 030130113605, Relatora DES.ª: ELISABETH LORDES, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2018, DJ: 27/04/2018).

Quanto ao adicional noturno
, o art. 77 da Lei Municipal nº 792/1999 estabelece que
“o serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte
, terá o valor hora acrescido de 25 % (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos”
.

Contrapondo os contracheques e a fichas financeiras (fls. 14/19 e 76/88) com os boletins de diárias colacionados aos autos (fls. 20/75)
verifico a realização de trabalho noturno no período compreendido entre janeiro de 2009 a agosto de 2013, sem o recebimento do respectivo adicional
.

Inclusive
o próprio apelado reconhece que de fato houve o labor em horário considerado como noturno, fazendo o apelante jus à percepção do respectivo adicional
, tendo apenas contestado a quantidade de horas afirmada na petição inicial. (fl. 102).

Assim,
em observância ao previsto no art. 77 da Lei Municipal nº 792/1999, faz jus o apelante ao recebimento do adicional noturno
relativo ao valor hora laborado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, acrescido do percentual de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos, valores a serem apurados em liquidação de sentença.

Tendo em vista o ajuizamento da ação no dia 22/09/2014,
declaro prescrita qualquer pretensão anterior à 22/09/2009 nos moldes do art. 109, I, da Lei Municipal nº 792/1999.

Quanto ao pedido de indenização por danos morais,
em que pese a responsabilidade dos entes públicos por atos ou omissões de seus agentes ou prepostos ser objetiva, não dispensa a necessidade de comprovação de existência do dano. Na hipótese,
o apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar o fato constitutivo do direito pleiteado, tendo em vista que não há nos autos comprovação de que tenha sido exposto a vexame e constrangimento de cunho moral
, notadamente pela não comprovação da alegada jornada de trabalho exaustiva.

Isso porque, o dano moral pressupõe um sofrimento íntimo que se configura sempre que alguém aflige outra pessoa injustamente, causando-lhe prejuízos que ultrapassam o âmbito patrimonial, atingindo a esfera psíquica do ofendido de forma a acarretar-lhe um sentimento de dor ou de humilhação, gerando o dever de indenizar.

É a jurisprudência:

REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. ESCRIVÃ DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DA BAHIA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. FATOR DE DIVISÃO DO CÁLCULO DA HORA EXTRA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO FATOR DE DIVISÃO 200 HORAS SEMANAIS. PRECEDENTE STJ. PAGAMENTO DA DIFERENÇA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. ARTIGO 3º DA EC 113/2021. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Considerando que o Estado da Bahia considera o divisor 240 para calcular o adicional por serviço extraordinário realizado pela Autora, que possui a carga horária de 40 horas, é devida a condenação ao pagamento das diferenças. 2. Em relação à base de cálculo, conforme especificado na sentença, as horas extras devem ser remuneradas com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal de trabalho, a incidir somente sobre o vencimento básico e a gratificação de atividade policial, nos termos do art. 1º da Lei nº 8.215/2002. 3. Quanto aos índices que devem ser aplicados aos consectários legais, a sentença deverá ser modificada para que ocorra com base na Taxa Selic, em razão da Emenda Constitucional nº 113/2021, artigo 3º. Isso porque a mencionada Emenda alterou as disposições do julgamento do RE 870947, Tema 810 do STF, pela correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora com base na remuneração oficial da caderneta de poupança.
4. Sobre o dano moral, conforme a sentença, os artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002 dispõe que, para a caracterização da responsabilidade civil, necessário se faz a comprovação de um ilícito praticado pelo agente, do dano sofrido pela vítima, e do nexo de causalidade entre um e outro. Na hipótese, não restou caracterizado um abalo moral, porque ausente comprovação de que o ato do Réu tenha causado sofrimento e dor aptos a justificar a obrigação de o mesmo indenizar a Requerente, não se vislumbrando, desta forma, a possibilidade de condenação em danos morais.
5. Os honorários advocatícios também foram fixados com coerência e em observância à legislação que rege a matéria. 6. Sentença em reexame necessário parcialmente modificada. Remessa Necessária provida parcialmente.(...) (TJ-BA - REEX: 05794303320178050001 5ª Vara da Fazenda Pública - Salvador, Relator: ADRIANA SALES BRAGA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/07/2022)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL provimento
para, reformando em parte a sentença, julgar parcialmente procedente a pretensão autoral,
a fim de condenar o Município de Mantenópolis tão somente no pagamento de adicional noturno devido ao apelante, cujo montante deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença,
excluindo o período abrangido pela prescrição (anterior a 22/09/20009) e as verbas pagas a idêntico título, nos termos do artigo 77 da Lei Municipal nº 782/1999, relativo às horas noturnas trabalhadas, cujo montante deve ser objeto de liquidação de sentença.

Por fim, determino que os honorários advocatícios devem ser fixados na liquidação de sentença, nos termos do inciso II, do §4º, do art. 85, do CPC, sendo 70% (setenta por cento) suportado pelo apelante que decaiu em dois dos três pedidos, mantida a ressalva do §3º, do art. 98, do mesmo dispositivo legal, e 30% (trinta por cento) suportado pelo apelado.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 25/09/2023 às 13:57:31, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47806925092023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR