Tribunal: TJES
Processo: 0022235-26.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-17

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
ATENUANTE DA CONFISSÃO. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 1/6. ENTENDIMENTO DO STJ.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE DA NATUREZA E QUANTIDADE NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DO PROCESSO DOSIMÉTRICO.
BIS IN IDEM
EVIDENCIADO. PENA READEQUADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A “
jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado
.”(AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.), o que não ocorreu no caso.

2. A
jurisprudência atual
das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça orienta que a quantidade e natureza, se considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, não pode ser utilizada na terceira fase para afastar ou modular a incidência da minorante, sob pena de indevido
bis in idem
.

3. Pena readequada para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 170 (cento e setenta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0022235-26.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PRISCILLA GRIFFO MACHADO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
ATENUANTE DA CONFISSÃO. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 1/6. ENTENDIMENTO DO STJ.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE DA NATUREZA E QUANTIDADE NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DO PROCESSO DOSIMÉTRICO.
BIS IN IDEM
EVIDENCIADO. PENA READEQUADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A “
jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado
.”(AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.), o que não ocorreu no caso.

2. A
jurisprudência atual
das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça orienta que a quantidade e natureza, se considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, não pode ser utilizada na terceira fase para afastar ou modular a incidência da minorante, sob pena de indevido
bis in idem
.

3. Pena readequada para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 170 (cento e setenta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

4. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por

PRISCILLA GRIFFO MACHADO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando a acusada como incursa nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 a pena de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa aduz que a diminuição de pena em decorrência da atenuante da confissão espontânea se deu em patamar inferior ao comumente adotado pela jurisprudência, sem a necessária fundamentação.

Aponta a ocorrência de
bis in idem
quanto a valoração da quantidade de droga na primeira fase e na terceira para modular a fração de diminuição em decorrência do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena fixada.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de que seja adotada a fração máxima de diminuição do tráfico privilegiado.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 5316120), opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, ajustando-se a fração de diminuição por força do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

PRISCILLA GRIFFO MACHADO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando a acusada como incursa nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 a pena de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa aduz que a diminuição de pena em decorrência da atenuante da confissão espontânea se deu em patamar inferior ao comumente adotado pela jurisprudência, sem a necessária fundamentação.

Aponta a ocorrência de
bis in idem
quanto a valoração da quantidade de droga na primeira fase e na terceira para modular a fração de diminuição em decorrência do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena fixada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso, passo a apreciar as teses defensivas
.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor da acusada, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, narrando que, no dia 06/08/2019, por volta das 15 h, na praça do Bairro Itararé, Vitória/ES, policiais militares receberam informações de que indivíduos traficavam na região, ao chegarem ao local, identificaram a denunciada como sendo a responsável pela venda de entorpecentes.

Ao realizarem abordagem pessoal, os militares encontraram na posse da acusada 13 (treze) pedras de
crack
e, próximo a ela, 24 (vinte e quatro) pinos de cocaína.

Embora não seja objeto de irresignação recursal, registro que a autoria e a materialidade delitivas se encontram devidamente comprovadas pelos elementos coligidos aos autos, com destaque para o auto de apreensão, laudo químico, depoimento dos policiais que participaram da diligência, além da confissão extrajudicial da acusada.

Em relação a dosimetria da pena, verifica-se que o Juízo
a quo
negativou tão somente a circunstância judicial relacionada a natureza e quantidade dos entorpecentes, fixando a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea, o Sentenciante se limitou a reduzir a pena da acusada em 6 (seis) meses, não obstante, a “
jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado
.”(AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.), o que não ocorreu no caso em comento.

Assim, reduzo a pena da acusada para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, o Juízo
a quo
aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 1/3 (um terço), “
uma vez que a diversidade e nocividade das drogas apreendidas (maconha, crack e cocaína) impedem de beneficiá-la deste modo”.

Ocorre que a
jurisprudência atual
das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça orienta que a quantidade e natureza, se considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, não pode ser utilizada na terceira fase para afastar ou modular a incidência da minorante, sob pena de indevido
bis in idem
.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Neste caso, constata-se que a causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi excluída com esteio na quantidade e na natureza das drogas, circunstâncias que, no entender da Corte local, denotam a dedicação a atividades criminosas.
2. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem (AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018).
3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. INVIÁVEL. QUANTIDADE UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. BIS IN IDEM. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo e independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado. 2. No caso, as instâncias ordinárias fizeram somente afirmações (ilações), com base em meras suposições a respeito da prévia existência de uma associação, sem indicar elementos concretos, contextualizados, indicativos da estabilidade e permanência na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico. 3. Tendo em vista que o crime de associação para o tráfico foi o único fundamento para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado, pois cumpridos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
4. "A jurisprudência da Sexta Turma entende que constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado"
(AgRg no REsp n. 1782263/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/9/2019, DJe 12/9/2019). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 750.484/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Feitas tais considerações, entendo que a acusada faz jus à minorante em seu patamar máximo, razão pela qual fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 170 (cento e setenta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Mantida a substituição da reprimenda corporal por duas restritivas de direitos tal como determinado em sentença.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR
-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença a fim de reduzir a pena da acusada para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 170 (cento e setenta) dias-multa.

É como voto.