Tribunal: TJES
Processo: 5006294-86.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-05-30

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO. AVISO DE RECEBIMENTO QUE RETORNOU AO REMETENTE COM A INFORMAÇÃO DE "NÃO EXISTE O NÚMERO". CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR POR EDITAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO POR OUTROS MEIOS. INTIMAÇÃO DO AUTOR PARA COMPROVAR A MORA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. É cediço que

“A comprovação da mora do devedor é condição específica de procedibilidade da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a teor da Súmula nº 72, do STJ, e poderá ser comprovada por meio de carta registrada com aviso de recebimento,
desde que entregue no endereço indicado no contrato
, por notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título (Decreto-Lei nº 911/69, artigo 2º, §2º, com redação alterada pela Lei nº 13.043/2014).”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 047190059841, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA – Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 30/08/2021). (destacamos)

2. A documentação apresentada pelo ora recorrente não é capaz de comprovar a constituição em mora do apelado. Apesar de a instituição financeira haver remetido a notificação extrajudicial ao endereço da devedora constante no contrato de alienação fiduciária, o documento não foi entregue ao destinatário, pelo motivo: "
não existe o número
" (ID 4566206). E, conforme previsto no art. 2º, § 2º acima citado, o AR deve retornar assinado, ainda que tal assinatura não seja necessariamente do devedor.

3. Ante o insucesso da única tentativa de notificação por carta registrada, o apelante, de forma prematura, protestou o título por meio de edital.

4. A jurisprudência do STJ orienta que, mesmo feito antes do ajuizamento da ação, o protesto realizado por edital somente deve ser aceito quando esgotados todos os meios para localizar o devedor, o que não foi realizado na hipótese, diante da inexistência da comprovação de qualquer diligência para localização do apelante.

5. Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 23 de maio de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006294-86.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO VOLKSWAGEN S.A.
APELADO: MARCELO DA CONCEICAO AGUIAR
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO. AVISO DE RECEBIMENTO QUE RETORNOU AO REMETENTE COM A INFORMAÇÃO DE "NÃO EXISTE O NÚMERO". CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR POR EDITAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO POR OUTROS MEIOS. INTIMAÇÃO DO AUTOR PARA COMPROVAR A MORA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. É cediço que

“A comprovação da mora do devedor é condição específica de procedibilidade da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a teor da Súmula nº 72, do STJ, e poderá ser comprovada por meio de carta registrada com aviso de recebimento,
desde que entregue no endereço indicado no contrato
, por notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título (Decreto-Lei nº 911/69, artigo 2º, §2º, com redação alterada pela Lei nº 13.043/2014).”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 047190059841, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA – Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 30/08/2021). (destacamos)

2. A documentação apresentada pelo ora recorrente não é capaz de comprovar a constituição em mora do apelado. Apesar de a instituição financeira haver remetido a notificação extrajudicial ao endereço da devedora constante no contrato de alienação fiduciária, o documento não foi entregue ao destinatário, pelo motivo: "
não existe o número
" (ID 4566206). E, conforme previsto no art. 2º, § 2º acima citado, o AR deve retornar assinado, ainda que tal assinatura não seja necessariamente do devedor.

3. Ante o insucesso da única tentativa de notificação por carta registrada, o apelante, de forma prematura, protestou o título por meio de edital.

4. A jurisprudência do STJ orienta que, mesmo feito antes do ajuizamento da ação, o protesto realizado por edital somente deve ser aceito quando esgotados todos os meios para localizar o devedor, o que não foi realizado na hipótese, diante da inexistência da comprovação de qualquer diligência para localização do apelante.

5. Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 23 de maio de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença de ID 4566225, proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Cível de Guarapari que, nos autos da ação de busca e apreensão ajuizada pelo Banco Volkswagen S.A. em desfavor de Marcelo da Conceição Aguiar, extinguiu o processo sem resolução de mérito, na forma do art. 485, IV, do CPC.

Em suas razões recursais (ID 4566233), o apelante sustenta a nulidade da sentença, aduzindo, em síntese, que a constituição em mora foi devidamente comprovada diante da validade da notificação enviada para o endereço constante no contrato, apesar de seu retorno com o status de “não existe o número”, pois não é possível atribuir ao credor a desídia do devedor em deixar de informar alteração do domicílio indicado, bem como houve comprovação por meio de expedição do protesto de título em cartório.

Sem contrarrazões.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 05 de maio de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

É cediço que

“A comprovação da mora do devedor é condição específica de procedibilidade da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a teor da Súmula nº 72, do STJ, e poderá ser comprovada por meio de carta registrada com aviso de recebimento,
desde que entregue no endereço indicado no contrato
, por notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título (Decreto-Lei nº 911/69, artigo 2º, §2º, com redação alterada pela Lei nº 13.043/2014).”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 047190059841, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA – Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 30/08/2021). (destacamos)

Nos termos do Decreto-Lei nº 911/69 é imprescindível a comprovação de dois requisitos para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, quais sejam: o inadimplemento das obrigações contratadas e a efetiva constituição em mora do devedor.

A documentação apresentada pelo ora recorrente não é capaz de comprovar a constituição em mora do apelado. Apesar de a instituição financeira haver remetido a notificação extrajudicial ao endereço do devedor constante no contrato de alienação fiduciária, o documento não foi entregue ao destinatário, pelo motivo: "
não existe o número
" (ID 4566206). E, conforme previsto no art. 2º, § 2º acima citado, o AR deve retornar assinado, ainda que tal assinatura não seja necessariamente do devedor.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – AVISO DE RECEBIMENTO DEVOLVIDO SEM ASSINATURA E COM INFORMAÇÃO DE “NÃO EXISTE O NUMERO” - MORA NÃO CONFIGURADA – REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - SÚMULA 72 DO STJ - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO - EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - RECURSO PROVIDO.
A comprovação da constituição do devedor em mora é pressuposto de constituição válida e regular do processo em Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária, e, embora a notificação extrajudicial foi enviada para o endereço do devedor, esta não cumpriu tal finalidade, posto que o aviso de recebimento foi devolvido sem assinatura e com informação de “não existe o número”
. Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que consigna a ausência desse elemento necessário, por se tratar de matéria de ordem pública, com a consequente extinção da Ação de origem sem julgamento do mérito. (TJ-MT - AI: 10093768320188110000 MT, Relator: CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de Julgamento: 21/11/2018, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/11/2018) (destaquei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. VEÍCULO. INADIMPLÊNCIA DO DEVEDOR FIDUCIÁRIO. INDEFERIMENTO DA LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO. AVISO DE RECEBIMENTO QUE RETORNOU AO REMETENTE COM A INFORMAÇÃO DE "NÃO EXISTE O NÚMERO". PROTESTO DE TÍTULO QUE NÃO ENSEJOU A CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. NÃO CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ARTIGO 15 DA LEI Nº 9.492/1997. DECISÃO AGRAVADA QUE SE MANTÉM. 1. As partes firmaram contrato de alienação fiduciária pelo qual o consumidor adquiriu veículo em alienação fiduciária em garantia, objeto do pedido liminar, caso em que a aplicação do Decreto-Lei nº 911/69, se mostra impositiva, por ser norma específica. 2. Pelo artigo 2º, § 2º, a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento. 3. No caso dos autos, o Aviso de Recebimento retornou, após tentativa frustrada de entrega ao agravado, pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, com a informação "não existe o número". 4.
Como se vê a notificação do devedor foi encaminhada ao endereço constante do contrato celebrado entre as partes, mas não foi entregue, e assim, conclui-se que o agravado não foi regularmente constituído em mora
. 5. É entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça e no nosso Tribunal que para a busca e apreensão de veículo decorrente do contrato de alienação fiduciária seja deferida é imprescindível a comprovação da mora do devedor por meio de regular notificação. Aplicação da Súmulas nº 72 do STJ e 283 do TJRJ. 6. Ressalte-se, ainda, que, quando se mostrar inviável a notificação extrajudicial do devedor, a comprovação da mora pode ser realizada pelo protesto por edital, desde que observado o disposto no artigo 15 da Lei n. 9.492/1997. 7.
No caso em tela, não foram esgotados os meios de localização do devedor, motivo pelo qual não se pode admitir o protesto como meio de constituição em mora.
8. incabível a concessão da liminar de busca e apreensão ora pleiteada. 9. Decisão agravada que se mantém. 10. Recurso ao qual se nega provimento.(TJ-RJ - AI: 00309623520228190000, Relator: Des(a). WILSON DO NASCIMENTO REIS, Data de Julgamento: 02/06/2022, VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/06/2022) (destaquei)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - BUSCA E APREENSÃO - LIMINAR - CORRESPONDÊNCIA NÃO ENTREGUE PELO MOTIVO "NÃO EXISTE O NÚMERO" - INEFICÁCIA - NÃO COMPROVAÇÃO DA MORA - EFEITO TRANSLATIVO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. A comprovação da mora é condição da ação de busca e apreensão, pelo que não sendo comprovado que a notificação extrajudicial foi efetivamente entregue no endereço do devedor ou que por outro meio tenha o credor buscado validamente notificá-lo, o processo deve ser julgado extinto sem resolução do mérito, com indeferimento da petição inicial. (TJ-MG - AI: 10000212308159001 MG, Relator: Marcelo Pereira da Silva (JD Convocado), Data de Julgamento: 01/04/2022, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/04/2022)

Ante o insucesso da única tentativa de notificação por carta registrada, o apelante, de forma prematura, protestou o título por meio de edital (ID 4566207).

Isso porque, a jurisprudência do STJ orienta que, mesmo feito antes do ajuizamento da ação, o protesto realizado por edital somente deve ser aceito quando esgotados todos os meios para localizar o devedor, o que não foi realizado na hipótese, diante da inexistência da comprovação de qualquer diligência para localização do apelante.

Nesse sentido: “
É admissível que a comprovação da mora do devedor seja efetuada
pelo protesto do título por edital, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal
.” (AgInt no AREsp 1644890/GO, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020).

Este e. Tribunal vem reproduzindo tal entendimento:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DECRETO LEI 911/69. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO DEVOLVIDA AO REMETENTE. PROTESTO. NECESSIDADE DE PRÉVIO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. A Súmula nº 72, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consagrou o entendimento de que A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, sendo esta, segundo a nova sistemática do artigo 2º, §2º, do Decreto-Lei 911/1968, conferida pela Lei nº 13.043/2014, comprovada pelo envio de carta registrada com aviso de recebimento, sem a necessidade de que a assinatura constante do aviso seja a do próprio destinatário. II. No caso, apesar de a notificação extrajudicial haver sido encaminhada ao endereço da apelada, via Correios, na modalidade de Aviso de Recebimento (A.R.), a mesma não fora entregue no endereço indicado no contrato, mas sim devolvida ao remetente, impedindo a constituição da mora. Precedentes. III.
A notificação por edital para a constituição da mora é condicionada à comprovação da realização de diligências prévias destinadas à localização do devedor
. Precedentes. IV. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (TERCEIRA CÂMARA CÍVEL ), à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória, 15 de fevereiro de 2022. PRESIDENTE RELATOR(A) (TJES, Classe: Apelação Cível, 047190067117, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022) (destaquei)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL SEM A PRÉVIA TENTATIVA DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO RECURSO DESPROVIDO. 1. A comprovação da mora do devedor é condição específica de procedibilidade da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a teor da Súmula nº 72, do STJ, e poderá ser comprovada por meio de carta registrada com aviso de recebimento, desde que entregue no endereço indicado no contrato, por notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título (Decreto-Lei nº 911/69, artigo 2º, §2º, com redação alterada pela Lei nº 13.043/2014). 2.
Para a comprovação da mora através do protesto do título feito por edital exige-se o prévio esgotamento de todos os meios de localização do devedor.
Precedentes do STJ e do TJES. 3.
A simples devolução da correspondência com a notificação enviada pelos Correios com a informação de não procurado não comprova que o devedor mudou de endereço ou que se encontra em local incerto a ensejar a notificação por edital.
4. Sendo a comprovação da mora requisito indispensável à propositura da ação de busca e apreensão, certo é que da sua falta decorre a extinção do feito, sem resolução do mérito, por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do art. 485, IV, do CPC. 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 047190059841, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 30/08/2021) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR POR EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO DE OUTROS MEIOS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Acerca da notificação extrajudicial, o entendimento majoritário de é no sentido de que o recebimento da notificação é pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo da ação de busca e apreensão. 2. É imprescindível a regular notificação do devedor, sob pena de não restar demonstrada sua mora, pressuposto necessário para a demanda proposta sob o rito específico da ação de busca e apreensão. 3.
No caso dos autos, o Banco/Apelante não comprovou ter esgotado todos os meios de localização do devedor, revelando-se incabível a sua notificação por protesto do título por edital, resultando na invalidade da notificação para fins de constituição em mora
. Precedentes do STJ. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 047190016874, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2020, Data da Publicação no Diário: 25/08/2020) (destaquei)

A falta de comprovação pela instituição financeira do esgotamento das diligências para localizar o devedor antes do protesto do título via edital, resulta na invalidade da notificação para fins de constituição em mora.

Conclui-se, portanto, pela ineficácia da notificação extrajudicial colacionada aos autos e, por conseguinte, pela ausência de comprovação da mora do devedor, o que impõe a manutenção da sentença que extinguiu o processo sem julgamento de mérito, com fulcro no art. 485, IV, do CPC.

Por tais razões,
conheço
do recurso
e
nego-
lhe

provimento
.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 23/05/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar
.

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