Tribunal: TJES
Processo: 0001850-17.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ESPECIAL RELEVÂNCIA –
DOSIMETRIA –
MAJORAÇÃO DA REDUÇÃO DECORRENTE DO
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
IM
POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. “
A Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. [...]. (STJ; AgRg-HC 831.019; Proc. 2023/0203893-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 30/08/2023)
”. 4. Tendo em vista que a quantidade e nocividade das drogas apreendidas extrapolam os limites da razoabilidade, resta evidenciada a regularidade do patamar de redução aplicado em razão do reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001850-17.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EMERSON LUIS LEAL DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ESPECIAL RELEVÂNCIA –
DOSIMETRIA –
MAJORAÇÃO DA REDUÇÃO DECORRENTE DO
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
IM
POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. “
A Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. [...]. (STJ; AgRg-HC 831.019; Proc. 2023/0203893-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 30/08/2023)
”. 4. Tendo em vista que a quantidade e nocividade das drogas apreendidas extrapolam os limites da razoabilidade, resta evidenciada a regularidade do patamar de redução aplicado em razão do reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
EMERSON LUIS LEAL DOS SANTOS
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal da São Mateus (fls. 115/118-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 5173602).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/03
d
os autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 5173602
)
, narra, em resumo, o seguinte:

No dia 23/05/2021, aproximadamente às 00h04mins, no final da Rua D, bairro Seac, nesta cidade e comarca, o denunciado, de forma voluntária, livre e consciente,
vendia, guardava, mantinha em depósito, para fins de tráfico, 97 (noventa e sete) pinos de cocaína e 46
(
quarenta seis) buchas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação
legal
ou reg
u
lamentar.

Informa o caderno investigativo que, no dia, horário e local indicados acima, os policiais militares, visando apurar notícia de que um indivíduo estaria vendendo entorpecentes, bem como guardando as drogas próximo a um pé de manga localizado no final da Rua D, dirigiram-se ao local dos fatos.

Durante as diligências, parte da equipe passou a monitorar, a partir de um local estratégico, o referido pé de manga e imediações, ocasião em que fora constatado que uma pessoa se aproximava do pé de manga, abaixava, retirava algo de uma sacola e, posteriormente, seguia em direção a Avenida Karina.

Nesse contexto, os agentes públicos se deslocaram até o ponto de ônibus, onde lograram êxito em abordar o suspeito, identificando-o como
EMERSON LUIS LEAL DOS SANTOS
, bem como efetuaram revista pessoal, momento em que encontraram com o denunciado a quantia em espécie no valor de R$ 300,00 (trezentos reais).

Após, realizaram buscas próximo ao pé de manga, ocasião em que encontraram uma sacola com
97 (noventa e sete) pinos de cocaína e 46 (quarenta seis) buchas de maconha.

Consta autos de apreensão (fl. 11), Boletim Unificado nº 45034159, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fl. 12)

Agindo assim, está o denunciado
EMERSON LUIS LEAL DOS SANTOS
incurso nas penas do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 29 do Código Penal [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado da 1ª Vara Criminal da São Mateus
julgou procedente a pretensão punitiva estatal,

condenando
EMERSON LUIS LEAL DOS SANTOS

nas sanções do artigo 33,

da Lei nº 11.343/06
,
à pena de 0
4
(
quatro
) anos

de reclusão
e
4
00
(
qu
atrocentos
) dias-multa,
em regime inicial
aberto
.

Em suas razões recursais, a defesa requer a absolvição do apelante por ausência de provas capazes de sustentar uma condenação. Subsidiariamente, pleiteia
a
majoração do patamar de redução da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, para o máximo legal previsto.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do
Boletim Unificado de fls.
07/08-verso,
do Auto de Apreensão de fls. 13/13-verso, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 14/14-verso
e do Laudo de Exame Químico de fl
s
.
77/78
,
todos d
os autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id
5173602
),
bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
EMERSON LUIS LEAL DOS SANTOS
,
perante a autoridade policial (fl. 11
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id
5173602
)
, negou qualquer envolvimento com as drogas apreendidas, bem como o comércio ilegal das mesmas,
in verbis
:

[...]; QUE no dia 22/05/2021, em horário que não sabe precisar, o Interrogado foi abordado por policiais militares na Av. Carina, Bairro Seac, São Mateus/ES; QUE, após busca pessoal, os militares não encontraram nada de ilícito com o Interrogado e encontraram, somente, a quantia de R$300,00 (trezentos reais) em espécie;
QUE questionado ao Interrogado se estava vendendo entorpecentes no Ponto de Ônibus da Av. Karina, Bairro Seac, São Mateus/ES, respondeu que não; QUE não
g
uardava droga próximo a um pé de manga, no final da Rua D; QUE questionado ao Interrogado se, antes de ser abordado, por diversas vezes, aproximava-se do pé de manga, abaixava e retirava algo de uma sacola, indo, posteriormente, todas às vezes, em direção a Avenida Karina, respondeu que não; QUE não é proprietário da sacola contendo 97 (noventa e sete) pinos de substância análoga a Cocaína e 46 (quarenta e seis) buchas de substância análoga a Maconha; QUE não trafica drogas
; QUE foi preso em flagrante, no mês de Outubro do ano 2020, por tráfico de drogas [...].

Ao ser ouvido em juízo (mídia acostada na fl. 94
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id
5173602
)
, o réu reiterou as suas declarações, vindo a informar que teria saído para lanchar com amigos, e que foi abordado instantes após ter chegado no ponto de ônibus, além de reafirmar de que não teria nenhuma relação com as drogas apreendidas, e que somente foi preso por conta de possuir passagem policial.

Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Durante a fase inquisitorial, os policiais militares Lenon César Senna de M
a
ttos e Edir Marchiore, assim descreveram as diligências que culminaram na apreensão das substâncias entorpecentes na ocasião. Confira-se:

[...]:
QUE: faz part
e
de uma das equipes da Força Tática do 13
º
BPM e, nesta data,
tiveram i
nformações
de que
um indivíduo trajando camisa social, de cor cinza xadrez,
estaria
vendendo entorpecentes no Ponto de Ônibus da Av. Karina, no Bairro Seac, sendo que ele guardava a droga próximo a um pé de manga, no final da Rua D; Que diante de tais informações, se deslocaram para o
citado bairro
e, quando lá chegaram, parte da equipe
passou a monitorar, a partir um
local estratégico,
o
mencionado pé de manga e imediações, sendo possível observar, que
um
indivíduo, com as características acima descritas, por diversas vezes, aproxi
mava-se
do pé de manga,
abaixava e retirava algo de uma
sacola,
indo em seguida
em direção a Avenida Karina; Que devido a tal fato, se deslocaram até o citado ponto de ônibus e procederam abordagem ao indivíduo que, por diversas vezes, se dirigiu até o pé de manga, retir
ava
algo de uma sacola e retorn
ava
para o ponto de ônibus, tendo ele sido identificado como Emerson Luis Leal dos Santos; Que durante a busca pessoal realizada em Emerson, foi encontrado com o mesmo a importância de R$ 300,00 (trezentos reais) em espécie e, ap
ós,
realizaram buscas próximo ao pé de manga, encontrando a sacola em que ele sempre ia pegar algo, encontrando dentro dela 97 (noventa e sete) pinos de substân
cia
análoga a cocaína e 46 (quarenta e seis) buchas de substância análoga a maconha
; Que findadas as diligências no local, deram voz de prisão a Emerson e, em seguida, foi ele conduzido para a sede do plantão da 18ª Delegacia Regional, para os procedimentos de praxe; [...]; Que acrescenta que Emerson informou ter sido preso em flagrante no mês de outubro do ano de 2020, por tráfico de drogas; [...]. (sic) (Lenon César Senna de M
a
ttos – fls. 09/09-verso
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id
5173602
).

[...]: que ciente do teor do BU: 45034159, e, novamente, reitera
QUE: também faz part
e
de uma das equipes da Força Tática do 13
º
BPM e, nesta data, receberam informações dando conta que um indivíduo trajando camisa social, de cor cinza xadrez e bermuda jeans estava vendendo entorpecentes no Ponto de Ônibus da Av. Karina, no Bairro Seac, sendo que ele guardava a droga próximo a um pé de manga, no final da Rua D; Que diante de tais informações, se deslocaram para o Bairro Seac e, quando lá chegaram, parte da equipe se dirigiu a um local estratégico e passaram a monitorar o mencionado pé de manga e imediações, sendo possível observar que o indivíduo com as características acima descritas, por diversas vezes, se aproximou do pé de manga, pegou alguma coisa na sacola e seguei em direção a Avenida Karina; Que devido a tal fato, se deslocaram até o citado ponto de ônibus e procederam abordagem ao indivíduo que, por diversas vezes, se dirigiu até o pé de manga, retirou algo de uma sacola e retornou para o ponto de ônibus, tendo ele sido identificado como Emerson Luis Leal dos Santos; Que durante a busca pessoal realizada em Emerson, foi encontrado com o mesmo a importância de R$ 300,00 (trezentos reais) em espécie e, ap
ós,
realizaram buscas próximo ao pé de manga, encontrando a sacola em que ele sempre ia pegar algo, encontrando dentro dela 97 (noventa e sete) pinos de substân
cia
análoga a cocaína e 46 (quarenta e seis) buchas de substância análoga a maconha
; Que findadas as diligências no local, deram voz de prisão a Emerson e, em seguida, foi ele conduzido para a sede do plantão da 18ª Delegacia Regional, para os procedimentos de praxe; [...]; Que acrescenta que Emerson informou ter sido preso em flagrante no mês de outubro do ano de 2020, por tráfico de drogas; [...]. (sic) (
E
dir Marchiore
– fls. 10/10-verso
dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id
5173602
).

Ouvido em juízo (
mídia acostada na fl.
94

dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id
5173602
)
, o policial militar Lenon César Senna reafirmou o conteúdo das suas declarações.

Nesse contexto, cabe ressaltar,
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

[...] 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019).

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o pleito absolutório não merece prosperar.

Prosseguindo
, passo a apreciação d
o pedido
de
majoração do patamar de redução da benesse do §,4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, para o máximo legal previsto.

No que se refere à fração de diminuição de pena a ser utilizada no caso de aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pontuo que o entendimento do Superior Tribunal de justiça é no sentido de que a natureza, a diversidade e a quantidade das drogas apreendidas pode ser utilizada para a aplicação da presente causa de diminuição de pena na fração diversa do máximo. Senão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS (41 KG DE MACONHA). POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA MINORANTE (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). INSURGÊNCIA CONTRA O PERCENTUAL DE 1/5. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. [...].
2. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, embora a quantidade de droga não seja, por si só, elemento suficiente para afastar a causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), é possível sua consideração para modular o percentual do redutor
[...]. (STJ; AgRg-EDcl-HC 830.124; Proc. 2023/0198658-8; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 31/08/2023).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. INCIDÊNCIA. AFASTAMENTO LASTREADO EM ELEMENTOS PRÓPRIOS DO TIPO PENAL. AGRAVADO PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO INCIDENTE NO PATAMAR MÁXIMO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. O Tribunal de origem entendeu pela não aplicação da causa de diminuição pela dedicação à atividade criminosa, com base na quantidade de drogas apreendidas, petrechos e dinheiro. Contudo, a fundamentação a quo não desborda do tipo penal, de modo que não é possível acolher mera ilação como justificativa para o afastamento da minorante, mormente porque o paciente é primário e de bons antecedentes.
3. A Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena
[...]. (STJ; AgRg-HC 831.019; Proc. 2023/0203893-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 30/08/2023).

Analisando a sentença objurgada, observo que o magistrado sentenciante
fixou a pena-base do ora apelante no mínimo legal, não considerando a
quantidade e nocividade da substância entorpecente apreendida
na primeira fase dosimétrica
,
mas considerando tais elementos para modular a fração de redução
da causa de diminuição do artigo 33, §,4º, da Lei nº 11.343/0
6,
in verbis
:

"Passo, pois, a dosar a pena do condenado segundo o critério trifásico, previsto no artigo 68 do Código Penal.

DOSIMETRIA

Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, com preponderância para os elementos previstos no artigo 42 da Lei 11.343/2006, verifico que o réu agiu com
culpabilidade
normal à espécie; nada a se considerar quanto aos
antecedentes
; inexistem elementos nos autos para aferir a
conduta social
do réu; não consta no processo laudo criminológico avaliando a
personalidade
do acusado; o
motivo
do crime é a obtenção de lucro fácil, o que decorre do próprio tipo; as
circunstâncias
e
consequências
são próprias do crime; por se tratar de delito vago, não há que falar em
comportamento da vítima
; a
natureza
das drogas deve ser aferida negativamente, uma vez que apreendida cocaína, substância conhecida pelo notório prejuízo que causa à saúde pública e pelo alto grau de dependência que causa a seus usuários, deixando de contabilizar nesta etapa para não incidir em
bis in idem
; a
quantidade
de droga apreendida é considerável para os padrões da comarca, não sendo contabilizada para não incidir em
bis in idem
.

À luz das circunstâncias judiciais acima descritas,
fixo a pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, sendo cada dia-multa no valor de 1/30 (um, trinta avos) do salário-mínimo vigente à data dos fatos, pois inexistem elementos para aferir a condição econômica do réu.

Na segunda etapa, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes,
mantendo as penas nos patamares de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Por fim, na última etapa, ausente causa de aumento, presente a causa de diminuição a qual aplico no patamar de 1/5, considerando a quantidade, natureza das drogas, bem como que foram localizadas dois tipos diferentes de entorpecentes,
tornando as penas nos patamares de 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa DEFINITIVAS"
.

Assim, tendo em vista que o proceder adotado pelo magistrado está de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e que na ocasião foram apreendidos 97 (noventa e sete) pinos de cocaína e 46 (quarenta e seis) buchas de maconha,
tenho
que
o patamar de
redução aplicado, qual seja,
1/
5

(um
quinto
),
mostra-se razoável, tendo em vista,
além d
a
diversidade e
quantidade
de drogas arrecadadas, a elevada
nocividade d
e uma delas
.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto
para
, no mérito,
NEG
AR
PROVIMENTO
,
mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)