Tribunal: TJES
Processo: 5000073-34.2023.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
TRIBUTÁRIO.

RECURSO CONTRA SENTENÇA EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ISSQN.
SERVIÇO
DE PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA
.
BASE DE CÁLCULO.

DEDUÇÕES
DE MATER
I
AIS UTILIZADOS NA PRODUÇÃO
ASFÁLTICA.

PREVISÃO DA
LEI COMPLEMENTAR
116/2003.
LEGALIDADE
.
TEMA 247
DO STF.

RECURSO
DE APELAÇÃO CÍVEL
CONHECIDO E
DES
PROVIDO

1.
A Lei Complementar nº 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, em seu artigo 7º, § 2º, permite a dedução na base de cálculo dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços.

2
.

As normas da citada Lei Complementar devem prevalecer sobre as normas municipais no que dispõem sobre a base de cálculo do ISSQN na prestação de serviços de concretagem de obras de construção civil, ou seja, dela serão deduzidos os materiais fornecidos pelo prestador do serviço.

3
.

A
controvérsia versada nos presentes autos restou apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, que o fez sob a sistemática da repercussão geral, nos autos do RE nº 603.497, de relatoria da E. Ministra Ellen Gracie, em 18/08/2010. Nesta oportunidade, admitiu a Suprema Corte a dedução, da base de cálculo do ISS, dos gastos com materiais empregados na construção civil.

4
.

L
evando-se em consideração que no presente caso a apelada tem por objeto a realização de prestação de serviços de obras de pavimentação asfáltica, a base de cálculo do ISSQN deve ser o preço dos serviços ajustados, deduzido o valor dos materiais fornecidos. Isso porque a inclusão, na base de cálculo do ISS
QN
, dos valores dos materiais empregados na prestação do serviço de pavimentação asfáltica, desnaturaria o tributo, ao acarretar bitributação (dupla incidência tributária), burlando, diretrizes constitucionais (art. 154, I, CRFB/88).

5.
Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000073-34.2023.8.08.0016

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE BREJETUBA

APELADO: ZORZAL TERRAPLENAGEM E LOCACOES LTDA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUTÁRIO.

RECURSO CONTRA SENTENÇA EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ISSQN.
SERVIÇO
DE PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA
.
BASE DE CÁLCULO.

DEDUÇÕES
DE MATER
I
AIS UTILIZADOS NA PRODUÇÃO
ASFÁLTICA.

PREVISÃO DA
LEI COMPLEMENTAR
116/2003.
LEGALIDADE
.
TEMA 247
DO STF.

RECURSO
DE APELAÇÃO CÍVEL
CONHECIDO E
DES
PROVIDO

1.
A Lei Complementar nº 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, em seu artigo 7º, § 2º, permite a dedução na base de cálculo dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços.

2
.

As normas da citada Lei Complementar devem prevalecer sobre as normas municipais no que dispõem sobre a base de cálculo do ISSQN na prestação de serviços de concretagem de obras de construção civil, ou seja, dela serão deduzidos os materiais fornecidos pelo prestador do serviço.

3
.

A
controvérsia versada nos presentes autos restou apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, que o fez sob a sistemática da repercussão geral, nos autos do RE nº 603.497, de relatoria da E. Ministra Ellen Gracie, em 18/08/2010. Nesta oportunidade, admitiu a Suprema Corte a dedução, da base de cálculo do ISS, dos gastos com materiais empregados na construção civil.

4
.

L
evando-se em consideração que no presente caso a apelada tem por objeto a realização de prestação de serviços de obras de pavimentação asfáltica, a base de cálculo do ISSQN deve ser o preço dos serviços ajustados, deduzido o valor dos materiais fornecidos. Isso porque a inclusão, na base de cálculo do ISS
QN
, dos valores dos materiais empregados na prestação do serviço de pavimentação asfáltica, desnaturaria o tributo, ao acarretar bitributação (dupla incidência tributária), burlando, diretrizes constitucionais (art. 154, I, CRFB/88).

5.
Recurso conhecido e
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5000073-34.2023.8.08.0016

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE BREJETUBA

APELADO: ZORZAL TERRAPLENAGEM E LOCACOES LTDA

Advogado do(a) APELANTE: FUAD SIMOES SAIB ABI HABIB - MG161709-A

Advogado do(a) APELADO: RODRIGO ANTONIO GIACOMELLI - ES12669-A

VOTO

Consoante relatado,
t
rata-se
de apelação cíve
l
interposta p
elo
MUNICÍPIO DE BREJETUBA

contra

a sentença de
ID n. 5733550
, proferida pelo Juízo d
a Vara
Ú
nica de Castelo/ES
que
, nos autos
do mandado de segurança impetrado por

ZORZAL TERRAPLANAGEM E LOCAÇÕES LTDA
,
conced
eu
a segurança pretendida, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC, para decretar indevida a inclusão, na base de cálculo do ISSQN,
d
o valor dos materiais utilizados na obra, assegurando o direito da
recorrida
em receber o indébito decorrente do pagamento a maior de Imposto Sobre Serviço
de Qualquer Natureza
.

Em suas razões recursais
apresentadas
no ID n. 5733553
,
o apelante
pugna pela reforma da sentença a quo, com a consequente denegação da ordem, e para tal
sustenta,
em resumo, que
:
(I)

“
não há o propalado direito líquido e certo apto a ensejar a concessão da segurança acossada, tampouco o MS não presta para fins de cobrança ou de questionamento contra lei em tese”
;
(II)
“
a
propósito, nos termos da Lei Municipal n. 260/2003, seq. 21039039, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da Lista de Serviços anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador (art. 1º, da citada Lei)”;

(I
II
)
“
o
ato indeferitório
(sic)
, ora atacado, se deu em razão de que as hipóteses alentadas não se enquadram nas exceções (não incidência do imposto), previstas no art. 2º, citada lei Municipal e por não restar devidamente comprovada as asserções fáticas declinadas no pleito administrativo que se almejada a devolução do ISS relacionado aos materiais (massa asfáltica) empreendida na obra realizada no Município de Brejetuba/ES”.

C
ontrarrazões às
no ID n.

5733557
,
em que a recorrida
requer
a manutenção
da sentença impugnada
.

Pois bem.
C
inge-se a controvérsia
recursal
ao cabimento ou não da dedução do valor

do material empregado na execução dos serviços de aplicação de massa asfáltica na base de cálculo do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (
ISSQN
)
.

A
Lei Complementar nº 116/2003, que dis
põe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, em seu ar
tigo
7º
,
§ 2º
,
per
mite a dedução
na base de cálculo dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços
, de maneira expressa:

"A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.(...)

§ 2º -
não se incluem na base de cálculo
do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I -
o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05
da lista de serviços anexa a esta lei complementar."

Os referidos itens 7.02 e 7.05 referem-se às atividades pertinentes à construção civil, como se segue:

"7.02
–
Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem,
pavimentação
,

concretagem
e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

“
7.05
–
Reparação, conservação e reforma de edifícios,
estradas
, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

A Constituição
da República
, por seu turno,
em seu

art
igo 1
46
,
atribui
express
amente
à Lei Complementar
o
estabelec
imento de
normas gerais em matéria de legislação tributária, nelas
incluída
a definição de tributos e de suas espécies, bem como, dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

A
s normas da citada Lei Complementar devem prevalecer sobre as normas municipais no que dispõem sobre a base de cálculo do ISSQN na prestação de serviços de concretagem de obras de construção civil, ou seja, dela serão deduzidos
o valor d
os materiais fornecidos pelo prestador do serviço.

Deste modo, tem-se que a base de cálculo do ISS
QN
é somente o preço do serviço efetivamente prestado, nela não incidindo coisas outras que não o valor desse serviço quando a prestação se referir às atividades previstas nos ite
ns
7.02 e 7.05 da lista anexa à citada
L
ei
C
omplementar.

Nesse
sentido
, preleciona o Sérgio Pinto Martins
1
:

"A regra estabelecida de dedução da base de cálculo na execução de obras hidráulicas ou de construção civil dos materiais fornecidos é norma de não incidência, tendo por objetivo evitar a bitributação de certas circunstâncias em que já houve a incidência e o pagamento do ISS.
Não se pode dizer que se trata de isenção, que importaria em dispensa do pagamento, com a existência da obrigação tributária, que nasceu com o fato gerador, mas haveria a exclusão do crédito tributário.
Na não-incidência não chega a ocorrer o fato gerador, pois a lei complementar pode dizer, ainda que por dedução a contrario 'sensu', quais são os serviços que não são tributáveis. Se se tratasse de isenção, estaria revogado o
§ 2º
do art.
7º
da LC nº
116
/03, pois se atritaria com o inc.
III
do art.
151
da
CF
, que veda à União instituir isenções sobre impostos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Assim, a regra prevista no
§ 2º
do art.
7º
da LC nº
116
/03 foi recebida pela
Constituição
de 1988, por serem normas de não-incidência tributária.
Não pode a legislação municipal alterar ou revogar a disposição do
CTN
, sob o argumento de que se trata de isenção, incompatível com o atual sistema constitucional, pois a matéria é de base de cálculo, que está adstrita à lei complementar, nos termos da alínea
a
do inciso
III
, do art.
146
da
Constituição
.
Não se está tributando ou instituindo tratamento desigual entre contribuintes, de modo a se observar o inc.
II
do art.
150
da
Constituição
, pois a lei estabelece que o
preço do serviço, na construção civil, deve excluir o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços, que logicamente não fazem parte do serviço
".

Caso assim não se procedesse, verificar-se-ia a ocorrência de
dupla tributação
, já que, sobre o valor dos materiais, quando de sua aquisição enquanto mercadorias, já incidiu o ICMS, não podendo incidir o ISSQN sobre o preço dos mesmos materiais.

A propósito, lição de Hugo de Brito Machado:

"Em se tratando de prestação de serviços que envolvam o fornecimento de mercadorias, sujeito esse fornecimento ao ICMS, segundo previsto na lista acima referida, do valor da operação é deduzido o preço das mercadorias que serviu de base de cálculo do imposto estadual." (Curso de Direito Tributário, Malheiros, 19ª ed., p. 349)

Para extirpar qualquer dúvida,
a controv
érsia
versada nos presentes autos restou
apreciada pelo E
xcelso
Supremo Tribunal Federal, que o fez sob a sistemática da repercussão geral, nos autos do RE nº 603.497, de relatoria da E. Ministra Ellen Gracie, em 18/08/2010. Nes
s
a oportunidade, admitiu a Suprema Corte a
dedução, da base de cálculo do ISS, dos gastos com materiais empregados na construção civil,

in verbis
:

“
EMENTA:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A hipótese dos autos versa sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil. O acórdão assim decidiu: "TRIBUTÁRIO – ISS – CONSTRUÇÃO CIVIL – BASE DE CÁLCULO – MATERIAL EMPREGADO – DEDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo. Precedentes de Corte. Agravo regimental improvido." 2.
Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados. Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil
. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2009. O acórdão recorrido divergiu desse entendimento. 3. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na sentença. Julgo prejudicado o pedido de ingresso como amicus curiae formulado pela Confederação Nacional dos Municípios – CNM (Petição STF 42.520/2010 – fls. 524-541), bem como o recurso interposto pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras – ABRASF (fls. 505-521), em face da presente decisão. (
STF,
RE 603.497/MG
, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe-172 de 16.09.2010)

Assim sendo
,
extrai-se que
a interpretação sobre a forma de aplicação da norma tributária ao caso concreto fora definida

pelo

STF
no julgamento do RE 603.497/MG (com repercussão geral reconhecida - Tema 247),
sendo
estabelecido
que
relativamente à incidência de
ISS
QN
é possível a dedução da base de cálculo
o valor dos
materiais empregados na construção civil.

Nesse sentido julgou recentemente este e.
Tribunal de Justiça
:

REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS INCIDENTE SOBRE A CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. TEMA 247 DO STF. REMESSA CONHECIDA PARA CONFIRMAR A SENTENÇA. 1.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247), sob a sistemática do art. 543-B do CPC, firmou posicionamento de que é legítima a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, motivo pelo qual deve ser reconhecido o acerto da cognição originária.
2. Remessa Necessária improvida. Sentença mantida. (TJES -
Remessa Necessária
0000114-35.2015.8.08.0059.
Desembargadora
: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Data: 17/Aug/2023)

Por conseguinte, levando-se em consideração que no
presente caso a apelada tem por objetivo a realização de prestação de serviços de obras de pavimentação asfáltica,
a base de cálculo d
o
ISS
QN

deve ser
o preço dos serviços ajustados, deduzido o valor dos materiais fornecidos.
Isso
porque
a inclusão, na base de cálculo do ISS
QN
, dos valores dos materiais empregados na prestação do serviço de
pavimentação asfáltica
, desnatura
ria
o tributo
, ao acarretar
bitributação
(dupla incidência tributária)
, burlando, diretrizes constitucionais que regem o tema
(art. 154, I, CRFB/88)
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso
de apelação
e, no mérito,
NEGO-LHE
PROVIMENTO
,
para
manter incólume a sentença
recorrida
.

É como voto.

1

MARTINS, Sérgio Pinto
.
Manual do Imposto sobre Serviços
.
6 ed. Sã
o Paulo: Atlas
, 2004. p. 96/97.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.