Tribunal: TJES
Processo: 5005803-11.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Processo Administrativo Fiscal
Data de julgamento: 2023-02-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005803-11.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:

FERRARA DISTRIBUIDORA DE MOVEIS LTDA e OUTROS

RELATOR:
Des
ª
.
CONVOCAD
A

DÉBORA MARIA AMBOS CORRRÊA DA SILVA

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO CONSTANTE DA CDA. ESQUEMA DE SONEGAÇÃO. ARGUMENTO NÃO SUSCITADO E APRECIADO NA AÇÃO DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA. MÍNIMO LEGAL. FAIXAS DE ESCALONAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.

I - PRELIMINAR – TESE VENCEDORA: A questão debatida pelo agravante (suposta existência de grupo econômico para sonegação) não foi suscitada no juízo a quo, sendo as razões recursais dissociadas dos fundamentos da decisão guerreada, a qual acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva dos sócios em virtude da ausência de citação destes no processo administrativo. Destarte, eventual apreciação da matéria ventilada neste recurso ocasionaria supressão de instância e afronta aos princípios do duplo grau de jurisdição, contraditório e ampla defesa.

II
– TESE VENCIDA:
Havendo necessidade de dilação probatória para aferir a responsabilidade do sócio, somente pela via dos embargos tal matéria pode ser analisada, não sendo a exceção de pré-executividade, por isso, via adequada para tanto.

I
II – MÉRITO: O
patamar fixado
não está condizente com os parâmetros estabelecidos nas alíneas do §2°
do art. 85 do CPC,
tendo em conta
que a exceção de pré-executividade versou
sobre discussão
corriqueira objeto de
numerosa
jurisprudência
(i
legitimidade do sócio administrador que consta da CDA
)
, tramitou rapidamente e não demandou dilação probatória.
Destarte, forçosa a fixação dos honorários no mínimo legal, qual seja, 10% (dez por cento)
sobre o proveito econômico obtido até 200 (duzentos
)
salários mínimos (art. 85, § 3º, I, CPC), e em 8% (oito por cento) sobre o valor que exceder a faixa inicial (art. 85, § 3º, II, CPC).

IV
– Recurso parcialmente conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível,
por maioria
de votos,
conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida,
d
ar-
lhe

parcial
provimento, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5005803-11.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: FERRARA DISTRIBUIDORA DE MOVEIS LTDA e outros (2)
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO INTERPOSTO E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PROVIMENTO.

V O T O D E V I S T A

Conforme relatado em sessão pretérita, cinge-se a controvérsia em apurar a juridicidade da decisão que julgou procedente a exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade passiva dos sócios na execução fiscal, bem como, condenou o excepto ao pagamento de honorários na monta de 15% sobre o proveito econômico de até 200 (duzentos) salários-mínimos e 8% na faixa subsequente.

A E. Relatora consignou que o Estado, em suas razões recursais, argumenta que não lhe foi oportunizado produzir provas acerca da existência de grupo econômico formado para sonegar impostos. Afirma que, “a empresa Danúbio é contumaz devedora do Fisco, montou um esquema de sonegação através da abertura de inúmeras empresas com o mesmo objeto social, encerrando irregularmente as empresas com grande débito fiscal e mantendo em atividades as novas empresas saudáveis”, fato este já reconhecido em sede de Ação Cautelar Fiscal ajuizada na Justiça Federal, tombada sob o n° 0014591-55.2010.4.02.5001.

Dito isso, sustenta o recorrente que, havendo necessidade de dilação probatória, não se mostra possível apreciar a questão da ilegitimidade passiva em sede de exceção de pré-executividade.

Ao julgar a questão, a E. Relatora rejeitou a preliminar de ausência de dialeticidade do recurso, posição que não tenho qualquer consideração a fazer e, no mérito,
CONHECEU
PARCIALMENTE do presente RECURSO e, na parte conhecida, DEU-LHE PROVIMENTO
para, na forma do art. 85, §§ 2º e 8º do CPC, fixar os honorários de sucumbência em R$ 3.000,00 (três mil reais).

Pedi vista para melhor analisar a questão posta.

Pois bem.

Em suas razões, inicialmente o Estado afirma que “A empresa Danúbio é contumaz devedora do Fisco, montou um esquema de sonegação através da abertura de inúmeras empresas com o mesmo objeto social, encerrando irregularmente as empresas com grande débito fiscal e mantendo em atividades as novas empresas saudáveis”, o que teria sido comprovado nos autos da cautelar tombada sob o n. 0014591-55.2010.4.02.5001.

E, por isso, entende que não é um caso que poderia ser resolvido por exceção de pré-executividade, pois a legitimidade dos sócios envolvidos dependeria de dilação probatória.

Aduziu o ente público, ainda, que este TJES, em julgado recente, teria se manifestado de forma favorável a sua tese, no sentido de que “É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução”.

Pois bem.

Peço vênia ao E. Relatora para discordar da afirmação de que “A questão retratada nos presentes autos refere-se, exclusivamente, a possibilidade – ou não – de condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência por força da exclusão do sócio no bojo de um executivo fiscal, em razão do acolhimento de exceção de pré-executividade e, caso positiva a resposta para o questionamento em questão, qual seria o parâmetro para o cálculo dos honorários, em situações desse jaez”.

Explico.

A própria legitimidade dos sócios, da Danúbio, para responderem pelo débito executado, é questão pendente, não se limitando a discussão apenas aos honorários, pois não é possível, baseado na jurisprudência construída sobre a exceção de pré-executividade, apurar nestas últimas, face a vedação de dilação probatória (Súmula 393 do STJ), a alegação do ente estatal de que o grupo econômico Danúbio teria sido engendrado para sonegar, encerrar empresas com dívidas, abrir novas empresas com o mesmo objeto social, a fim de fraudar, com isso, o fisco estadual.

Havendo necessidade de dilação probatória para aferir a responsabilidade do sócio, somente pela via dos embargos tal matéria pode ser analisada, não sendo a exceção de pré-executividade, por isso, via adequada para tanto.

A respeito, confira-se STJ:

EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO CUJO NOME NÃO CONSTA NA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA ATESTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. É pacífico o entendimento do STJ de que, "sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória"
(AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.9.2015).

2. In casu, o Tribunal de origem consignou expressamente que "a matéria referente à ilegitimidade de sócio para responder à execução fiscal, por ser complexa, denota a necessidade de dilação probatória para sua confirmação". A revisão desse entendimento implica reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 886.052/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 07/03/2017)

Dito isto, no caso, verifico, no caso, evidente necessidade de dilação probatória, para aferir a eventual responsabilidade dos sócios na situação em análise, notadamente para aferir se os citados sócios teriam atuado com eventual excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto (Artigo 135 do Código Tributário Nacional, para fins de, como dito, seu respectivos comportamentos darem azo, EM TESE, a uma enorme fraude fiscal.

A apuração de tal informação é questão relevante, no presente e, por isso, reitero, só pela via dos embargos tal matéria poderá ser analisada.

A respeito, confira-se STJ:

6. Por fim, cumpre esclarecer que o redirecionamento da execução em face do sócio-gerente apenas faz presumir a imputação de responsabilidade.
Assim, o momento oportuno para se verificar a efetiva ocorrência de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto,

é em sede de defesa apresentada pelo sócio incluído no pólo passivo da execução fiscal.

Cumpre registrar que "não se pode confundir a relação processual com a relação de direito material objeto da ação executiva. Os requisitos para instalar a relação processual executiva são os previstos na lei processual, a saber, o inadimplemento e o título executivo (CPC, artigos 580 e 583). Os pressupostos para configuração da responsabilidade tributária são os estabelecidos pelo direito material, nomeadamente pelo art. 135 do CTN. (...)

Havendo indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades, é possível redirecionar a execução ao sócio
" (AgRg no REsp 643.918/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2005, DJ 16/05/2005, p. 248).

7. Embargos de divergência providos.

(EDv nos EREsp n. 1.530.483/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 30/6/2022.)

A respeito, corroboro com o julgado oriundo da E. 2ª Câmara Cível desta Corte, AI n. 5004871-57.2021.8.08.0000,
que, em situação absolutamente semelhante,
envolvendo a Danúbio, decidiu o seguinte:

“(...) consultando os autos da execução fiscal de origem, é possível verificar que os agravados, Mateus Bassini e José Braz Fioresi foram incluídos nas Certidões de Dívida Ativa nº 00573/2013, 00700/2015, 00843/2015, 00905/2015, 00907/2015, 00908/2015, 00919/2015, 00924/2015, 00955/2012, 01066/2012, 01145/2015, 01244/2015, 01721/2015, 02112/2012, 02209/2014, 02237/2012, 02812/2012, 03497/2012, 03590/2014, 03894/2014, 03898/2014, 04021/2010, 04767/2014, 05205/2014, 05545/2012, 05623/2012, 05895/2014, 06435/2014, 06620/2014, fato que demonstra que a estes incumbia o ônus de comprovar que não foi caracterizada a atuação com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto (Artigo 135 do Código Tributário Nacional).

Ainda que a ilegitimidade seja uma matéria de ordem pública, ela não deve ser analisada pelo julgador quando for necessária a realização de provas e o nome do sócio constar da CDA, porquanto esta goza da presunção de legitimidade que deve ser cabalmente rechaçada pelo executado. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIO CONSTANTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NA ESPÉCIE. SÚMULA 393/STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O colendo Superior Tribunal de Justiça assentou em julgamento de recurso especial submetido à sistemática do art. 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, que se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25-03-2009, DJe 01-04-2009). 2
. Na espécie, a matéria versada na objeção de pré-executividade apresentada pelos agravantes, embora seja de ordem pública (ilegitimidade ad causam passiva), demanda dilação probatória para o fim de ser investigado se realmente não é possível atribuir a ele a condição de corresponsável tributário.
3. Diferentemente do que alegado pelos recorrentes, somente a cópia do processo administrativo tributário não é prova capaz de isentar a responsabilidade dos sócios na forma do art. 135, do CTN, haja vista a presunção relativa de liquidez e certeza ostentada pelo Título Executivo Judicial do débito tributário. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24179011317, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/03/2018, Data da Publicação no Diário: 13/03/2018)

Outrossim, como salientado pelo agravante existem elementos que apontam para a existência de esquema de fraude montado pelo grupo econômico “Danúbio” para frustar a execução de suas dívidas junto ao Fisco e, como salientado pelo recorrente
“pessoas físicas participaram, de alguma forma, da fraude fiscal, pois o sócios se valeram de várias empresas para continuar a atuar no mesmo ramo de comércio - mesmo com suas antigas empresas inativas em função das dívidas acumuladas -, utilizando-se de parentes seus como administradores, ou de outras pessoas que emprestaram seus nomes para a constituição de novas empresas.”

Diante desses indícios, a dilação probatória faz-se imprescindível para que se possa verificar a ausência de responsabilidade dos sócios, o que não é possível na via estreita de cognição permitida pela exceção de pré-executividade”.

Pelo exposto, peço vênia a E. Relatora para, no caso, inaugurar a divergência e, por conseguinte,
CONHECER DO PRESENTE RECURSO PARA DAR-LHE PROVIMENTO, para, em consequência, reformar a decisão atacada e, com isso, DETERMINAR o prosseguimento do executivo fiscal em desfavor dos sócios listados, nos termos delineados acima.

É como voto.

comp1

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005803-11.2022.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
FERRARA DISTRIBUIDORA DE MOVEIS LTDA e OUTROS

RELATOR:
Desª. CONVOCADA DÉBORA MARIA AMBOS CORRRÊA DA SILVA

VOTO

Cinge-se a controvérsia em apurar a juridicidade da decisão que julgou procedente a exceção de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade passiva dos sócios na execução fiscal, bem como, condenou o excepto ao pagamento de honorários na monta de 15% sobre o proveito econômico de até 200 (duzentos) salários mínimos e 8% na faixa sobsequente.

Em suas razões recursais, o agravante argumenta que não lhe foi oportunizado produzir provas acerca da existência de grupo econômico formado para sonegar impostos. Afirma que, “a empresa Danúbio é contumaz devedora do Fisco, montou um esquema de sonegação através da abertura de inúmeras empresas com o mesmo objeto social, encerrando irregularmente as empresas com grande débito fiscal e mantendo em atividades as novas empresas saudáveis”, fato este já reconhecido em sede de Ação Cautelar Fiscal ajuizada na Justiça Federal, tombada sob o n° 0014591-55.2010.4.02.5001.

Dito isso, sustenta o recorrente que, havendo necessidade de dilação probatória, não se mostra possível apreciar a questão da ilegitimidade passiva em sede de exceção de pré-executividade.

Quanto aos honorários advocatícios, aduz que “
não consta na decisão agravada os motivos que levaram o juízo de piso a fixar o percentual dos honorários em 15% sobre o valor da CDA, ou seja, acima do percentual mínimo e sem considerar os critérios previstos no § 2º, incisos I, II, III e IV do art. 85 do CPC”.
Destarte, pugna por sua fixação na monta de R$ 1.000,00 (mil reais).

Contrarrazões de ID
3042980
onde os agravados suscitaram preliminar
es
de ausência de
interesse pois, no processo originário, “
o agravante peticionou requerendo a juntada da CDA averbada pela SEFAZ/ES com a exclusão do sócio agravado”, e ausência de dialeticidade.
No mérito, pugnaram pela manutenção da decisão agravada.

I – DA PRELIMINAR

Ab initio
, passo a apreciar a

preliminar de ausência de dialeticidade
aventada pelos recorridos.

Aduzem os agravados que a eventual existência de Grupo Econômico Empresarial não foi ventilada pelo agravante no primeiro grau de jurisdição por ocasião da impugnação à exceção de pré executividade, de modo que sua alegação em sede recursal afronta o princípio da dialeticidade, tornando-se impossível a apreciação através deste agravo de instrumento, configurando, inclusive, supressão de instância.

Analisando com acuidade o caderno processual, verifico assistir razão aos agravados quanto a alegada ofensa ao princípio da dialeticidade.

É dizer, a questão debatida pelo agravante (suposta existência de grupo econômico para sonegação) não foi suscitada no juízo a quo, sendo as razões recursais dissociadas dos fundamentos da decisão guerreada, a qual acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva dos sócios em virtude da ausência de citação destes no processo administrativo, configurando cerceamento de defesa.

Destarte, incabível apreciação da matéria ventilada neste recurso posto que não integra os fundamentos da decisão objurgada. A corroborar, cito os arestos abaixo:

“
[...] 2.
O art. 932, III, do CPC/2015 consagra o princípio da dialeticidade recursal, o qual impõe ao recorrente o ônus de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida, sob pena de não conhecimento do recurso.
[...](AgInt no REsp n. 1.986.959/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022.)

EMENTA: AGRAVO INTERNO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL - DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA - AGRAVO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE - APLICAÇÃO DE MULTA - CABIMENTO. - "
Em observância ao Princípio da dialeticidade, as razões recursais devem guardar correlação lógica com a Decisão contra a qual o recurso é interposto." ( AgRg no Ag 1.413.832/PA) - Não cabe ao Tribunal "ad quem" examinar matérias não levantadas originariamente em Primeiro Grau

- É devida a aplicação da multa prevista no § 4º, do art. 1.021, do CPC/2015, quando o Agravo Interno se revela manifestamente improcedente. (TJ-MG - AGT: 10342150017388002 MG, Relator: Roberto Vasconcellos, Data de Julgamento: 21/07/0020, Data de Publicação: 27/07/2020)

Registro tratar-se de vício insanável, afeto a dialeticidade do recurso, não admitindo complementação. Neste sentido, trago precentes do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. ART. 932 DO CPC/2015. ABERTURA DE PRAZO. REGULARIZAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO INTERPOSTO. DESCABIMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA. [...].
2. "Esta Corte, ao interpretar o comando previsto no art. 932, parágrafo único, do CPC (o qual traz disposição similar ao § 3º do art. 1.029 do mesmo Código de Ritos), firmou o entendimento de que este dispositivo só se aplica aos casos de regularização de vício estritamente formal, não se prestando para complementar a fundamentação de recurso já interposto" (AgInt no REsp n. 1.745.552/MG, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/2/2019, DJe 26/2/2019). Incidência da Súmula n. 83/STJ.

[...].(AgInt no REsp 1773987/CE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. RECURSO INTEMPESTIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NCPC. SUSPENSÃO DOS PRAZOS PROCESSUAIS NO TRIBUNAL ESTADUAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO FERIADO LOCAL, POR DOCUMENTO IDÔNEO, QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. ART. 1.003, § 6º, DO NCPC. ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL. SEGUNDA-FEIRA DE CARNAVAL. INOCORRÊNCIA DE FERIADO NACIONAL. QUARTA-FEIRA DE CINZAS. DIA ÚTIL. RECESSO FORENSE NO STJ. IRRELEVÂNCIA PARA VERIFICAÇÃO DE TEMPESTIVIDADE DE RECURSO INTERPOSTO NA ORIGEM. RECESSO FORENSE E/OU SUSPENSÃO DE PRAZOS NOS TRIBUNAIS. AUSÊNCIA DE NOTORIEDADE. ABERTURA DE PRAZO. DESCABIMENTO. SANEAMENTO DE VÍCIOS FORMAIS SOMENTE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...].
7. O prazo conferido pelo parágrafo único do art. 932 do NCPC somente é aplicável aos casos em que seja possível sanar vícios formais, como ausência de procuração ou de assinatura, e não à complementação da fundamentação ou de comprovação da tempestividade. 8. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1279019/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/10/2018, DJe 31/10/2018)

Ante ao exposto, acolho a preliminar suscitada, para não conhecer do recurso com relação a decisão que determinou a exclusão dos sócios da demandada do polo passivo da lide, em razão de explícita ofensa ao princípio da dialeticidade.

II – DO MÉRITO

Já em relação aos honorários, outro é o entendimento. Isso pois, de fato, não vislumbro razões para a fixação dos honorários de sucumbência, na forma como fixados, especialmente por considerar que a decisão objurgada apenas excluiu os sócios da empresa demandada do polo passivo da execução fiscal.

É certo que o atual Código de Processo Civil estabelece uma gradação como parâmetro para fixação dos honorários advocatícios, como sendo, primeiramente o valor da condenação, em não havendo o primeiro, o proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, o valor atualizado da causa. Ainda, o §8º do artigo 85, do CPC preconiza que
“nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.”

Também não se desconhece o que foi decidido pelo STJ por ocasião do julgamento do Tema 1076 dos recursos repetitivos onde, por maioria dos votos, concluiu-se pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados, porém, no caso dos autos, é de se sobrelevar que ocorreu uma mera exclusão do sócio da pessoa jurídica executada da ação executiva,
subsistindo, em relação à empresa pertencente ao agravado o crédito tributário em sua integralidade
.
Portanto, a execução fiscal não foi extinta
.

Embora a solidariedade imposta pela CDA possibilite a cobrança da integralidade da dívida de cada um das pessoas físicas ou jurídicas lá mencionados, ainda que na condição de responsável tributário, não se mostra possível crer que o proveito econômico obtido pelo devedor, que após o acolhimento da exceção de pré-executividade foi excluído do título, corresponda à integralidade da dívida.

Logo,
a quantificação dos honorários não tem relação direta com o valor da dívida, não se podendo utilizá-la como parâmetro para a condenação em honorários advocatícios
.

Reitere-se que somente foi reconhecida questão meramente processual (ilegitimidade passiva). Assim, o direito de crédito remanesce e, como a dívida não foi extinta, tampouco a execução fiscal, o proveito econômico não pode partir da análise simplista de corresponder à percentual sobre integralidade do valor exequendo.

Tais peculiaridades atraem a possibilidade de arbitramento da verba sucumbencial por equidade, conforme feito na decisão objurgada, o que inclusive encontra amparo na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CORRESPONSÁVEL. EXCLUSÃO. CONTINUIDADE DO PROCESSO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. OBSERVÂNCIA.
1. Na ação executiva fiscal, o valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais, sendo certo que, nos embargos à execução, o valor da causa deve ser equivalente à parte do crédito impugnado, de modo que o "valor da condenação" e o "proveito econômico obtido" aos quais se refere o § 3º do art. 85 do CPC/2015 devem ter correlação com o crédito tributário controvertido. 2. Nos casos em que o acolhimento da pretensão não tenha correlação com o valor da causa ou não permita estimar eventual proveito econômico, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados, por apreciação equitativa, com observância dos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, conforme disposto no § 8º desse mesmo dispositivo.
3. O § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum.
4. Hipótese em que o TRF, porque não atribuído valor à objeção de pré-executividade, apoiou-se no § 8º do art. 85 do CPC/1973 para fixar a verba honorária em R$ 2.000,00. 5. Recurso especial parcialmente provido para determinar novo arbitramento da verba de sucumbência com observância dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/2015. (AREsp 1423290 / PE)

Do inteiro teor do julgado acima mencionado, colhe-se que:

Quanto à exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, após o manejo de objeção de pré-executividade, quando o processo tem possibilidade de continuar a tramitar, há peculiaridade a ser observada para a fixação da verba de sucumbência: o crédito continua exigível em sua totalidade do devedor principal e/ou responsáveis.

É que, na ação executiva fiscal, conforme estabelece o art. 6º, § 4º, da Lei n. 6.830/1980, “o valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais”. Logicamente, em atenção ao princípio da especialidade, o “valor da condenação” e o “proveito econômico obtido” aos quais se refere o § 3º do art. 85 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) devem ter correlação com o crédito tributário e encargos legais constantes da certidão de dívida ativa (§ 5º do mesmo art. 6º).

Essa anotação é necessária, visto que há situações jurídicas, passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado, que implicam a extinção, parcial ou total, do processo executivo, sem, contudo, impactar o crédito inscrito em dívida ativa (valor originário, juros e demais encargos), o qual poderá continuar sendo cobrado, ou novamente cobrado, do mesmo devedor e/ou do solidário, se o exercício da pretensão executória ainda estiver dentro do prazo fixado pela lei.

Cite-se, a título de exemplo, quando a exceção de pré-executividade implica anulação do processo, por causa da litispendência, ou do reconhecimento de coisa julgada ou da incompetência do juízo para o qual foi distribuído.

Nesses casos, embora seja possível o arbitramento da verba honorária, deve-se reconhecer que o valor da causa não poderá ser o parâmetro único para essa providência, pois o crédito tributário continua sendo exigível em sua totalidade.

Nos casos em que não há extinção do crédito executado, sendo ainda possível sua cobrança da parte devedora e/ou dos responsáveis, a regra geral do CPC/2015, se aplicada automaticamente no rito especial, implementa, na prática, uma diminuição da receita (derivada do crédito tributário cobrado) a ingressar nos cofres públicos.

Em casos tais, não há, em verdade, um proveito econômico imediato alcançado pela parte devedora, e sim uma postergação no pagamento do título executivo extrajudicial (crédito tributários + encargos). E esse tempo ganho com o não pagamento do tributo, de fato, é inestimável, pois o sucesso da pretensão do devedor não terá, em tese, nenhum impacto sobre o cálculo do débito inscrito em dívida ativa, já que atualizável na forma da lei.

(...)

Daí, em respeito ao princípio da especialidade, os honorários advocatícios de sucumbência devidos no processo de execução fiscal, quando não atingido o crédito, devem ser fixados com base nos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, mediante apreciação equitativa do magistrado, bem como o sucesso da exceção de pré-executividade, quando não extinto o próprio crédito tributário com relação aos sujeitos passivos indicados para o polo passivo, pode atrair a regra do § 8º do art. 85 do CPC/2015.

Na linha do entendimento firmado no julgado acima mencionado, é inestimável o proveito econômico obtido com o sucesso da pretensão de exclusão do polo passivo da execução fiscal, pois, no caso em análise, ainda é possível a cobrança do crédito, de modo que a verba honorária deve seguir os critérios do § 2º, do artigo 85 do CPC, mediante apreciação equitativa do juiz, conforme autorizado pelo § 8º do mesmo artigo.

Portanto, no caso em apreço, sem menosprezo ao trabalho dos causídicos, bem como considerando o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para o serviço, entendo que o valor estipulado na decisão hostilizada não se afigura adequado e razoável, razão pela qual, entendo por, quanto a questão, conhecer e dar provimento ao recurso para, na forma do art. 85, §§ 2º e 8º do CPC, fixar os honorários de sucumbência em R$ 3.000,00 (três mil reais).

III – D
O DISPOSITIVO

Deste modo, sem mais delongas, acolho a preliminar de ausência de dialeticidade recursal e, assim,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
DO RECURSO
e, na parte conhecida, DOU-LHE PROVIMENTO
para,
na forma do art. 85, §§ 2º e 8º do CPC, fixar os honorários de sucumbência em R$ 3.000,00 (três mil reais)
.

É como voto.

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora convocada

Relator
a

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
EMENTA

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer parcialmente e dar provimento ao recurso.