Tribunal: TJES
Processo: 5001104-27.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001104-27.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RUDINEIA DE SOUZA RODRIGUES FARIAS e outros (2)
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAÍZES e outros (2)
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n°.: 5001104-27.2023.8.08.0069

Recorrente: RUDINEIA DE SOUZA RODRIGUES FARIAS

Recorrido: MUNICIPIO DE MARATAIZES

Relator: FELIPE LEITÃO GOMES

VOTO

RELATOR - DR. FELIPE LEITÃO GOMES

Recursos conhecidos por preencherem os pressupostos de admissibilidade.

Defiro em favor da parte autora/recorrente o benefício da AJG.

Compulsando o Recurso Inominado interposto por pela primeira recorrente
RUDINEIA DE SOUZA RODRIGUES FARIAS,
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que pugna pelo deferimento da gratuidade de justiça;
b)
que a sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo a obrigação do pagamento do adicional de insalubridade, negando a existência de norma própria para agentes do ESF, mas indeferindo o pagamento dos efeitos reflexos em 13º, adicional de 1/3 e férias;
c)
que seja conhecido e provido o recurso para deferir o pagamento das diferenças de pagamento do adicional de insalubridade no período de 2018 a junho/2021, bem como para reconhecer a possibilidade de pagamento dos efeitos reflexos do adicional de insalubridade.

Compulsando o Recurso Inominado interposto por pelo segundo recorrente
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que não há comprovação de que a parte autora faz jus ao recebimento do pretendido adicional de insalubridade;
b)
que a sentença deve ser reformada pois não há laudo comprovando a situação de insalubridade que alcança a autora.

O cerne da presente lide prende-se a apurar quanto à possibilidade de pagamento do adicional de insalubridade no período de 2018 a junho de 2021, bem como analisar sobre a possibilidade de condenação ao pagamento de efeitos reflexos da verba indenizatória.

Quanto ao recurso apresentado pelo Município de Marataízes, destaco que a sentença de piso foi bem clara em apontar que a Municipalidade, à míngua de laudo técnico, já efetuava de forma voluntária o pagamento do referido adicional para os servidores, logo, reconhecendo a situação de insalubridade que daria ensejo ao adicional, havendo a necessidade de adequação da base de cálculo.

Assim, o não provimento do recurso do 2º recorrente é a medida impositiva.

Noutro giro, a primeira recorrente pretende, primeiro, que seja reconhecido o direito ao recebimento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde, posto que não contemplados na ESF.

Comungo com o entendimento manifestado pelo Magistrado na origem quando afirma que a redação da Lei Municipal 1003/2006 é taxativa ao estabelecer o rol de servidores contemplados pela norma, não fazendo referência ao cargo de Agente Comunitário.

Desta forma, sobre este ponto, entendo que a sentença deva ser mantida por seus próprios fundamentos.

No que se refere ao pedido para que sejam aplicados os efeitos reflexos da condenação no 13º salário, 1/3 de férias e férias, em que pese o caráter de transitoriedade das férias, é necessário destacar que
as férias e o 13º salário são direitos constitucionais do trabalhador, conforme preceitua a Constituição Federal de 1988.

Assim, as férias configuram-se como mero descanso remunerado após um ano de serviço prestado e não resulta no afastamento do serviço.

Nesse sentido, já manifestou-se o Excelso STF por meio do RE 706357 MG:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO OU SALÁRIO BASE DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE (RE Nº 565.714-RG). SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No julgamento do RE n. 565.714, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.08.08, o Plenário do STF decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração ou salário base percebido pelo servidor. Apesar de reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo. (Precedentes: RE n. 675.551, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.12; RE n. 674.967, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.08.12; RE n. 672.687, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.08.12; RE n. 561.869-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 21.11.08; AI n. 469.332-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 09.1.09; AI n. 847.527-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 23.04.12, entre outros). 2. A Súmula Vinculante nº 4 do STF tem o seguinte teor, verbis: “salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA PÚBLICA – MUNICÍPIO DE IPATINGA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA – BASE DE CÁLCULO – CLT – INAPLICABILIDADE – INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO – REFLEXOS DAS PARCELAS QUE TENHAM POR BASE DE CÁLCULO A REMUNERAÇÃO – FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – CORREÇÃO MONETÁRIA – PAGAMENT A MENOR – JUROS – CITAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres e perigosos, fazem jus a adicional sobre o vencimento do cargo conforme estabelecido na Lei Orgânica do Município de Ipatinga. Contudo, se a norma não fixa a base de cálculo, o percentual incidirá sobre o vencimento básico do servidor, porque a relação estabelecida entre as partes não tem natureza celetista, e o artigo 37, XIV da CF veda o cômputo de acréscimos pecuniários percebidos para fins de concessão de acréscimos ulteriores.
O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcela que tenham este valor como base de cálculo.”
4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (RE 706357 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012) grifos meus

Assim, sendo reconhecido o direito ao adicional de insalubridade, em virtude da habitualidade, também são devidos seus reflexos em férias, acrescidas do terço constitucional, nos 13º salários, aviso prévio, FGTS e na multa de 40% (sendo o caso de pagamento dos mesmos).

Desse modo, a procedência parcial do recurso é a medida impositiva.

Por fim, complementando a fundamentação anterior quanto à possibilidade de pagamento da diferença das verbas do ano de 2018 a junho/2021, ano em que foi regulamentada a norma municipal sobre insalubridade por meio do Decreto Municipal nº 2.805/2021, tenho que a razão distancia-se do alegado pela parte.

O estatuto dos servidores de Marataízes previa o pagamento do adicional de insalubridade, todavia, a norma era de eficácia limitada, necessitando de regulamentação posterior para começar a gerar efeitos.

Em que pese o pagamento do referido adicional nos anos anteriores, é incontroverso que a verba foi paga sem regulamentação própria. Dessa forma, apesar da aparente contradição nas ações do Município, não há como reconhecer o direito ao pagamento da diferença dos adicionais, enquanto não havia regulamentação legal, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

Salienta-se que não pode o judiciário convalidar ato administrativo que vá de encontro às normas do ordenamento jurídico apenas por contradição com a realidade.

Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RITO SUMÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI. RECURSO IMPROVIDO. 1.
Apesar da legislação municipal (Estatuto dos Servidores) prever expressamente a incidência de adicional pelo exercício de atividade insalubre, a própria norma municipal é específica em condicionar a sua eficácia à edição de Lei.
2. Assim, para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos municipais há necessidade de lei municipal específica. 3
. Afinal, é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida
. 4. Ademais, a teor de orientação do STF, a disposição do tema em normas trabalhistas, não afasta a necessidade de regulamentação específica na esfera de cada ente federado
. 5. Por fim, mesmo que estivesse comprovada a alegação de que existem outros servidores percebendo o propalado adicional de insalubridade, tal situação irregular, se existente, não confere direito subjetivo à autora, diante da inexistência de norma específica sobre a matéria, afinal, segundo o verbete sumular vinculante 37 do STF “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”
. 6. Recurso improvido, sentença mantida. (TJES. Apelação cível nº 0016180-85.2003.8.08.0035. Data 29/06/2023. 1º câmara Cível. Relatora Des. Janete Vargas Simoes) grifos meus

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
mantendo a sentença como proferida.

Sem condenação em custas. Condeno o recorrente em honorários os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
RUDINEIA DE SOUZA RODRIGUES FARIAS
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar parcialmente a sentença, apenas para que seja o adicional de insalubridade acrescido no cálculo das férias, terço constitucional e 13º salário.

Sem condenação de custas e honorários.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)