Tribunal: TJES
Processo: 0004825-14.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DEVIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO CORRETAMENTE AFASTADO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

2. Os depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, deve prevalecer sobre a mera negativa da recorrente.

3. Assim,

analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial, o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

4. Destarte, não assiste razão o recorrente quanto ao pedido de desclassificação do crime sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

5. A despeito da presença de fundamentação idônea tão somente quanto às circunstâncias do crime, considerando que o recorrente praticou o crime fazendo uso de tornozeleira eletrônica, tem-se que a exasperação restou justificada, pois tal conduta revela tamanha gravidade e audácia. É o que se colhe do excerto do julgado do Excelso Supremo Tribunal Federal: “A confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012).”

6. Assim como consignado pelo juízo de origem, o recorrente foi reconhecido pelas testemunhas ouvidas em juízo, já tendo sido abordado anteriormente pela guarnição, estando constantemente no local, “trabalhando na pista”, o revela a dedicação às atividades criminosas, obstando a concessão do redutor do tráfico (art. 33, §4
o
da Lei n. 11.343/06).

7. Além disso, a despeito da pequena quantidade de entorpecentes - 15 (quinze) pedras da substância entorpecente conhecida como ́crack ́, 04 (quatro) pinos da substância conhecida como ́cocaína ́ e 06 (seis) buchas da substância entorpecente conhecida como ́maconha ́ - deve ser considerada a variedade das substâncias apreendidas na posse do recorrente, desde que não sendo utilizadas na primeira fase do processo dosimétrico.

8. Quanto a pretensão relativa ao pedido de gratuidade da justiça, conforme diversos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, tal pedido deve se formulado perante o juízo competente (execução), apto a aferir as condições econômicas do ora recorrente.

9. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004825-14.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WILSON PEREIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DEVIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO CORRETAMENTE AFASTADO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

2. Os depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, deve prevalecer sobre a mera negativa da recorrente.

3. Assim,

analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial, o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

4. Destarte, não assiste razão o recorrente quanto ao pedido de desclassificação do crime sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

5. A despeito da presença de fundamentação idônea tão somente quanto às circunstâncias do crime, considerando que o recorrente praticou o crime fazendo uso de tornozeleira eletrônica, tem-se que a exasperação restou justificada, pois tal conduta revela tamanha gravidade e audácia. É o que se colhe do excerto do julgado do Excelso Supremo Tribunal Federal: “A confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012).”

6. Assim como consignado pelo juízo de origem, o recorrente foi reconhecido pelas testemunhas ouvidas em juízo, já tendo sido abordado anteriormente pela guarnição, estando constantemente no local, “trabalhando na pista”, o revela a dedicação às atividades criminosas, obstando a concessão do redutor do tráfico (art. 33, §4
o
da Lei n. 11.343/06).

7. Além disso, a despeito da pequena quantidade de entorpecentes - 15 (quinze) pedras da substância entorpecente conhecida como ́crack ́, 04 (quatro) pinos da substância conhecida como ́cocaína ́ e 06 (seis) buchas da substância entorpecente conhecida como ́maconha ́ - deve ser considerada a variedade das substâncias apreendidas na posse do recorrente, desde que não sendo utilizadas na primeira fase do processo dosimétrico.

8. Quanto a pretensão relativa ao pedido de gratuidade da justiça, conforme diversos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, tal pedido deve se formulado perante o juízo competente (execução), apto a aferir as condições econômicas do ora recorrente.

9. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
WILSON PEREIRA DA SILVA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado nas iras do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, a uma pena de 06 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 600 dias-multa.

Em razões recursais, a Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base e o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado. Pugna, por fim, pela gratuidade da justiça.

Em contrarrazões, a Acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Ao revisor.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
WILSON PEREIRA DA SILVA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado nas iras do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 600 dias-multa.

Em razões recursais, a Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base e o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado. Pugna, por fim, pela gratuidade da justiça.

Em contrarrazões, a Acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Consta da peça acusatória que “nos autos que no dia 26 de julho 2022, por volta das 17 horas e 28 minutos na Barra do Jucu, Vila Velha/ES (no morro da Concha), policiais realizaram patrulhamento tático motorizado na orla da praia, quando avisaram 02 (dois) indivíduos, um com volume na cintura aparentando ser arma de fogo e o outro indivíduo de jaqueta carregando 01 (uma) sacola em mãos, atitudes que geraram suspeitas e antão decidiram realizar abordagem policial.”

Narra a peça acusatória, também, “que os indivíduos ao perceberem a presença da guarnição empreenderam fuga em direção a escadaria do Morro da Concha. No instante em que os policiais realizavam patrulhamento a pé, o denunciado depois identificado como WILSON PEREIRA DA SILVA, caiu em um barranco após tropeçar em um degrau da escadaria, resultando uma lesão em seu pé direito, tendo, por isso, sido alcançado. Já o outro indivíduo logrou êxito no momento da fuga.

Consigna, também, “que em ato contínuo,
os policiais realizaram busca pessoal no denunciado sendo encontrado em seu bolso, 15 (quinze) pedras da substância entorpecente conhecida como
́
crack
́
, 04 (quatro) pinos da substância conhecida como
́
cocaína
́
e 06 (seis) buchas da substância entorpecente conhecida como
́
maconha
́
, conforme auto de apreensão, fl.08.”

Rememorados brevemente os fatos, passo a análise das pretensões recursais.

I. DA TESE DE ABSOLVIÇÃO/
DESCLASSIFICAÇÃO
:

A

Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória.

Sem razão à Defesa.

A
materialidade
do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 pode ser evidenciada pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente e pelo laudo toxicológico definitivo.

Do mesmo modo, a
autoria
imputada à recorrente encontra-se consubstanciada pelas provas testemunhas coligidas nos autos, que demonstram que o mesmo exercia rotineiramente o tráfico de drogas.

Em juízo
, a testemunha PMES Lucas Lana Vaz narrou toda a dinâmica dos fatos, desde o momento em que a equipe avistou a recorrente no local de intenso tráfico de drogas, a apreensão das drogas, até a prisão em flagrante.

Disse, ainda, que o recorrente já era conhecido pela guarnição, em razão de abordagem anterior e que o mesmo fazia uso de tornozeleira eletrônica.

As declarações estão em consonância com o depoimento prestado,
em juízo
, pela testemunha PMES Guilherme Corrêa Ribeiro.

Em que pese as declarações prestadas pelo recorrente no
interrogatório
judicial
, negando os fatos, não está comprovada nos autos, sequer, a sua condição de usuário, não sendo capazes de afastar, portanto, a credibilidade dos depoimentos firmes e detalhados prestados pelos policiais militares que realizaram o flagrante.

Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

Assim,

analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial, o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes, quantidade e variedade das drogas apreendidas, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

Destarte, não assiste razão o ora recorrente quanto ao pedido de desclassificação do crime sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

II. DO PROCESSO DOSIMÉTRICO:

Redimensionamento da pena-base
:

Mantida a condenação, almeja a Defesa a fixação da pena no mínio legal.

Ao compulsar os autos, verifico que o magistrado recrudesceu a pena-base em 01 ano, em razão de ter considerado desfavorável os vetores da culpabilidade, da personalidade, das circunstâncias e das consequências do crime.

A despeito da presença de fundamentação idônea tão somente quanto às circunstâncias do crime, considerando que
o recorrente praticou o crime fazendo uso de tornozeleira eletrônica
, tenho que a exasperação restou justificada, pois tal conduta revela tamanha gravidade e audácia.

É o que se colhe do excerto do julgado do Excelso Supremo Tribunal Federal: “A confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal,
ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial
, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012).”

No mesmo sentido: stj, AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.

Tráfico privilegiado:

Pugna, ainda, a Defesa pela aplicação do tráfico privilegiado.

Não assiste razão à Defesa.

Assim como consignado pelo juízo de origem, o recorrente foi reconhecido pelas testemunhas ouvidas em juízo, já tendo sido abordado anteriormente pela guarnição, estando constantemente no local, “trabalhando na pista”, o revela a dedicação às atividades criminosas, obstando a concessão do redutor do tráfico (art. 33, §4
o
da Lei n. 11.343/06).

É o que se colhe do julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE COMPROVADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME PRISIONAL ADEQUADO. LITERALIDADE DO ART. 33,§ 2º, "B", DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - O Tribunal de origem apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente.

III - Ressalta-se, ainda, que, a despeito de a condenação com trânsito em julgado e a quantidade de entorpecente apreendido, por si sós, não terem sido utilizadas para fundamentar a inaplicabilidade da benesse, "as inúmeras denúncias de que o tráfico de drogas ocorria há algum tempo na residência do acusado, a variedade dos estupefacientes apreendidos, o valor em dinheiro encontrado com o recorrido, as fotos de diversas drogas extraídas do seu aparelho celular, somadas as demais circunstâncias delitivas" (fl. 89) são fatores que denotam a sua dedicação à atividade criminosa.

IV - Assim, é imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.

V - Quanto ao regime prisional, permanecendo a pena no patamar estabelecido pelo v. acórdão impugnado, ou seja, 5 anos e 10 meses de reclusão, não há se falar em fixação do modo menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "b", Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 800.874/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 23/8/2023).

Além disso, a despeito da pequena quantidade de entorpecentes -
15 (quinze) pedras da substância entorpecente conhecida como
́
crack
́
, 04 (quatro) pinos da substância conhecida como
́
cocaína
́
e 06 (seis) buchas da substância entorpecente conhecida como
́
maconha
́
- deve ser considerada a variedade das substâncias apreendidas na posse do recorrente.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça afetou Recurso Especial para julgamento na sistemática de recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1154), senão vejamos:

PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (IM)POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO.

1. Delimitação da
controvérsia
: Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

2. Afetação do recurso especial ao rito dos arts. 1.036 e 1.037 do CPC/2015 e 256 ao 256-X do RISTJ.

(ProAfR no REsp n. 1.963.433/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 3/5/2022, DJe de 9/5/2022.)

Dessa maneira, enquanto não houver decisão com efeito vinculante sobre a matéria, tenho entendido que a quantidade relevante ou a variedade das drogas apreendidas são aptas a afastar a minorante do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas na primeira fase do processo dosimétrico, hipótese dos autos.

Nesse sentido: REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021.

E, ainda, STF:

Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.

(ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014).

III. GRATUIDADE DA JUSTIÇA:

Por fim, pugna o recorrente pela gratuidade da justiça.

Sem maiores delongas, conforme diversos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, tal pedido deve se formulado perante o juízo competente (execução), apto a aferir as condições econômicas do ora recorrente.

Confira-se: TJ-ES - APR: 00112030420178080021, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Data de Julgamento: 06/07/2022, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 15/07/2022; TJ-ES - APR: 00003007320208080062, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data de Julgamento: 22/06/2022, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/07/2022).

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.