Tribunal: TJES
Processo: 0000922-95.2022.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-10

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO. REGIME INICIAL ABERTO OU PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. ANTE A REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E A DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA, DEVE SER FIXADO O REGIME INICIAL ABERTO. RECURSO DE FILIPE DESPROVIDO. RECURSO DE MARCELA PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Considerando-se o que foi dito pelos policiais militares envolvidos na apreensão das drogas e, ainda, a compatibilidade destes com os demais elementos probatórios presentes nos autos, verifico a impossibilidade de acolher o pleito absolutório sustentado.
2.
Uma vez comprovada a prática do delito de tráfico de drogas, resta inviável a desclassificação da conduta praticada pelo acusado para aquela prevista pelo artigo 28, da Lei n. 11.343/06.
3.
Não fundamentada a aplicação da fração referente à causa de diminuição de pena descrita pelo artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em 1/6, imperiosa a fixação em patamar de 2/3.
4.
Recurso de Filipe desprovido.
5.
Recurso de Marcela parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000922-95.2022.8.08.0026

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FILIPE VIANA FIGUEIRO DA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO. REGIME INICIAL ABERTO OU PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. ANTE A REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E A DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA, DEVE SER FIXADO O REGIME INICIAL ABERTO. RECURSO DE FILIPE DESPROVIDO. RECURSO DE MARCELA PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Considerando-se o que foi dito pelos policiais militares envolvidos na apreensão das drogas e, ainda, a compatibilidade destes com os demais elementos probatórios presentes nos autos, verifico a impossibilidade de acolher o pleito absolutório sustentado.
2.
Uma vez comprovada a prática do delito de tráfico de drogas, resta inviável a desclassificação da conduta praticada pelo acusado para aquela prevista pelo artigo 28, da Lei n. 11.343/06.
3.
Não fundamentada a aplicação da fração referente à causa de diminuição de pena descrita pelo artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em 1/6, imperiosa a fixação em patamar de 2/3.
4.
Recurso de Filipe desprovido.
5.
Recurso de Marcela parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do primeiro apelante e dar parcial provimento ao recurso da segunda apelante, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 25/10/2023

R E L A T O R I O

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Trata-se de apelações interpostas por Filipe Viana Figueiro da Silva

e Marcela Oliveira da Silva em razão de sentença prolatada pelo juízo da 1ª Vara Criminal de
Itapemirim
, que considerou os réus como incursos na figura tipificada no
artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006,
condenando o primeiro à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
e, a segunda, à pena de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
ambos em regime inicial
semiaberto
.

Em sede de apelação, requer
Filipe
: a) a
absolvição

e
, b) subsidiariamente, a
desclassificação

da conduta praticada para aquela prevista pelo artigo 28 da Lei n. 11.343/06, bem como a c) concessão do benefício da
gratuidade
de justiça.

A defesa de
Marcela
requer: a) a
absolvição
ou,

b) fixação do
regime aberto

ou
prisão domiciliar

e; c) a concessão do benefício da
gratuidade
de justiça.

Contrarrazões apresentadas.

A Procuradoria de Justiça opina pelo
desprovimento dos recursos.

É, no essencial, o relatório. À revisão.

*

A SRª ADVOGADA LAYLA MACHADO ALMEIDA:-

Boa tarde a todos.

Primeiramente, cumprimentar Vossas Excelências, os ínclitos julgadores aqui presentes. Cumprimento também a ilustre representante do Ministério Público, os demais serventuários da Justiça, os demais colegas que ainda compõem essa Sessão.

Serei breve por se tratar de uma apelação de dois apelantes que são um casal, onde narra a denúncia que Felipe e Marcela foram condenados de fato a um crime de tráfico de drogas e foram absolvidos à Associação do Tráfico.

Na denúncia, narra que no dia 31 de agosto os denunciados teriam se associado para transportar 40 (quarenta) buchas de maconha, que se tratava de uma unidade do tamanho de uma caixa de fósforo, e uma quantia fragmentada no tamanho de uma bola de tênis. Então consegue visualizar aqui, na própria denúncia feita pelo Ministério Público, o tamanho e a quantidade da droga, se tratando de uma caixa de fósforo, que é de conhecimento de todos, o tamanho de uma bola de tênis, que era algo que estava fragmentado, não estava pronto para a venda dessa droga.

A defesa se manifesta em relação ao apelante Felipe pedindo primeiramente a absolvição no crime de tráfico de drogas, por haver sim uma confissão dele, porém uma confissão espontânea do que se tratava de consumo para uso próprio da droga.

Parece muito redundante, acredito que venham vários advogados aqui para falar sobre esse mesmo assunto, porém, nesse caso em específico, a gente precisa analisar toda a circunstância que levou a ele tomar essa atitude. Primeiro, ele não nega o fato de que estava com mandado de prisão e estava foragido, por esse motivo estava em outra comarca, ele é residente de Cachoeiro de Itapemirim, estava com mandado de prisão e expedido em Cachoeiro de Itapemirim por um outro crime e resolveu ficar foragido em Itapemirim, que é uma comarca distinta, é perto, mas é uma outra cidade. Para ficar lá, por tempo indeterminado, pegou a família, que a esposa que se trata aqui nessa ação também, estava grávida prestes a ganhar neném, ele teve, entre aspas, a brilhante ideia de ficar foragido pra ver o seu filho nascer. Momento em que foi abordado pelos policiais e encontraram essa droga com eles no carro, inclusive foi encontrado no meio das coisas da Marcela, sua esposa, que ele explica que ele colocou lá por achar que naquele momento ninguém iria procurar nas coisas de uma pessoa grávida, com um filho no braço, achou que seria a melhor opção esconder ali.

Então a ausência de atos aqui, de mercância por parte do acusado, é um aspecto que precisa sim ser levado em consideração, pra que haja justiça nesse processo, já que as condições todas da ação foram desenvolvidas pra que nada revelasse pra um tráfico, desculpa, pra que nada revelasse a um tráfico de drogas. E sim, as circunstâncias de que era pra uso pessoal, já que precisa fazer essa análise individual de cada situação, nessa daqui em específico, inclusive levou testemunhas da sua vizinhança, que afirmaram que nunca soube que Felipe estava traficando ou que tinha qualquer movimentação em sua residência pra que ele vendesse ou recebesse algo de droga. Mas que eles sabiam sim que ele usava droga, pois já tinham visto.

O ato de trazer entorpecentes consigo configura as duas condutas previstas no artigo 33 e no artigo 28 da Lei de Drogas. Depende da finalidade pretendida pelo agente, exigindo do julgador o dever de observar a natureza, a quantidade da substância apreendida e a conduta e os antecedentes da que é apelante. Se nós formos analisar todos esses aspectos, eu trouxe até enumerado, primeiro, ele estava com a intenção de passar um período fora pra ficar foragido, ele não nega esse fato.

Segundo, a quantidade de droga era pra que ele aguentasse um tempo suficiente ali fazendo esse consumo, não tem antecedentes criminais pra associar ao tráfico de drogas e parte da droga não estava sequer pronta pra comercialização. E não foi encontrado qualquer outro material que comprovasse o tráfico, como balança de precisão, dinheiro, sacola pra embalagem, algo que revelasse que estava indo pra Itapemirim pra comercializar aquela droga e não pra usar.

Então se nós formos realmente individualizar cada situação e analisar esse ponto, tendo em vista que pode configurar tanto o artigo 33 quanto o artigo 28, fazendo uma análise minuciosa, nós temos que levar em consideração sim o depoimento dele, já que não temos provas cabais do tráfico de drogas e precisamos dar o benefício da dúvida. T

Todas as vezes que a defesa vem aqui e menciona o in dúbio pro réu, não é o que a gente vê na prática, porque se a gente tem uma dúvida, a gente não debate aquela dúvida, a gente condena, prefere condenar pessoas inocentes naquele crime do que dar a ele o in dúbio mesmo, a dúvida do benefício, dar o benefício da dúvida pra ele e tentar ampliar a visão para que de fato nos foi trazido aos autos.

Quanto a ré Marcela, que é apelante aqui também, sua esposa, tendo em vista tudo o que já falei sobre a confissão do Felipe, sobre ter informado que ele colocou nas coisas dela sem que ela soubesse, a denúncia está baseada todinha em face da Marcela, em achismo, em especulações, em conjecturas e ilações que nós não conseguimos provar na denúncia que ela iria traficar, simplesmente pelo fato dela estar dentro do carro junto com seu marido foi condenada a uma pena de 4 anos e 2 meses, no regime inicial semiaberto, que se trata até de um pedido subsidiário da defesa, tendo em vista que ela tem uma filha de 6 anos de idade e um outro neném que na época estava grávida, agora já ganhou filho, está amamentando, ele possui 6 meses de idade, e ela tem uma filha de 6 anos de idade e um outro neném que na época ela estava grávida, agora ela já ganhou filho, está amamentando, ele possui 6 meses de idade, e ela tem uma filha de 6 anos de idade e um outro neném que na época ela estava grávida, agora ela já ganhou filho, está amamentando, ele possui 6 meses de idade, e ela tem uma filha de 6 anos de idade então ela cumpre todos os requisitos, caso Vossas Excelências não entendam pela absolvição, que ao menos subsidiariamente possam conceder a ela a prisão domiciliar.

Então, concluindo tudo o que eu disse aqui, tudo o que está na apelação que vossas excelências têm por escrito, trata-se apenas de uma denúncia que estamos acostumados a ver aqui, infelizmente pelo alto índice de tráfico de drogas, porém como disse, cada caso precisa ser analisado em apartado, já que nessas condutas de tráfico e a conduta para uso pessoal, nós temos a droga e temos praticamente as mesmas circunstâncias, então precisamos enumerar e entender qual foi a situação de fato que ocorreu naquele momento.

É o que a defesa se manifesta neste momento, devolvo a palavra.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Cumprimento a ilustre advogada por sua sustentação e em virtude de um detalhe trazido desta tribuna, peço retorno dos autos e julgarei na próxima sessão, que não será semana que vem, porque semana que vem esta Câmara será presidida pelo colega, o Desembargador Wallace Pandolpho Kiffer, porque estarei ausente.

*

con

DATA DA SESSÃO:
08/11
/2023

V
O T O

PEDIDO DE RETORNO

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (
RELATOR
):-

Eminentes pares, após sustentação oral, pedi vista dos autos para melhor análise.

Rememorando, trata-se de apelações interpostas por
Filipe Viana Figueiro da Silva
e

Marcela Oliveira da Silva
em razão de sentença prolatada pelo juízo da 1ª Vara Criminal de Itapemirim, que considerou os réus como incursos na figura tipificada no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, condenando o primeiro à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e, a segunda, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ambos em regime inicial semiaberto.

Em sede de apelação, requer
Filipe
: a) a absolvição e, b) subsidiariamente, a desclassificação da conduta praticada para aquela prevista pelo artigo 28 da Lei n. 11.343/06, bem como c) concessão do benefício da gratuidade de justiça.

A defesa de

Marcela
requer: a) a absolvição ou, b) fixação do regime aberto ou prisão domiciliar e; c) a concessão do benefício da gratuidade de justiça.

As pretensões, contudo, merecem prosperar apenas em parte.

De acordo com a denúncia, no dia 31 de agosto de 2022, por volta das 16h22, na localidade de Gomes, no município de Itapemirim, Diego Van Allen, Filipe Viana Figueiro da Silva e Marcela Oliveira da Silva se associaram para transportar 40 (quarenta) buchas de maconha; 01 (uma) unidade do tamanho de uma caixa de fósforo e 01 (uma) quantia "fragmentada do tamanho de uma bola de tênis, da mesma substância, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiros, em típica atividade de tráfico de drogas.

Depreende-se dos autos que policiais militares, em atendimento de uma solicitação feita pelo CIODES, diante da informação de que os ocupantes do veículo Fiat Uno, cor azul, placa MQX5G81, estavam efetuando disparos de arma de fogo, dirigiram-se ao local dos fatos.

Chegando no local, policiais avistaram o veículo que, ao notar a aproximação, tentou empreender fuga. Entretanto, os denunciados foram perseguidos e identificados, sendo, inclusive, conhecidos da polícia em razão de seus envolvimentos com o crime.

Realizada a abordagem pessoal, a princípio, nada de ilícito foi encontrado com eles, no entanto, em buscas no interior do veículo, foi localizada 01 (uma) bolsa preta contendo os entorpecentes acima mencionados, além da quantia de R$188,10 (cento e oitenta e oito reais e dez centavos) em diversas notas "trocadas".

Desta forma, de acordo com o Parquet, pelas circunstâncias da prisão, pela apreensão das drogas, bem como pela dinâmica dos fatos, resta claro que os denunciados estavam associados com a finalidade de praticarem juntos o transporte dos entorpecentes, para fins de venda no varejo.

Assim, quanto ao
pleito absolutório
, sem razão as defesas.

Verifico que materialidade e autoria restaram devidamente comprovadas mediante auto de prisão em flagrante delito (folha 05), boletim unificado (folhas 07/09), auto de apreensão (folhas 52/53), auto de constatação de substância entorpecente (folha 54), relatório final de inquérito policial (folhas 64/68), bem como pelas declarações colhidas em sede extrajudicial e em juízo, restando hígida a condenação.

Filipe, em sede judicial (mídia anexa aos autos digitais), negou a prática do crime, alegando que a droga lhe pertencia, porém, que a mesma se destinava a consumo pessoal:

[...] Que foi em Cachoeiro na data de hoje comprar duzentos e cinquenta reais de maconha, para consumo, pois usa maconha há dez anos; que comprou a referida maconha no bairro Amaral em Cachoeiro, de uns meninos que estavam na pista; que ao voltar de ônibus de Cachoeiro, ligou para seu amigo Diego para levar o declarante e sua família para ver uma casa em que o declarante estava alugando no Gomes; que no caminho a viatura mandou que o carro parasse e o Diego parou na hora; que na abordagem foi encontrada sua droga, porém a mesma estava em uma sacola no banco do carro; que a droga apreendida é de sua propriedade; que a droga não é de Marcela; que a droga também não é de Diego; que não vende drogas; que não vende drogas com Diego; que não sabe dizer se o Diego vende drogas; que a Marcela não vende drogas; que o carro Fiat Uno em que o declarante, a Marcela e o Diego estavam é do Diego; que não houve em momento algum disparo de arma de fogo, por parte dos integrantes do carro em que estava; que não tem arma de fogo. [...]

Em juízo (mídia anexa aos autos digitais), Marcela também negou a autoria do crime:

[...] Que é usuária de drogas, mais especificamente maconha; que Filipe é usuário de maconha; que hoje, juntamente com o Filipe e sua filha, vieram da cidade de Marataízes de ônibus, por volta de dez e pouca, que desceram na rodoviária de Marataízes e o Filipe chamou o seu amigo de nome Diego, para levar a declarante e o Filipe no Gomes; que pararam na casa do Gabriel "GBRAID", na entrada de ltaóca, amigo do Filipe; a declarante deu banho em sua filha, almoçaram no local e horas depois o Diego buscou o casal na casa do Gabriel em direção a casa em que o casal estava alugando no Gomes, que no caminho foram parados pela polícia militar, que a droga que foi encontrada estava na bolsinha preta, porém a droga não é da declarante e a mesma não sabia que a droga estava na bolsa, que não foi ela que a colocou na bolsa; que a droga é de Filipe; que não vende drogas; que o Filipe não vende drogas; que o Diego não vende drogas; que em momento algum houve disparo de arma de fogo por parte dos integrantes do veículo; que o carro é do Diego, um Uno cor azul escuro. [...]

Por outro lado, as testemunhas apresentaram informações diversas e coerentes entre si, de modo a corroborar para a veracidade dos fatos narrados na denúncia.

O PM Júlio César Medeiros Perin, em juízo (mídia anexa aos autos digitais), afirmou o seguinte:

[...] Por determinação do CIODES, esta guarnição [...] prosseguiu para localidade do Gomes, onde teria um veículo Fiat Uno de cor verde desbotado com seus ocupantes efetuando disparos de arma de fogo. Durante o deslocamento para o bairro, a guarnição se deparou com o veículo Fiat Uno de cor azul, placa MQX 5G81, que, ao perceber a presença da viatura, acelerou o veículo curvando bruscamente para dentro do bairro Gomes. Com base nisso, a guarnição efetuou sinais sonoros e luminosos para o veículo parar e ser efetuado a abordagem. Após a parada do veículo, os ocupantes desceram e foi realizada uma busca pessoal em ambos, não sendo nada de ilícito localizado no corpo dos dois. Dentro do veículo, estava a Sra. Marcela Oliveira da Silva, que se identificou como cônjuge de um dos abordados [...]. Após os procedimentos de segurança, os abordados foram identificados via CIODES, sendo que um deles, o Sr Felipe Viana Figueiredo da Silva, passou um nome falso, Cristian Viana Moreira, para os militares, contudo, um dos militares conhecia o abordado de outras ocorrências de tráfico de drogas e abordagens em locais de conhecido tráfico e o identificou corretamente, sendo então localizado no sistema SISPES um mandado de prisão em seu desfavor, n. do mandado: 0002418-i0.2022.8.08.0011.01.0003-13, da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim [...]. Durante a busca veicular, foi localizado uma sacola com um conteúdo com cheiro bem peculiar e, ao ser aberta, foi constatado que se tratava de substância análoga à maconha, sendo um pedaço do tamanho de 02 (duas) caixas de fósforo, 40 (quarenta) buchas já recortadas para a comercialização, e fragmentos aproximadamente do tamanho de uma bola de tênis, R$ 188,10 em notas trocadas e uma nota de 500 kwanzas (moeda de origem angolana) [...]

Ademais, no mesmo sentido foi o depoimento, em juízo (mídia anexa aos autos digitais), do PM Cláudio César Nascimento de Souza.

Neste ínterim, compete reforçar a validade dos depoimentos policiais em juízo, porquanto referentes ao exercício de sua função, desfrutando, pois, de fé pública. Eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestados em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AgRg no HC 782.347/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2022, DJe 28/11/2022)

Os apelantes não lograram êxito em desqualificar a versão trazida pelos policiais militares, no sentido de que traziam drogas destinadas à comercialização.

Outrossim, não parece crível que a apelante desconhecesse o fato de que o material, de tamanho e volume considerável estava escondido em sua bolsa.

Assim, considerando-se o que foi dito pelos policiais civis envolvidos na apreensão dos tóxicos e, ainda, a compatibilidade destes com os demais elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou comprovado que os acusados praticaram o crime previsto pelo artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, de modo que se torna impossível acolher o pleito absolutório sustentado por ambas as defesas.

Uma vez que restou clara a configuração do crime de tráfico de drogas, verifico ser impossível, também, o acolhimento do pedido da defesa de Filipe, pleiteando a
desclassificação para o delito previsto pelo artigo 28, da Lei n. 11.343/06
, até porque a condição de usuário não impede que o mesmo comercialize drogas e quantidade de drogas apreendidas se mostra incompatível com mero uso.

Malgrado não tenha sido objeto de impugnação recursal, constato que
há reparos a serem efetivados na dosimetria e individualização da pena de Marcela
, que havia sido fixada, anteriormente, em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na primeira fase da dosimetria, agiu corretamente o Magistrado ao fixar a pena-base em seu valor mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase, ante a inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, não houve alteração no quantum da pena.

Na terceira fase, porém, verifico que o Magistrado aplicou a fração de 1/6 referente à causa de diminuição de pena descrita pelo artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 sem a devida fundamentação.

Sendo primária e sem antecedentes não vislumbro motivos para não aplicar em seu favor a fração máxima, ou seja, 2/3 (dois terços).

Assim, ante a ausência de demais causas de aumento ou diminuição de pena, redimensiono a pena definitiva da apelante para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Ante a pena aplicada, fixo o
regime aberto,
conforme artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal e
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
consistente em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, a ser estipulada e fixada pelo Juízo da Execução.

Por fim, quanto ao pedido de isenção em custas processuais, conforme vem decidindo este Tribunal, entendo ser da competência da Vara de Execuções Penais a análise acerca da miserabilidade do acusado. Nesse sentido:

2. Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Recurso Improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006130012294, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto: MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/02/2020, Data da Publicação no Diário: 02/03/2020).

Ante o exposto, em consonância com a Procuradoria de Justiça, CONHEÇO dos recursos para, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Filipe e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Marcela, apenas para redimensionar a pena definitiva, fixando o regime aberto e substituindo por restritivas de direitos.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000922-95.2022.8.08.0026

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FILIPE VIANA FIGUEIRO DA SILVA, MARCELA OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: LAYLA MACHADO ALMEIDA - ES32585
Advogado do(a) APELANTE: LAYLA MACHADO ALMEIDA - ES32585

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Eminentes pares, após sustentação oral, pedi vista dos autos para melhor análise.

Rememorando, trata-se de apelações interpostas por
Filipe Viana Figueiro da Silva
e
Marcela Oliveira da Silva
em razão de sentença prolatada pelo juízo da 1ª Vara Criminal de Itapemirim, que considerou os réus como incursos na figura tipificada no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, condenando o primeiro à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e, a segunda, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ambos em regime inicial semiaberto.

Em sede de apelação, requer
Filipe
: a) a absolvição e, b) subsidiariamente, a desclassificação da conduta praticada para aquela prevista pelo artigo 28 da Lei n. 11.343/06, bem como c) concessão do benefício da gratuidade de justiça.

A defesa de
Marcela
requer: a) a absolvição ou, b) fixação do regime aberto ou prisão domiciliar e; c) a concessão do benefício da gratuidade de justiça.

As pretensões, contudo, merecem prosperar apenas em parte.

De acordo com a denúncia, no dia 31 de agosto de 2022, por volta das 16h22, na localidade de Gomes, no município de Itapemirim, Diego Van Allen, Filipe Viana Figueiro da Silva e Marcela Oliveira da Silva se associaram para transportar 40 (quarenta) buchas de maconha; 01 (uma) unidade do tamanho de uma caixa de fósforo e 01 (uma) quantia "fragmentada do tamanho de uma bola de tênis, da mesma substância, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiros, em típica atividade de tráfico de drogas.

Depreende-se dos autos que policiais militares, em atendimento de uma solicitação feita pelo CIODES, diante da informação de que os ocupantes do veículo Fiat Uno, cor azul, placa MQX5G81, estavam efetuando disparos de arma de fogo, dirigiram-se ao local dos fatos.

Chegando no local, policiais avistaram o veículo que, ao notar a aproximação, tentou empreender fuga. Entretanto, os denunciados foram perseguidos e identificados, sendo, inclusive, conhecidos da polícia em razão de seus envolvimentos com o crime.

Realizada a abordagem pessoal, a princípio, nada de ilícito foi encontrado com eles, no entanto, em buscas no interior do veículo, foi localizada 01 (uma) bolsa preta contendo os entorpecentes acima mencionados, além da quantia de R$188,10 (cento e oitenta e oito reais e dez centavos) em diversas notas "trocadas".

Desta forma, de acordo com o Parquet, pelas circunstâncias da prisão, pela apreensão das drogas, bem como pela dinâmica dos fatos, resta claro que os denunciados estavam associados com a finalidade de praticarem juntos o transporte dos entorpecentes, para fins de venda no varejo.

Assim, quanto ao
pleito absolutório
, sem razão as defesas.

Verifico que materialidade e autoria restaram devidamente comprovadas mediante auto de prisão em flagrante delito (folha 05), boletim unificado (folhas 07/09), auto de apreensão (folhas 52/53), auto de constatação de substância entorpecente (folha 54), relatório final de inquérito policial (folhas 64/68), bem como pelas declarações colhidas em sede extrajudicial e em juízo, restando hígida a condenação.

Filipe, em sede judicial (mídia anexa aos autos digitais), negou a prática do crime, alegando que a droga lhe pertencia, porém, que a mesma se destinava a consumo pessoal:

[...] Que foi em Cachoeiro na data de hoje comprar duzentos e cinquenta reais de maconha, para consumo, pois usa maconha há dez anos; que comprou a referida maconha no bairro Amaral em Cachoeiro, de uns meninos que estavam na pista; que ao voltar de ônibus de Cachoeiro, ligou para seu amigo Diego para levar o declarante e sua família para ver uma casa em que o declarante estava alugando no Gomes; que no caminho a viatura mandou que o carro parasse e o Diego parou na hora; que na abordagem foi encontrada sua droga, porém a mesma estava em uma sacola no banco do carro; que a droga apreendida é de sua propriedade; que a droga não é de Marcela; que a droga também não é de Diego; que não vende drogas; que não vende drogas com Diego; que não sabe dizer se o Diego vende drogas; que a Marcela não vende drogas; que o carro Fiat Uno em que o declarante, a Marcela e o Diego estavam é do Diego; que não houve em momento algum disparo de arma de fogo, por parte dos integrantes do carro em que estava; que não tem arma de fogo. [...]

Em juízo (mídia anexa aos autos digitais), Marcela também negou a autoria do crime:

[...] Que é usuária de drogas, mais especificamente maconha; que Filipe é usuário de maconha; que hoje, juntamente com o Filipe e sua filha, vieram da cidade de Marataízes de ônibus, por volta de dez e pouca, que desceram na rodoviária de Marataízes e o Filipe chamou o seu amigo de nome Diego, para levar a declarante e o Filipe no Gomes; que pararam na casa do Gabriel "GBRAID", na entrada de ltaóca, amigo do Filipe; a declarante deu banho em sua filha, almoçaram no local e horas depois o Diego buscou o casal na casa do Gabriel em direção a casa em que o casal estava alugando no Gomes, que no caminho foram parados pela polícia militar, que a droga que foi encontrada estava na bolsinha preta, porém a droga não é da declarante e a mesma não sabia que a droga estava na bolsa, que não foi ela que a colocou na bolsa; que a droga é de Filipe; que não vende drogas; que o Filipe não vende drogas; que o Diego não vende drogas; que em momento algum houve disparo de arma de fogo por parte dos integrantes do veículo; que o carro é do Diego, um Uno cor azul escuro. [...]

Por outro lado, as testemunhas apresentaram informações diversas e coerentes entre si, de modo a corroborar para a veracidade dos fatos narrados na denúncia.

O PM Júlio César Medeiros Perin, em juízo (mídia anexa aos autos digitais), afirmou o seguinte:

[...] Por determinação do CIODES, esta guarnição [...] prosseguiu para localidade do Gomes, onde teria um veículo Fiat Uno de cor verde desbotado com seus ocupantes efetuando disparos de arma de fogo. Durante o deslocamento para o bairro, a guarnição se deparou com o veículo Fiat Uno de cor azul, placa MQX 5G81, que, ao perceber a presença da viatura, acelerou o veículo curvando bruscamente para dentro do bairro Gomes. Com base nisso, a guarnição efetuou sinais sonoros e luminosos para o veículo parar e ser efetuado a abordagem. Após a parada do veículo, os ocupantes desceram e foi realizada uma busca pessoal em ambos, não sendo nada de ilícito localizado no corpo dos dois. Dentro do veículo, estava a Sra. Marcela Oliveira da Silva, que se identificou como cônjuge de um dos abordados [...]. Após os procedimentos de segurança, os abordados foram identificados via CIODES, sendo que um deles, o Sr Felipe Viana Figueiredo da Silva, passou um nome falso, Cristian Viana Moreira, para os militares, contudo, um dos militares conhecia o abordado de outras ocorrências de tráfico de drogas e abordagens em locais de conhecido tráfico e o identificou corretamente, sendo então localizado no sistema SISPES um mandado de prisão em seu desfavor, n. do mandado: 0002418-i0.2022.8.08.0011.01.0003-13, da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim [...]. Durante a busca veicular, foi localizado uma sacola com um conteúdo com cheiro bem peculiar e, ao ser aberta, foi constatado que se tratava de substância análoga à maconha, sendo um pedaço do tamanho de 02 (duas) caixas de fósforo, 40 (quarenta) buchas já recortadas para a comercialização, e fragmentos aproximadamente do tamanho de uma bola de tênis, R$ 188,10 em notas trocadas e uma nota de 500 kwanzas (moeda de origem angolana) [...]

Ademais, no mesmo sentido foi o depoimento, em juízo (mídia anexa aos autos digitais), do PM Cláudio César Nascimento de Souza.

Neste ínterim, compete reforçar a validade dos depoimentos policiais em juízo, porquanto referentes ao exercício de sua função, desfrutando, pois, de fé pública. Eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestados em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AgRg no HC 782.347/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2022, DJe 28/11/2022)

Os apelantes não lograram êxito em desqualificar a versão trazida pelos policiais militares, no sentido de que traziam drogas destinadas à comercialização.

Outrossim, não parece crível que a apelante desconhecesse o fato de que o material, de tamanho e volume considerável estava escondido em sua bolsa.

Assim, considerando-se o que foi dito pelos policiais civis envolvidos na apreensão dos tóxicos e, ainda, a compatibilidade destes com os demais elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou comprovado que os acusados praticaram o crime previsto pelo artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, de modo que se torna impossível acolher o pleito absolutório sustentado por ambas as defesas.

Uma vez que restou clara a configuração do crime de tráfico de drogas, verifico ser impossível, também, o acolhimento do pedido da defesa de Filipe, pleiteando a
desclassificação para o delito previsto pelo artigo 28, da Lei n. 11.343/06
, até porque a condição de usuário não impede que o mesmo comercialize drogas e quantidade de drogas apreendidas se mostra incompatível com mero uso.

Malgrado não tenha sido objeto de impugnação recursal, constato que
há reparos a serem efetivados na dosimetria e individualização da pena de Marcela
, que havia sido fixada, anteriormente, em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na primeira fase da dosimetria, agiu corretamente o Magistrado ao fixar a pena-base em seu valor mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase, ante a inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, não houve alteração no quantum da pena.

Na terceira fase, porém, verifico que o Magistrado aplicou a fração de 1/6 referente à causa de diminuição de pena descrita pelo artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 sem a devida fundamentação.

Sendo primária e sem antecedentes não vislumbro motivos para não aplicar em seu favor a fração máxima, ou seja, 2/3 (dois terços).

Assim, ante a ausência de demais causas de aumento ou diminuição de pena, redimensiono a pena definitiva da apelante para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Ante a pena aplicada, fixo o
regime aberto,
conforme artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal e
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
consistente em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, a ser estipulada e fixada pelo Juízo da Execução.

Por fim, quanto ao pedido de isenção em custas processuais, conforme vem decidindo este Tribunal, entendo ser da competência da Vara de Execuções Penais a análise acerca da miserabilidade do acusado. Nesse sentido:

2. Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Recurso Improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006130012294, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/02/2020, Data da Publicação no Diário: 02/03/2020).

Ante o exposto, em consonância com a Procuradoria de Justiça, CONHEÇO dos recursos para, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Filipe e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Marcela, apenas para redimensionar a pena definitiva, fixando o regime aberto e substituindo por restritivas de direitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para negar provimento ao recurso.