Tribunal: TJES
Processo: 0002133-68.2019.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Fornecimento de Energia Elétrica; Liminar
Data de julgamento: 2023-05-22

Ementa:
EMENTA:

DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM SENTENÇA – CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE DECLARADA DE OFÍCIO – EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO – SENTENÇA ANULADA – RECURSOS PREJUDICADOS.

1.
Caso em que o d. Juízo de origem deixou de sanear o feito, decidindo pela inversão do ônus da prova tão somente quando da prolação da sentença. Partindo desta premissa, julgou os pedidos iniciais, concluindo pela parcial procedência;

2.
Referida conduta não se coaduna com a jurisprudência pacífica do colendo Superior Tribunal de Justiça, firmada no sentido de que “
a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas
” (STJ, REsp 1.286.273/SP, Rel. Min. MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 08/06/2021, DJe 22/06/2021);

3.
As partes precisam saber qual é a regra do ônus da prova que será considerada no procedimento, notadamente porque precisam saber como podem contribuir, com a devida participação no processo, e com base no direito constitucional à prova, para a obtenção de uma sentença de mérito favorável à sua pretensão. Dessa forma, a deliberação acerca do ônus probatório simultaneamente ao julgamento do mérito da ação vulnera a possibilidade da parte produzir provas aptas a desincumbir-lhe desse dever ou, ao menos, de discutir a decisão do juízo singular em grau recursal (art. 1.015, inc. XI, do CPC);

4
.
Sentença anulada de ofício. Recursos prejudicados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002133-68.2019.8.08.0028
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: DIANES SANGUINI DA SILVA e outros
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA:

DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM SENTENÇA – CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE DECLARADA DE OFÍCIO – EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO – SENTENÇA ANULADA – RECURSOS PREJUDICADOS.

1.
Caso em que o d. Juízo de origem deixou de sanear o feito, decidindo pela inversão do ônus da prova tão somente quando da prolação da sentença. Partindo desta premissa, julgou os pedidos iniciais, concluindo pela parcial procedência;

2.
Referida conduta não se coaduna com a jurisprudência pacífica do colendo Superior Tribunal de Justiça, firmada no sentido de que “
a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas
” (STJ, REsp 1.286.273/SP, Rel. Min. MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 08/06/2021, DJe 22/06/2021);

3.
As partes precisam saber qual é a regra do ônus da prova que será considerada no procedimento, notadamente porque precisam saber como podem contribuir, com a devida participação no processo, e com base no direito constitucional à prova, para a obtenção de uma sentença de mérito favorável à sua pretensão. Dessa forma, a deliberação acerca do ônus probatório simultaneamente ao julgamento do mérito da ação vulnera a possibilidade da parte produzir provas aptas a desincumbir-lhe desse dever ou, ao menos, de discutir a decisão do juízo singular em grau recursal (art. 1.015, inc. XI, do CPC);

4
.
Sentença anulada de ofício. Recursos prejudicados.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, declarar, de ofício, a nulidade da r. sentença, julgando prejudicados os recursos de apelação.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Tratam-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
, o primeiro interposto por
DIANES SANGUINI DA SILVA
, e o segundo pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
, ambos contra a r. sentença de fls. 121/123, integrada pela r. decisão de fls. 128/128-v, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara de Iúna, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela primeira apelante em face da segunda, a fim de “
declarar a inexigibilidade do débito constante do demonstrativo de cálculo de consumo irregular expedido pela requerida, devendo ser extinguido o atual processo administrativo
”, julgando improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Em suas
razões
, a Sra. DIANES SANGUINI DA SILVA pugna pela parcial reforma da r. sentença, com a procedência do pleito indenizatório (fls. 135/143).

A EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. ofertou
contrarrazões
, pedindo pelo desprovimento do recurso, sendo mantida a improcedência do pleito de indenização por danos morais.

Além disso, em suas
razões
, a EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. pede pela reforma da r. sentença, passando a ser julgada totalmente improcedente a demanda, pois agiu de acordo com as normas incidentes sobre o caso – sobretudo a Resolução 414/2010 da ANEEL –, e no exercício regular de direito (fls. 167/180).

Ao ofertar suas
contrarrazões
, a Sra. DIANES SANGUINI DA SILVA requer o desprovimento do apelo.

É o breve
relatório
.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Diligencie-se.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002133-68.2019.8.08.0028

APELANTE/
APELADA
:
DIANES SANGUINI DA SILVA

APELAD
A/APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, tratam-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
, o primeiro interposto por
DIANES SANGUINI DA SILVA
, e o segundo pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
, ambos contra a r. sentença de fls. 121/123, integrada pela r. decisão de fls. 128/128-v, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara de Iúna, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela primeira apelante em face da segunda, a fim de “
declarar a inexigibilidade do débito constante do demonstrativo de cálculo de consumo irregular expedido pela requerida, devendo ser extinguido o atual processo administrativo
”, julgando improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Em suas
razões
, a Sra. DIANES SANGUINI DA SILVA pugna pela parcial reforma da r. sentença, com a procedência do pleito indenizatório (fls. 135/143).

A EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. ofertou
contrarrazões
, pedindo pelo desprovimento do recurso, sendo mantida a improcedência do pleito de indenização por danos morais.

Além disso, em suas
razões
, a EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. pede pela reforma da r. sentença, passando a ser julgada totalmente improcedente a demanda, pois agiu de acordo com as normas incidentes sobre o caso – sobretudo a Resolução 414/2010 da ANEEL –, e no exercício regular de direito (fls. 167/180).

Ao ofertar suas
contrarrazões
, a Sra. DIANES SANGUINI DA SILVA requer o desprovimento do apelo.

Pois bem. Passo a tratar de
questão de ordem pública
, identificada a partir do efeito translativo do recurso.

Analisando detidamente os autos, vejo que o d. Juízo de origem deixou de sanear o feito, decidindo pela inversão do ônus da prova tão somente quando da prolação da sentença. Partindo desta premissa, julgou os pedidos iniciais, concluindo pela parcial procedência. Vejamos, em suas próprias palavras:

“[...] Sendo assim, sobre tais materiais, nos termos do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor,
inverto o ônus da prova em favor do autor.
Nesse sentido, constata-se que
a documentação apresentada pela Concessionária é insuficiente
a embasar a cobrança, mormente a se considerar que a perícia técnica foi realizada sem que o requerente fosse convidado/convocado para participação do exame no laboratório da requerida.

A propósito, observa-se, por fim, que
o requerido não apresenta nenhum documento
que dá conta de que o requerente foi convocado para participar da perícia administrativa, que pudesse revelar a possível fraude no medidor. Sendo assim, a requerente não foi previamente informada da realização da avaliação do medidor, fato este que impossibilitou o autor de acompanhar o procedimento de aferição do aparelho (caso quisesse), como legítimo direito de defesa.

[...]

Em relação aos danos morais não vislumbro qualquer dano indenizável. Resta claro que
não houve produção de prova
que indicasse dano ligado à lesão íntima e personalíssima sentida pela autora, dentro de seu eu. Por este motivo este pedido autoral não deve ser acolhido.” (fls. 121/123)

Referida conduta não se coaduna com a jurisprudência pacífica do colendo Superior Tribunal de Justiça, firmada no sentido de que “
a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas
” (STJ, REsp 1.286.273/SP, Rel. Min. MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 08/06/2021, DJe 22/06/2021).

Nessa linha também é a jurisprudência deste e. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO EM SENTENÇA REGRA DE INSTRUÇÃO NECESSIDADE DE CONFERIR À PARTE PRÉVIA CIÊNCIA DE SEU DEVER PROCESSUAL SENTENÇA ANULADA RECURSO PREJUDICADO. 1. A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "a inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas" (AgInt no AREsp 355.628/RO, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017). 2.
Justamente por ser regra de instrução, resta patente que o juiz da causa, ao tratar da pretendida inversão do ônus probatório, obrigatoriamente deve alertar as partes envolvidas no processo mediante decisão motivada ainda na fase instrutória de forma a garantir a parte tempo hábil a produção de provas.
3. Assim, a inversão do ônus da prova é uma regra de procedimento, pois a distribuição dinâmica do encargo probatório como técnica de julgamento acarreta violação às garantias do contraditório e da ampla defesa da parte a quem até então não incumbia tal encargo (TJES, Classe: Apelação Cível, 024151512720, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020). 4. É dizer, as partes precisam saber qual é a regra do ônus da prova que será considerada no procedimento; notadamente porque elas precisam saber como podem contribuir, com a devida participação no processo, e com base no direito constitucional à prova, para a obtenção de uma sentença de mérito favorável à sua pretensão. 5.
Destarte, uma vez que a inversão do ônus probatório se deu na fase de julgamento não oportunizando ao réu o prévio conhecimento de seu dever processual penso que a r. sentença deva ser cassada com o retorno dos autos ao Juízo singular, que deverá oportunizar a produção da prova pela parte interessada.
6. Sentença anulada. (TJES, AC 052140005878, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, j. 31/05/2022, DJES 21/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REGRESSIVA DE RESSARCIMENTO DE DANOS. SEGURADORA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INDEFERIMENTO EM SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REGRA DE INSTRUÇÃO E NÃO DE JULGAMENTO. NULIDADE. ARGUIÇÃO EX OFFICIO. RECURSO CONHECIDO. SENTENÇA ANULADA. 1. Muito embora o autor/apelante tenha pleiteado, em sua peça exordial,
a inversão do ônus da prova, deixou o MM. Juiz de oportunizar às partes o exercício da ampla defesa, eis que tão somente se manifestou sobre a referida regra de instrução em sede de sentença
. 2. Não sendo definida a distribuição do ônus probatório anteriormente à fase instrutória, isto é, em despacho saneador, resta prejudicada a defesa das partes, que, lesadas pela indefinição de seus direitos e deveres instrutórios, podem ter que suportar consequentes prejuízos no julgamento, cujo momento, inclusive, já se configurou a preclusão consumativa dos atos instrutórios. 3.
A inversão do ônus da prova, essencialmente, consiste em uma regra de instrução, e não de julgamento, em razão do que deve ser possibilitado às partes se desincumbir do ônus que tenha ciência de que lhe fora atribuído
. Precedentes (RESP 1476261/RS; RESP 1395254/SC; RESP n. 802.832/MG). 4. Ao se adotar a inversão do ônus probatório como regra de julgamento, é evidenciada grave violação aos deveres de boa-fé (art. 5º CPC) e de cooperação (art. 6º CPC), bem como ao direito de defesa das partes (art. 7º CPC), eis que, detentor do direito (iura novit cúria), não pode o julgador atuar de forma a limitar garantias processuais e constitucionais das partes (art. 5º, LV CR/88). 5. Recurso conhecido. Error in procedendo reconhecido. Nulidade declarada de ofício. (TJES, AC 0001166-36.2017.8.08.0014, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA,
SEGUNDA CÂMARA CÍVE
L
, j. 06/12/2022, DJES 16/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO DO CONSUMIDOR DECADÊNCIA LEGITIMIDADE REVENDEDORA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA REQUERIMENTO APRECIADO EM SENTENÇA REGRA DE INSTRUÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS RECURSOS PROVIDOS. [...]
6. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º, do CDC é regra de instrução e não de julgamento, sendo devida a apreciação do requerimento durante a fase de saneamento do processo ou, se realizada depois, deve-se assegurar a quem não incumbia o encargo inicialmente a reabertura da produção probatória
. [...] 9. Recursos providos. (TJES, AC 035120068016, Rel. Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO,
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, j. 24/07/2018, DJES 03/08/2018)

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA REVISIONAL DE CONTRATO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. REAJUSTE EM RAZÃO DE FAIXA ETÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. REGRA DE INSTRUÇÃO. SENTENÇA ANULADA .
1 O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor é regra de instrução e não regra de julgamento. 2 - A inversão do ônus da prova na sentença importa em cerceamento do direito de defesa das partes e erro procedimental, ocasionando um vício que não pode ser sanado em segundo grau de jurisdição, impondo a anulação da sentença e o retorno à fase instrutória.
3 Sentença anulada. (TJES, AC 024130386857, Rel. Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA,
QUARTA CÂMARA CÍVEL
, j. 14/10/2019, DJES 24/10/2019)

Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni
1
adverte que
"ninguém duvida que o juiz pode julgar favoravelmente à parte que não cumpriu o ônus da prova, uma vez que o julgamento pode se basear em provas produzidas de ofício ou mesmo em provas produzidas pela parte contrária. Mas isso não retira a importância de que as partes saibam, de forma prévia, a quem incumbe o ônus da prova, pois, se esse ônus não precisa ser necessariamente observado para que a parte obtenha um resultado favorável - e nesse sentido seria correto sustentar que o ônus da prova não é um verdadeiro ônus -, não há como negar que a parte deve ter ciência p
révia do que deve fazer para ter um julgamento favorável independentemente de outas provas, produzidas de ofício ou pela parte contrária”.

É dizer: as partes precisam saber qual é a regra do ônus da prova que será considerada no procedimento, notadamente porque precisam saber como podem contribuir, com a devida participação no processo, e com base no direito constitucional à prova, para a obtenção de uma sentença de mérito favorável à sua pretensão.

Dessa forma, a deliberação acerca do ônus probatório simultaneamente ao julgamento do mérito da ação vulnera a possibilidade da parte produzir provas aptas a desincumbir-lhe desse dever ou, ao menos, de discutir a decisão do juízo singular em grau recursal (art. 1.015, inc. XI, do CPC).

Por todo o exposto, valendo-me do efeito translativo,
DECLARO, DE OFÍCIO, A NULIDADE DA
R. SENTENÇA de fls. 121/123, integrada pela r. decisão de fls. 128/128-v
, determinando o retorno dos autos ao d. Juízo de origem para que profira a necessária decisão de saneamento, decidindo acerca da distribuição do ônus da prova e oportunizando às partes que se desincumbam de seus respectivos ônus.

Julgo PREJUDICADO
S

ambos os recursos de apelação
, que veicularam tão somente pedidos de reforma.

Em que pese o teor do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil,
deixo de majorar honorários sucumbenciais
nos termos da jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, segundo a qual “
não são cabíveis honorários recursais na hipótese de recurso que reconhece 'error in procedendo' e que anula a sentença, uma vez que essa providência torna sem efeito também o capítulo decisório referente aos honorários sucumbenciais e estes, por seu turno, constituem pressuposto para a fixação ('majoração') do ônus em grau recursal
” (TJES, Apelação n. 035110171085, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Rel. Substituto VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 07/08/2018, p. 17/08/2018).

É como voto.

1
Marinoni, Luiz Guilherme. Arenhart, Sérgio Cruz. Prova. 2ª. Edição. São Paulo: RT, 2011. p. 177.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o Eminente Desembargador Relator - Sessão do dia 16/05/2023.