Tribunal: TJES
Processo: 0002684-46.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
PENAL.
PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. CUSTÓDIA CAUTELAR. REQUISITOS PRESENTES. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Enquanto a materialidade do delito encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo das drogas, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.

2.
O envolvimento pretérito do apelante em outras ações penais relacionadas a tráfico de drogas, além da quantidade e da forma de acondicionamento da droga, demonstram que o produto era, sem dúvida, destinado à comercialização, o que inviabiliza a pretensa desclassificação para a condição de usuário.

3.
O envolvimento de criança ou adolescente, de per si, é circunstância apta a ensejar a majoração da pena. Inteligência do artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas.

4.
Os critérios adicionais previstos no artigo 42 da Lei de Drogas são prejudiciais ao réu, justificando o afastamento da pena-base do mínimo.

5.

Tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação fosse-lhe deferida a liberdade.

6.
A assistência judiciária gratuita poderá ser conferida
pelo juízo da execução, a quem incumbe a análise da condição de miserabilidade do réu.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002684-46.2021.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELIZEU VICTOR DE OLIVEIRA SREELDIN
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

PENAL.
PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. CUSTÓDIA CAUTELAR. REQUISITOS PRESENTES. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Enquanto a materialidade do delito encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo das drogas, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.

2.
O envolvimento pretérito do apelante em outras ações penais relacionadas a tráfico de drogas, além da quantidade e da forma de acondicionamento da droga, demonstram que o produto era, sem dúvida, destinado à comercialização, o que inviabiliza a pretensa desclassificação para a condição de usuário.

3.
O envolvimento de criança ou adolescente, de per si, é circunstância apta a ensejar a majoração da pena. Inteligência do artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas.

4.
Os critérios adicionais previstos no artigo 42 da Lei de Drogas são prejudiciais ao réu, justificando o afastamento da pena-base do mínimo.

5.

Tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação fosse-lhe deferida a liberdade.

6.
A assistência judiciária gratuita poderá ser conferida
pelo juízo da execução, a quem incumbe a análise da condição de miserabilidade do réu.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0002684-46.2021.8.08.0006

APELANTE: ELIZEU VICTOR DE OLIVEIRA SREELDIN

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Insurge-se
Elizeu Victor de Oliveira Sreeldin

contra a sentença prolatada pelo juízo da1ª Vara Criminal de Aracruz, que considerou o réu como incurso na figura tipificada no
artigo 33, c/c o artigo 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/06
, condenando-o à pena de
8 anos de reclusão e 800 dias-multa
, em regime inicial fechado. O apelante em síntese, requer:

a)
a absolvição, por ausência de provas, ou a desclassificação da conduta para aquela tipificada no artigo 28 da Lei n.º 11.343/06; ou, subsidiariamente,

b)
o decote da causa de aumento (artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas) e

c)
a redução da pena-base ao mínimo.

O recurso não merece provimento.

De acordo com a
denúncia
, em 17 de agosto de 2021, aproximadamente às 17h12min, no bairro Santa Cruz, em Aracruz, o apelante, em concurso com o menor
A.L.V.F,
foi flagrado portando
11 pinos grandes de cocaína, 29 pinos pequenos desta substância e 14 buchas de maconha
.
Ainda como narra o
parquet
, o recorrente foi previamente avistado pela polícia depositando uma sacola em meio a arbustos na praça do bairro, cujo conteúdo referia-se às substâncias cocaína e maconha.

Ao contrário do que sustenta o recorrente, o conjunto probatório carreado aos autos é suficientemente claro a atestar a veracidade dos fatos narrados pelo órgão ministerial. Enquanto a
materialidade
do delito encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo das drogas (fl. 95-96), a
autoria
resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.

Ainda na fase inquisitorial (fls. 9-10), os policiais
Henrique Garcia Correia
e
Fabiano Cuzini Mazzega
,
participantes da diligência que culminou com o flagrante disseram que, em patrulhamento preventivo,
avistaram o apelante na companhia do menor
. Com a abordagem, apreenderam a drogas,
tendo o menor
A.L.V.F
afirmado que foi convidado pelo recorrente para comercializar entorpecentes no bairro Mutirão, em Aracruz.”

Em juízo (mídia às fls. 121-122), os policiais confirmaram a versão ministerial. O segundo, ainda, esclareceu que antes da abordagem puderam observar o comportamento dos envolvidos, notadamente o depósito da sacola na vegetação, o que derivou na abordagem e constatação de que ali estavam depositados cocaína e maconha.

Como se sabe,
o depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório
, mormente quando encontra congruência com os demais elementos colhidos durante tanto na fase inquisitória como durante a instrução.

Nesse sentido, precedentes do
Superior Tribunal de Justiça
:

Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. (STJ, HC 223.086/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 02/12/2013)

De acordo com a jurisprudência predominante deste Superior Tribunal de Justiça, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. (STJ, AgRg no Ag 1336609/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 14/08/2013)

Embora no interrogatório o recorrente afirme que
A.L.V.F

assumiu a
propriedade da droga e autoria dos fatos,
tal versão não encontra amparo em nenhum elemento colhido durante a instrução
. A
tática
, como bem anotou o juízo de origem,
é

bastante

utilizada

por

traficantes
, maiores de idade, para se furtarem à responsabilização penal, considerando as medidas bem menos gravosas que incidiriam em relação a menores.

Nesse sentido,
não vejo como críveis as palavras do réu
, especialmente porque apresentou

versões

contraditórias
entre o inquérito e a fase judicial.

Na primeira oportunidade (fl. 11), disse que teria ia ao local apenas para dar uma volta e que foi preso apenas em razão de estar perto da sacola que continha a droga, ao passo que em juízo (mídia às fls. 121-122) afirmou que foi ao local para comprar drogas, tendo sido convidado pelo menor.

Há, portanto, elementos suficientes à condenação, não havendo que se falar, ainda, em desclassificação.

O
artigo 28, §2º, da Lei 11.343/06
é claro ao prever que
a
quantidade

da

droga
é uma das circunstâncias a ser avaliada para determinar se a mesma destinava-se ao consumo pessoal
, devendo-se também atentar “ao local e às
condições
em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” Nesse sentido, o
envolvimento pretérito do apelante em outros delitos
(afora a prisão pelo crime de roubo, o recorrente aduz a detenção no ano de 2018 em razão do porte de cocaína), além da
quantidade
e da
forma de acondicionamento da droga
, demonstram que o produto era, sem dúvida, destinado à comercialização.

Para além disso, as
circunstâncias da prisão
evidenciam a clara prática do comércio de entorpecentes em local público, quando os envolvidos comumente escondem o recipiente contendo a droga, retirando a substância a medida que usuários lhes solicitem a venda. Na espécie, o réu e o menor foram previamente observados antes do flagrante, não havendo dúvidas acerca da responsabilidade penal acometida na sentença impugnada.

Frise-se ainda, o claro envolvimento das menores de idade importa a manutenção da majorante aqui questionada.

A
teor do artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, as penas
serão

aumentadas
se “
sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente
”, sem que se exija a comprovação da efetiva corrupção do menor. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que “
o
envolvimento
de criança ou adolescente,
de

per

si
, é circunstância apta a ensejar a majoração da pena
.” (STJ, HC 324.217/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 03/12/2015)

Nesse sentido:

A majorante, prevista no art. 40, inc. VI, da Lei n. 11.343/2006, deve ser aplicada nas hipóteses em que o crime de tráfico de drogas envolver ou visar a atingir criança ou adolescente, sendo desnecessária a demonstração de que o menor não tinha envolvimento anterior com o tráfico ou de que adulto tenha corrompido o menor a cometer o crime. (STJ, HC 174.005/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 19/05/2015)

Ultrapassado esse debate, passo à análise da pena-base.

Embora algumas das circunstâncias judiciais (artigo 59 do CP) consideradas negativas, de fato, não se prestem ao afastamento da pena-base do mínimo, não há dúvidas de que
os
critérios

adicionais
previstos no artigo 42 da Lei de Drogas são, como decidido na origem,
extremamente
prejudiciais ao réu
, porquanto apreendido drogas de
natureza variada
, uma deles
de alto potencial nocivo ao usuário
(cocaína).

Assim, razoável e proporcional, além de suficiente à adequada reprovação da conduta, a fixação da pena-base
pouco

acima

do

mínimo
,
6 anos de reclusão e 600 dias-multa
, mormente diante das balizas estabelecidas pelo preceito secundário da norma, entre 5 e 15 anos de reclusão.

Nesse sentido, entende o
STJ
que:

A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação matemática, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculos aritméticos levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.” (STJ, AgRg no AREsp 690.046/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016)

Na segunda fase, anotou-se ainda a
reincidência
do recorrente (GE
nº
2000532-69.2019.8.08.0035), o que resultou no acréscimo proporcional de 1 ano de reclusão.

Por fim, na ausência de atenuantes e causas de diminuição, reconheceu-se apenas o aumento previsto no
art.

40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/06,
fixado no menor (1/6), o que ensejou a aplicação da
sanção definitiva
de
8 anos de reclusão
e 800 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial fechado, ante à
reincidência
do recorrente.

No que tange a concessão
da assistência judiciária gratuita
, essa poderá ser concedida pelo
juízo da execução
, a quem incumbe a análise da condição de miserabilidade do réu.

Por fim, quanto à
custódia cautelar
, entendo que a mesma deve ser mantida. Tendo o paciente
permanecido preso durante todo o andamento da ação penal
, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação fosse-lhe deferida a liberdade (AgRg no HC n. 810.488/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023).

Frise-se ainda, que em se tratando de réu reincidente, que uma vez livre, o risco de reiteração é ainda maior, diante da possibilidade do retorno à delinquência após a concessão da liberdade.

Sendo assim, na esteira da douta Procuradoria de Justiça,
conheço do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento.

Condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de R$600,00 a título de
honorários

recursais
em favor do defensor dativo nomeado na origem
, valor que encontro com base na tabela profissional elaborada pela OAB/ES e, especialmente, os critérios fixados no artigo 85 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

É como voto.