Tribunal: TJES
Processo: 0000625-16.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO DA DEFESA –
DESCLASSIFICAÇÃO
– IMPOSSIBILIDADE –
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS –
APREENSÃO DE DROGA DENTRO DO PRESÍDIO –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE
AO MÍNIMO LEGAL – COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE
.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Nos termos do artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destina à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
2. Devidamente comprovado que o acusado transportava entorpecente no presídio, sem que fosse para uso pessoal, consumando-se o delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.
3. Sabe-se que o artigo 42 da Lei nº 11.343/06 prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. Não obstante, a majoração da pena-base com fundamento na quantidade de droga apreendida no vertente caso se mostra desproporcional, considerando a apreensão de 11,1g de maconha, que muito embora seja plenamente suficiente para demonstrar a traficância, não é tamanha para elevar a pena primária. Imperiosa a redução da pena-base ao mínimo legal.
4. Considerando que o réu é multirreincidente, não é cabivel a compensação integral da agravante de reincidência com a atenuante de confissão espontânea. Precedentes.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000625-16.2022.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALLAN GUERRA GONCALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO DA DEFESA –
DESCLASSIFICAÇÃO
– IMPOSSIBILIDADE –
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS –
APREENSÃO DE DROGA DENTRO DO PRESÍDIO –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE
AO MÍNIMO LEGAL – COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE
.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Nos termos do artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destina à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
2. Devidamente comprovado que o acusado transportava entorpecente no presídio, sem que fosse para uso pessoal, consumando-se o delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.
3. Sabe-se que o artigo 42 da Lei nº 11.343/06 prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. Não obstante, a majoração da pena-base com fundamento na quantidade de droga apreendida no vertente caso se mostra desproporcional, considerando a apreensão de 11,1g de maconha, que muito embora seja plenamente suficiente para demonstrar a traficância, não é tamanha para elevar a pena primária. Imperiosa a redução da pena-base ao mínimo legal.
4. Considerando que o réu é multirreincidente, não é cabivel a compensação integral da agravante de reincidência com a atenuante de confissão espontânea. Precedentes.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
A
llan Guerra Gonçalves
, inconformado com a sentença prolatada pelo
M
agistrado da 1ª Vara Criminal de
Viana

às
fls.
112/114
dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau,
às fls. 02/02v
dos autos físicos
, narra o seguinte:

“
No dia 10 de abril de 2022, por volta das 12:00h, na BR 262, km 18, Cabral, Viana/ES, nesta cidade, o denunciado trazia consigo e guardava 05 (cinco) buchas de substância similar a “maconha”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas.

Costa dos autos que, no dia dos fatos, no interior da penitenciária Máxima I, os policiais penais, após realizarem procedimento de revista no denunciado, que retornara de visita social visualizaram atitude suspeita quando o preso foi vestir a roupa.

Nesse contexto, o servidor deu o comando para que o denunciado mostrasse sua cueca, porém a ordem não foi obedecida e ele continuou andando em direção a sua cela, após o segundo comando o denunciado se virou pegou algo que estava em sua cueca e engoliu e entregou a cueca aos policiais contendo 05 (cinco) substância similar a “maconha”.

Assim, a autoria e materialidade do fato encontram-se sobejamente demonstradas através do boletim unificado de n° 47489574, auto de apreensão de n° 404.3.26648/2022, auto de contatação provisório de natureza e quantidade de drogas, além das declarações contidas nos autos.

Presentes, portanto, indícios suficientes de autoria e materialidade, conclui-se estarem satisfeitos os requisitos legais para embasar a presente denúncia [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o Magistrado
da 1ª Vara Criminal de
Viana
condenou o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
07 (sete) anos e 07 (sete)
meses de reclusão
e
pagamento de

50
0
(
quinhentos
) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,

em
regime semiaberto
para início de cumprimento de pena.

Nas razões recursais sediadas às fls.
136/142
dos autos físicos,
a defesa requer
a
desclassificação d
o crime de tráfico de drogas

para a
conduta
descrita no artigo 28 da
Lei nº 11.343/06.
Subsidiariamente, postula
o
redimensionamento da pena-
base ao mínimo legal, e a compensação integral da atenuante de confissão espontânea com a agravante de reincidência.

Pois bem.
De
monstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da cau
sa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no mencionado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Por sua vez, o artigo 28 da Lei nº 11.343/06 dispõe a respeito do usuário de entorpecentes, que adquire, guarda, tem em depósito, transporta e traz consigo “
para consumo pessoa, drogas sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar”
.

Nesse sentido, o §2º do retrocitado artigo estabelece alguns critérios para verificar se a droga apreendida com o indivíduo era para uso pessoal ou se destinava à comercialização ilícita. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Nessa linha, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28 da Lei nº
11.343/2006 está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância sejam para consumo próprio.

Feita essa breve introdução
, passo à análise do conjunto probatório constante nos autos.

A

materialidade
do
crime

restou inconteste
através
do A
uto de A
preensão
à
fl.
18
, A
uto de C
onstatação P
rovisório de S
ubstância E
ntorpecente

à
fl.
1
9
e do L
audo de E
xame Q
uímico
às
fl
s
.
94/95
,
que atesta a apreensão de 05 (cinco) buchas de maconha pesando
o total de
11,1g (onze vírgula um grama).

De igual modo,
a

autoria

também é incontestável, especialmente pela
prova
testemunhal e pericial disposta nos autos. Explico.

O agente penitenciário Jocélio da Mata Silva, ainda em sede policial à fl. 10 dos autos físicos, prestou depoimento no seguinte sentido. Confira-se:

“
por volta das 112h00min, durante o retorno da Visita Social da Galeria Charlie, ao realizar procedimento de revista no preso ALLAN GUERRA GONÇALVES,
o declarante visualizou uma atitude suspeita quando o preso foi vestir sua roupa
; QUE o declarante deu comando para que o preso mostrasse a cueca, porém o preso não acatou o comando e saiu andando rápido em direção a sua cela; QUE foi quando os servidores Ademir Alves NF881433 e o o servidor Thiago Lima Saar deram novo comando para que ele voltasse ao quadrante, então,
o referido preso se virou, pegou algo que estava em sua cueca e engoliu na frente do servidor Jocélio
; QUE ainda
o preso ALLAN GUERRA entregou a cueca contendo 05 (cinco) buchas de substâncias semelhantes à maconha
; QUE o declarante acredita que as drogas entraram no presídio através da visita familiar; QUE
o declarante viu o con
d
u
z
i
d
o ALLAN engolindo parte das drogas
; QUE
apesar da quantidade apreendida, o declarante acredita que as drogas aprendidas entram no presídio para a comercialização, tendo em vista que o valor das drogas no sistema prisional é mais caro
;
[...].”.

Em juízo, em mídia
anexa aos autos físicos
, o agente penitenciário ratificou toda a narrativa, rememorando que visualizou o réu engolindo uma bucha de maconha em formato de bola,
além de serem
apreendidas 05 (cinco) buchas de maconha que estavam escondidas dentro d
a
cueca
do apelante
.

Tais informações foram confirmadas também pelo agente penitenciário Cristiano de Oliveira Rufino, em sede policial à fl. 11, e em juízo em mídia
anexa aos autos físicos
, que foi quem conduziu o apelante até a delegacia.

Nes
s
a linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos
agentes penitenciários
que participaram da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento d
os
agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos
agentes públicos
, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal deses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justição. C
onfira-se
:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA Nº 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECER A BENESSE LEGAL COM EXTENSÃO.
[...]
3. Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AGRG no HC 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)
[...]
(STJ; AgRg-AREsp 2.129.808; Proc. 2022/0148996-7; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/12/2022; DJE 14/12/2022)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO MINISTERIAL E DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ACUSADO PREJUDICADO. 1.
Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. Precedentes desta Corte.
[...]
(TJES; APCr 0019573-89.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Rachel Durão Correia Lima; Julg. 08/03/2023; DJES 30/03/2023)

Portanto, depreende-se dos harmônicos depoimentos prestados pelos
agentes penitenciários,
que após
visualizarem

o apelante apresentar
nervosismo ao retornar da visita no presídio em que se encontra
e

ignorar o
comando de parada
dos agentes
,
esses
reiteraram a ordem, momento em que o réu engoliu uma bucha de maconha em formato de bola, e após determinação dos agentes, entregou outras 05 (cinco) buchas de maconha que estavam acondicionadas em sua cueca.

Em contrapartida, no que diz respeito ao réu, verifica-se que ao ser interrogado em esfera policial
admitiu a posse de apenas
duas buchas de maconha, que teria
m sido adquiridas na visita a partir de uma troca
por duas marmitas,
reforçando
que a droga se destinava ao consumo pessoal, já que o réu é usuário e dependente de entorpecentes. Vejamos:

“
[...
] QUE em relação aos fatos alega que no dia de hoje por volta de 10h estava numa visita social com sua irmã, JANAINA GUERRA GONÇALVES; QUE a vista ocorre no pátio; QUE
quando estava andando no p
á
tio no horário da visita, um outro preso, que o dec
la
rante não prefere dizer o nome, ofereceu ao declarante 2 buchas de maconha por duas marmitas
; QUE o declarante aceitou receber as duas buchas para depois entregar as marmitas para este outro preso; QUE
o declarante aceitou porque é usuário de maconha e queria as drogas para uso
; QUE não foram os familiares que passaram as drogas; QUE após sair da visita o declarante fez o procedimento para retornar para a cela; QUE antes de se submeter a este procedimento
o declarante colocou as duas buchas de maconha na cueca
; QUE ao realizar o procedimento, o declarante estava nervoso; QUE por isso os agentes realizaram a revista no declarante; QUE então o declarante informou aos agentes onde estavam as drogas; QUE eram apenas 2 buchas de maconha; QUE os agentes disseram que o declarante tinha engolido as drogas; QUE na verdade o declarante não engoliu, pois não sabe engolir; QUE se soubesse, teria engolido as drogas, nas não o fez, apenas guardou na cueca; QUE após a abordagem, o declarante fui submetido ao BodyScan, que é uma máquina de alta resolução que consegue scannear e verificar o interior do corpo; QUE ao passar por esta máquina, não constatou nada de ilícito no interior do corpo do declarante; QUE isso comprova que o declarante não engoliu as drogas; QUE
confessa que pos
s
u
í
a apenas 2 buchas de maconha para uso próprio, que iria trocar por duas marmitas
; QUE o declarante recebeu as duas buchas para, posteriormente, entregar as duas marmitas; QUE o declarante não iria comercializar as drogas”. (fls. 12/13 dos autos físicos)

Posteriormente, ao ser interrogado em juízo (mídia acostada na fl.
117
dos autos físicos
)
, o réu ratificou integralmente suas declarações, vindo a informar que é usuário e não
comercializaria
as substâncias apreendidas.

Pois bem. Inicialmente, é imperioso destacar que mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Assim, especificamente no caso dos autos, verifico que na data dos fatos o réu se encontrava custodiado em razão de condenaç
ões definitivas
por duplo homicídio qualificado, posse ilegal de arma de fogo, e por responder por ação penal pela prática do crime de incêndio dentro d
e
presídio, oportunidade em que o réu
ateou fogo em uma
cela
co
m dois agentes penitenciários dentr
o, além de
também responder pelos
crimes de desobediência e motim de presos.

Dessa forma, depreende-se que o caso em comento não é a primeira prática delituosa do réu dentro do sistema prisional.

Outrossim, o agente penitenciário que prestou depoimento foi
categórico
em afirmar que viu o apelante na sua frente engolindo uma porção de maconha, bem como que dentro de sua cueca haviam mais 05 (cinco) buchas da mesma substância,
as quais foram devidamente atestadas no auto de constatação de substância entorpecente e laudo de exame químico definitivo, que confirmou a apreensão de 11,1g de maconha, em 05 porções.

Nesse ponto, nos termos do artigo 28, §2º, da Lei de Drogas, analisando o contexto da apreensão do entorpecente, impera ressaltar que as drogas foram apreendidas divididas em porções individuais, sem nenhum apetrecho compatível com o uso
pessoal
, e dentro de estabelecimento prisional, isso é, local em que é muito dificultada a comercialização de
substâncias ilícitas, de forma que a narrativa do apelante de que ficaria com 11,1g de maconha dentro da cela para uso pessoal
não é crível.

Ness
a perspectiva, colaciono
julgados da Corte Superior e deste
Egrégio Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1.
Tendo o Tribunal de origem concluído fundamentadamente que os entorpecentes apreendidos se destinavam a terceiros, em razão da quantidade apreendida, bem como pela maneira em que ingressaram no estabelecimento prisional, não há que falar em desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006
. 2. A reversão das premissas fáticas, para o fim de desclassificação, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível pela via estreita do
habeas corpus
. 3. Agravo improvido.
(STJ; AgRg-HC 752.499; Proc. 2022/0197913-9; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 20/04/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. DESCLASSIFICAÇÃO. PARÂMETROS DO ART. 28, §2º DA LEI 11.343/2006. RECURSO DESPROVIDO. 1. Durante a instrução probatória, restou claro que o Recorrente tinha conhecimento dos entorpecentes transportados ao presídio.
2. A destinação da droga depende da análise das peculiaridades do caso concreto, devendo ser avaliado, a exemplo dos parâmetros sugeridos no art. 28, §2º, da Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade dos entorpecentes, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
3. A corré ao transportar, bem como ao trazer consigo substância prevista na Portaria SVS/MS nº 344/1998, no presente caso, realizou condutas previstas no art. 33 da Lei n.º 11.343/06. Quanto ao apelante, não há dúvidas de seu envolvimento no mesmo crime, posto que suas solicitações foram evidenciadas pela corré, de modo que o acusado também praticou o delito, ora examinado, exercendo a conduta de adquirir. 4. Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 047210034477, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR INÉPCIA DA DENÚNCIA. INVIÁVEL APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. SÚMULA Nº 523 DO STF. TRÁFICO DE DROGAS NO INTERIOR DO PRESÍDIO.
APELANTE FLAGRADO COM 05 (CINCO) BUCHAS DE MACONHA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PEDIDO DE DESCLASS
I
FICAÇÃO PARA PORTE DE ENTORPECENTE PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE.
ENCONTRADOS INSTRUMENTOS COM O RÉU QUE DEMONSTRAVA A INTENÇÃO DE TRANSFERIR AS DROGAS PARA TERCEIROS. DOSIMETRIA. PENA REDIMENSIONADA.
[...]
2. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar as condutas de tráfico de drogas e de porte de drogas para uso pessoal,
o legislador estabeleceu as diretrizes no
art. 28, §2º
da Lei nº
11.343/06,
referentes à natureza, à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
. 3.
Hipótese em que o contexto da apreensão das drogas, somada ao fato do apelante possuir objetos para endolar maconha e linha que permitiria repassar as drogas de uma cela para outra, há provas suficientes para demonstrar sua intenção de realizar a transferência da droga para outros presos dentro do presídio
. 4. Pena redimensionada. 4. Recurso parcialmente provido.
(TJES; APCr 0003555-12.2017.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 24/06/2020; DJES 01/10/2020)

Assim, entendo que
embora em ocasiões comuns a quantidade de droga apreendida com o apelante não seja tão expressiva a ponto de assegurar a prática delituosa, no caso em apreço, conforme foi inclusive sustentado pelo agente penitenciário em seu depoimento,
o entorpecente dentro do presídio
possui maior valor
e maior dificuldade de ser transportado
, por ser local de difícil acesso
, de forma que, considerando todas as circunstâncias já pontuadas neste voto, a forma e a quantidade de drogas apreendidas com o apelante se tornam significativas, e
não deixam dúvidas a respeito d
a finalidade de comercialização.

Portanto, configurada a prática de tráfico de drogas por parte de Allan Guerra Gonçalves,
inviável a desclassificação
do artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas para a conduta

prevista no artigo 28 da mesma
L
ei
.

Superad
a
essa temática, verifico que, subsidiariamente,

a defesa postula o redimensionamento da pena-
base

estabelecida na sentença para o mínimo legal
.

Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Assim,
no caso em comento,
ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, o magistrado sentenciante expressamente
considerou desfavorável
ao réu a quantidade de droga apreendida, nos termos do artigo
42 da Lei nº 11.343/0
6, sendo a pena
-base fixada em
06 (seis) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa
,
considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

E
m relação à
quantidade e variedade da droga apreendida
, é cediço que
o artigo 42 da Le
i nº 11.343/06 prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

Não obstante,
entendo que a majoração da pena-base com
fundamento
na quantidade de droga apreendida
in casu
se mostra desproporcional
, considerando a apreensão de 11,
1
g de maconha,
que muito embora seja plenamente suficiente para demonstrar a traficância, não é tamanha para elevar a pena primária.

Dessa forma, não havendo circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal desfavoráveis ao réu,
estabeleço
a pena-base no mínimo legal, qual seja, em
05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Passando para a segunda fase da dosimetria, foram reconhecidas em primeiro grau a atenuante de confissão espontânea e a agravante de reincidência, de modo que a defesa requer a compensação
integral
d
essa
s circunstâncias.

O
corre que, analisando a situação do ora apelante
no Sistema Eletrônio de Execução Unificado – SEEU
, verifico que o réu é multirreincidente, em razão das condenações definitivas nas Ações Penais nº 0031226-64.2014.8.08.0024 e 0001512-17.2015.8.08.0059, circunstância que obsta a compensação integral
da agravante
com a atenuante de confissão espontânea, conforme consolidado entendimento jurisprudencial. A saber:

1 – No julgamento do Recurso Especial n. 1.947.845/SP, decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos,
consolidou-se o entendimento segundo o qual, ressalvada a hipótese de multirreincidência, é possível na segunda fase da dosimetria da pena a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não
.
(...).
(STJ; AgRg-REsp 2.026.653; Proc. 2022/0288931-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; DJE 14/12/2022).

PENAL. RECURSO ESPECIAL.
[...]
COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO PARCIAL. PRECEDENTES. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6 NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
[...]
VI – No presente caso, tenho que a pretensão defensiva não deve ser acolhida, na medida em que, de fato, conforme acima consignado,
a integral compensação entre a agravante da multireincidência com a atenuante da confissão espontânea vai de encontro ao princípio da individualização da pena
. Entretanto, possível a compensação parcial, como restou decidido pelo eg. Tribunal de origem. Demais, na hipótese,
uma vez que se trata de recorrente que detém duas condenações transitadas em julgado, verifica-se que as frações adotadas pelo Tribunal a quo, em razão da multirrencidência do recorrente, aliada à confissão, mostram-se adequadas ao caso concreto
. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.907.572; Proc. 2020/0311779-8; PR; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 22/11/2022; DJE 02/12/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. INAPLICABILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÊS CONDENAÇÕES SOPESADAS NA SEGUNDA FASE A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA.
[...]
2.
Sendo o agravante multirreincidente, é idônea a compensação parcial entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão
, com a elevação da pena em 1/5, considerando as três condenações com trânsito em julgado em desfavor do paciente. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 770.663; Proc. 2022/0289542-0; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 09/03/2023)

Nesses termos, considerando a multirreincidência do réu,
é incabível a compensação integral pretendida pela defesa
.

Dessa forma, a fim de não incorrer em
reformatio in pejus
, majoro a pena no
quantum
aplicado na sentença
a quo
, e fixo a pena intermediária em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa
.

Na terceira fase, presente a causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, considerando que o crime foi cometido dentro de estabelecimento prisional, majoro a pena na fração de 1/6 (um sexto), e
estabeleço
como
definitiva
para cumprimento de Allan Guerra Gonçalves a pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

No que diz respeito à pena de multa, tendo em vista que foi fixada no mínimo legal na sentença,
mantenho
em
500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Por derradeiro, mantenho o regime fechado para início de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §2º, do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
E DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso
, tão somente para reduzir a pena-base ao mínimo legal,
mantendo inalterados os demais fundamentos da sentença condenatória
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)