Tribunal: TJES
Processo: 5002113-71.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-05-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.
ESCRITURAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL.
Art. 758-A DO RICMS.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
ATIVIDADE NÃO SUJEI
T
A AO ICMS.
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1
)
Como é cediço, a obrigação acessória tem por objetivo a satisfação da obrigação principal.

2)
Hipótese na qual a empresa fora autuada por descumprimento de obrigação acessória exclusiva de contribuinte sujeito à tributação de ICMS (“
deixar de escriturar documento fiscal em livro próprio
”, nos termos do art. 758-A do RICMS).

3)
Contudo,

como reconhecido pelo próprio ente estatal, a corporação não é contribuinte de ICMS.

4
)

Logo, “
se inexiste tributo a ser recolhido, não há motivo/interesse para se impor uma obrigação acessória, exatamente porque não haverá prestação posterior correspondente. Exatamente por isso, o legislador incluiu no aludido §2º do art. 113 do CTN a expressão ‘no interesse da arrecadação
’” (REsp 539.084/SP).

5)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002113-71.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: CONCESSIONARIA RODOVIA DO SOL S.A.
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.
ESCRITURAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL.
Art. 758-A DO RICMS.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
ATIVIDADE NÃO SUJEI
T
A AO ICMS.
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1
)
Como é cediço, a obrigação acessória tem por objetivo a satisfação da obrigação principal.

2)
Hipótese na qual a empresa fora autuada por descumprimento de obrigação acessória exclusiva de contribuinte sujeito à tributação de ICMS (“
deixar de escriturar documento fiscal em livro próprio
”, nos termos do art. 758-A do RICMS).

3)
Contudo,

como reconhecido pelo próprio ente estatal, a corporação não é contribuinte de ICMS.

4
)

Logo, “
se inexiste tributo a ser recolhido, não há motivo/interesse para se impor uma obrigação acessória, exatamente porque não haverá prestação posterior correspondente. Exatamente por isso, o legislador incluiu no aludido §2º do art. 113 do CTN a expressão ‘no interesse da arrecadação
’” (REsp 539.084/SP).

5)
Recurso desprovido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Como é cediço, a obrigação tributária é principal ou acessória, conforme previsão do art. 113 do CTN. Confira-se:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º
A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º
A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos
.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Com efeito, observa-se que a
obrigação acessória tem por objetivo a satisfação da obrigação principal.

Na hipótese, ao que se depreende dos autos de infração de nºs 5.051.040-0, 5.050.961-1, 5.051.044-4, 5.050.961-1, 5.051.121-1, a empresa agravada fora autuada por “
deixar de escriturar documento fiscal em livro próprio
”, nos termos do art. 758-A do RICMS/ES, que assim dispõe:

Art. 758-A.
Os contribuintes
do imposto deverão realizar a EFD, composta da totalidade das informações, em meio digital,
necessárias à apuração dos impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte
, e de outras informações de interesse da Sefaz e da RFB (Ajustes Sinief 02/09 e 08/15). (...)

§ 2.º O contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração do: I – livro Registro de Entradas de Mercadorias; (...)

Art. 758-B. O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido no Ato Cotepe 09/08 e conterá a totalidade das informações econômicofiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

§ 1.º Para efeito do disposto no
caput
, considera-se totalidade das informações:

I – as relativas às entradas e saídas de mercadorias, ainda que não transitarem pelo estabelecimento, e aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços; (...)

Da leitura dos mencionados dispositivos, observa-se que a obrigação acessória de escriturar documento fiscal no livro próprio é exclusiva do contribuinte (no caso, sujeito à tributação de ICMS).

Na espécie, contudo, como reconhecido, inclusive, pelo agravante (Id. 2293507),
a empresa agravada não é contribuinte de ICMS
.

Nesse contexto, consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
se inexiste tributo a ser recolhido, não há motivo/interesse para se impor uma obrigação acessória, exatamente porque não haverá prestação posterior correspondente. Exatamente por isso, o legislador
incluiu no aludido §2º do art. 113 do CTN a expressão ‘no interesse da arrecadação
’” (REsp 539.084/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU19.12.05).

A título exemplificativo, outros julgados do Tribunal da Cidadania a respeito da matéria:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO DE ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. LEIS 7.787/89 (ART. 3º, I) E 8.212/91 (ART. 22, I). INCONSTITUCIONALIDADE.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ART. 32, I DA LEI Nº 8.212/91. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. ARTS. 113 E 115 DO CTN. LEI 8.212/91, ART. 31, II LEI 8.212/91. DESNECESSIDADE.
1. O interesse público na arrecadação e na fiscalização tributária legitima o ente federado a instituir obrigações, aos contribuintes, que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos sujeitos passivos (artigos 113, § 2º e 115 do CTN). 2. É cediço que, entre os deveres instrumentais ou formais, encontram-se "o de escriturar livros, prestar informações, expedir notas fiscais, fazer declarações, promover levantamentos físicos, econômicos ou financeiros, manter dados e documentos à disposição das autoridades administrativas, aceitar a fiscalização periódica de suas atividades, tudo com o objetivo de propiciar ao ente que tributa a verificação do adequado cumprimento da obrigação tributária" (Paulo de Barros Carvalho,
in
"Curso de Direito Tributário", Ed. Saraiva, 16ª ed., 2004, págs. 288/289). 3. A relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (positivos ou negativos) que a viabilizam. 4.
Os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN. 5. O art. 32, II da Lei 8.212/91 instituiu, como dever instrumental do contribuinte, a obrigação de "lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos' 6. In casu, no entanto, cuida-se de imposição de multa pela falta de lançamento do contribuinte nos seus livros contábeis de pagamentos efetuados a carreteiros autônomos, constantes em manifestos de carga, entre os meses de agosto e setembro de 1992, exação que posteriormente restou declarada inconstitucional (Leis 7.787/89, art. 3º, I e 8.212/91, art. 22, I), não ensejando mais a fiscalização da administração tributária, diante da ausência de interesse na arrecadação, quedando, por isso, inexigível a exigência do cumprimento da referida obrigação acessória. Inteligência do art. 113, § 2º, in fine do CTN, verbis: "Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. (...) § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos." 7. "Se inexiste tributo a ser recolhido, não há motivo/interesse para se impor uma obrigação acessória, exatamente porque não haverá prestação posterior correspondente. Exatamente por isso, o legislador incluiu no aludido § 2º do art. 113 do CTN a expressão 'no interesse da arrecadação'." (REsp 539.084/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU 19.12.05, julgamento unânime)
8. Recurso especial desprovido. (REsp 899.895/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 05/08/2009)

TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ESCRITURAÇÃO. LIVROS CONTÁBEIS REFERENTES AO ICMS. CONTRIBUINTE DO ISSQN. RAZOABILIDADE. AUSÊNCIA. 1. [...] 3.
Na hipótese dos autos, assim como concluíram as instâncias ordinárias, não é razoável exigir de empresa cuja atividade não está sujeita ao ICMS, mas sim ao ISSQN, que faça registros em livros contábeis inerentes à escrituração do imposto estadual (Livros de Registros de Entradas, de Saídas e de Apuração de ICMS e Livro de Inventário). 4. O argumento de que, em tese, a empresa pode vir a praticar um fato gerador de tributo de competência de inclusive de outras Fazendas Públicas não é justificativa plausível para que ela mantenha a escrituração contábil estabelecida para cada ente federativo.
5. A majoração dos honorários advocatícios quando do julgamento do recurso especial, em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado na origem, in casu, guarda razoabilidade e proporcionalidade com o trabalho realizado no âmbito recursal. 6. Agravo interno desprovido.(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.718.539/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 24/8/2020.)

Logo, não resta configurada a relevância da fundamentação expendida, tampouco iminente perigo de lesão grave, de difícil ou impossível reparação, capaz de dar suporte ao pleito recursal.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e
a
ele

nego
provimento,
nos termos da fundamentação
.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.