Tribunal: TJES
Processo: 5010168-11.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-05-02

Ementa:
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADMISSIBILIDADE PARCIAL. MÉRITO. RESPONSABILIDADE PELA MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. EMPRESA QUE FAZ PARTE DA CADEIA DE FORNECEDORES DO PLANO DE SAÚDE. POSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. PROBABILIDADE DO DIREITO DO AUTOR. DECISÃO MANTIDA.

1. Não se conhece de matéria aduzida no agravo de instrumento que não foi examinada pelo juízo de primeiro grau, por flagrante supressão de instância. Precedentes TJES.

2. O c. STJ possui entendimento firme no sentido de que os princípios da boa-fé, cooperação, transparência e informação, devem ser observados pelos fornecedores, diretos ou indiretos, principais ou auxiliares, enfim todos aqueles que, para o consumidor, participem da cadeia de fornecimento. Precedentes.

3. No caso dos autos, os elementos acostados ao feito demonstram haver indícios de que a Agravante, em atuação conjunta com o plano de saúde, realizava os agendamentos das sessões junto às clínicas credenciadas ao plano de forma descontínua e ineficiente, sem prestar a devida assistência ao consumidor, a justificar a probabilidade do direito autoral.

4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5010168-11.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: G-VIX SOLUCOES EM SAUDE E EDUCACAO EIRELI - ME
AGRAVADO: H. S. D. C.
RELATOR(A):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADMISSIBILIDADE PARCIAL. MÉRITO. RESPONSABILIDADE PELA MÁ PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. EMPRESA QUE FAZ PARTE DA CADEIA DE FORNECEDORES DO PLANO DE SAÚDE. POSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. PROBABILIDADE DO DIREITO DO AUTOR. DECISÃO MANTIDA.

1. Não se conhece de matéria aduzida no agravo de instrumento que não foi examinada pelo juízo de primeiro grau, por flagrante supressão de instância. Precedentes TJES.

2. O c. STJ possui entendimento firme no sentido de que os princípios da boa-fé, cooperação, transparência e informação, devem ser observados pelos fornecedores, diretos ou indiretos, principais ou auxiliares, enfim todos aqueles que, para o consumidor, participem da cadeia de fornecimento. Precedentes.

3. No caso dos autos, os elementos acostados ao feito demonstram haver indícios de que a Agravante, em atuação conjunta com o plano de saúde, realizava os agendamentos das sessões junto às clínicas credenciadas ao plano de forma descontínua e ineficiente, sem prestar a devida assistência ao consumidor, a justificar a probabilidade do direito autoral.

4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010168-11.2022.8.08.0000

SESSÃO: 28/03/2023

R

E

L

A

T

Ó

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I

O

O SR. DESEMBARGADOR RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):-

Trata-se de agravo de instrumento interposto por G-VIX SOLUCOES EM SAUDE E EDUCACAO EIRELI - ME contra a decisão que, na ação de obrigação de fazer e indenização por danos morais ajuizada por H. S. D. C., menor representado por seu genitor DIOGO BREDA DE CARVALHO, deferiu a antecipação da tutela, para determinar à Agravante e ao plano de saúde UNIMED VITÓRIA que “
forneçam e agendem corretamente e de forma contínua os tratamentos médicos prescritos para o Autor, sendo estes: TRÊS sessões de terapia ocupacional por semana, fonoterapia TRÊS vezes por semana, e duas sessões diárias de fisioterapia neuromotora (neurofuncional) pediátrica CINCO vezes por semana, sem limitação de sessões, haja vista já estarem incluídos no rol de procedimentos e na rede conveniada do primeiro Requerido
”.

A Agravante pugna, liminarmente, pela concessão de efeito suspensivo ao recurso, sustentando, em síntese, que (i) não faz parte da relação material existente entre o Agravado e o seu plano de saúde (UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO), sendo parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda; (ii) a Agravante não possui condições materiais de atender à decisão agravada; (iii) ficou demonstrado que havia rede de credenciados a atender o menor Agravado, com profissionais qualificados e com devida realização dos agendamentos; (iv) a ordem de concentração das terapias, em uma única clínica, em horários exigidos pelo representante do Agravado, com profissionais de sua preferência, inviabiliza o cumprimento pela Agravante, que é mera intermediadora do plano de saúde com clínicas credenciadas.

O recurso foi redistribuído por dependência ao agravo de instrumento nº 5009672-79.2022.8.08.0000, anteriormente distribuído a esta Relatoria, conforme decisão ID 3584102.

Decisão ID 3648637, recebendo o recurso apenas no efeito devolutivo.

Contrarrazões no ID 3864598, pelo não provimento.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

*

O SR. DESEMBARADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Doutor Igor, por se tratar de segredo de justiça, se Vossa Excelência puder omitir o nome das partes quando da sustentação, senão terei que pedir licença à assistência.

*

O SR. ADVOGADO IGOR VIEIRA MACEDO:-

Senhor Presidente, não há necessidade. Omitiremos o nome das partes para que o sigilo seja garantido.

Cumprimento a Presidência desta Câmara; cumprimento, na pessoa do Eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, os demais Desembargadores (tive a honra de ser seu aluno e aprender bastante com o Dr. Raimundo Siqueira Ribeiro), os Servidores presentes, os Colegas, o Ministério Público, na pessoa da Dra. Andrea Rocha, a quem estimo e também concordo com o Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama quando diz que tem uma brilhante carreira dentro do Ministério Público.

Trata-se de Agravo de Instrumento em face de uma decisão que concedeu a tutela de urgência ao pedido de um genitor, para que fosse realizado o atendimento do menor, seu filho, em relação a um plano de saúde do autor e, no caso, a agravante, a quem represento, que é uma clínica.

Na ação de 1ª Instância, foi solicitada uma obrigação de fazer em relação ao plano e à ora agravante, para que fossem garantidas algumas sessões de terapia ao menor. Segundo o Eminente Magistrado, aqui consta da decisão, diz o seguinte:

"Ao que parece, a divergência existente na relação material subjacente se dá pelo fato de que o agendamento dos tratamentos do autor tenha acontecido de maneira descompassada, até mesmo porque são várias as terapias e vários são os números de sessões semanais."

De acordo com o dispositivo, o Magistrado concede as sessões requeridas pelo autor na tutela de urgência. No entanto, a ora agravante entende que o Magistrado se equivocou, principalmente em relação à sua função dentro do processo. Então, de pronto, gostaria de fazer uma explicação ao nobre Relator e aos demais membros desta Câmara.

A agravante é uma clínica que presta serviço ao plano de saúde do autor. Portanto, ela, na condição de prestadora de serviço, atende àquilo que o plano, que é o plano de saúde do autor, determina e faz os atendimentos normais, conforme faz com todos os demais pacientes do plano.

Nesse sentido, há de se esclarecer também que a agravante não é clínica que atende ao menor, ela faz a gestão das clínicas, ela apenas faz a intermediação do plano com as clínicas credenciadas. Então, ela é o call center que recebe as ligações, faz a intermediação, conforme a orientação do paciente.

O paciente liga para essa ora agravante, marca a sua sessão - dia, horário e local -, e a agravante faz conforme a solicitação do próprio paciente. Portanto, entende, nesse sentido, que fora incluída no polo passivo da ação equivocadamente, principalmente com a determinação emanada pelo Juízo de 1ª Instância quando determina que ela garanta esse atendimento e essas sessões.

Conhecemos a jurisprudência desse Tribunal a respeito da supressão de instância, no caso da alegação de ilegitimidade de parte no agravo de instrumento, mas gostaríamos de fazer coro a alguns doutrinadores que entendem que, principalmente nesse caso em que há a determinação, uma imposição do Poder Judiciário a respeito da agravante, a única saída que lhe caberia seria o agravo de instrumento. Portanto, é o único meio em que ela pode se defender e alegar a sua ilegitimidade, esse é o momento, uma vez que o Juízo postergou essa análise ao momento do saneamento, e a decisão continua pendendo sobre a sua cabeça.

Pugnamos, então, pelo princípio da causa madura, do artigo 1.013, também aplicável nos casos de agravo de instrumento, e que essa Corte olhasse com mais acuidade essa situação. Da mesma forma, em relação à questão da teoria da asserção, também muito aventada nos tribunais (não seria diferente nesta Corte). Trarei o que ensina o já citado Doutor Fredie Didier:

(...).

Se alguém se afirma filho de outrem e, por isso, pede-lhe alimentos, possui legitimidade
ad causam
, mesmo que se comprove, posteriormente, a ausência de vínculo de filiação, quando será o caso de improcedência do pedido de carência de ação. (...).

Se o autor pretende a obtenção de verba decidida contratualmente, mas demanda contra alguém estranho ao contrato, da própria estipulação da causa de pedir, é possível aferir a ilegitimidade. O Magistrado, nesse caso, indeferirá a petição inicial sem exame do mérito.

É, nesse caso, o que entendemos que ocorre, uma vez que o plano de saúde é o responsável por prover o atendimento do autor (ora agravado), e não a clínica que presta serviço ao plano; a clínica, não, a G-VIX, que é a prestadora de serviços do plano, que intermedia as relações entre o paciente e as clínicas que atendem ao paciente.

Gostaríamos de pugnar novamente para que esta Corte reavalie essa questão, do ponto de vista do amplo direito à defesa e, também, da causa madura, prevista no artigo 1.013 do Código de Processo Civil.

Reforçamos, também, a inexistência, no caso concreto, dos requisitos para a concessão da medida liminar. Por quê? Porque, nesse caso, o autor (ora agravado) alega que há a falta de atendimento. No entanto, a ora agravante, apesar de não realizar os atendimentos, comprova que todas as ligações feitas pelo ora agravado foram atendidas, foram direcionadas para aquelas clínicas do plano do agravado que estavam disponíveis naquele momento. Portanto, não havia, nesse caso, a recusa de atendimento por parte da agravante e nem poderia haver, uma vez que é um call center que recebe todas as ligações de todos os pacientes do plano e os transfere para as clínicas que são de desejo desses pacientes. No entanto, o que fica claro é que o agravado, em relação ao seu pedido, deseja, na verdade, ter o atendimento em determinada clínica, em determinado horário e em determinado local, eis a razão da divergência.

É importante, também, nesse caso, reforçar o seguinte: esse processo deriva de outro processo judicial do próprio agravado, em que solicitou uma especialidade de atendimento chamada treine e essa especialidade lhe fora negada pelo Poder Judiciário. Então, lançou mão desse processo, para que houvesse o atendimento dentro da rede normal do plano, com um tipo de especialidade normal, sem especialidade.

Ocorre que, da mesma maneira que exigia na outra ação, nessa ação, o ora agravado exige que os profissionais, as clínicas e todo o seu entorno, ajam da maneira como exige o procedimento especial, o que não é o caso, eis a razão da divergência e eis a insurgência em relação ao Poder Judiciário. Na verdade, uma forma de tentar burlar a decisão anterior, que negou o acesso ao que ele entende devido. Então, ele acessa a rede normal do plano, ele mesmo confessa aqui, dizendo que não necessitaria de intervenção do Poder Judiciário, mas o faz em razão de não ter aquilo que deseja, qual seja: dias, horários, profissionais específicos e locais específicos.

Portanto, tendo em vista que foram juntadas inclusive as comprovações de agendamento, entendemos que não há motivo para a manutenção ou mesmo o deferimento da tutela de urgência.

Da mesma maneira, não há perigo em relação ao atendimento do agravado, uma vez que todas as solicitações feitas pelo agravado em relação a dia, horário, profissional e local também lhe foram atendidas.

E mais, existe, no processo, documento 9, que demonstra todos esses agendamentos, todos os profissionais disponibilizados e, também, tudo aquilo que a empresa realizou, tudo aquilo que a ora agravante realizou em favor do agravado. Também, não entendemos presente o perigo de dano em relação ao atendimento pela rede apta.

Veja, como o agravado ingressou com procedimento judicial em razão de ter sido lhe negado um atendimento especializado, ele tenta trazer para esse mesmo processo o mesmo entendimento, inclusive com o mesmo laudo médico.

Ora, se o Judiciário havia lhe negado no caso anterior, com o laudo médico, imagine nesse momento, com o mesmo laudo, na rede tradicional!

Acreditamos, portanto, e pugnamos no sentido de que essa decisão seja revista, uma vez que há risco inverso nesse caso. Por quê?

Como a agravante não é clínica, ela não consegue realizar atendimento, como ela não é o plano de saúde, ela não consegue obrigar que as clínicas atendam em dia, horário e local desejado pelo agravado. Portanto, está pendendo sobre a sua cabeça a espada da justiça com uma multa diária de R$200,00 (duzentos reais), com a qual não consegue arcar, com o máximo de R$10.000,00 (dez mil reais), com uma obrigação que ela não consegue cumprir, nos termos da decisão proferida.

Assim sendo, pedimos a Vossas Excelências, ao Eminente Relator e aos demais membros desta Câmara, o provimento desse agravo de instrumento.

Obrigado.

*

O SR. DESEMBARADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Agradeço e parabenizo o Douto Advogado, Doutor Igor Vieira Macedo, pela sustentação empreendida e concedo a palavra ao Eminente Relator, Desembargador Rodrigo Ferreira Miranda, para efeito de voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):-

Trata-se de agravo de instrumento interposto por G-VIX SOLUCOES EM SAUDE E EDUCACAO EIRELI – ME contra a decisão proferida na ação de obrigação de fazer e indenização por danos morais ajuizada por H. S. D. C., menor representado por seu genitor DIOGO BREDA DE CARVALHO, ora Agravado.

Na origem, H. S. D. C. (menor) ajuizou a ação de obrigação de fazer c/c danos morais pretendendo que UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e G-VIX SOLUCOES EM SAUDE E EDUCACAO EIRELI – ME, ora Agravante, fossem compelidas a fornecer continuamente os procedimentos solicitados pelos médicos assistentes do autor e já autorizados pela operadora do plano de saúde, quais sejam, fisioterapia neuromotora pediátrica, terapia ocupacional e fonoterapia, em virtude de reiterados cancelamentos e indisponibilidade de vagas junto às clínicas credenciadas.

Na decisão agravada, o juízo de origem
deferiu
a antecipação da tutela, para determinar à Agravante e ao plano de saúde UNIMED VITÓRIA que “
forneçam e agendem corretamente e de forma contínua os tratamentos médicos prescritos para o Autor, sendo estes: TRÊS sessões de terapia ocupacional por semana, fonoterapia TRÊS vezes por semana, e duas sessões diárias de fisioterapia neuromotora (neurofuncional) pediátrica CINCO vezes por semana, sem limitação de sessões, haja vista já estarem incluídos no rol de procedimentos e na rede conveniada do primeiro Requerido
”.

A Agravante sustenta, em síntese, que (i) não faz parte da relação material existente entre o Agravado e o seu plano de saúde (UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO), sendo
parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda;
(ii) a Agravante não possui condições materiais de atender à decisão agravada; (iii) ficou demonstrado que havia rede de credenciados a atender o menor Agravado, com profissionais qualificados e com devida realização dos agendamentos; (iv) a ordem de concentração das terapias, em uma única clínica, em horários exigidos pelo representante do Agravado, com profissionais de sua preferência, inviabiliza o cumprimento pela Agravante, que é mera intermediadora do plano de saúde com clínicas credenciadas.

Pois bem.

PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO – INADMISSIBILIDADE PARCIAL DO RECURSO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA

De início, suscito de ofício a preliminar de inadmissibilidade parcial do recurso, com relação especificamente ao pedido de reconhecimento da ilegitimidade passiva da empresa Agravante.

O referido argumento, que trata de condição da ação, não foi enfrentado pelo magistrado
a quo
, tampouco na decisão agravada, de modo que sua apreciação, pela via do presente agravo de instrumento, revela-se inapropriada, por flagrante supressão de instância, ainda que se trate de matéria de ordem pública.

Nesse mesmo sentido, citam-se precedentes deste e. TJES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. SANTA CASA. MÉDICO MEMBRO DO CORPO CLÍNICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SEM APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESAUTORIZAÇÃO DA ENTRADA NAS DEPENDÊNCIAS DO HOSPITAL. APURAÇÃO DE FALTAS DISCIPLINARES GRAVES. MEDIDA ADEQUADA FRENTE AOS FATOS APURADOS. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO CONFIGURAÇÃO SUMÁRIA DE VIOLAÇÃO. AUSENTES OS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/2015. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública.

2. (omitido)

7. Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199002061, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA SERVIDOR PÚBLICO CONFECÇÃO DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS OBRIGAÇÃO DO ENTE PÚBLICO PRECEDENTES RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO DECISÃO MANTIDA.

1.
Embora as teses suscitadas no recurso sejam passíveis de conhecimento de ofício por se tratarem de matéria de ordem pública ilegitimidade da autoridade coatora e inadequação da via eleita , o Juízo a quo ainda não teve oportunidade de se pronunciar. Logo, eventual decisão a esse respeito diretamente pelo Órgão ad quem importará em supressão de instância, sendo prudente aguardar a manifestação da douta magistrada de primeiro grau acerca das matérias ventiladas no agravo.

2. (omitido)

5. Recurso conhecido, mas desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199011818, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 24/02/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO ILEGITIMIDADE DO IPAJM FIGURAR NO POLO PASSIVO NAS AÇÕES EM QUE SE BUSCA ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA MATÉRIA NÃO DISCUTIDA NO JUIZO A QUO IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA RECURSA, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA RECURSO IMPROVIDO.

1. A agravante sustenta, em síntese, que é parte ilegítima para figurar no polo passivo do mandado de segurança em que se pretende a isenção de imposto de renda pleiteada pela agravada.

2.
Quanto à ilegitimidade passiva do agravante, verifico que tal matéria não foi objeto de análise no juízo de 1º grau, ficando, portanto, vedada sua apreciação neste Órgão Recursal, sob pena de se configurar supressão de instância
.

3. Recurso improvido.

(TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 024189000318, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 11/03/2020)

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso na parte que se refere à alegação de ilegitimidade passiva
ad causam
.

É como voto.

MÉRITO

A controvérsia devolvida em sede de agravo de instrumento limita-se, na parte conhecida, à definição se é devida a condenação provisória da empresa ré/Agravante, na “
obrigação específica de fazer, consistente na concessão da cobertura pretendida na petição inicial, no sentido de, no prazo de quarenta e oito horas, forneçam e agendem
corretamente e de forma contínua
os tratamentos médicos prescritos para o Autor, sendo estes: TRÊS sessões de terapia ocupacional por semana, fonoterapia TRÊS vezes por semana, e duas sessões diárias de fisioterapia neuromotora (neurofuncional) pediátrica CINCO vezes por semana, sem limitação de sessões,
haja vista já estarem incluídos no rol de procedimentos e na rede conveniada do primeiro Requerido
”.

A Recorrente afirma que a obrigação de fazer determinada na decisão agravada é impossível de ser cumprida pela Agravante, visto que não figura, em nenhuma hipótese, como responsável pelo cumprimento da obrigação, por ser mera intermediadora do plano de saúde com as clínicas credenciadas.

Da análise das razões de recurso, verifica-se não assistir razão à Recorrente.

Inicialmente, cumpre esclarecer que, a despeito de os argumentos também serem afetos à condição da ação, cuja análise não foi admitida no presente julgamento, verifica-se que, por se relacionarem com o mérito do pedido deferido na decisão agravada, é cabível a sua análise em sede do recurso de agravo de instrumento.

É o que passo a analisar.

Conforme se extrai da inicial, o pedido autoral
não
se refere à
autorização
dos tratamentos prescritos pelo médico assistente do menor, o que, conforme narrado pelo próprio Agravado, já foi deferido pelo plano de saúde requerido (UNIMED VITÓRIA).

A demanda originária foi ajuizada em razão da suposta
falha na prestação dos serviços
de assistência médica, que deveriam ser fornecidos pelo plano de saúde, com participação da empresa ora Agravante na cadeia de fornecimento do serviço (agendamento).

Conforme elementos de prova acostados aos autos de origem, há indícios de que a Agravante, em atuação conjunta com o plano de saúde, realizava os agendamentos das sessões junto às clínicas credenciadas ao plano de forma descontínua e ineficiente, sem prestar a devida assistência ao consumidor.

É o que se extrai dos documentos acostados à inicial (ID 16942767 dos autos originários), que revelam que, a despeito de serem agendadas as sessões, os atendimentos eram desmarcados, sem o cumprimento do dever de informação pela Agravante.

Nesse sentido, a jurisprudência do c. STJ é no sentido de haver solidariedade entre os prestadores de serviços quando fundada a demanda em sua má prestação. Vejamos, em caso análogo:

DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. PRESTADORES DE SERVIÇO. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. DESCREDENCIAMENTO. INTERRUPÇÃO DE TRATAMENTO ONCOLÓGICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA CONFIGURADA.

1. Ação ajuizada em 19/11/2014. Recursos especiais interpostos em 14/10/2015 e 25/08/2015. Autos distribuídos ao gabinete em 24/03/2017. Julgamento: CPC/73.

2. Ação de obrigação de fazer que busca a garantia de continuidade de tratamento de quimioterapia em hospital descredenciado pelo plano de saúde.

3. O propósito dos recursos especiais interpostos é definir o alcance da responsabilidade do hospital e da operadora de plano de saúde pela negativa e embaraço do atendimento médico do consumidor.

4. Ausentes os vícios do art. 535, II do CPC/73, rejeitam-se os embargos de declaração.

5. A ausência de decisão acerca dos argumentos invocados pela recorrente e do dispositivo legal indicado como violado, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.

6. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado - quando suficiente para a manutenção de suas conclusões - impede a apreciação do recurso especial.

7. O CDC estabelece a responsabilidade solidária daqueles que participam da introdução do serviço no mercado por eventuais prejuízos causados ao consumidor (art. 7º, parágrafo único e art. 14).

8. Os princípios da boa-fé, cooperação, transparência e informação, devem ser observados pelos fornecedores, diretos ou indiretos, principais ou auxiliares, enfim todos aqueles que, para o consumidor, participem da cadeia de fornecimento. 9. O entendimento exarado pelo Tribunal de origem encontra-se em consonância com o do STJ, no sentido que existe responsabilidade solidária entre a operadora de plano de saúde e o hospital conveniado, pela reparação dos prejuízos sofridos pela beneficiária do plano decorrente da má prestação dos serviços; configurada, na espécie, pela negativa e embaraço no atendimento médico-hospitalar contratado.

10. Recurso especial de FUNDAÇÃO ANTÔNIO PRUDENTE parcialmente conhecido, e nessa parte, desprovido.

11. Recurso especial de UNIMED PAULISTANA SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO conhecido e desprovido.

(REsp n. 1.725.092/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 23/3/2018.)

Os argumentos relativos à suposta demonstração de que havia rede de credenciados a atender o menor Agravado, com profissionais qualificados e com a devida realização dos agendamentos, deve ser objeto de dilação probatória, não possuindo o condão de, neste momento inicial do feito, afastar a probabilidade do direito pleiteado pelo autor.

Ademais, não se verifica razão no tocante à impossibilidade do cumprimento da medida, sobretudo ao se considerar que a decisão agravada apenas determinou, em relação à empresa Agravante, a prestação adequada do serviço que já havia sido autorizado pelo plano de saúde e que, ao menos em tese, na qualidade de credenciada, a Agravante possui plenas condições de cumprir.

Como prova de sua possibilidade, a própria Agravante acostou “e-mails” com as tratativas para agendamentos das sessões na forma como determinada liminarmente.

Por fim, também não prospera a alegação de que seria impossível cumprir a determinação de concentração das terapias, em uma única clínica, em horários exigidos pelo representante do Agravado, com profissionais de sua preferência, uma vez que não houve qualquer ordem judicial nesse sentido, mas apenas do fornecimento das terapias na quantidade semanal prescrita pelo médico.

Assim, não merece reparos a decisão agravada.

Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso, e na parte conhecida, NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Voto no mesmo sentido.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Senhor Presidente, o PJE não faz a distinção de votação segmentada. Então, vou ressalvar, e até adianto, que vou pedir vista de todo o conteúdo, da preliminar e do mérito, que o relator irá votar.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Os autos irão com vista ao gabinete do Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

*

gvg
*

SESSÃO: 25/04/2023

V

I

S

T

A

VOTO DIVERGENTE

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Rememoro tratar-se de agravo de instrumento interposto pela
G-VIX SOLUÇÕES EM SAÚDE E EDUCAÇÃO EIRELI – ME
contra decisão proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais” ajuizada em seu desfavor e da
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
por
HEITOR SANGLARD DE CARVALHO
, que deferiu a tutela de urgência para determinar que às requeridas que forneçam e agendem “corretamente e de forma contínua os tratamentos médicos prescritos para o Autor, sendo estes: três sessões de terapia ocupacional por semana, fonoterapia três vezes por semana, e duas sessões diárias de fisioterapia neuromotora (neurofuncional) pediátrica cinco vezes por semana, sem limitação de sessões”.

Na sessão pretérita, o eminente Relator, Desembargador Substituto Rodrigo Ferreira Miranda, suscitou, de ofício, preliminar de não conhecimento do recurso quanto à alegação de ilegitimidade passiva da agravante, por entender que o referido argumento “não foi enfrentado pelo magistrado a quo, tampouco na decisão agravada, de modo que sua apreciação, pela via do presente agravo de instrumento, revela-se inapropriada, por flagrante supressão de instância, ainda que se trate de matéria de ordem pública”.

No mérito, proferiu voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, por concluir que “não se verifica razão no tocante à impossibilidade do cumprimento da medida, sobretudo ao se considerar que a decisão agravada apenas determinou, em relação à empresa Agravante, a prestação adequada do serviço que já havia sido autorizado pelo plano de saúde e que, ao menos em tese, na qualidade de credenciada, a agravante possui plenas condições de cumprir”.

Na oportunidade, solicitei vista dos autos para analisar com mais proximidade a matéria sob exame.

De início, discordo no nobre Relator quanto ao não conhecimento do recurso quanto à alegação de ilegitimidade passiva da agravante.

Isso porque, revela-se plenamente possível o enfrentamento de questões de ordem pública, entre elas aquelas relacionadas às condições da ação, de forma direta pelo órgão
ad quem
, ou seja, ainda que tais matérias não tenham sido submetidas ao juízo de origem, desde que respeitado o contraditório, considerando que é vedada a prolação de decisão com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10, do CPC).

Pela possibilidade do exame das matérias de ordem pública sem incursão em supressão de instância colhem-se os seguintes julgados:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DA FAZENDA. EFEITO TRANSLATIVO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ART. 485, VI, DO CPC. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA, ART. 6º, § 5º, DA LEI Nº 12.016/2009. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 628 DO STJ. PRECEDENTES STJ E DESTA AUGUSTA CASA. PRELIMINAR ACOLHIDA. 1. Sustenta o Estado do Ceará a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, sob pálio de que a segurança fora impetrada contra o secretário da sefaz/CE; 2. Por se tratar de matéria de ordem pública e em razão do princípio translativo dos recursos, é permitido ao órgão julgador ad quem suscitar a questão de ofício ou mediante provocação (caso vertente), sem incorrer em supressão de instância;3. Na hipótese sub oculi, o sujeito passivo no mandado de segurança deve ser a autoridade que detém o poder para ordenar a tributação do ICMS difal fulcrado na LC nº 190/2022 e, não, o Secretário da Fazenda, porquanto não tem competência legal para determinar a liberação das mercadorias apreendidas, supervisionar, planejar, administrar e executar as atividades de fiscalização e de imposição tributária, bem assim não ostenta legitimidade com vistas a responder mandado de segurança impetrado contra atos concretos levados a efeito pelos agentes do fisco estadual;4. Preliminar acolhida. (TJCE; AgInt 0637770-67.2022.8.06.0000/50001; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iraneide Moura Silva; DJCE 14/03/2023; Pág. 93)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUTORIDADE COATORA. A ATUAÇÃO FORA DO EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO PODER PÚBLICO. EFEITO TRANSLATIVO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. É cabível mandado de segurança contra ato praticado por autoridade, de qualquer categoria e seja qual for a função exercida, que agir ilegalmente ou com abuso de poder. Em se tratando o ato impugnado praticado por pessoa jurídica de direito privado, ainda que delegatária de serviços públicos, fora de suas atribuições públicas, não é cabível mandado de segurança, em razão da ilegitimidade passiva. Por se tratar de matéria de ordem pública e em razão do princípio translativo dos recursos, é permitido ao órgão julgador suscitar a questão de ofício, sem incorrer em supressão de instância. Feito extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, e art. 10, caput, da Lei nº 12.016/09. (TJMG; AI 1918063-28.2022.8.13.0000; Vigésima Primeira Câmara Cível Especializada; Rel. Des. José Eustáquio Lucas Pereira; Julg. 30/11/2022; DJEMG 02/12/2022)

No caso concreto, a parte requerida, ora agravante alegou ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, argumento sobre o qual o autor, ora agravado, teve oportunidade de se manifestar em sede de contrarrazões, o que legitima o pronunciamento desta Corte de Justiça acerca da matéria.

Note-se que o próprio Superior Tribunal de Justiça encampa o entendimento ora adotado, com a ressalva de que, exclusivamente quando atua enquanto instância extraordinária, não lhe é dada a análise de matérias de ordem pública não examinadas nas instâncias ordinárias em observância ao requisito constitucional do prequestionamento, conforme delineado pelo aresto abaixo colacionado:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. OMISSÃO. NÃO VERIFICADA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 211/STJ. FICTO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283/STF. ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. MULTA. NÃO AUTOMÁTICA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 3. Inviável a análise de violação de dispositivos de lei não prequestionados na origem, apesar da oposição de embargos de declaração. Súmula nº 211/STJ. 4. A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/2015), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação do art. 1.022 do CPC/2015, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que, uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei.
5. As questões de ordem pública, embora passíveis de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias, não prescindem, no estreito âmbito do recurso especial, do requisito do prequestionamento.
6. Na hipótese, o acolhimento da pretensão recursal demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento inviável ante a natureza excepcional da via eleita, conforme dispõe o enunciado da Súmula nº 7/STJ. 7. A subsistência de fundamento não atacado apto a manter a conclusão do aresto impugnado impõe o não conhecimento da pretensão recursal. Súmula nº 283/STF. 8. A Segunda Seção decidiu que a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 não é automática, pois não se trata de mera decorrência lógica da rejeição do agravo interno. Precedente. 9. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.910.672/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 28/9/2022)

Nesse contexto, respeitosamente,
REJEITO
a preliminar de não conhecimento parcial suscitada de ofício pelo nobre Relator.

Na sequência, em que pese a alegada ilegitimidade passiva sustentada pela agravante, observa-se que a sua manutenção no polo passivo da ação originária se justifica a partir do pedido indenizatório formulado na inicial, com base na alegada má prestação de serviços da clínica quanto às solicitações de agendamento das consultas autorizadas pela operadora de saúde.

No entanto, em relação às obrigações impostas pela decisão liminar ora recorrida, ou seja, fornecimento e agendamento de forma contínua os tratamentos médicos prescritos para o autor, não identifico o liame necessário para imputar a medida à parte ora agravante.

Isso porque, a empresa
G-VIX SOLUÇÕES EM SAÚDE E EDUCAÇÃO EIRELI – ME
é responsável pelos agendamentos das consultas, cuja disponibilidade, entretanto, depende da disponibilidade dos respectivos prestadores, o que torna a medida inexequível, pois condicionada à conduta de terceiros não integrantes desta relação processual.

Ademais, conforme consignado no voto de vista proferido nos autos do agravo de instrumento nº 5009672-79.2022.8.08.0000, interposto pela UNIMED VITÓRIA diante da mesma decisão ora recorrida, percebe-se, na verdade, uma insatisfação da parte autora em relação aos serviços prestados pelos profissionais conveniados. Especificamente em relação à clínica conveniada AESA, veja-se o diálogo travado pelo genitor do menor com o setor de atendimento da agravante inserido no Id nº 16942767, do processo de referência, em que há indicação de prestadores não conveniados:

Diogo Carvalho: Ontem fui a um ortopedista para avaliação e ele fez um laudo com a seguinte solicitação.

[...]

Diogo Carvalho: Ele recomendou uma fisioterapia neuromotora pediátrica (na AESA onde o Heitor faz hoje não tem nada de pediátrica, é um ambiente totalmente para adulto, ele compartilha uma sala com vários adultos, não tem estrutura para criança. Como vocês não tem uma clínica especializada e não tem profissionais para atender o Heitor no momento vou te passar aqui algumas indicações, pois nós temos TO disponível e temos clínica aqui em Vila Velha especializada na fisioterapia motora pediátrica e fono também.

Reforça essa percepção a existência de outra demanda ajuizada pelo autor em desfavor da
UNIMED
, registrado sob o nº 0030443-63.2019.8.08.0035, a fim de obter a cobertura do tratamento multidisciplinar intitulado Método TREINI visando a completa reabilitação neurofuncional do Autor, abordagem essa requisitada pelo médico especialista que o assiste desde o nascimento, sendo tal tratamento negado pelo plano Requerido na via administrativa, conforme narrado na inicial.

Nos referidos autos o autor obteve decisão liminar favorável para obrigar a operadora de saúde a fornecer a cobertura almejada, porém, tal provimento foi cassado por esta colenda Segunda Câmara Cível em sede de agravo de instrumento que tramitou sob a relatoria do eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca, conforme ementa abaixo transcrita:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS MÉTODO TREINI NEGATIVA DE COBERTURA POR PLANO DE SAÚDE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS NOVO ENTENDIMENTO SOBRE A NATUREZA DO ROL DA ANS COBERTURA EXCEPCIONAL FORA DO ROL CASO EM QUE NÃO DEMONSTRADA A EXCEPCIONALIDADE TAMPOUCO A IMPRESCINDIBILIDADE QUE JUSTIFICA A OBRIGAÇÃO CONTRATUAL EXISTENTES ALTERNATIVAS MÉDICAS AO TRATAMENTO NÃO TRATA-SE DE CASO DE REFRATARIEDADE AOS TRATAMENTOS CONVENCIONAIS COMPROVADOS NESTA COGNIÇÃO SUMÁRIA RECURSO PROVIDO. 1. Adesão à mudança de entendimento capitaneada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não definir como abusiva toda e qualquer negativa da operadora de plano de saúde de fornecer procedimento de saúde não previsto no rol da ANS. Assim como orientou o Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, deve se avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é comprovadamente imprescindível para o sucesso do seu tratamento. 2. No caso vertente, não restou comprovado pelas provas colacionadas aos autos a imprescindibilidade do procedimento médico solicitado pela autora MÉTODO TREINI, na medida em que a Unimed Vitória fornece o tratamento fisioterápico neurofuncional, além de indicado por médico que não integra os quadros da cooperativa agravante. 3. Não restou, ao menos neste momento processual, comprovada a refratariedade do agravado ao tratamento disponibilizado pela operadora de saúde, também sem que exista indicativo de que o procedimento convencional não possa ser aplicado ao autor. Não restou comprovado que o tratamento convencional não atende ao caso concreto. 4. Inexiste nesta cognição sumária a comprovação de que o paciente tenha se submetido ao tratamento fisioterápico convencional, como fornecido pela operadora de saúde, sem obter êxito. Não se mostra cabível impor ao agravante, neste instante processual, que disponibilize, de imediato, a terapia requerida. 5. O entendimento de que a operadora de plano de saúde não deve arcar com todo e qualquer tratamento indicado por profissional médico não constante do rol da ANS visualiza-se como o posicionamento adotado nesta Segunda Câmara Cível deste eg. TJES, na linha do julgamento paradigma do REsp 1733013/PR pelo Superior Tribunal de Justiça. 6. A atual normativa da ANS estabelece de forma expressa como taxativa a vinculação dos planos de saúde ao rol descrito na Resolução nº 465/2021, que entrou em vigor em 1º de abril de 2021. 7. Também necessária a manutenção da estabilidade, coerência e integridade da jurisprudência, aqui revelada por meio dos precedentes registrados, consoante indica o art. 926 do CPC/2015. 8. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035209000112, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/06/2021, Data da Publicação no Diário: 14/06/2021)

Curiosamente, a clínica indicada pelo autor, fora da rede conveniada, como capaz de suprir as necessidades da alegada, mas não comprovada, má prestação de serviços pela
UNIMED
no processo de referência (Id nº 18078190), ou seja, Espaço Théo, é especializada exatamente em abordagens não convencionais, tal como aquela cuja cobertura foi legitimamente negada pela operadora de saúde.

Portanto, considerando que
(i)
a agravante
G-VIX SOLUÇÕES EM SAÚDE E EDUCAÇÃO EIRELI – ME
não têm condições de cumprir as medidas deferidas em primeiro grau por manifesta falta de atribuição para tanto;
(ii)
não demonstrada dificuldade exacerbada na marcação das consultas autorizadas pela operadora de saúde; e
(iii)
suficientemente comprovado que o menor agravado estava recebendo tratamento adequado antes inclusive do ajuizamento da ação originária, não identifico fundamento suficiente à manutenção da decisão recorrida.

Posto isso, pedindo vênia ao eminente Desembargador Relator, inauguro divergência para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento a fim de revogar a tutela antecipatória deferida em primeiro grau.

É como, respeitosamente, voto.

*

ts*

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010168-11.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SUBST.
RODRIGO FERREIRA MIRANDA.

RECORRENTE : G-VIX SOLUCOES EM SAUDE E EDUCACAO EIRELI - ME.

ADVOGADO : IGOR VIEIRA MACEDO.

RECORRIDO : H. S. D. C.

ADVOGADA : MARIANA OLIVEIRA MACHADO.

MAGISTRADO : MANOEL CRUZ DOVAL.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
RODRIGO FERREIRA MIRANDA
(RELATOR):

Trata-se de agravo de instrumento interposto por G-VIX SOLUCOES EM SAUDE E EDUCACAO EIRELI – ME contra a decisão proferida na ação de obrigação de fazer e indenização por danos morais ajuizada por H. S. D. C., menor representado por seu genitor DIOGO BREDA DE CARVALHO, ora Agravado.

Na origem, H. S. D. C. (menor) ajuizou a ação de obrigação de fazer c/c danos morais pretendendo que UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e G-VIX SOLUCOES EM SAUDE E EDUCACAO EIRELI – ME, ora Agravante, fossem compelidas a fornecer continuamente os procedimentos solicitados pelos médicos assistentes do autor e já autorizados pela operadora do plano de saúde, quais sejam, fisioterapia neuromotora pediátrica, terapia ocupacional e fonoterapia, em virtude de reiterados cancelamentos e indisponibilidade de vagas junto às clínicas credenciadas.

Na decisão agravada, o juízo de origem
deferiu
a antecipação da tutela, para determinar à Agravante e ao plano de saúde UNIMED VITÓRIA que “
forneçam e agendem corretamente e de forma contínua os tratamentos médicos prescritos para o Autor, sendo estes: TRÊS sessões de terapia ocupacional por semana, fonoterapia TRÊS vezes por semana, e duas sessões diárias de fisioterapia neuromotora (neurofuncional) pediátrica CINCO vezes por semana, sem limitação de sessões, haja vista já estarem incluídos no rol de procedimentos e na rede conveniada do primeiro Requerido
”.

A Agravante sustenta, em síntese, que (i) não faz parte da relação material existente entre o Agravado e o seu plano de saúde (UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO), sendo
parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda;
(ii) a Agravante não possui condições materiais de atender à decisão agravada; (iii) ficou demonstrado que havia rede de credenciados a atender o menor Agravado, com profissionais qualificados e com devida realização dos agendamentos; (iv) a ordem de concentração das terapias, em uma única clínica, em horários exigidos pelo representante do Agravado, com profissionais de sua preferência, inviabiliza o cumprimento pela Agravante, que é mera intermediadora do plano de saúde com clínicas credenciadas.

Pois bem.

PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO – INADMISSIBILIDADE PARCIAL DO RECURSO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA

De início, suscito de ofício a preliminar de inadmissibilidade parcial do recurso, com relação especificamente ao pedido de reconhecimento da ilegitimidade passiva da empresa Agravante.

O referido argumento, que trata de condição da ação, não foi enfrentado pelo magistrado
a quo
, tampouco na decisão agravada, de modo que sua apreciação, pela via do presente agravo de instrumento, revela-se inapropriada, por flagrante supressão de instância, ainda que se trate de matéria de ordem pública.

Nesse mesmo sentido, citam-se precedentes deste e. TJES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. SANTA CASA. MÉDICO MEMBRO DO CORPO CLÍNICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SEM APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESAUTORIZAÇÃO DA ENTRADA NAS DEPENDÊNCIAS DO HOSPITAL. APURAÇÃO DE FALTAS DISCIPLINARES GRAVES. MEDIDA ADEQUADA FRENTE AOS FATOS APURADOS. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO CONFIGURAÇÃO SUMÁRIA DE VIOLAÇÃO. AUSENTES OS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC/2015. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.
O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública.

2. (omitido)

7. Recurso conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199002061, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA SERVIDOR PÚBLICO CONFECÇÃO DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS OBRIGAÇÃO DO ENTE PÚBLICO PRECEDENTES RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO DECISÃO MANTIDA.

1.
Embora as teses suscitadas no recurso sejam passíveis de conhecimento de ofício por se tratarem de matéria de ordem pública ilegitimidade da autoridade coatora e inadequação da via eleita , o Juízo a quo ainda não teve oportunidade de se pronunciar. Logo, eventual decisão a esse respeito diretamente pelo Órgão ad quem importará em supressão de instância, sendo prudente aguardar a manifestação da douta magistrada de primeiro grau acerca das matérias ventiladas no agravo.

2. (omitido)

5. Recurso conhecido, mas desprovido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199011818, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 24/02/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO ILEGITIMIDADE DO IPAJM FIGURAR NO POLO PASSIVO NAS AÇÕES EM QUE SE BUSCA ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA MATÉRIA NÃO DISCUTIDA NO JUIZO A QUO IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA RECURSA, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA RECURSO IMPROVIDO.

1. A agravante sustenta, em síntese, que é parte ilegítima para figurar no polo passivo do mandado de segurança em que se pretende a isenção de imposto de renda pleiteada pela agravada.

2.
Quanto à ilegitimidade passiva do agravante, verifico que tal matéria não foi objeto de análise no juízo de 1º grau, ficando, portanto, vedada sua apreciação neste Órgão Recursal, sob pena de se configurar supressão de instância
.

3. Recurso improvido.

(TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 024189000318, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 11/03/2020)

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso na parte que se refere à alegação de ilegitimidade passiva
ad causam
.

É como voto.

MÉRITO

A controvérsia devolvida em sede de agravo de instrumento limita-se, na parte conhecida, à definição se é devida a condenação provisória da empresa ré/Agravante, na “
obrigação específica de fazer, consistente na concessão da cobertura pretendida na petição inicial, no sentido de, no prazo de quarenta e oito horas, forneçam e agendem
corretamente e de forma contínua
os tratamentos médicos prescritos para o Autor, sendo estes: TRÊS sessões de terapia ocupacional por semana, fonoterapia TRÊS vezes por semana, e duas sessões diárias de fisioterapia neuromotora (neurofuncional) pediátrica CINCO vezes por semana, sem limitação de sessões,
haja vista já estarem incluídos no rol de procedimentos e na rede conveniada do primeiro Requerido
”.

A Recorrente afirma que a obrigação de fazer determinada na decisão agravada é impossível de ser cumprida pela Agravante, visto que não figura, em nenhuma hipótese, como responsável pelo cumprimento da obrigação, por ser mera intermediadora do plano de saúde com as clínicas credenciadas.

Da análise das razões de recurso, verifica-se não assistir razão à Recorrente.

Inicialmente, cumpre esclarecer que, a despeito de os argumentos também serem afetos à condição da ação, cuja análise não foi admitida no presente julgamento, verifica-se que, por se relacionarem com o mérito do pedido deferido na decisão agravada, é cabível a sua análise em sede do recurso de agravo de instrumento.

É o que passo a analisar.

Conforme se extrai da inicial, o pedido autoral
não
se refere à
autorização
dos tratamentos prescritos pelo médico assistente do menor, o que, conforme narrado pelo próprio Agravado, já foi deferido pelo plano de saúde requerido (UNIMED VITÓRIA).

A demanda originária foi ajuizada em razão da suposta
falha na prestação dos serviços
de assistência médica, que deveriam ser fornecidos pelo plano de saúde, com participação da empresa ora Agravante na cadeia de fornecimento do serviço (agendamento).

Conforme elementos de prova acostados aos autos de origem, há indícios de que a Agravante, em atuação conjunta com o plano de saúde, realizava os agendamentos das sessões junto às clínicas credenciadas ao plano de forma descontínua e ineficiente, sem prestar a devida assistência ao consumidor.

É o que se extrai dos documentos acostados à inicial (ID 16942767 dos autos originários), que revelam que, a despeito de serem agendadas as sessões, os atendimentos eram desmarcados, sem o cumprimento do dever de informação pela Agravante.

Nesse sentido, a jurisprudência do c. STJ é no sentido de haver solidariedade entre os prestadores de serviços quando fundada a demanda em sua má prestação. Vejamos, em caso análogo:

DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. PRESTADORES DE SERVIÇO. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. DESCREDENCIAMENTO. INTERRUPÇÃO DE TRATAMENTO ONCOLÓGICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA CONFIGURADA.

1. Ação ajuizada em 19/11/2014. Recursos especiais interpostos em 14/10/2015 e 25/08/2015. Autos distribuídos ao gabinete em 24/03/2017. Julgamento: CPC/73.

2. Ação de obrigação de fazer que busca a garantia de continuidade de tratamento de quimioterapia em hospital descredenciado pelo plano de saúde.

3. O propósito dos recursos especiais interpostos é definir o alcance da responsabilidade do hospital e da operadora de plano de saúde pela negativa e embaraço do atendimento médico do consumidor.

4. Ausentes os vícios do art. 535, II do CPC/73, rejeitam-se os embargos de declaração.

5. A ausência de decisão acerca dos argumentos invocados pela recorrente e do dispositivo legal indicado como violado, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.

6. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado - quando suficiente para a manutenção de suas conclusões - impede a apreciação do recurso especial.

7. O CDC estabelece a responsabilidade solidária daqueles que participam da introdução do serviço no mercado por eventuais prejuízos causados ao consumidor (art. 7º, parágrafo único e art. 14).

8. Os princípios da boa-fé, cooperação, transparência e informação, devem ser observados pelos fornecedores, diretos ou indiretos, principais ou auxiliares, enfim todos aqueles que, para o consumidor, participem da cadeia de fornecimento. 9. O entendimento exarado pelo Tribunal de origem encontra-se em consonância com o do STJ, no sentido que existe responsabilidade solidária entre a operadora de plano de saúde e o hospital conveniado, pela reparação dos prejuízos sofridos pela beneficiária do plano decorrente da má prestação dos serviços; configurada, na espécie, pela negativa e embaraço no atendimento médico-hospitalar contratado.

10. Recurso especial de FUNDAÇÃO ANTÔNIO PRUDENTE parcialmente conhecido, e nessa parte, desprovido.

11. Recurso especial de UNIMED PAULISTANA SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO conhecido e desprovido.

(REsp n. 1.725.092/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 23/3/2018.)

Os argumentos relativos à suposta demonstração de que havia rede de credenciados a atender o menor Agravado, com profissionais qualificados e com a devida realização dos agendamentos, deve ser objeto de dilação probatória, não possuindo o condão de, neste momento inicial do feito, afastar a probabilidade do direito pleiteado pelo autor.

Ademais, não se verifica razão no tocante à impossibilidade do cumprimento da medida, sobretudo ao se considerar que a decisão agravada apenas determinou, em relação à empresa Agravante, a prestação adequada do serviço que já havia sido autorizado pelo plano de saúde e que, ao menos em tese, na qualidade de credenciada, a Agravante possui plenas condições de cumprir.

Como prova de sua possibilidade, a própria Agravante acostou “e-mails” com as tratativas para agendamentos das sessões na forma como determinada liminarmente.

Por fim, também não prospera a alegação de que seria impossível cumprir a determinação de concentração das terapias, em uma única clínica, em horários exigidos pelo representante do Agravado, com profissionais de sua preferência, uma vez que não houve qualquer ordem judicial nesse sentido, mas apenas do fornecimento das terapias na quantidade semanal prescrita pelo médico.

Assim, não merece reparos a decisão agravada.

Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso, e na parte conhecida, NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DE VISTA DIVERGENTE

Rememoro tratar-se de agravo de instrumento interposto pela
G-VIX SOLUÇÕES EM SAÚDE E EDUCAÇÃO EIRELI – ME
contra decisão proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital, nos autos da “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais” ajuizada em seu desfavor e da
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
por
HEITOR SANGLARD DE CARVALHO
, que deferiu a tutela de urgência para determinar que às requeridas que forneçam e agendem “corretamente e de forma contínua os tratamentos médicos prescritos para o Autor, sendo estes: três sessões de terapia ocupacional por semana, fonoterapia três vezes por semana, e duas sessões diárias de fisioterapia neuromotora (neurofuncional) pediátrica cinco vezes por semana, sem limitação de sessões”.

Na sessão pretérita, o eminente Relator, Desembargador Substituto Rodrigo Ferreira Miranda, suscitou, de ofício, preliminar de não conhecimento do recurso quanto à alegação de ilegitimidade passiva da agravante, por entender que o referido argumento “não foi enfrentado pelo magistrado a quo, tampouco na decisão agravada, de modo que sua apreciação, pela via do presente agravo de instrumento, revela-se inapropriada, por flagrante supressão de instância, ainda que se trate de matéria de ordem pública”.

No mérito, proferiu voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, por concluir que “não se verifica razão no tocante à impossibilidade do cumprimento da medida, sobretudo ao se considerar que a decisão agravada apenas determinou, em relação à empresa Agravante, a prestação adequada do serviço que já havia sido autorizado pelo plano de saúde e que, ao menos em tese, na qualidade de credenciada, a agravante possui plenas condições de cumprir”.

Na oportunidade, solicitei vista dos autos para analisar com mais proximidade a matéria sob exame.

De início, discordo no nobre Relator quanto ao não conhecimento do recurso quanto à alegação de ilegitimidade passiva da agravante.

Isso porque, revela-se plenamente possível o enfrentamento de questões de ordem pública, entre elas aquelas relacionadas às condições da ação, de forma direta pelo órgão
ad quem
, ou seja, ainda que tais matérias não tenham sido submetidas ao juízo de origem, desde que respeitado o contraditório, considerando que é vedada a prolação de decisão com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10, do CPC).

Pela possibilidade do exame das matérias de ordem pública sem incursão em supressão de instância colhem-se os seguintes julgados:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DA FAZENDA. EFEITO TRANSLATIVO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ART. 485, VI, DO CPC. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA, ART. 6º, § 5º, DA LEI Nº 12.016/2009. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 628 DO STJ. PRECEDENTES STJ E DESTA AUGUSTA CASA. PRELIMINAR ACOLHIDA. 1. Sustenta o Estado do Ceará a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, sob pálio de que a segurança fora impetrada contra o secretário da sefaz/CE; 2. Por se tratar de matéria de ordem pública e em razão do princípio translativo dos recursos, é permitido ao órgão julgador ad quem suscitar a questão de ofício ou mediante provocação (caso vertente), sem incorrer em supressão de instância;3. Na hipótese sub oculi, o sujeito passivo no mandado de segurança deve ser a autoridade que detém o poder para ordenar a tributação do ICMS difal fulcrado na LC nº 190/2022 e, não, o Secretário da Fazenda, porquanto não tem competência legal para determinar a liberação das mercadorias apreendidas, supervisionar, planejar, administrar e executar as atividades de fiscalização e de imposição tributária, bem assim não ostenta legitimidade com vistas a responder mandado de segurança impetrado contra atos concretos levados a efeito pelos agentes do fisco estadual;4. Preliminar acolhida. (TJCE; AgInt 0637770-67.2022.8.06.0000/50001; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iraneide Moura Silva; DJCE 14/03/2023; Pág. 93)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUTORIDADE COATORA. A ATUAÇÃO FORA DO EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO PODER PÚBLICO. EFEITO TRANSLATIVO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. É cabível mandado de segurança contra ato praticado por autoridade, de qualquer categoria e seja qual for a função exercida, que agir ilegalmente ou com abuso de poder. Em se tratando o ato impugnado praticado por pessoa jurídica de direito privado, ainda que delegatária de serviços públicos, fora de suas atribuições públicas, não é cabível mandado de segurança, em razão da ilegitimidade passiva. Por se tratar de matéria de ordem pública e em razão do princípio translativo dos recursos, é permitido ao órgão julgador suscitar a questão de ofício, sem incorrer em supressão de instância. Feito extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, e art. 10, caput, da Lei nº 12.016/09. (TJMG; AI 1918063-28.2022.8.13.0000; Vigésima Primeira Câmara Cível Especializada; Rel. Des. José Eustáquio Lucas Pereira; Julg. 30/11/2022; DJEMG 02/12/2022)

No caso concreto, a parte requerida, ora agravante alegou ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, argumento sobre o qual o autor, ora agravado, teve oportunidade de se manifestar em sede de contrarrazões, o que legitima o pronunciamento desta Corte de Justiça acerca da matéria.

Note-se que o próprio Superior Tribunal de Justiça encampa o entendimento ora adotado, com a ressalva de que, exclusivamente quando atua enquanto instância extraordinária, não lhe é dada a análise de matérias de ordem pública não examinadas nas instâncias ordinárias em observância ao requisito constitucional do prequestionamento, conforme delineado pelo aresto abaixo colacionado:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. OMISSÃO. NÃO VERIFICADA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 211/STJ. FICTO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283/STF. ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. MULTA. NÃO AUTOMÁTICA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 3. Inviável a análise de violação de dispositivos de lei não prequestionados na origem, apesar da oposição de embargos de declaração. Súmula nº 211/STJ. 4. A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/2015), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação do art. 1.022 do CPC/2015, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que, uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei.
5. As questões de ordem pública, embora passíveis de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias, não prescindem, no estreito âmbito do recurso especial, do requisito do prequestionamento.
6. Na hipótese, o acolhimento da pretensão recursal demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento inviável ante a natureza excepcional da via eleita, conforme dispõe o enunciado da Súmula nº 7/STJ. 7. A subsistência de fundamento não atacado apto a manter a conclusão do aresto impugnado impõe o não conhecimento da pretensão recursal. Súmula nº 283/STF. 8. A Segunda Seção decidiu que a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 não é automática, pois não se trata de mera decorrência lógica da rejeição do agravo interno. Precedente. 9. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.910.672/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 28/9/2022)

Nesse contexto, respeitosamente,
REJEITO
a preliminar de não conhecimento parcial suscitada de ofício pelo nobre Relator.

Na sequência, em que pese a alegada ilegitimidade passiva sustentada pela agravante, observa-se que a sua manutenção no polo passivo da ação originária se justifica a partir do pedido indenizatório formulado na inicial, com base na alegada má prestação de serviços da clínica quanto às solicitações de agendamento das consultas autorizadas pela operadora de saúde.

No entanto, em relação às obrigações impostas pela decisão liminar ora recorrida, ou seja, fornecimento e agendamento de forma contínua os tratamentos médicos prescritos para o autor, não identifico o liame necessário para imputar a medida à parte ora agravante.

Isso porque, a empresa
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é responsável pelos agendamentos das consultas, cuja disponibilidade, entretanto, depende da disponibilidade dos respectivos prestadores, o que torna a medida inexequível, pois condicionada à conduta de terceiros não integrantes desta relação processual.

Ademais, conforme consignado no voto de vista proferido nos autos do agravo de instrumento nº 5009672-79.2022.8.08.0000, interposto pela UNIMED VITÓRIA diante da mesma decisão ora recorrida, percebe-se, na verdade, uma insatisfação da parte autora em relação aos serviços prestados pelos profissionais conveniados. Especificamente em relação à clínica conveniada AESA, veja-se o diálogo travado pelo genitor do menor com o setor de atendimento da agravante inserido no Id nº 16942767, do processo de referência, em que há indicação de prestadores não conveniados:

Diogo Carvalho: Ontem fui a um ortopedista para avaliação e ele fez um laudo com a seguinte solicitação.

[...]

Diogo Carvalho: Ele recomendou uma fisioterapia neuromotora pediátrica (na AESA onde o Heitor faz hoje não tem nada de pediátrica, é um ambiente totalmente para adulto, ele compartilha uma sala com vários adultos, não tem estrutura para criança. Como vocês não tem uma clínica especializada e não tem profissionais para atender o Heitor no momento vou te passar aqui algumas indicações, pois nós temos TO disponível e temos clínica aqui em Vila Velha especializada na fisioterapia motora pediátrica e fono também.

Reforça essa percepção a existência de outra demanda ajuizada pelo autor em desfavor da
UNIMED
, registrado sob o nº 0030443-63.2019.8.08.0035, a fim de obter a cobertura do tratamento multidisciplinar intitulado Método TREINI visando a completa reabilitação neurofuncional do Autor, abordagem essa requisitada pelo médico especialista que o assiste desde o nascimento, sendo tal tratamento negado pelo plano Requerido na via administrativa, conforme narrado na inicial.

Nos referidos autos o autor obteve decisão liminar favorável para obrigar a operadora de saúde a fornecer a cobertura almejada, porém, tal provimento foi cassado por esta colenda Segunda Câmara Cível em sede de agravo de instrumento que tramitou sob a relatoria do eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca, conforme ementa abaixo transcrita:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS MÉTODO TREINI NEGATIVA DE COBERTURA POR PLANO DE SAÚDE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS NOVO ENTENDIMENTO SOBRE A NATUREZA DO ROL DA ANS COBERTURA EXCEPCIONAL FORA DO ROL CASO EM QUE NÃO DEMONSTRADA A EXCEPCIONALIDADE TAMPOUCO A IMPRESCINDIBILIDADE QUE JUSTIFICA A OBRIGAÇÃO CONTRATUAL EXISTENTES ALTERNATIVAS MÉDICAS AO TRATAMENTO NÃO TRATA-SE DE CASO DE REFRATARIEDADE AOS TRATAMENTOS CONVENCIONAIS COMPROVADOS NESTA COGNIÇÃO SUMÁRIA RECURSO PROVIDO. 1. Adesão à mudança de entendimento capitaneada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não definir como abusiva toda e qualquer negativa da operadora de plano de saúde de fornecer procedimento de saúde não previsto no rol da ANS. Assim como orientou o Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, deve se avaliar, caso a caso, se a cobertura de determinado procedimento pleiteado pelo consumidor é comprovadamente imprescindível para o sucesso do seu tratamento. 2. No caso vertente, não restou comprovado pelas provas colacionadas aos autos a imprescindibilidade do procedimento médico solicitado pela autora MÉTODO TREINI, na medida em que a Unimed Vitória fornece o tratamento fisioterápico neurofuncional, além de indicado por médico que não integra os quadros da cooperativa agravante. 3. Não restou, ao menos neste momento processual, comprovada a refratariedade do agravado ao tratamento disponibilizado pela operadora de saúde, também sem que exista indicativo de que o procedimento convencional não possa ser aplicado ao autor. Não restou comprovado que o tratamento convencional não atende ao caso concreto. 4. Inexiste nesta cognição sumária a comprovação de que o paciente tenha se submetido ao tratamento fisioterápico convencional, como fornecido pela operadora de saúde, sem obter êxito. Não se mostra cabível impor ao agravante, neste instante processual, que disponibilize, de imediato, a terapia requerida. 5. O entendimento de que a operadora de plano de saúde não deve arcar com todo e qualquer tratamento indicado por profissional médico não constante do rol da ANS visualiza-se como o posicionamento adotado nesta Segunda Câmara Cível deste eg. TJES, na linha do julgamento paradigma do REsp 1733013/PR pelo Superior Tribunal de Justiça. 6. A atual normativa da ANS estabelece de forma expressa como taxativa a vinculação dos planos de saúde ao rol descrito na Resolução nº 465/2021, que entrou em vigor em 1º de abril de 2021. 7. Também necessária a manutenção da estabilidade, coerência e integridade da jurisprudência, aqui revelada por meio dos precedentes registrados, consoante indica o art. 926 do CPC/2015. 8. Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035209000112, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/06/2021, Data da Publicação no Diário: 14/06/2021)

Curiosamente, a clínica indicada pelo autor, fora da rede conveniada, como capaz de suprir as necessidades da alegada, mas não comprovada, má prestação de serviços pela
UNIMED
no processo de referência (Id nº 18078190), ou seja, Espaço Théo, é especializada exatamente em abordagens não convencionais, tal como aquela cuja cobertura foi legitimamente negada pela operadora de saúde.

Portanto, considerando que
(i)
a agravante
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não têm condições de cumprir as medidas deferidas em primeiro grau por manifesta falta de atribuição para tanto;
(ii)
não demonstrada dificuldade exacerbada na marcação das consultas autorizadas pela operadora de saúde; e
(iii)
suficientemente comprovado que o menor agravado estava recebendo tratamento adequado antes inclusive do ajuizamento da ação originária, não identifico fundamento suficiente à manutenção da decisão recorrida.

Posto isso, pedindo vênia ao eminente Desembargador Relator, inauguro divergência para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento a fim de revogar a tutela antecipatória deferida em primeiro grau.

É como, respeitosamente, voto.