Tribunal: TJES
Processo: 0009897-34.2016.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Água
Data de julgamento: 2023-08-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – INTEMPESTIVIDADE RECURSAL – REJEITADA – PRELIMINAR – INOVAÇÃO RECURSAL – REJEITADA – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADA – MÉRITO – SERVIÇO PÚBLICO – FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO – COBRANÇA DE TARIFA MÍNIMA – MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES RESIDENCIAIS – INSTALAÇÃO DE APENAS UM HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO – PEDIDO RECONVENCIONAL – ACOLHIMENTO PARCIAL – NECESSIDADE DE RECÁLCULO – INVIABILIDADE DE COBRANÇA HÍBRIDA – APURAÇÃO DO CONSUMO REAL – ESCALONAMENTO TARIFÁRIO – AFASTADA MÁ-FÉ DA CONCESSIONÁRIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Preliminar: intempestividade recursal: Não é razoável exigir a comprovação de feriado forense que, por expressa disposição legal – art. 141, “b”, da Lei Complementar Estadual nº 234/2002 – abrange todo o Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, e constou expressamente no Ato Normativo nº 104/2021 desta egrégia Corte de Justiça que tornou público o calendário de feriados do ano de 2022, disponibilizado permanentemente em seção específica no Diário da Justiça Eletrônico (e-diário), sobretudo tendo em vista os princípios da primazia do mérito e da cooperação, consagrados no Código de Processo Civil de 2015, eis que o requisito de admissibilidade recursal é facilmente verificável nesta hipótese, sendo suficiente a menção ao referido feriado no recurso. Preliminar rejeitada.

2.
Preliminar: inovação recursal: De fato, consta da própria sentença que, na segunda impugnação ao laudo pericial apresentada pela apelante, esta inovou na causa de pedir e no pedido. Contudo, a impugnação à forma de cobrança pretendida pelo condomínio autor consta da reconvenção, embora a nomeação de “cobrança híbrida” tenha ocorrido apenas após a perícia. Ademais, a apelante se irresignou no tempo oportuno em relação à metodologia de cálculo empregada na perícia, pugnando pela aplicação da metodologia de cálculo por ela defendida. Assim, ao contrário do que alega o apelado, não há que se falar em inovação recursal. Preliminar rejeitada.

3.
Preliminar: nulidade da sentença por falta de fundamentação: Em que pese a alegação da apelante de violação ao inciso VI do §1º do artigo 489 do Código de Processo Civil, denota-se dos autos que a magistrada primeva, até mesmo, cita o verbete sumular e o precedente repetitivo invocados pela parte, porém aplicou-os de modo diverso do defendido pela apelante. Eventual descontentamento com esse entendimento adotado pertine ao mérito recursal. Preliminar rejeitada.

4.
Mérito: O colendo Superior Tribunal de Justiça, em análise do Recurso Especial nº 1.166.561/RJ, julgado sob rito dos repetitivos, firmou entendimento no sentido de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de unidades existentes no imóvel, quando houver um único hidrômetro, como é o caso dos autos.

5.
O recorrido buscou a incidência do encargo de forma “híbrida”, ou seja, após apurado o consumo real, este deveria ser divido pelo número de unidades usuárias para, só então, haver o enquadramento na tabela de tarifas no patamar inicial. Contudo, o pleito não encontra amparo legal, sendo que o Tribunal da Cidadania já teve oportunidade de se manifestar pela sua impossibilidade, ante a afronta a precedente estabelecido da Primeira Seção. Precedentes.

6.
Dessa forma, merece acolhimento o recurso interposto pela concessionária, a fim de que seja afastada a divisão do valor real apurado no hidrômetro entre as 59 (cinquenta e nove) economias, bem como que seja promovido o recálculo da tarifa com base no consumo real, com o propósito de aferir a existência de eventual saldo positivo em relação à CESAN. Precedentes.

7.
Por fim, imperioso se faz o afastamento da má-fé da concessionária, eis que, conforme demonstrado, a matéria, mesmo que objeto de precedente repetitivo do STJ, continua controvertida na jurisprudência, e até mesmo o Tema 414 encontra-se afetado para possível revisão da tese.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009897-34.2016.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CESAN - COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO BASICO
APELADO: CONDOMINIO EDIFICIO COSTA DO SOL
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – INTEMPESTIVIDADE RECURSAL – REJEITADA – PRELIMINAR – INOVAÇÃO RECURSAL – REJEITADA – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADA – MÉRITO – SERVIÇO PÚBLICO – FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO – COBRANÇA DE TARIFA MÍNIMA – MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES RESIDENCIAIS – INSTALAÇÃO DE APENAS UM HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO – PEDIDO RECONVENCIONAL – ACOLHIMENTO PARCIAL – NECESSIDADE DE RECÁLCULO – INVIABILIDADE DE COBRANÇA HÍBRIDA – APURAÇÃO DO CONSUMO REAL – ESCALONAMENTO TARIFÁRIO – AFASTADA MÁ-FÉ DA CONCESSIONÁRIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Preliminar: intempestividade recursal: Não é razoável exigir a comprovação de feriado forense que, por expressa disposição legal – art. 141, “b”, da Lei Complementar Estadual nº 234/2002 – abrange todo o Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, e constou expressamente no Ato Normativo nº 104/2021 desta egrégia Corte de Justiça que tornou público o calendário de feriados do ano de 2022, disponibilizado permanentemente em seção específica no Diário da Justiça Eletrônico (e-diário), sobretudo tendo em vista os princípios da primazia do mérito e da cooperação, consagrados no Código de Processo Civil de 2015, eis que o requisito de admissibilidade recursal é facilmente verificável nesta hipótese, sendo suficiente a menção ao referido feriado no recurso. Preliminar rejeitada.

2.
Preliminar: inovação recursal: De fato, consta da própria sentença que, na segunda impugnação ao laudo pericial apresentada pela apelante, esta inovou na causa de pedir e no pedido. Contudo, a impugnação à forma de cobrança pretendida pelo condomínio autor consta da reconvenção, embora a nomeação de “cobrança híbrida” tenha ocorrido apenas após a perícia. Ademais, a apelante se irresignou no tempo oportuno em relação à metodologia de cálculo empregada na perícia, pugnando pela aplicação da metodologia de cálculo por ela defendida. Assim, ao contrário do que alega o apelado, não há que se falar em inovação recursal. Preliminar rejeitada.

3.
Preliminar: nulidade da sentença por falta de fundamentação: Em que pese a alegação da apelante de violação ao inciso VI do §1º do artigo 489 do Código de Processo Civil, denota-se dos autos que a magistrada primeva, até mesmo, cita o verbete sumular e o precedente repetitivo invocados pela parte, porém aplicou-os de modo diverso do defendido pela apelante. Eventual descontentamento com esse entendimento adotado pertine ao mérito recursal. Preliminar rejeitada.

4.
Mérito: O colendo Superior Tribunal de Justiça, em análise do Recurso Especial nº 1.166.561/RJ, julgado sob rito dos repetitivos, firmou entendimento no sentido de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de unidades existentes no imóvel, quando houver um único hidrômetro, como é o caso dos autos.

5.
O recorrido buscou a incidência do encargo de forma “híbrida”, ou seja, após apurado o consumo real, este deveria ser divido pelo número de unidades usuárias para, só então, haver o enquadramento na tabela de tarifas no patamar inicial. Contudo, o pleito não encontra amparo legal, sendo que o Tribunal da Cidadania já teve oportunidade de se manifestar pela sua impossibilidade, ante a afronta a precedente estabelecido da Primeira Seção. Precedentes.

6.
Dessa forma, merece acolhimento o recurso interposto pela concessionária, a fim de que seja afastada a divisão do valor real apurado no hidrômetro entre as 59 (cinquenta e nove) economias, bem como que seja promovido o recálculo da tarifa com base no consumo real, com o propósito de aferir a existência de eventual saldo positivo em relação à CESAN. Precedentes.

7.
Por fim, imperioso se faz o afastamento da má-fé da concessionária, eis que, conforme demonstrado, a matéria, mesmo que objeto de precedente repetitivo do STJ, continua controvertida na jurisprudência, e até mesmo o Tema 414 encontra-se afetado para possível revisão da tese.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, por maioria de votos, REJEITAR as preliminares de intempestividade e inovação recursal aduzidas em contrarrazões, CONHECER do recurso de apelação, REJEITAR a preliminar de nulidade da sentença por falta de fundamentação aduzida em apelação e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar a r. sentença de primeiro grau a fim de acolher parcialmente o pleito reconvencional formulado pela apelante, remetendo-se à liquidação da sentença a promoção do recálculo do consumo de água do condomínio autor pela metodologia do consumo real conforme tabela vigente à época, com o propósito de apurar a relação de débito e crédito entre as partes, bem como afastar devolução em dobro de quantia eventualmente auferida em favor do condomínio, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR: INTEMPESTIVIDADE RECURSAL

Conforme relatado, o recorrido aduz a inadmissibilidade do recurso de apelação pelo fato de ser intempestivo, “
vez que não comprovados
feriados locais e a contagem entre o dia seguinte da publicação e a data do protocolo ultrapassam o prazo legal para sua interposição
” (fl. 02 do evento 3912073).

Como é cediço, a tempestividade está intrinsecamente ligada ao valor funcional da segurança jurídica, porque o acesso à tutela jurisdicional deve ser pautado pelas regras procedimentais. A falta desse requisito de admissibilidade é intransponível, em razão de seu caráter insanável, na medida em que sua aferição objetiva jamais poderá ser suprida por qualquer providência que venha a ser adotada pela parte recorrente. Nessa linha de entendimento:

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INTEMPESTIVIDADE RECURSAL – VÍCIO INSANÁVEL – VERIFICAÇÃO A QUALQUER TEMPO. [...] 4.
A tempestividade dos recursos trata de matéria de ordem pública, configurando vício insanável, podendo ser verificada a qualquer tempo e instância. Precedentes do STJ.
5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar provimento ao recurso especial. (EDcl no REsp 942.018/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 23/10/2009)

O Código de Processo Civil disciplina ainda, em seu artigo 1.003, § 6º, que “
O recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso
”.

Não desconheço a ampla jurisprudência proveniente do c. STJ da qual é possível extrair que todo feriado, exceto nacional, deve ser considerado feriado local e, portanto, comprovado pela parte recorrente no ato da interposição do recurso
1
.

Contudo, a justificativa do artigo 1.003, §6º, do CPC, que impõe ao recorrente a comprovação da ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso, segundo registra abalizada doutrina, decorre do fato de que “
o STF e o STJ são Tribunais de alcance nacional
”, e “
por certo não estão obrigados a conhecer de todos os feriados em âmbito local, em todos os Municípios do País, que ensejem o não funcionamento dos serviços forenses apenas para determinada(s) localidade(s)
” (Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado, 16ª edição, RT, páginas 2184-2185).

Sobre o tema, também já se manifestou a Terceira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que concluiu que a referida norma

“
não se aplica quando o feriado ocorrer no âmbito do próprio Tribunal em que será julgado o respectivo recurso, como no presente caso, sobretudo por se tratar, evidentemente, de fato notório, o qual dispensa comprovação, a teor do que dispõe o art. 374, inciso I, do CPC/2015
”, confira-se a ementa (grifos meus):

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE RECONHECEU A INTEMPESTIVIDADE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, SOB O FUNDAMENTO DE QUE O AGRAVANTE NÃO TERIA COMPROVADO, NO ATO DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO, A OCORRÊNCIA DE FERIADO LOCAL. INTERPRETAÇÃO DA REGRA DO ART. 1.003, § 6º, DO CPC/2015. NORMA QUE NÃO TEM INCIDÊNCIA QUANDO O FERIADO LOCAL OCORRER NO PRÓPRIO TRIBUNAL QUE IRÁ JULGAR O RECURSO. REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia a definir se a regra do art. 1.003, § 6º, do Código de Processo Civil de 2015, que determina a necessidade de comprovação de feriado local no ato de interposição do recurso, tem aplicação quando o feriado ocorrer no próprio Tribunal. 2. No presente caso, o Tribunal de origem entendeu que a parte recorrente deveria ter comprovado, nas razões do agravo de instrumento ali interposto, a existência de três feriados ocorridos no curso do prazo recursal, todos constantes nas Portarias 359/2018 e 386/2018 do TJCE, que declararam, respectivamente, ser "ponto facultativo para os servidores do Poder Judiciário do Estado do Ceará" os expedientes dos dias 19 e 29 de março de 2018, além do dia 30 de março de 2018 ("sexta-feira santa"). Em razão do descumprimento desse entendimento pelo recorrente, foi reconhecida a intempestividade do agravo de instrumento. 3. Interpretando a norma do art. 1003, § 6º, do CPC/2015, a Corte Especial do STJ decidiu que, "seja em função de previsão expressa do atual Código de Processo Civil, seja em atenção à nova orientação do STF, a jurisprudência construída pelo STJ à luz do CPC/73 não subsiste ao CPC/15: ou se comprova o feriado local no ato da interposição do respectivo recurso, ou se considera intempestivo o recurso, operando-se, em consequência, a coisa julgada" (AgInt no AREsp 957.821/MS, Corte Especial, Relator o Ministro Raul Araújo, Relator para acórdão a Ministra Nancy Andrighi, DJe de 19/12/2017). 4. Esse entendimento, contudo,
não se aplica quando o feriado ocorrer no âmbito do próprio Tribunal em que será julgado o respectivo recurso, como no presente caso, sobretudo por se tratar, evidentemente, de fato notório, o qual dispensa comprovação, a teor do que dispõe o art. 374, inciso I, do CPC/2015
. 5. Com efeito,
a razão de ser da regra prevista no art. 1.003, § 6º, do CPC/2015 consiste no fato de que os Tribunais de alcance nacional, como os Tribunais Superiores e o STF, não estão obrigados a conhecer todos os feriados ocorridos nos Estados e Municípios do país. Aliás, por essa razão, é que todos os precedentes citados no acórdão recorrido são oriundos do Superior Tribunal de Justiça
. 6. Logo,
a interpretação dada no acórdão recorrido de que a parte deve fazer prova de feriado estadual do Ceará no próprio TJCE, além de violar o princípio da razoabilidade, nega vigência aos arts. 374, inciso I, e 1.003, § 6º, do CPC/2015, impondo-se, assim, a reforma do decisum, a fim de que os autos retornem ao Tribunal de Justiça para o julgamento de mérito do agravo de instrumento, como entender de direito
. 7. Recurso especial provido. (REsp n. 1.939.182/CE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021)

Não é razoável exigir a comprovação de feriado forense que, por expressa disposição legal – art. 141, “b”, da Lei Complementar Estadual nº 234/2002 – abrange todo o Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, e constou expressamente no Ato Normativo nº 104/2021 desta egrégia Corte de Justiça que tornou público o calendário de feriados do ano de 2022, disponibilizado permanentemente em seção específica no Diário da Justiça Eletrônico (e-diário)
2
, sobretudo tendo em vista os princípios da primazia do mérito e da cooperação, consagrados no Código de Processo Civil de 2015, eis que o requisito de admissibilidade recursal é facilmente verificável nesta hipótese, sendo suficiente a menção ao referido feriado no recurso.

Logo,
in casu
, tendo em vista que a decisão integradora da sentença foi disponibilizada em 08.02.2022 e considerada publicada em 09.02.2022, iniciou-se o prazo de 15 (quinze) dias úteis em 10.02.2022, e o termo
ad quem
se deu em 07.03.2022, data em que o presente recurso foi protocolizado via correios, nos ditames do artigo 219,
caput
, c/c artigo 224, §§ 2º e 3º, c/c artigo 1.003, §5º, todos do Código de Processo Civil, e considerando a suspensão de prazos processuais no feriado estadual de carnaval e quarta-feira de cinzas ocorrido em 28.02.2022, 01.03.2022 e 02.03.2022.

Pelo exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada pelo apelado.

É como voto.

PRELIMINAR: INOVAÇÃO RECURSAL

Como relatado, o apelado argui a inadmissibilidade do recurso de apelação ante a inovação recursal, pois “
A alegação de ilegalidade do aventado sistema ‘híbrido’ de cobrança somente surgiu em sede de manifestação ao laudo pericial, notadamente, a segunda manifestação quando apresentou quesitos complementares com a inovadora tese
” (fl. 07 do evento 3912073) e que “
diversamente do que a Recorrente alega na Apelação, não há que se falar em nova perícia, pois ao tempo da apresentação de quesitos não requereu a realização dos cálculos que agora pretende produzir
” (fl. 09 do evento 3912073).

Por força do art. 1.013, §1º, do Código de Processo Civil
3
, a questão que não tenha sido objeto de litígio entre as partes no Juízo
a quo
, não há de ser conhecida em segunda instância. Isto porque, em grau de apelação, não é admitida a apreciação de questão que não foi suscitada e discutida na primeira instância, pois caracteriza inovação recursal. Nesse sentido, cumpre destacar julgados desta egrégia Segunda Câmara Cível,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA. MÉRITO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE OCORRIDO EM EVENTO MUSICAL. CATRACAS ATINGIRAM A AUTORA E CAUSARAM LESÕES QUE DEIXARAM NELA CICATRIZES PERMANENTES. DANO MORAL CARACTERIZADO. VALOR REDUZIDO EM SEDE RECURSAL. DESCONTO DA FRANQUIA. CONDENAÇÃO DA SEGURADORA NA LIDE SECUNDÁRIA NOS LIMITES DA APÓLICE. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1. Preliminar de inovação recursal:
É defeso à parte pedir a reforma da sentença com base em argumento não suscitado na origem, já que não há como afirmar que houve error in judicando relativamente a argumento sobre o qual o Magistrado não foi provocado a enfrentar, sem contar que admitir a inauguração de novas teses na instância recursal, salvo aquelas de ordem pública, resulta em violar o contraditório e ampla defesa, além de atentar contra o dever de a parte, na contestação, pelo princípio da eventualidade, impugnar especificamente todos os argumentos debatidos pelo autor, sob pena de preclusão
. Inovação recursal caracterizada no caso, afastando a apreciação de parte dos pedidos formulados na apelação. [...] (TJES; AC 0019691-17.2009.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 14/12/2021; DJES 12/01/2022)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA. PRELIMINAR. SUSCITADA EX OFFICO. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. PRELIMINAR ACOLHIDA. MÉRITO. APRECIAÇÃO CONJUNTA. APREENSÃO DE VEÍCULO INDEVIDA. NÃO COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ. DANOS MORAIS CABÍVEIS. IMPOSSIBILIDADE DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECER PARCIALMENTE E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. CONHECER E CONFERIR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVA. [...] II. V.
As questões meritórias no que concernem a multa arbitrada e a restituição dos valores pagos do financiamento deduzidas no presente recurso de apelação adesivas sequer foram objeto de apreciação pelo juízo a quo em sede de contestação, configurando nítida inovação recursal.
II. VI. Recurso de apelação cível interposto pelo banco bradesco financiamentos s/a parcialmente conhecido e não provido; recurso de apelação adesiva interposto por aneclan Rocha dos Santos conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0008674-57.2017.8.08.0006; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 28/09/2021; DJES 13/10/2021)

De fato, consta da própria sentença que, na segunda impugnação ao laudo pericial apresentada pela apelante, esta inovou na causa de pedir e no pedido, “
considerando que o pleito reconvencional de fls. 205/211 foi hasteado, substancialmente e originariamente, na tese de aplicação e legalidade da tarifa escalonada e progressiva, enquanto na mencionada impugnação, insurge-se em face da cobrança híbrida, atacando, por via reflexiva, as razões motivacionais que fundamentaram a decisão concessiva da tutela de urgência
” (fls. 773v/774).

Contudo, noto que a impugnação à forma de cobrança pretendida pelo condomínio autor consta da reconvenção, embora a nomeação de “cobrança híbrida” tenha ocorrido apenas após a perícia. Veja que desde a peça de defesa a recorrente alega que “
caso fosse aceita a forma de cobrança sugerida pelo autor, qual seja manter as 59 economias, fazendo-se a
medição
pelo registrado no
ú
nico hidrômetro do i
m
óvel e dividindo-se pelo n° de econo
m
ias, o consumo de cada economia será abaixo do mínimo legal de 10 m3, em muitas ocasiões, o que é vedado por le
i
” (fl. 187), o que é exatamente o conceito de cobrança híbrida adotado pela apelante.

Ademais, a apelante se irresignou no tempo oportuno em relação à metodologia de cálculo empregada na perícia, pugnando pela aplicação da metodologia de cálculo por ela defendida.

Assim, ao contrário do que alega o apelado, não há que se falar em inovação recursal.

Pelo exposto,
REJEITO
a presente preliminar de inovação recursal.

É como voto.

PRELIMINAR:
NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

Ainda em sede preliminar, cumpre analisar a tese da nulidade da sentença por falta de fundamentação, trazida pela apelante, que alegou a violação à regra do artigo 489, inciso II, do CPC e do artigo 93, inciso IX da CF/88, visto que “
o juízo sentenciante em sua decisão deixou aplicar a jurisprudência consolidada de ambas as Turmas de Direito Privado do STJ bem como a tese jurídica firmada no Recurso Representativo de Controvérsia 1166561/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido,
DJ
e 05/10/10, de efeito vinculante
” (fl. 854).

De fato, o ordenamento jurídico pátrio estabelece a necessidade de motivação de todas as decisões judiciais, sob pena de nulidade caso não estejam presentes os elementos essenciais. Nesse sentido, é a literalidade do art. 489 do Código de Processo Civil:

Art. 489. [...] § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

A doutrina
4
, ao comentar o aludido dispositivo, ensina que “
A decisão judicial deve ser construída ao longo do processo, após a análise das alegações das partes, da apreciação da prova e das demais circunstâncias do caso concreto
”.

Em que pese a alegação da apelante de violação ao inciso VI do §1º do artigo 489 do Código de Processo Civil, denota-se dos autos que a magistrada primeva, até mesmo, cita o verbete sumular e o precedente repetitivo invocados pela parte, porém aplicou-os de modo diverso do defendido pela apelante.

Nesse sentido, embora tenha consignado a legalidade da progressividade da tarifa, entendeu que esta “
só se mostrará adequada e legítima se o consumo apurado no hidrômetro que serve a uma coletividade de condôminos for dividido pelo número de economias para, então, após tal operação, ser aplicada a tarifa progressiva
”. Sublinho que eventual descontentamento com esse entendimento adotado pertine ao mérito recursal.

Pelo exposto,

REJEITO
a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

É como voto.

MÉRITO

Consoante relatado,
CESAN - COMPANHIA ESP
Í
RITO SANTENSE DE SANEAMENTO BÁSICO

interpôs recurso de apelação cível em face da sentença de fls. 772/780, integrada pela decisão de fl. 835, proferida pela magistrada da 1ª Vara Cível de Guarapari – Comarca da Capital que, em sede de ação ordinária ajuizada pelo
CONDOMÍNIO
DO
EDIFÍCIO COSTA DO SOL

em face da apelante, julgou procedentes os pedidos autorais, na forma do art. 487, I do CPC, determinando “
que a ré promova a apuracão mensal do gasto
com
abastecimento de água e esgoto do Edifício Costa do Sol, através da aferição do consumo real apurado no hidrô
m
etro, be
m
como [...
]
que, em caso de eventual alteração da tarifa progressiva, deverá o consu
m
o real apurado no hidrômetro ser dividido entre as economias que compõem o Condomínio, em conformidade co
m
todos os entendimentos supraconsignados, assim como a Resolução n° 020/2018 da ARSP
”.

A magistrada, ainda, condenou a apelante a reembolsar o autor, de forma simples, dos excessos decorrentes das cobranças por estimativa realizadas no período de setembro de 2006 a outubro de 2010, conforme valores constantes das notas fiscais (faturas), e de forma dobrada, a partir de novembro de 2010 até a data em que se operaram, efetivamente, as cobranças indevidas, acrescidos de juros e correção monetária.

Além disso, declarou quitadas as faturas (notas fiscais) vencidas no curso da ação, autorizando, após o trânsito em julgado, a liberação em favor da ré do montante integral, através de alvará eletrônico e a condenou ao pagamento das custas processuais da ação principal, bem como dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da soma atualizada das rubricas condenatórias pecuniárias (restituições) acima imputadas.

A juíza
a quo
julgou, por outro lado, improcedentes os pedidos reconvencionais, nos termos do art. 487, I do CPC, condenando a apelante ao pagamento de custas processuais referentes à reconvenção e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à reconvenção.

Em suas razões recursais (fls. 839/872), a apelante, sustenta, em síntese, que: I) “
i
mportante reconhecer a impossibilidade jurídica de manutenção da r. decisão que determinou que o consu
m
o real apurado no único hidrômetro do condomínio deverá ser dividido entre as economias, na medida em
q
ue expressamente
já
houve a revogação do artigo 2
º
, incisos I e I
I
da Resolução ARSP n
º
20/18 be
m
como
já
houve desde 01/10/21 a implementação de novo p
l
ano tarifário afastando a possibilidade de atendimento da obrigação de fazer pretendida pelo Condomínio
” (fl. 843); II) não existe mais a metodologia pretendida pelo Condomínio nos itens IV e V da exordial; III) “
Co
m
a devida vênia, o juízo primevo, se equivocou na prolação da decisão hostilizada, instituindo a denominada ‘
c
obrança h
í
brida’, malferindo o Recurso Representativo de Controvérsia, decidido pela Primeira Seção do STJ que desde 2010 não se admite a denominada cobrança híbrida ou fracionada be
m
como os recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça e do próprio TJES que expressamente proíbem a cobrança deferida pelo juízo de primeiro grau
” (fl. 846); IV) “
a decisão guerreada não se encontra devidamente fundamentada pois afronta o inciso VI do 1
º
do artigo 489 do Código de Processo Civil, eis que o juízo sentenciante em sua decisão deixou aplicar a jurisprudência consolidada de ambas as Turmas de Direito Privado do STJ bem como a tese jurídica firmada no Recurso Representativo de Controvérsia 1166561/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido,
DJ
e 05/10/10, de efeito vinculante
” (fl. 854); V) “
A divisão do valor da tarifa apurado no único hidrômetro do Condomínio pelo número de 59 unidades, data vênia, não te
m
respaldo legal ou normativo. Admitindo o raciocínio do Recorrido, em casos de condomínios edilícios, por exemplo, quanto ma
i
or o número de econo
m
ias, menor seria o valor da conta de água, por litro, ainda que o volume total superasse inclusive o consumo mínimo estimado
” (fl. 854); VI) “
O
fato objetivo da CESAN aplicar obrigatoriamente a orientação normativa da Agência Reguladora que fixa expressamente a metodologia de cobrança das tarifas na maioria dos Municípios do Estado do Espírito Santo em
q
ue a empresa atua, diferentemente do entendimento do Superior Tribunal de Justi
ç
a não pode configurar má-fé da concessionária, notadamente, considerando a complexidade do tema e o arcabouço jurídico legislativo autorizativo de referida metodologia de cobrança, be
m
como no âmbito administrativo
não
há vinculação do jurisdicionado na aplicação de aludido entendi
m
ento
” (fl. 857); VII) “
m
esmo afastando exclusivamente a metodologia de cobrança da multiplicação do consu
m
o
mínimo
pelo número d
e
unidades autônomas durante o período controvertido, tendo como paradigma a Tabela Progressiva de Tarifas co
m
base no consu
m
o real, apesar da ilegalidade da cobrança nos moldes fixados pelo STJ, não houve prejuízo financeiro ao Recorrido,
m
uito pelo contrário, as tarifas fora
m
cobradas a
m
enor, tornando-se credora da quantia de R$ 67.433,82 (sessenta e sete
m
il, quatrocentos e trinta e três reais e oitenta e dois centavos)
” (fl. 863); VIII) “
Co
m
o pedido do Recorrido para que a CESAN deixasse de efetuar a cobrança co
m
base na multiplicação da tarifa mínima pelo número de econo
m
ias be
m
como fosse ressarcido pelo período imprescrito, por dedução lógica e legal imposta pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, o consu
m
o deixará de ser o i
m
porte mínimo, passando a ser cobrado pelo valor real medido no
ú
nico hidrômetro do Condomínio de acordo co
m
a tabela tarifária progressiva e co
m
as faixas de consumo estabelecidas nos termos da Súmula 407 do STJ, fato totalmente incontroverso, que não foi considerado na prova pericial, que considerou apenas a cobrança híbrida
” (fl. 864); IX) “
Necessário se faz a realização de nova perícia, afastando a metodologia de cobrança da
multiplicação
do mínimo pelo número de unidades, co
m
o recálculo dos valores pagos no período controvertido co
m
base no consu
m
o real
m
edido em m3 metros cúbicos, aplicando os preços da tabela progressiva da época, apurará que o Condomínio não possui valores a serem devolvidos
” (fl. 864); X) “
No caso vertente forçoso reconhecer a existência de sucumbência recíproca, decorrente da defesa apresentada pela CESAN, co
m
a rejeição do pagamento de repetição de indébito em dobro, no período de 2006 a outubro de 2010 houve de forma incontroversa em favor da CESAN benef
í
cio econômico, porquanto necessário se revela a necessidade de fixação de honorários advocatícios sucumbenciais a seus patronos
” (fl. 870).

Rememoro que a demanda de origem foi ajuizada pelo
CONDOMÍNIO
DO
EDIFÍCIO COSTA DO SOL
, sob o fundamento de que a concessionária apelante vinha realizando o faturamento com base em um consumo mínimo presumido de aproximadamente 10m3 (dez metros cúbicos) por unidade, mesmo o condomínio dispondo de apenas um aparelho medidor (hidrômetro).

Assim, sustentou que estava arcando com volume de água não utilizado, sempre que o consumo real fosse auferido no mês a menor do que a tarifa mínima determinada, o que configuraria prática ilegal.

De fato, o colendo Superior Tribunal de Justiça, em análise do Recurso Especial nº 1.166.561/RJ, julgado sob rito dos repetitivos, firmou entendimento no sentido de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de unidades existentes no imóvel, quando houver um único hidrômetro, como é o caso dos autos, vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. FORNECIMENTO DE ÁGUA. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS (ECONOMIAS). EXISTÊNCIA DE ÚNICO HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO. 1. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido. 2.
O Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local.
3. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil. (REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010)

Do inteiro teor do julgado supramencionado extrai-se que
:

[...]

De início, a Lei nº 6.528/78 e, sucessivamente, a Lei nº 11.445/2007 instituíram a cobrança do serviço de fornecimento de água por tarifa mínima, como forma de garantir a sustentabilidade econômico-financeira dos serviços públicos de saneamento básico.

Essa modalidade de tarifação permite aos concessionários a cobrança de um valor mínimo pela prestação do serviço público de fornecimento de água, ainda que o consumo aferido tenha sido inferior ao determinado na tarifa mínima.

Ao que se tem, a tarifa mínima é a concreta aplicação do princípio da função social no serviço de fornecimento de água, pois permite aos usuários mais pobres um consumo expressivo de volume de água a preços módicos e, ao mesmo tempo, proporciona a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do sistema, já que o custo desse tipo de subsídio é diluído em função da cobrança da tarifa mínima de água.

Dessa forma, o consumo de água em volume inferior ao estipulado como necessário para a manutenção do sistema de fornecimento de água, deverá ser sobre-tarifado, ainda que o volume consumido não corresponda à tarifa cobrada.

[...]

Em que pese o entendimento acima firmado, a hipótese dos autos versa sobre questão diversa, consistente na possibilidade da concessionária cobrar de determinado condomínio, a título de contraprestação pelo serviço de fornecimento de água, o valor da tarifa mínima multiplicado pelo número de economias existentes.

Em casos tais, admitir-se o cálculo da tarifa mínima em função do número de economias, identificadas como o número de unidades residenciais do condomínio, importa presumir a igualdade de consumo de água pelos condôminos, obrigando os que consumiram aquém do mínimo, não só a pagar a diferença necessária à consecução dos fins sociais do serviço público de saneamento básico, assegurando o equilíbrio econômico-financeiro da concessionária, mas também a concorrer no pagamento devido pelos usuários que consumiram água para além do limite mínimo de consumo.

Trata-se, além, de pretensão recursal que não encontra amparo legal.

Lado outro, a adoção do critério pretendido pela recorrente, levando em consideração o número de economias residenciais, com a consequente presunção de consumo mínimo para cada economia, culmina por violar o princípio da modicidade das tarifas.

[...]

Mais ainda, se a relação jurídica se estabelece tão somente com o condomínio usuário do serviço público de fornecimento de água, o cálculo da tarifa, com desprezo do volume de água efetivamente registrado, implica a cobrança em valor superior ao necessário para cobrir os custos do serviço, configurando enriquecimento indevido por parte da concessionária.

[...]

Em sendo assim, exigir que cada unidade, independentemente do único hidrômetro instalado, tenha que suportar o pagamento da tarifa mínima, é como estabelecer uma espécie de consumo presumido em um imóvel em que há um hidrômetro para medir o consumo.

Somente na ausência de medidores é que o consumo poderá ser estimado em função do consumo médio presumido, com base em atributo físico do imóvel ou outro critério estabelecido.

Todavia, considerando a instalação, no condomínio autor, de apenas um hidrômetro para medir o consumo de água de todas as unidades imobiliárias autônomas (residenciais), não se afigura hígido pretender cobrar a tarifa mínima de cada unidade como se houvesse um hidrômetro individualizado para as mesmas.

Destarte, tendo em vista que a demandada é responsável pela instalação independente de hidrômetros em unidades componentes da mesma edificação, revela-se ilícita a cobrança baseada na multiplicação da tarifa mínima pelo número de unidades (economias), já que o procedimento escorreito, na hipótese, consiste no faturamento pelo volume registrado no hidrômetro.

Por outro lado, caso fosse utilizada a metodologia correspondente à multiplicação do consumo efetivamente registrado no único hidrômetro através do qual se dá o atendimento do condomínio autor, considerando-se o edifício como apenas 01 (uma) economia, e utilizando-se as tarifas aplicáveis às diversas faixas de consumo, cuja legalidade é reconhecida normativa e jurisprudencialmente, o condomínio requerente pagaria, na maioria das faturas, mais do que foi efetivamente pago.

Tal consequência, ao contrário do que restou consignado na r. sentença de primeiro grau, revela-se inafastável, sob pena de se considerar ilegal a metodologia tão somente quando desfavorável ao tomador do serviço, o que não é possível. Vide:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CESAN. COBRANÇA SERVIÇO FORNECIMENTO ÁGUA ESGOTO. RECONVENÇÃO PLEITEANDO REVISÃO DOS CÁLCULOS. POSSIBILIDADE. LAUDO PERICIAL. REGULARIDADE VERIFICADA. UTILIZAÇÃO DA TABELA PROGRESSIVA. SÚMULA Nº 407 DO STJ. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1 - Trata-se de Ação de Repetição de Indébito ajuizado pelo Condomínio do ED. Dulce Santos Silva, que contém 21 (vinte e uma) unidades, sob a alegação de que como somente foi instalado um hidrômetro para medição do consumo de água, a CESAN não estaria respeitando o consumo real aferido para cobrança do serviço, mas aplicando a cobrança mínima de 210 m3 (10 m3 X 21) quando o consumo real não alcança tal patamar. 2 - Como a presente demanda foi embasada na alegação de que a CESAN estaria realizando cobrança indevida, com base de cálculo ilegal apurado sobre o consumo presumido, deve ser considerada idônea a apresentação de reconvenção na qual a CESAN apresenta um verdadeiro contra-ataque pleiteando que os cálculos impugnados sejam realizados com utilização da tabela progressiva, já prevista na legislação de regência e na Súmula nº 407 do Superior Tribunal de Justiça. 3 - Com relação ao período analisado, não obstante a alegação ter sido limitado na inicial entre os anos de 2014 a 2018, observa-se na peça de ingresso que a própria parte sustenta que deve ser aplicado ao caso a prescrição decenal prevista no art. 205 do Código Civil, conforme já teria sido decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no RESP. Nº 1.113.403/RJ. 4 - O laudo pericial apresentado às fls. 339/342 foi claro e objetivo, respondendo aos quesitos apresentados pelas partes de forma coerente e inclusive apresentando esclarecimentos às fls. 452/455. Assim, verificado que o laudo pericial responde satisfatoriamente aos quesitos indagados pelas partes, balizado na documentação constante dos autos e apresentando de forma objetiva e coerente conclusão sobre o objeto principal da lide posta em juízo, a regularidade da cobrança da tarifa de água e esgoto pela CESAN, não há como reconhecer a nulidade alegada. 5 - O principal argumento trazido pela Apelante em sua peça inicial, de que a CESAN considerando as 21 unidades do Condomínio autor, no decorrer de 30 dias, caso o condomínio não ultrapasse o consumo registrado de 210m3, mesmo assim, a requerida efetuará a cobrança de 210m3, não condiz com a realidade apurada na perícia. Digo isso, pois, conforme se verifica na planilha constante das fls. 349/350, em vários meses constatamos faturamento referente a valores inferiores aos 210m3, como por exemplo nos meses de 02/2009 cujo faturamento foi referente a 196m3, mês 04/2009 de 203m3, mês 01/2012 de 197m3, mês 12/2012 de 196m3, dentre outros. Fato que se verifica, inclusive, em várias contas juntadas pelo próprio condomínio às fls. 32/80. 6 - Em função do pedido reconvencional, o expert realizando seus cálculos tomando como base a tabela progressiva apurou que, no período analisado, houve cobrança a menor pela CESAN. 7 - O c. STJ pacificou o entendimento, em sede de recurso julgado sob a sistemática dos repetitivos, de que é ilegal a cobrança de tarifa de água pela tarifa mínima multiplicada pelo número de economias quando existir um único hidrômetro no local. 8 - Todavia, mesmo sendo reconhecido que a CESAN somente pode realizar a cobrança do serviço com base no consumo real aferido, inegável que em seus cálculos podem ser realizados com a utilização da tabela progressiva. Esse entendimento já se encontra sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado de Súmula nº 407 reverbera o entendimento de que é legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. 9 -
Não está caracterizada a ofensa à legislação consumerista alegada, art. 39, incisos V e X do CDC, pois, se a intenção do consumidor é pagar sua água pelo consumo efetivamente aferido - afastando-se, portanto, do critério da estimativa -, não pode rechaçar, também, a tarifa progressiva aplicada pela concessionária, sob pena de querer de beneficiar apenas do que há de melhor nos 2 (dois) métodos, o que não é admitido pela legislação e tampouco pela jurisprudência do STJ.
10 - Apelação conhecida e improvida. (TJES; AC 0026101-76.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022)

No presente caso, o condomínio pleiteou justamente o melhor dos dois métodos, ou seja, que a cobrança sobre o fornecimento de água se desse a partir do consumo real aferido no hidrômetro, mas que este não fosse considerado apenas uma economia para efeito de enquadramento nas faixas de consumo da tabela tarifária.

Logo, o recorrido buscou a incidência do encargo de forma “híbrida”, ou seja, após apurado o consumo real, este deveria ser divido pelo número de unidades usuárias para, só então, haver o enquadramento na tabela de tarifas no patamar inicial. Contudo, o pleito não encontra amparo legal, sendo que o Tribunal da Cidadania já teve oportunidade de se manifestar pela sua impossibilidade, ante a afronta a precedente estabelecido da Primeira Seção, vejamos:

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. ACESSO E FORNECIMENTO DE ÁGUA. DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS (ECONOMIAS). EXISTÊNCIA DE ÚNICO HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO. TEMA 414/STJ. AUSÊNCIA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 282/STF. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP Repetitivo 1.166.561/RJ (Tema 414), firmou entendimento de não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. Nesse mesmo sentido: AGRG no AREsp 208.243/RJ, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 21.3.2016; AGRG no AREsp 808.538/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 1º.3.2016; AGRG no AREsp 353.569/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26.9.2013; EDCL no AREsp 287.864/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24.4.2013. 2.
Quanto ao enquadramento nas faixas de progressividade, o aresto hostilizado destoa da orientação fixada pela STJ no julgamento do RESP 1.745.659/PR, em que se entendeu não existir previsão legal para o cálculo da tarifa de água de forma híbrida. Dessa forma, concluiu-se que, assim como não é possível considerar o número de economias para multiplicá-las pelo consumo mínimo, também não é lícito dividir o valor de consumo real de água aferido no hidrômetro pelo número de condôminos com a finalidade de enquadramento nos patamares iniciais da faixa de consumo prevista na tabela progressiva de tarifa de água.
Precedentes: AgInt no RESP 1.846.922/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 27.5.2021; AgInt no RESP 1.745.659/PR, AgInt no AgInt no RESP 1.850.221/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12.3.2021; Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16.9.2019. 3. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-EDcl-REsp 1.935.119; Proc. 2021/0125670-1; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 04/11/2021)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO SUBMETIDO AO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. CONDOMÍNIOS. CONSUMO. CÁLCULO. CONSUMO REAL AFERIDO. 1. Decorre o Recurso Especial de demanda objetivando recálculo do consumo dos condomínios, aplicando-se a tabela progressiva com base no consumo total de água registrado no hidrômetro, dividindo-se tal consumo pelo número de condôminos apenas e tão somente para o fim de enquadramento na faixa de consumo prevista na referida tabela. 2.
O TJ/PR manteve a sentença de improcedência do pedido pelo fundamento de que não há previsão legal da incidência do encargo na forma híbrida pleiteada, de modo a proceder a divisão da tarifa de água por cada condômino com base no consumo real averiguado no único hidrômetro existente, e, ao mesmo tempo, enquadrá-los nos patamares iniciais da tabela progressiva
. 3.
O acórdão recorrido não merece reparos, pois, conforme decidido pela Primeira Seção no julgamento do RESP 1166561/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 05/10/2010, "A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido"
. 4. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 1.745.659; Proc. 2018/0133559-2; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 05/09/2019; DJE 16/09/2019)

A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, em seu art. 13, estabelece que é permitido o escalonamento tarifário em função das características técnicas e dos custos específicos, considerados os diversos segmentos de usuários. Ou seja, a tarifa de água é calculada de maneira progressiva, sendo cobrada proporcionalmente ao volume de consumo em metros cúbicos, variando com a categoria do imóvel, conforme tabela organizada pela concessionária.

Vale registrar que o colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, afirmou a legalidade da fixação progressiva da tarifa de água, escalonada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo:

ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. COBRANÇA DE TARIFA PROGRESSIVA. LEGITIMIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES. 1.
É legítima a cobrança de tarifa de água fixada por sistema progressivo.
2. A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. 3. Recurso especial da concessionária parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Recurso especial da autora provido. Recursos sujeitos ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp 1113403/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/09/2009, DJe 15/09/2009).

Nesse sentido encontra-se, também, o enunciado da Súmula 407 do STJ: “
É legítima a cobrança da tarifa de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”.

Especificamente em relação ao escalonamento tarifário realizado em condomínios, o c. Superior Tribunal de Justiça já consignou que
“
é irrelevante, para cobrança da tarifa progressiva, o número de unidades existentes no condomínio
, porque: (I) existe um
único hidrômetro
auferindo o consumo global de água; (II) a tabela progressiva será aplicada proporcionalmente ao
consumo total
medido, ou seja, quanto maior o consumo, maior a tarifa a ser suportada pelo condomínio, de acordo com o escalonamento preestabelecido
”
5
.

Dessa forma, merece acolhimento o recurso interposto pela concessionária, a fim de que seja afastada a divisão do valor real apurado no hidrômetro entre as 59 (cinquenta e nove) economias, bem como que seja promovido o recálculo da tarifa com base no consumo real, com o propósito de aferir a existência de eventual saldo positivo em relação à
CESAN
.

Tal orientação encontra respaldo na jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça,
in verbis
:

APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO ULTRA PETITA. MATÉRIA QUE DIZ RESPEITO AO MÉRITO. ANÁLISE SOB TAL ASPECTO. SERVIÇO DE ÁGUA E ESGOTO. CONDOMÍNIO. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES. EXISTÊNCIA DE ÚNICO HIDRÔMETRO. DESCABIMENTO DO SISTEMA HÍBRIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. - preliminar de julgamento ultra petita. A alegação defensiva se confunde com o mérito do recurso, sendo sob tal aspecto analisada 2. - mérito: No Recurso Especial n. º 1.166.561, submetido ao regime do artigo 543-c do código de processo civil, o Superior Tribunal de Justiça entendeu não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. 3. - a manutenção do decisum recorrido significa estabelecer uma fórmula híbrida de cobrança, na qual se considera uma única unidade para fins de aplicação de tarifa mínima e as unidades autônomas, referentes a quantidade de economias que compõem o condomínio, sendo estas enquadradas nas faixas de consumo de cobrança de tarifa progressiva. 4. -
apesar de a tarifa progressiva encontrar amparo legal na Lei nº 8.987/95 e ter sido consolidada pelo verbete sumular nº 407 do Superior Tribunal de Justiça, a forma de cobrança híbrida estipulada na sentença é vedada diante de posicionamentos do STJ
(agint no agint no RESP 1850221/RJ, Rel. Ministro gurgel de faria, primeira turma, data do julgamento: 01-03-2021, data da publicação/fonte: Dje 12-03-2021). 3. - recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0003060-55.2019.8.08.0021; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 13/09/2022; DJES 23/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. SERVIÇO DE ÁGUA E ESGOTO. CONDOMÍNIO. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES. EXISTÊNCIA DE ÚNICO HIDRÔMETRO. DESCABIMENTO DO SISTEMA HÍBRIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.166.561/RJ, sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 (Tema 414), consolidou o entendimento de que não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. 2.
A ilicitude da cobrança da tarifa mínima multiplicada pelo número de economias existentes no imóvel não confere amparo legal para a cobrança de forma híbrida, ou seja, mediante a divisão da tarifa de água por condômino com base no consumo real averiguado no único hidrômetro existente, e, ao mesmo tempo, enquadrá-los nos patamares iniciais da tabela progressiva.
3. Se o condomínio é enquadrado como uma única unidade de consumo, haja vista possuir hidrômetro único, a conclusão jurídica necessária é a de que lhe deve ser aplicada a forma de cálculo de faturamento por meio do qual o consumo total do condomínio deve ser inserido nas faixas progressivas tarifárias. 4. Recurso provido, para decotar do édito sentencial a divisão do consumo real entre as 12 (doze) economias que compõem o Condomínio apelado na hipótese de haver alteração da tarifa progressiva. 5. Decaindo a apelante de parte mínima do pedido, os ônus da sucumbência devem ser atribuídos de forma exclusiva ao autor/apelado. (TJES; AC 0004120-63.2019.8.08.0021; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 13/06/2022; DJES 13/07/2022)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. CONDOMÍNIO. HIDRÔMETRO ÚNICO. CONSUMO REAL. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA PROGRESSIVA. VEDAÇÃO À COBRANÇA HÍBRIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do julgamento do Recurso Especial nº. 1.166.561, realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 414), firmou entendimento no sentido de que a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido. 2.
Não é admitida a cobrança de forma híbrida, ou seja, a partir do consumo real aferido pelo único hidrômetro existente no condomínio dividido pelo número de unidades para enquadramento nas faixas progressivas de consumo.
(TJES; AC 0002623-14.2019.8.08.0021; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 08/03/2022; DJES 05/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA PELO SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. 06 (SEIS) UNIDADES RESIDENCIAIS. ÚNICO HIDRÔMETRO. METODOLOGIA DE CÁLCULO. CONSUMO MENSAL AFERIDO. DIVISÃO PELAS SEIS ECONOMIAS EXISTENTES. DESCABIMENTO. RECURSO PROVIDO. 1. Nos termos do precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1.166.561/RJ, sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 (Tema 414), ainda que assentada a legalidade da cobrança de tarifa mínima, tal sistema não tem aplicação em condomínios com um único hidrômetro mediante a multiplicação pelo número de economias existentes, devendo a cobrança se dar pelo consumo real aferido. 2.
A determinação de divisão do consumo real entre os condôminos estabelece uma forma híbrida de cobrança, não prevista na legislação e nem no precedente que rege a matéria.
3. Recurso provido. (TJES; AC 0002664-78.2019.8.08.0021; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 09/11/2021; DJES 10/02/2022)

Inclusive, o c. STJ afetou os REsp’s 1.937.887/RJ e 1.937.891/RJ para revisão da tese firmada no Tema Repetitivo 414, quanto à forma de cálculo da tarifa progressiva dos serviços de fornecimento de água e de esgoto sanitário em unidades compostas por várias economias e hidrômetro único, após a aferição do consumo.

Necessário pontuar, ainda, que o princípio da persuasão racional do juiz orienta que o convencimento do magistrado é livre, ou seja, não está adstrito ao laudo pericial, devendo considerar todo o conjunto probatório acostado aos autos, a fim de aferir a possibilidade ou não do retorno do segurado ao mercado de trabalho.

No presente caso, o trabalho técnico (fls. 521/547, 590/609) foi realizado levando única e exclusivamente em consideração a metodologia consignada na decisão liminar, mesma adotada na sentença, a qual, como visto, não é adequada. Por isso, embora o
expert
tenha concluído pela existência de valores a serem devolvidos ao condomínio, deve ser remetida à liquidação a promoção do recálculo do consumo de água do condomínio autor pela metodologia do consumo real conforme tabela vigente à época, com o propósito de apurar a relação de débito e crédito entre as partes.

Aliás, na prova pericial consta que “
O reflexo da mudança proposta pela CESAN nos cálculos apresentados em sede de reconvenção, ou seja, alterando o método de aferição de 59 economias para 01 economia, resulta em cobrança ainda superior aos praticados, uma vez que o consumo apurado sempre terá como maior faixa de faturamento a última faixa tarifária
” (fl. 526).

Por fim, imperioso se faz o afastamento da má-fé da concessionária, eis que, conforme demonstrado, a matéria, mesmo que objeto de precedente repetitivo do STJ, continua controvertida na jurisprudência, e até mesmo o Tema 414 encontra-se afetado para possível revisão da tese.

Pelo exposto,
REJEITO
as preliminares de intempestividade e inovação recursal aduzidas em contrarrazões, assim,
CONHEÇO
do recurso de apelação,
REJEITO
a preliminar de nulidade da sentença por falta de fundamentação aduzida em apelação e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para reformar a r. sentença de primeiro grau a fim de acolher parcialmente o pleito reconvencional formulado pela apelante, remetendo-se à liquidação da sentença a promoção do recálculo do consumo de água do condomínio autor pela metodologia do consumo real conforme tabela vigente à época, com o propósito de apurar a relação de débito e crédito entre as partes, bem como afastar devolução em dobro de quantia eventualmente auferida em favor do condomínio.

Por consequência, considerando a sucumbência mínima da apelante na reconvenção, condeno o apelado ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o valor da eventual condenação da parte reconvinda, a ser apurada em liquidação de sentença.

É como voto.

1
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015 SEM A DEVIDA COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE FERIADO LOCAL NO ATO DE INTERPOSIÇÃO DO APELO. INTEMPESTIVIDADE 1. É intempestivo o Recurso Especial que é interposto fora do prazo recursal de 15 (quinze) dias úteis, a contar da publicação do acórdão recorrido (recurso interposto sob a égide do CPC/15). 2.
A quinta-feira da semana santa, que antecede a sexta-feira da Paixão, não é feriado nacional, por ausência de previsão legal, sendo considerada, por conseguinte, como feriado local caso haja a suspensão do expediente forense no Tribunal de origem, seja em razão de Lei Estadual ou municipal, seja por ato administrativo da Corte de origem
. 3. A jurisprudência desta Corte, ao interpretar os arts. 932, parágrafo único, 1.003, § 6º, do CPC de 2015, firmou-se no sentido de que, na vigência do novo Código de Processo Civil, a comprovação do feriado local, ou suspensão do expediente forense, deve se dar no momento da interposição do recurso, por documento oficial ou certidão expedida pelo Tribunal de origem, não bastando a juntada de página do site do Tribunal. 3. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 1.989.984; Proc. 2021/0305505-4; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Benedito Gonçalves; DJE 19/04/2022)

2
Aba “Dias sem publicação” referente ao ano de 2022. Disponível em: <https://sistemas.tjes.jus.br/ediario/index.php/dias-sem-publicacao?view=dayoff>.

3
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

4
DONIZETTI, Elpídio.
Novo código de processo civil comentado (Lei no 13.105, de 16 de março de 2015)
: análise comparativa entre o novo CPC e o CPC/73. São Paulo: Atlas, 2015. p. 372.

5
EDcl no REsp 625.221/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2006, DJ 25/05/2006, p. 158.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA

RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR

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