Tribunal: TJES
Processo: 5004361-73.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela Provisória
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA. CANDIDATA PORTADORA DE DISCOPATIA. ELIMINAÇÃO PELA JUNTA MÉDICA DA BANCA EXAMINADORA. APRESENTAÇÃO DE LAUDOS PARTICULARES QUE ATESTAM A AUSÊNCIA DE DEFICIT NA CAPACIDADE FUNCIONAL. DECISÃO GARANTINDO A DISPUTA DE TODAS AS FASES DO CERTAME. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA JUDICIAL NO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Edital nº 01 – PCES, em seu item 10.3.15, X.2, letra "b", dispõe que a "discopatia (doença degenerativa discal)" é uma condição clínica capaz de inviabilizar que o candidato siga no concurso para o provimento do cargo de Delegado de Polícia. Tal patologia, de fato, acomete a agravada, conforme documento por ela própria apresentado à junta médica, que, por isso, entendeu por bem expurgá-la na terceira etapa do certame.

2. O laudo emitido por junta médica de banca examinadora guarda natureza jurídica de ato administrativo e, como tanto, goza de presunção de veracidade. Ocorre que o atributo do ato administrativo em voga não o torna infenso a controle – quer pela própria Administração Pública, quer, em alguns casos, pelo Poder Judiciário –, porquanto a veracidade presumida é relativa, podendo ser infirmada por prova em sentido contrário.

3. O laudo apresentado pela agravada, lavrado por médico ortopedista particular, não atesta que ela não é portadora de discopatia degenerativa, e sim que isto não gera deficit na sua capacidade funcional, já que a amplitude de seus movimentos lombares de flexão e extensão é normal.

4. Se, por um lado, os laudos particulares são insuficientes para prevalecer, em sede administrativa, sobre a conclusão da junta médica da banca examinadora, por outro, são assazes a deflagrar ação ordinária, no bojo do qual poderá ser produzida prova pericial, por
expert
nomeado pelo juízo, com o escopo de apurar, com equidistância, se a moléstia que acomete a agravada tem ou não o condão de afetar o desempenho de suas atividades laborais como Delegada de Polícia.

5. Isto não implica em indevida ingerência judicial no mérito do ato administrativo; afinal, a teor do artigo 37, inciso I, da Constituição Federal, o acesso aos cargos públicos por meio de concurso é pautado pela amplitude, de maneira que eventuais regras restritivas precisam encontrar justificativa nas necessidades da função a ser desempenhada. Empreender o cotejo entre uma coisa e outra implica em zelar pela preservação da legalidade, o que é dever do Poder Judiciário.

6. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004361-73.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

AGRAVADO: ANA PAULA SILVA DA FONSECA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA. CANDIDATA PORTADORA DE DISCOPATIA. ELIMINAÇÃO PELA JUNTA MÉDICA DA BANCA EXAMINADORA. APRESENTAÇÃO DE LAUDOS PARTICULARES QUE ATESTAM A AUSÊNCIA DE DEFICIT NA CAPACIDADE FUNCIONAL. DECISÃO GARANTINDO A DISPUTA DE TODAS AS FASES DO CERTAME. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA JUDICIAL NO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Edital nº 01 – PCES, em seu item 10.3.15, X.2, letra "b", dispõe que a "discopatia (doença degenerativa discal)" é uma condição clínica capaz de inviabilizar que o candidato siga no concurso para o provimento do cargo de Delegado de Polícia. Tal patologia, de fato, acomete a agravada, conforme documento por ela própria apresentado à junta médica, que, por isso, entendeu por bem expurgá-la na terceira etapa do certame.

2. O laudo emitido por junta médica de banca examinadora guarda natureza jurídica de ato administrativo e, como tanto, goza de presunção de veracidade. Ocorre que o atributo do ato administrativo em voga não o torna infenso a controle – quer pela própria Administração Pública, quer, em alguns casos, pelo Poder Judiciário –, porquanto a veracidade presumida é relativa, podendo ser infirmada por prova em sentido contrário.

3. O laudo apresentado pela agravada, lavrado por médico ortopedista particular, não atesta que ela não é portadora de discopatia degenerativa, e sim que isto não gera deficit na sua capacidade funcional, já que a amplitude de seus movimentos lombares de flexão e extensão é normal.

4. Se, por um lado, os laudos particulares são insuficientes para prevalecer, em sede administrativa, sobre a conclusão da junta médica da banca examinadora, por outro, são assazes a deflagrar ação ordinária, no bojo do qual poderá ser produzida prova pericial, por
expert
nomeado pelo juízo, com o escopo de apurar, com equidistância, se a moléstia que acomete a agravada tem ou não o condão de afetar o desempenho de suas atividades laborais como Delegada de Polícia.

5. Isto não implica em indevida ingerência judicial no mérito do ato administrativo; afinal, a teor do artigo 37, inciso I, da Constituição Federal, o acesso aos cargos públicos por meio de concurso é pautado pela amplitude, de maneira que eventuais regras restritivas precisam encontrar justificativa nas necessidades da função a ser desempenhada. Empreender o cotejo entre uma coisa e outra implica em zelar pela preservação da legalidade, o que é dever do Poder Judiciário.

6. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada por
Ana Paula Silva da Fonseca
, deferiu pedido de tutela de urgência, autorizando que esta prosseguisse em concurso público do qual fora eliminada.

Alega o agravante que:
i)
o Edital nº 1/2022 – PCES deflagrou o concurso público para o provimento de vagas no cargo de Delegado da Polícia Civil do Espírito Santo;
ii)
a seleção conta com sete etapas, sendo a terceira delas composta de exames de aptidão física, sanidade física e mental e psicotécnico;
iii)
a agravada se sagrou aprovada nas provas objetiva (primeira etapa) e discursiva (segunda etapa), sendo, então, convocada para a terceira etapa;
iv)
na terceira etapa, a agravada foi eliminada no exame de sanidade física e mental, por ser portadora de discopatia degenerativa;
v)
a agravada ajuizou ação ordinária em seu desfavor, requerendo, liminarmente, fosse afastada sua eliminação, para que pudesse disputar as demais fases do certame, o que restou acolhido pelo juiz
a quo
;
vi)
o item 10.3.13. do instrumento editalício prevê expressamente que será eliminado do concurso o candidato inapto no exame de sanidade física e mental;
vii)
o edital é a lei do concurso, a ele devendo se sujeitar os candidatos e a própria Administração Pública;
viii)
os laudos médicos particulares apresentados pela agravada são insuficientes a infirmar a conclusão da junta médica oficial da banca examinadora;
ix)
a capacidade da agravada de suportar o teste físico não importa, necessariamente, em ser adequada sua condição de saúde;
x)
não é dado ao Poder Judiciário sindicar o mérito do ato administrativo, podendo analisar unicamente sua legalidade;
xi)
faz-se necessário atribuir efeito suspensivo ao recurso, e, quando do apreço meritório, ser a ele dado provimento.

Por decisão proferida em 16 de maio de 2023, neguei o efeito pretendido pelo agravante.

Embora regularmente intimada, a agravada não apresentou contrarrazões.

Perlustrando os elementos de cognição que instruem a ação ordinária e as publicações veiculadas no sítio eletrônico do CEBRASPE, verifico que, em 04 de julho de 2022, o Exmo. Delegado-Geral da Polícia Civil do Espírito Santo tornou pública a realização de concurso para o provimento de quarenta vagas de Delegado de Polícia, por meio do Edital nº 1 – PCES (id. 23340967).

A seleção – que, atualmente, ainda se encontra em curso – é composta por sete etapas, quais sejam:
i)
prova objetiva;
ii)
prova subjetiva;
iii)
exames físicos e de saúde;
iv)
prova oral;
v)
avaliação de títulos e comprovação do tempo de prática forense ou atividade policial;
vi)
sindicância de vida pregressa;
vii)
curso de formação profissional (item 1.2., letras "a" a "g", e item 7.1. do Edital nº 1 – PCES).

As cinco primeiras etapas estão a cargo do CEBRASPE, sendo que a primeira, a segunda e a quarta são dotadas de caráter eliminatório e classificatório; a terceira, de caráter eliminatório; e, a quinta, no que diz respeito a avaliação de títulos, de caráter classificatório, e, no que concerne à comprovação do tempo de prática, de caráter eliminatório. Já as duas últimas etapas estão a crivo da Polícia Civil do Espírito Santo, sendo ambas dotadas de caráter eliminatório.

A agravada obteve aprovação na prova objetiva, sendo convocada para a realização da prova subjetiva (item 1.1. e 2.2. do Edital nº 6 – PCES, de 25 de outubro de 2022), na qual também constou dentre os aprovados provisórios (item 1.1. do Edital nº 7 – PCES, de 1º de dezembro de 2022) e, após o julgamento dos recursos pela banca, dentre os aprovados definitivos, restando convocada para a terceira etapa (itens 1.1. e 2.1. do Edital nº 8 – PCES, de 22 de dezembro de 2022) (id. 23340988).

A terceira etapa do certame compunha-se dos exames de aptidão física, de sanidade física e mental e psicotécnico (item 1.2., letra c, do Edital nº 1 – PCES), cuja realização se justifica por ser requisito básico para a investidura como Delegado de Polícia "possuir saúde física, psiquiátrica e aptidão psicológica adequadas ao exercício das atividades inerentes ao cargo" (item 3.10. do Edital nº 1 – PCES).

Aliás, a sobredita exigência figura não só no instrumento editalício, decorrendo, também, do artigo 9º da Lei Complementar Estadual nº 3.400/1981 c/c o artigo 14, letras "c" e "d", do Decreto nº 3.869-N/1995, os quais reclamam, para o ingresso na carreira da Polícia Investigativa, a aprovação em concurso público, que compreenderá, dentre suas etapas, exames de aptidão física e psicológica.

Realizada a terceira etapa, a agravada figurou entre os candidatos provisoriamente aptos no exame de aptidão física e no exame psicotécnico, mas não dentre os aprovados no exame de sanidade física e mental (itens 1.1., 2.1. e 3.1. do Edital nº 11 – PCES, de 31 de janeiro de 2023) (id 23340989).

O exame de sanidade física e mental, consoante disposto no Edital nº 1 – PCES, é de responsabilidade de junta médica designada pelo CEBRASPE (item 10.3.3.), a quem cumpre, mediante consulta clínica e análise de exames laboratoriais e de avaliações médicas especializadas a serem encaminhadas pelos candidatos (item 10.3.4.), considerar estes como aptos ou inaptos (itens 10.3.10 e 10.3.11).

A junta médica instou a agravada a apresentar o seguinte:
i)
"relatório emitido por médico otorrinolaringologista [...], citando e descrevendo obrigatoriamente o resultado do exame físico e audiometria tonal";
ii)
"relatório emitido por médico nefrologista", devendo "informar sobre a presença de nefropatia de qualquer tipo, tratamento proposto, prognóstico, outras condições clínicas referente a este segmento avaliado, limitações funcionais e restrições";
iii)

"relatório emitido por médico ortopedista, citando e acompanhado de radiografia ressonância magnética de coluna e demais exames que o mesmo julgar necessário, pois foi constatada a presença de discopatia" (id. 23340990).

Em cumprimento à determinação supra, a agravada enviou à junta médica:
i)
laudo emitido em 03 de fevereiro de 2023 pelo Dr. Aroldo Figueiredo de Souza Júnior, médico otorrinolaringologista, assentando que ela apresenta "audiometria limiares normais", "sem alterações otorrinolaringológicas no momento" (id. 23340996);
ii)
laudo emitido em 13 de fevereiro de 2023 pelo Dr. Gildásio Rocha Filho, médico nefrologista, testificando que a ela possui "sistemas coletores urinários, artérias e bexiga sem alterações", de modo que "assintomática do ponto de vista da nefrologia", "sem nefropatia existente" e "sem contraindicação ao cargo designado" (id. 23340991);
iii)
laudo emitido em 14 de fevereiro de 2023 pelo Dr. Maurício Gusmão, médico ortopedista, atestando que ela, embora portadora de "discopatia degenerativa", "não apresenta limitações dos movimentos lombares de flexão e extensão", tendo "amplitude de movimentos normais, sem alterações neurológicas", sendo o exame "completamente normal" (id. 23341367).

No dia 13 de março de 2023, restou publicado o Edital nº 13 – PCES, constando a agravada na listagem dos candidatos definitivamente aptos no exame de aptidão física (item 1.1.) e no exame psicotécnico (item 3.1.), mas não na listagem dos aprovados no exame de sanidade física e mental (item 2.1), tendo a junta médica da banca examinadora considerado-a inapta com base na justificativa a seguir:

"De acordo com o EDITAL Nº 1 – PCES, DE 4 DE JULHO DE 2022, subitem 10.3.1 a junta médica informa que o(a) candidato(a) foi considerado(a) inapto(a), por ser portador(a) de discopatia degenerativa [...]. A junta médica informa que essa é uma condição incapacitante prevista no inciso X.2, letra b), do item 10.3.15 deste edital [...]. A junta informa ainda que esta condição é incapacitante, pois: a) é incompatível com o cargo pretendido; b) é capaz de gerar a atos inseguros que coloquem o candidato e/ou terceiros em risco; c) poderá ser potencializada com as atividades a serem desenvolvidas" (id. 23341370).

Em 29 de março de 2023, a agravada ajuizou ação ordinária face ao agravante e ao CEBRASPE, sustentando que a junta médica não observou os laudos por ela apresentados, o que eivaria de vício o ato administrativo que a excluiu do certame. Pugnou pela concessão de tutela de urgência, com o fito de que pudesse disputar as etapas porvindouras e, se nelas aprovadas, ser nomeada (id. 23340660).

Em decisão proferida no dia em que ajuizada a ação, o togado singular acolheu, em parte, o pleito liminar da agravada, autorizando que ela prosseguisse no concurso, mas não que, caso aprovada nas fases seguintes, fosse nomeada, garantindo-lhe unicamente a reserva de vaga até ulterior deliberação (id. 23353459).

A agravada, com isso, pôde participar da prova oral realizada em 02 de abril de 2023, na qual se sagrou aprovada provisoriamente (item 1.1.3. do Edital nº 16 – PCES, de 17 de abril de 2023) (id. 24767945) e, após o julgamento dos recursos, em definitivo (item 1.1.3. do Edital nº 17 – PCES, de 04 de maio de 2023).

No resultado provisório, a nota obtida pela agravada foi 5,82, e, no definitivo, 6,19, mantendo-se na disputa, já que o item 11.5. do Edital nº 01 – PCES enuncia que será eliminado "o candidato que obtiver nota na prova oral inferior a 5,00 pontos".

Em 13 de junho de 2023, restou publicado o Edital nº 19 – PCES, no qual consta que cumprido o tempo de prática forense ou atividade policial pela agravada (item 2.1.3) e que esta obteve dois pontos na avaliação de títulos (item 1.1.3), sendo, assim, convocada para a sindicância de vida pregressa (item 3.1.3).

De arremate, em 14 de agosto de 2023, quando da divulgação do Edital nº 21 – PCES, a agravada figurou dentre os aprovados na sindicância de vida pregressa (item 1.1.3), de modo que, agora, só resta a aprovação no curso de formação profissional.

Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça, em multifários precedentes, já afirmou que "o edital é a lei do concurso, razão pela qual suas regras obrigam tanto a Administração quanto os candidatos, em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório" (AgInt no RMS nº 63.700/MG, Ministro Sérgio Kukina, 1ª Turma, DJe 04/06/2021).

O Edital nº 01 – PCES, em seu item 10.3.15, X.2, letra "b", dispõe que a "discopatia (doença degenerativa discal)" é uma condição clínica capaz de inviabilizar que o candidato siga no concurso.

Tal patologia, de fato, acomete a agravada, conforme documento por ela própria apresentado à junta médica (id. 23341367), que, por isso, entendeu por bem expurgá-la na terceira etapa do certame.

Esta quadra, em uma análise açodada, parece suficiente a evidenciar o desacerto da decisão ultrajada, o que ganha color ainda maior quando se leva em consideração que o laudo emitido por junta médica de banca examinadora guarda natureza jurídica de ato administrativo e, como tanto, goza de presunção de veracidade.

Ocorre que o atributo do ato administrativo em voga, como cediço, não o torna infenso a controle – quer pela própria Administração Pública, quer, em alguns casos, pelo Poder Judiciário –, porquanto a veracidade presumida é relativa (
iuris tantum
), podendo, portanto, ser infirmada por prova em sentido contrário.

O laudo apresentado pela agravada, lavrado por médico particular, repriso, não atesta que ela não é portadora de discopatia degenerativa, e sim que isto não gera deficit na sua capacidade funcional, já que a amplitude de seus movimentos lombares de flexão e extensão é normal. Registra também que, segundo estudos científicos, 80% dos pacientes que padecem de tal moléstia são assintomáticos (id. 23341367).

O Dr. Ricardo Sélio de Sá Fonseca, médico radiologista que, em 03 de fevereiro de 2023, laudou a ressonância magnética de coluna da agravada, pontua que ela possui "discopatia degenerativa L5-S1", ou seja, no disco que fica entre a quinta vértebra e o sacro. Todavia, ressalva que:
i)
a patologia é "leve";
ii)
"os demais discos intervertebrais" e o "cone medular" estão "normais";
iii)
o "canal vertebral" apresenta "amplitude conservada";
iv)
as "articulações interapofisárias" não contam com "alterações significativas";
v)
a "musculatura paravertebral" está com "trofismo preservado" (id. 23340997).

Na mesma linha dos laudos médicos apresentados pela agravada, o reumatologista José Knoplich, em obra específica sobre o tema (
in
Enfermidades da Coluna Vertebral, 4ª edição, Manole, 2015), enfatiza que os processos degenerativos na coluna são dotados de diferentes graus, "ocorrendo principalmente na estrutura do disco:
annulus
e disco pulposo", condição que pode não trazer "nenhuma perturbação para a mobilidade", e, do ponto de vista clínico, ser "assintomática".

Se, por um lado, os precitados laudos particulares foram insuficientes para prevalecer, em sede administrativa, sobre a conclusão da junta médica da banca examinadora, por outro, são assazes a deflagrar ação ordinária, no bojo do qual poderá ser produzida prova pericial, por
expert
nomeado pelo juízo, com o escopo de apurar, com equidistância, se a moléstia que acomete a agravada tem ou não o condão de afetar o desempenho de suas atividades laborais como Delegada de Polícia.

Ao apreciarem liças análogas, Cortes Estaduais e Distrital têm assegurado que candidatos expurgados de concursos públicos por serem portadores de discopatia degenerativa se insurjam contra o ato administrativo de eliminação e busquem demonstrar, em esfera judicial, a compatibilidade de sua condição clínica com o exercício das atribuições do cargo disputado.

Desse teor, trago à colação os seguintes arestos:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. CONDIÇÃO MÉDICA. COMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DO AMPLO ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS [...]. 5. Embora conste no edital a previsão de que a discopatia pode ser condição médica incompatível com o exercício da atividade policial, tal presunção não é absoluta, especialmente porque o quadro do candidato é considerado leve. Portanto, é possível que o autor demonstre que tem plena capacidade para o exercício das atribuições do cargo. Admitir que a previsão da condição médica no edital gera presunção absoluta de inaptidão, salvo quando essa conclusão for evidente, possibilitaria violação aos princípios da isonomia, da razoabilidade e do amplo acesso aos cargos públicos [...]" (TJDFT, AI nº 07415067420228070000, Desembargador Leonardo Roscoe Bessa, 6ª Turma Cível, DJe 24/03/2023).

"APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS PARA INGRESSO NO QUADRO DE PRAÇAS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA. EDITAL N. 042/CGCP/2019. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO NA AVALIAÇÃO DE SAÚDE POR POSSUIR DISCOPATIA DEGENERATIVA L5-S1 E DEFORMIDADE NO 2º QUIRODÁCTILO ESQUERDO. JUNTA MÉDICA OFICIAL QUE SE LIMITOU A ATESTAR A EXISTÊNCIA DE ALTERAÇÕES NOS EXAMES APRESENTADOS. PERITO JUDICIAL DECLAROU A PLENA CAPACIDADE FÍSICA DO REQUERENTE PARA O EXERCÍCIO DO CARGO. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS E EDITALÍCIOS PARA A ETAPA COMPROVADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA [...]" (TJSC, AC/RN nº 5017113-56.2020.8.24.0091, Desembargador Júlio César Knoll, 3ª Câmara de Direito Público, DJe 16/11/2021).

"CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PELOTAS. SERVIÇO AUTÔNOMO DE SANEAMENTO DE PELOTAS – SANEP. CARGO DE INSTALADOR. INAPTIDÃO EM EXAME MÉDICO ADMISSIONAL. ACHADOS QUE FORAM CONTRARIADOS POR LAUDOS CONTEMPORÂNEOS AO EXAME. LAUDOS DO DEPARTAMENTO MÉDICO JUDICIÁRIO, NAS ÁREAS DE ORTOPEDIA E CARDIOLOGIA PRECISOS. REVISÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. 1. O apelado foi declarado inapto no exame ortopédico por apresentar discopatia degenerativa. A doença é muito comum na população brasileira e não apresenta sintomas normalmente. O laudo oficial foi contraditado ao menos por dois médicos ortopedistas na época do concurso, cujas conclusões foram referendadas pelo Departamento Médico Judiciário [...]" (TJRS, AC nº 70081999765, Desembargador Nelson Antônio Monteiro Pacheco, 3ª Câmara Cível, DJe 19/11/2019).

Ademais, o Edital nº 1 – PCES prevê rigoroso exame de aptidão física, composto, para candidatas, por:
i)
teste estático de barra, tendo de manter o queixo acima da parte superior da barra com o esforço dos membros superiores;
ii)
impulsão horizontal, tendo de saltar, a partir de ponto de inércia, uma distância mínima de um metro e trinta centímetros;
iii)

flexão abdominal, tendo de executar um mínimo de vinte e oito repetições em um minuto;
iv)
teste de corrida, tendo de percorrer a distância mínima de mil e oitocentos metros em doze minutos (item 10.2.4., letras "a" a "d", e itens 10.2.11.2., 10.2.11.3., 10.2.11.4. e 12.2.11.5.).

O fato de a agravada ter obtido aprovação no dito exame é outro indicativo de que, talvez, sua condição de saúde não seja deletéria a ponto de justificar a eliminação amargada, autorizando que o Estado-Juiz, no curso da ação ordinária, emita pronunciamento final sobre se acertada ou não a posição adotada pela junta médica da banca examinadora.

Isto não implica em indevida ingerência judicial no mérito do ato administrativo; afinal, a teor do artigo 37, inciso I, da Constituição Federal, o acesso aos cargos públicos por meio de concurso é pautado pela amplitude, de maneira que eventuais regras restritivas precisam encontrar justificativa nas necessidades da função a ser desempenhada. Empreender o cotejo entre uma coisa e outra implica em zelar pela preservação da legalidade, o que, mais que permitido, é dever do Poder Judiciário.

Ainda que assim não fosse – o que admito como premissa retórica –, a discricionariedade administrativa, embora digna de respeito, há muito deixou de ser completamente imune a controle externo, podendo ser sindicada em seara judicial em casos de desvio de poder ou finalidade, de afronta aos motivos determinantes e quando preciso para resguardar os princípios jurídicos.

A propósito, Rafael Carvalho Rezende Oliveira (
in
Curso de Direito Administrativo, 11ª edição, GEN, 2023, p. 314) obtempera que a Administração Pública não está mais "vinculada exclusivamente às regras prefixadas nas leis, mas sim ao próprio Direito", ou seja, "às regras e princípios", o que amplia "a margem de controle do ato discricionário levada a efeito pelo Judiciário".

Destarte, é factível que a questão trazida pela agravada via ação ordinária seja aferida a luz da legalidade e, também, da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, etc., o que não implica em ofensa ao mérito do ato administrativo, e sim em defesa da ordem jurídica – composta por regras e por princípios – pelo Estado-Juiz, missão da qual não é dado se desvencilhar.

De arremate, não vejo como obstaculizar a participação da agravada em curso de formação – a ser ofertado em turma (item 15.1. do Edital nº 1 – PCES) – para evitar que, na hipótese de improcedência da ação ordinária, sejam gastos desnecessariamente os recursos públicos. Isto porque, enormemente mais vultosas serão as despesas aos cofres estatais na hipótese inversa, ou seja, se a agravada for impedida de participar do curso em turma, e, julgada procedente a pretensão exordial, tenha a formação de ser ofertada a ela de forma individual.

Ante o exposto,
nego provimento
ao agravo de instrumento, mantendo a decisão que assegurou à agravada o direito de disputar todas as fases do concurso público para o cargo de Delegado da Polícia Civil do Espírito Santo, devendo, em caso de aprovação, haver reserva de vaga até julgamento definitivo da ação ordinária em trâmite na instância primeva.

É como voto.

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.