Tribunal: TJES
Processo: 5005053-09.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária; Alteração da Ordem de Produção
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – CDC – DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA – PROVA NEGATIVA – RECURSO DESPROVIDO.

1
. A relação jurídica travada entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a cessão dos direitos de crédito pela empresa fornecedora implica em inclusão na cadeia de consumo da sociedade empresária que adquiriu tal crédito em face do consumidor supostamente devedor. Precedentes.

2.
Nas relações regidas pelo Código de Defesa do Consumidor é cabível a determinação de inversão
ope judicis
do ônus da prova (CDC, art; 6º, VIII), desde que presentes a verossimilhança das alegações do consumidor e sua hipossuficiência.

3.
Não fosse a adoção do Código de Defesa do Consumidor também seria aplicável à controvérsia a distribuição judicial do ônus da prova, com fundamento da Teoria da Carga Dinâmica das Provas, o que encontra amparo na regra do art. 373, §1º, do NCPC.

4.
Nos casos em que se questiona a legalidade na consolidação da propriedade do imóvel por ausência de notificação pessoal do devedor fiduciante, o ônus de demonstrar a regularidade da notificação do mutuário deve recair sobre o credor fiduciário, pois não se pode exigir que o devedor traga aos autos prova de fato negativo (prova diabólica), ou seja, de que não teria sido formalmente comunicado.

5.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005053-09.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FUNDO DE LIQUIDACAO FINANCEIRA FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS NAO PADRONIZADO
AGRAVADO: PEDRO RUFINO DE SOUZA e outros
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

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EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – CDC – DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA – PROVA NEGATIVA – RECURSO DESPROVIDO.

1
. A relação jurídica travada entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a cessão dos direitos de crédito pela empresa fornecedora implica em inclusão na cadeia de consumo da sociedade empresária que adquiriu tal crédito em face do consumidor supostamente devedor. Precedentes.

2.
Nas relações regidas pelo Código de Defesa do Consumidor é cabível a determinação de inversão
ope judicis
do ônus da prova (CDC, art; 6º, VIII), desde que presentes a verossimilhança das alegações do consumidor e sua hipossuficiência.

3.
Não fosse a adoção do Código de Defesa do Consumidor também seria aplicável à controvérsia a distribuição judicial do ônus da prova, com fundamento da Teoria da Carga Dinâmica das Provas, o que encontra amparo na regra do art. 373, §1º, do NCPC.

4.
Nos casos em que se questiona a legalidade na consolidação da propriedade do imóvel por ausência de notificação pessoal do devedor fiduciante, o ônus de demonstrar a regularidade da notificação do mutuário deve recair sobre o credor fiduciário, pois não se pode exigir que o devedor traga aos autos prova de fato negativo (prova diabólica), ou seja, de que não teria sido formalmente comunicado.

5.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005053-09.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: FUNDO DE LIQUIDACAO FINANCEIRA FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS NAO PADRONIZADO (requerido)

AGRAVADO
S
: PEDRO RUFINO DE SOUZA e OUTRA (requerentes)

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido liminar, interposto por
FUNDO DE LIQUIDACAO FINANCEIRA FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS NAO PADRONIZADO
em face da r. decisão ID 13430075, do
JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA CÍVEL DE VITÓRIA,
que entendeu pela aplicação da inversão do ônus probatório prevista no CDC em desfavor do agravante nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA N.º 5008097-95.2021.8.08.0024.

Mencionada demanda, vale esclarecer, proposta na origem em desfavor do agravante por
PEDRO RUFINO DE SOUZA e ELIDEMAR MOREIRA DOS SANTOS
(aqui agravados), objetiva
“
seja julgado procedente o pedido para que seja declarada nula a execução extrajudicial do imóvel, com base no descumprimento dos requisitos previstos na Lei n.º 9.514/97 e no contrato de compra e venda”.

Neste sentido, em suas razões recursais (ID 2742517), a parte agravante requer o provimento do recurso por compreender que: (i) a Lei n° 9.514/1997 – que instituiu a alienação fiduciária de bens imóveis – é norma especial e, também, posterior ao CDC, de modo que tal circunstância enseja a aplicação da regra prevista na lei especial; bem como (ii) que não estão presentes os requisitos autorizadores da inversão do ônus da prova.

Decisão ID 3236937 em que recebi o recurso em seu efeito devolutivo e indeferi a tutela antecipada recursal.

Contrarrazões ID 4517256.

Convém destacar, inicialmente, que o presente recurso atende à hipótese de cabimento disposta no art. 1.015, inc. XI
1
, do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15), encontrando-se, ademais, regularmente instruído na forma dos enunciados dos artigos 1.016 e 1.017, todos do CPC/15.

É importante destacar que o cerne da controvérsia consiste em saber
se estariam ou não presentes os requisitos para a redistribuição judicial do ônus da prova
.

Para melhor compreensão da controvérsia, colhe-se dos autos que
PEDRO RUFINO DE SOUZA e ELIDEMAR MOREIRA DOS SANTOS
ingressaram com a medida judicial cabível em face do
FUNDO DE LIQUIDAÇÃO FINANCEIRA – FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO PADRONIZADOS
(processo n.º 5008097-95.2021.8.08.0024), objetivando obstar a execução extrajudicial que recai sobre o bem imóvel matriculado sob o n.º 62.991 perante o Cartório de Registro de Imóveis – 2ª Zona de Vitória – ES, com base no descumprimento dos requisitos previstos na Lei n.º 9.514/97.

Regularmente ajuizada e processada a referida demanda, posteriormente, mediante o Despacho Saneador ID 2742526, o
JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA CÍVEL DE VITÓRIA
entendeu pela inversão do ônus da prova com base no CDC, nos seguintes termos:

“quanto a distribuição do ônus da prova, em que pese se tratar de demanda consumerista, imperioso ressaltar a aplicação da Teoria das Cargas Probatórias Dinâmicas no caso em concreto, na qual permite-se a distribuição dinâmica do ônus da prova quando, presentes certas circunstâncias, umas das partes possuírem maiores condições de produzir determinada prova. Destarte, atento à tal teoria, entendo que a inversão do ônus probatório prevista no CDC se aplica, já que discutida suposta falha na prestação do serviço”.

Foi, então, contra essa decisão, que a agravante interpôs o presente recurso.

Pois bem. Após novo exame dos autos, tenho por bem manter o entendimento externado quando da decisão de recebimento do recurso.

Não há dúvida de que a relação jurídica travada entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a cessão dos direitos de crédito pela empresa fornecedora implica em inclusão na cadeia de consumo da sociedade empresária que adquiriu tal crédito em face do consumidor supostamente devedor.

Sobre o tema, cito precedentes:

APELAÇÕES CÍVEIS.
Ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por dano morais e materiais pedido de tutela de urgência. Aplicação do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor. Fundo de investimento em direitos creditórios
. Alegação de ilegitimidade passiva. Afastada. Mérito recursal. Negativação do nome da autora no cadastro de maus pagadores. Inversão do ônus da prova. Ausência de comprovação da existência da dívida.
Falha na prestação dos serviços
. Danos morais configurados. Fixação do valor de R$ 4.000,00 a título de danos morais. quantum indenizatório arbitrado com respaldo nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Manutenção do importe fixado pelo julgador processante. Valor proporcional pautado em demandas análogas. Recursos conhecidos e desprovidos. Decisão unânime. (TJSE; AC 202200842293; Ac. 15407/2023; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Adelaide Maria Martins Moura; DJSE 12/05/2023)

_________________

APELAÇÃO CÍVEL.
Ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com pedido de indenização por danos morais. Sentença de improcedência. Insurgência do autor. Inadmissibilidade.
Relação regida pelo CDC
, o que não implica a procedência do pedido, ausente a verossimilhança nas alegações do demandante. Cessão de crédito. Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não-Padronizados NPL II e Banco Losango S.A.. Banco Múltiplo. Comprovação da cessão e da origem da dívida que vincula os litigantes e cuja certidão de cessão perante o 9º Oficial de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de São Paulo promovida pelo Banco Losango S.A. Constitui prova razoável do vínculo obrigacional. Réu que anexou aos autos a proposta de adesão com o credor originário. Débito que deu ensejo à restrição em nome do autor que se mostra devido. Dano moral inexistente. Sentença mantida. Aplicação do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Recurso não provido. (TJSP; AC 1081793-66.2022.8.26.0100; Ac. 16660197; São Paulo; Décima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Helio Faria; Julg. 17/04/2023; DJESP 20/04/2023; Pág. 2181)

Diante de tal conclusão evidencia-se a possibilidade – em tese – de inversão
ope judicis
do ônus da prova, conforme prevê o Código de Defesa do Consumidor (CDC, art; 6º, VIII), desde que presentes a verossimilhança das alegações do consumidor e sua hipossuficiência.

A alegação dos autores – de que não foram corretamente intimados para purgação da mora – encontra-se revestida da necessária verossimilhança, considerando a prova produzida de que as partes mantinham contato visando a negociação da dívida e, portanto, não haveria qualquer óbice na notificação regular dos devedores que não estavam em local incerto e não sabido (ID 6986968 da origem).

Não fosse a adoção do Código de Defesa do Consumidor, entendo, conforme externei na decisão de recebimento do recurso, aplicável à controvérsia a distribuição judicial do ônus da prova, com fundamento da Teoria da Carga Dinâmica das Provas, o que encontra amparo na regra do art. 373, §1º, do NCPC,
in verbis:

Art. 373. (...).

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Isto porque, em casos análogos ao presente, em que se questiona a legalidade na consolidação da propriedade do imóvel por ausência de notificação pessoal do devedor fiduciante, entendo que deva recair sobre o credor fiduciário o ônus de demonstrar a regularidade da notificação do mutuário, pois
não
se pode exigir que o devedor traga aos autos prova de fato negativo (prova diabólica), ou seja, de que não teria sido formalmente comunicado.

Acerca do termo "prova diabólica", trata-se de concepção adotada para se referir a uma situação em que a produção da prova é impossível ou excessivamente difícil de ser produzida pela parte que alegou o fato, usualmente recaindo sobre fatos negativos.

A propósito, confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIÇOS DE TRANSPORTE. PRESTAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. ÔNUS PROBATÓRIO. REEXAME. PROVA NEGATIVA. SÚMULA N° 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (...)
3. É firme a orientação deste Tribunal Superior no sentido de que
é inviável a exigência de prova de fato negativo
. Precedentes.
(...) 5. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 1206818/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 02/05/2018, Destaquei).

Com efeito, mesmo a alegação de inadimplemento contratual não desobriga o agente financeiro de cumprir com as formalidades previstas na Lei para a retomada do bem imóvel, de modo que é forçoso convir que o credor fiduciário terá maior facilidade para produzi-la, em comparação ao devedor fiduciante.

Afinal, o art. 26 da Lei nº 9.514/97 determina que a consolidação da propriedade imobiliária em benefício do credor fiduciário dar-se-á quando comprovado o inadimplemento da dívida e após a constituição em mora do devedor fiduciante, sendo que a comprovação da mora realizar-se-á pela notificação pessoal do fiduciante, através do oficial de registro, ou pelo correio, por aviso de recebimento.

Assim sendo, reputo correta a solução adotada pelo Juízo
a quo,
de modo a confirmar a decisão recorrida.

Posto isto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

1

“É cabível o agravo de instrumento nas hipóteses de distribuição judicial do ônus da prova, seja nas situações em que há inversão autorizada pelo legislador (p. ex., art. 6º, VIII, do CDC, combinado com art. 373, § 1º, primeira parte, do CPC/15), seja com base na cláusula aberta de distribuição dinâmica do art. 373, § 1º, segunda parte, do CPC/15,
tratando-se de regras de instrução com as quais o julgador deve se preocupar na fase instrutória
." (STJ, REsp 1802025/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 20/09/2019,
Destaquei).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)