Tribunal: TJES
Processo: 5000154-12.2021.8.08.0029
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-06-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000154-12.2021.8.08.0029
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: NU PAGAMENTOS S.A.
RECORRIDO: SERGIO ADRIANY SANTOS MOREIRA
RELATOR(A):SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Recurso Inominado nos autos n° 5000154-12.2021.8.08.0029

Recorrente: NU PAGAMENTOS S.A. - INSTITUIÇÃO DE PAGAMENTO

Recorrido: SERGIO ADRIANY SANTOS MOREIRA

Relator: SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

VOTOS

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON – RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. GOLPE DO PIX. FRAUDE. TRANSFERÊNCIAS NÃO AUTORIZADAS.

RELATA O AUTOR QUE, RECEBEU LIGAÇÃO ACREDITANDO ESTAR SENDO ATENDIDO POR UM FUNCIONÁRIO DO BANCO, QUE LHE DISSE ESTAR SENDO VÍTIMA DE FRAUDE E QUE DEVIA SEGUIR DEVIDOS PROCEDIMENTOS INDICADOS. FOI INDUZIDO A COMPARTILHAR DADOS PESSOAIS E SENHAS. LOGO APÓS, SEUS APARELHOS ELETRÔNICOS FORAM DESLIGADOS E PERCEBEU TER SIDO VÍTIMA DE FRAUDE.

AO VERIFICAR SUA CONTA, IDENTIFICOU QUE HAVIAM SIDO FEITAS TRANSAÇÕES NO MONTANTE R$43.000,00 (QUARENTA E TRÊS MIL REAIS) PARA PESSOAS DESCONHECIDAS. GOLPE POR MEIO DE APLICATIVO.

FALHA NA SEGURANÇA DO BANCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 14 DO CDC. SÚMULA 479 STJ. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AFASTADA. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O DANO E A CONDUTA DO BANCO, QUE ACATOU AS TRANSAÇÕES REALIZADAS POR TERCEIRO, FALSÁRIO.

O AUTOR SOFREU ACESSO EM SUA CONTA CORRENTE POR TERCEIRO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO CONSUMIDOR, QUE FOI FRAUDULENTAMENTE PERSONIFICADO POR TERCEIRO. NEGÓCIO JURÍDICO INEXISTENTE, NO TOCANTE AO USUÁRIO DOS SERVIÇOS, QUE NÃO PARTICIPOU DA CONTRATAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DOS RISCOS DO NEGÓCIO AO CONSUMIDOR. RESTABELECIMENTO DO STATUS QUO ANTE COM A REPARAÇÃO INTEGRAL DOS PREJUÍZOS CAUSADOS AO CORRENTISTA.

DANO MATERIAL CARACTERIZADO. INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL. MERO PREJUÍZO PATRIMONIAL SEM REFLEXOS NA ESFERA MORAL. PREJUÍZOS QUE SERÃO SUPORTADOS PELO FORNECEDOR, TAMBÉM VITIMADO PELO EVENTO.

SENTENÇA QUE CONDENOU A PARTE RECORRENTE A RESTITUIR À REQUERENTE A QUANTIA DE R$43.000,00 (QUARENTA E TRÊS MIL REAIS) E A PAGAR R$2.000,00 (DOIS MIL REAIS) A TÍTULO DE DANOS MORAIS.

RECURSO QUE BUSCA A REFORMA DA SENTENÇA OBJURGADA, DE MODO A JULGAR TOTALMENTE IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INDENIZATÓRIOS OU, SUBSIDIARIAMENTE, A REDUÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA, EXCLUSIVAMENTE, PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DANOS MORAIS. MANUTENÇÃO, QUANTO AOS DEMAIS CAPÍTULOS, PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, NA FORMA DO ART. 46, DA LEI Nº 9.099/95.

SEM CONDENAÇÃO DO RECORRENTE AO PAGAMENTO DAS DESPESAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POIS A PARTE RÉ/RECORRENTE SAGROU-SE VENCEDORA NA INSTÂNCIA RECURSAL EM, AO MENOS, PARTE DE SEU PLEITO (ART. 55, DA LEI 9.099/95 E PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DE LEI NOS AUTOS Nº 0000642-35.2017.808.9101, DISPONIBILIZADO NO EDIARIO EM 12/04/2018).

No presente caso, resta inconteste o fato de que a parte Autora foi vítima de um golpe praticado por terceiro, comumente chamado de “engenharia social”. Assim, buscam o Requerido, na qualidade de fornecedor, excluir sua responsabilidade, imputando ao seu Autor, titular da carteira eletrônica, os ônus da própria conduta ao facilitar o acesso à sua conta por terceiro.

Analisando os argumentos apresentados pelos litigantes, chega-se a um mesmo denominador comum: não foi a parte Autora quem ordenou a transferência de valores da sua conta, mas sim um falsário. Neste cenário, conclui-se que não houve manifestação de vontade por parte do Requerente quanto ao negócio jurídico celebrado. Pouco importa o percurso antecedente, pelo qual o fraudador, de forma solerte, teve acesso aos dados da parte requerente. O ponto nodal é que, como já salientado, da autora não partiu a autorização para que a transação bancária se implementasse.

Sabe-se que a manifestação de vontade é um dos pressupostos do plano de existência dos negócios jurídicos ao lado do agente emissor, objeto e forma, sem os quais estar-se-ia diante de um “não ato”, não havendo que se cogitar em validade ou eficácia.

Nos ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves, a vontade é pressuposto básico do negócio jurídico e é imprescindível que se exteriorize. Do ponto de vista do direito, somente vontade que se exterioriza é considerada suficiente para compor suporte fático de negócio jurídico; aquela que permanece interna, como acontece como a reserva mental, não serve a esse desiderato, pois que de difícil, senão impossível, apuração. A declaração de vontade é, assim, o instrumento da sua manifestação. Por se tratar de é um elemento de caráter subjetivo, que se revela por meio da declaração, esta, portanto, e não aquela, constitui requisito de existência do negócio jurídico.

Ocorre que, in casu, sequer houve vontade por parte do Autor, quanto menos manifestação desta! Ademais, não foi o Postulante nem o golpista quem promoveu a transferência do valor da conta daquele para um estranho. Tal conduta foi praticada pela parte Requerida, por ordem do falsário, passando-se pela parte Demandante. Nesta toada, ao lado do Autor, o operador da carteira digital também foi vítima da empreitada criminosa, pois o seu sistema foi manuseado por um não-correntista, ainda que informações pessoais tenham sido anteriormente vazadas pelo titular da conta, no caso, o próprio Demandante.

Mas uma coisa é certa e deve ser novamente lembrada: o Autor não deu o aval para que terceiros movimentassem sua conta, tampouco há indícios de que ele teria acessado a plataforma do NUBANK para celebrar o negócio jurídico em favor de terceiro.

Por conseguinte, não preenchidos os pressupostos formativos do negócio jurídico impugnado, deve ser ele declarado inexistente, pelo menos, para a parte Reclamante. Por óbvio, não há que se falar em eficácia dos seus desdobramentos, pois somente é válido e eficaz aquilo que de fato existiu.

Caberá ao agente financeiro, portanto, promover a restituição do valor transferido da conta da parte Autora sem a sua autorização, retornando ao seu status quo ante, uma vez que a sua responsabilidade decorre do risco do negócio por ele desempenhado.

O estorno deverá ser promovido na forma simples ante a inaplicabilidade do regramento do art. 42, parágrafo único, CDC, ao caso em tela.

Inadmissível sequer cogitar da excludente fundada na culpa exclusiva de eventual terceiro, estelionatário. O agente financeiro, neste caso, responderá objetivamente pelos danos causados à vítima inocente, ainda que a conduta daquele não esteja contaminada pelo dolo, imprudência, imperícia ou negligência (teoria do risco da atividade). Esta, aliás, é a orientação pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.

2. Recurso especial provido.

(REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011)

Ainda nesse sentido, preconiza os nossos Egrégios Sodalícios:

“CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE MÚTUO. FRAUDE POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL. VALOR. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. ASTREINTE. EXECUÇÃO. INDEPENDE DO TRANSITO EM JULGADO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543 - C, do Código de Processo Civil), reconheceu a responsabilidade das instituições financeiras nas hipóteses de fraudes praticadas por terceiros, ante a configuração de fortuito interno. 2. As astreintes são passíveis de execução provisória, ainda que não consolidado o trânsito em julgado, sujeitando-se ao rito previsto no art. 475 - O, do Código de Processo Civil. (TJ-ES; APL 0020979-92.2012.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Victor Queiroz Schneider; Julg. 09/12/2014; DJES 17/12/2014)

Súmula da jurisprudência dominante nº 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Por derradeiro, sobre o dano moral, ao contrário do que muito se afirma, não se identifica com a mágoa, dor, revolta, sofrimento e angústia, pois estes sentimentos são eventuais consequências da lesão imaterial, mas com ela não se confundem. “Não se pode pleitear danos morais baseado em pura indignação ou estado de ânimo alterado”, adverte a jurisprudência (TRF4, AC 2000.70.00.007005-3; 4a. T.; Rel.: João Pedro Gebran Neto).

Aponta o saudoso jurista Caio Mário da Silva Pereira, que o fundamento da reparabilidade pelo dano moral, está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos (PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil. Edição eletrônica CDRom. Rio de Janeiro: Forense, 2000, não paginado).

No escólio de Eduardo Zannoni, citado por MIRAGEM, “O dano extrapatrimonial (...) consiste no 'menoscabo ou lesão a interesses não patrimoniais, provocados pelo evento danoso, ou seja, por fato ou ato antijurídico'” (in Direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2015. p.174).

Conforme Sérgio CAVALIERI FILHO, acarreta dano moral todo o ato que atente contra o direito subjetivo constitucional à dignidade humana, em qualquer de suas expressões: direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade etc. Desse modo, o conceito de dano moral não se confina à dor, tristeza e sofrimento, possuindo uma compreensão mais ampla, abrangente de todos os bens personalíssimos (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 94-95).

O dano moral, em suma, é uma lesão direcionada aos direitos da personalidade, mais precisamente, uma lesão à dignidade da pessoa humana.

Com isso em mente, forçoso concluir que nem toda afronta ou contrariedade ensejam reparação à guisa de danos morais: “O dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado”, diz Antunes Varela (apud CAVALIERI FILHO, op.cit., p. 97).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, do mesmo modo, esclarece que para a caracterização do dano moral mister a presença de lesão a direito da personalidade, de cunho extrapatrimonial. Nesse diapasão, confira-se: "[...] o inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante - e normalmente o traz - trata-se, em princípio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade". (STJ, 4ª turma, RESP 338162, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 18/02/2002) “[...] , salvo circunstância excepcional que coloque o contratante em situação de extraordinária angústia ou humilhação não há dano moral. Isso porque, o dissabor inerente à expectativa frustrada decorrente de inadimplemento contratual se insere no cotidiano das relações comerciais e não implica lesão à honra ou violação da dignidade humana. [...]” (REsp 1129881/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 19/12/2011)

Em total harmonia, assoma o magistério de CAVALIERI FILHO: “[...] mero inadimplemento contratual, mora ou prejuízo econômico não configuram, por si sós, dano moral, porque não agridem a dignidade humana. Os aborrecimentos deles decorrentes ficam subsumidos pelo dano material, salvo se os efeitos do inadimplemento contratual, por sua natureza ou gravidade, exorbitarem o aborrecimento normalmente decorrente de uma perda patrimonial e também repercutirem na esfera da dignidade da vítima, quando, então, configurarão o dano moral” (op.cit., p. 98).

Se os danos morais envolvem, necessariamente, um sentido de compensação por um dano ao patrimônio imaterial, à honra, imagem, intimidade, vida privada, à integridade física, enfim, à dignidade do ofendido, esse aspecto se revela indissociável da finalidade pedagógica que comumente lhes é atribuída. Sem a constatação do primeiro, não há que se falar na segunda. Fundo esse convencimento no preceito do artigo 944, do CCB, segundo o qual “a indenização mede-se pela extensão do dano”. Essa regra, de aplicação universal, impossibilita a contrario sensu o arbitramento da condenação pautado em um escopo unicamente punitivo, sem que nenhuma lesão seja aferível no plano jurídico da vítima. Mesmo porque, a própria definição de ato ilícito contempla a “causação de dano”, ainda que exclusivamente moral, o que se depreende do art. 186, do mesmo diploma.

Identificada a vulneração dos direitos da personalidade, e considerada a sua natureza intrinsecamente extrapatrimonial, faculta a norma que se atribua valor pecuniário à compensação pelo dano sofrido, consoante os parâmetros consagrados pela jurisprudência, notadamente a culpabilidade do infrator, sua capacidade econômica, etc., de modo a dotar a condenação, também, de um viés educativo e preventivo. Nunca, porém, se permitiria estabelecer uma imposição desse cunho com propósito exclusivamente apenador, sem a concomitante presença do “dano extrapatrimonial”, da afronta à personalidade da vítima que, em última análise, é o próprio fundamento dessa condenação.

O dano, é bem certo, pode ser inferido in re ipsa, de circunstâncias fáticas que traduzam a sua ocorrência, segundo a natureza ordinária dos fatos. Demonstrado um comportamento contrário ao direito, idôneo em tese a vulnerar os atributos personalíssimos da vítima, é possível inferir a eclosão do dano, com fundamento no art. 335, do CPC c/c art. 5º, in fine, da Lei nº 9099/95. Mas a presunção hominis sobre sua existência, que enseja a reparação, não se confunde, todavia, com a absoluta inocorrência do dano, esta, penso, jamais passível de escorar um preceito condenatório. A conduta, é bem dizer, deve ser de tal modo grave a ensejar essa ilação.

O fato da parte Ré, inicialmente, não ter acolhido o pedido de restituição integral dos valores é insuficiente para causar o abalo psíquico afirmado pela parte Autora em sua peça de ingresso. Até mesmo porque, conforme fundamentado nessa decisão, o agente financeiro também foi vítima do ato ardiloso praticado pelo falsário e a recusa administrativa ao pedido formulado pela Requerida não deve ser interpretada como uma quebra flagrante do dever de cooperação que regem as obrigações negociais.

Em última análise, o prejuízo recairá sobre o Recorrente, que deverá repor a correntista ao status quo ante. Vale dizer que, em se tratando de golpes baseados em engenharia social, não há vazamento de dados pela fornecedora, sendo o próprio consumidor induzido por ardil a fornecer acesso aos estelionatários. Logo, não se sustenta o argumento de violação da privacidade, por fato imputável ao agente financeiro.

De igual sorte, o recorrente após a ciência dos fatos, realizou o bloqueio imediato da conta de destino do montante, e tentativa de devolução dos valores que ainda estavam disponíveis. Deve ser considerada como uma medida justificável a partir do momento em que foi demonstrada a invasão da conta por terceiros.

Assim, a pretensão compensatória por danos imateriais deve ser julgada improcedente, reformando-se a sentença nesse capítulo.

No restante, mantenho incólume a sentença, por seus próprios fundamentos, na forma do art. 46, da Lei nº 9.099/95. É como voto.

VOTOS

O Sr. Juiz de Direito Dr. GUSTAVO HENRIQUE PROCÓPIO SILVA – Acompanho o voto do Eminente Relator.

O Sr. Juiz de Direito Dr. GRÉCIO NOGUEIRA GRÉGIO – Acompanho o voto do Eminente Relator.

DECISÃO

Como consta da ata a decisão foi a seguinte: por unanimidade de votos, CONHECER do recurso inominado interposto e, por unanimidade, a ele DAR PROVIMENTO, para reformar a sentença e JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Sem custas e honorários.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)