Tribunal: TJES
Processo: 0032479-82.2017.8.08.0024
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - INCLUSÃO DO SÓCIO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO - CUSTAS ADIANTADAS – RESSARCIMENTO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1 - A CDA possui presunção de legitimidade, porém esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizada aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa.

2 - Embora nos casos de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação seja dispensável o procedimento administrativo para constituição do crédito em relação ao contribuinte, no caso se trata de crédito em desfavor de quem não é o contribuinte, somente sendo possível sua constituição mediante lançamento feito pela Administração através do devido processo administrativo, oportunidade em que serão apuradas as circunstâncias descritas no artigo 135 do CTN.

3 - Sem honorários advocatícios nos termos do artigo 25 da Lei do Mandado de Segurança.

4- O Estado é isento do pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 20, V, da Lei nº 9.974/2013, mas deve ressarcir o impetrante das custas iniciais, sem que isso caracterize reformatio in pejus.

5 - Sentença reformada em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0032479-82.2017.8.08.0024
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
JUIZO RECORRENTE: Vitória - 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde e outros
RECORRIDO: SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SEFAZ e outros
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA
Nº 0032479-82.2017.8.08.0024

PARTES
: SEBASTIÃO BUSSULAR JÚNIOR
E
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

REMTE: 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

V O T O

Cuida-se de
Remessa Necessária de sentença, de fls. 914/916, proferida no Mandado de Segurança pelo d. Juízo da
5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE VITÓRIA que concedeu a segurança pleiteada para declarar a nulidade do ato coator que determinou a inclusão do impetrante como corresponsável das dívidas tributárias da pessoa jurídica na CDA.

Não houve interposição de recursos voluntários.

É o relatório no essencial.

É consabido que o
entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, mas desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão, hipótese não verificada no caso em comento.

Analisando os autos, é possível verificar que somente a empresa Faxtelv Facsimile Telecomunicac Vitória Ltda. fez parte do processo administrativo anexado aos autos, sendo intimada para apresentar sua impugnação.

Desse modo, embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizada aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, tal como ocorre no presente caso, havendo violação direta ao contraditório e à ampla defesa.

Afinal, o sócio não foi intimado para apresentar defesa em nome próprio, não participando do processo administrativo que originou o título, de modo que não lhe foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa, ocasião em que seria apurada a ocorrência de uma das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN.

Sobre o tema, vejamos julgados proferidos neste Egrégio Tribunal:

REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA - INCLUSÃO DO SÓCIO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO CUSTAS ADIANTADAS RESSARCIMENTO SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1 Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa. 2 - Sem honorários advocatícios nos termos do artigo 25 da Lei do Mandado de Segurança. 3 - O Estado é isento do pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 20, V, da Lei nº 9.974/2013, mas deve ressarcir o impetrante das custas iniciais, sem que isso caracterize reformatio in pejus. 4 Sentença reformada em parte.

(TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 030200288063, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/02/2022, Data da Publicação no Diário: 28/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE FISCAL DOS SÓCIOS. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. ART. 135 DO CTN. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E DE AMPLA DEFESA NA ESPERA ADMINISTRATIVA. ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1. Para o redirecionamento da execução fiscal na forma do art. 135 do CTN, é indispensável a instauração de procedimento administrativo próprio em face do sócio para demonstrar ter
¿agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa¿
, conforme entendeu a c. PRIMEIRA SEÇÃO do c. STJ, na ocasião do julgamento do EREsp 374.139⁄RS (Rel. Min. CASTRO MEIRA; DJU de 28.02.2005), utilizado como base para a edição da Súmula nº. 430 do STJ.

2.
Pelo que se observa do processo administrativo juntado aos autos, não foi oportunizado aos sócios da sociedade empresária o contraditório e a ampla defesa, com o lançamento de seus nomes sem a demonstração de qualquer das situações previstas no art. 135 do CTN, em clara demonstração de que a responsabilidade patrimonial recaiu sobre eles somente por figurarem no quadro societário, o que demonstra a irregularidade praticada pelo fisco.

3
.
A responsabilização pessoal dos sócios é medida excepcional, devendo, obrigatoriamente, ser observada a garantia do contraditório e da ampla defesa previstos no art. 5º, inciso LV, da Constituição da República. O fato do lançamento do ICMS ser feito por homologação não tem o condão de afastar tal garantia fundamental estabelecida pela Carta Magna
.

4. Recurso desprovido. (TJES. Apelação Cível nº 0025372-90.2014.8.08.0047. Relator Desembargador Jorge do Nascimento Viana. Data do Julgamento 28/08/2017) (sem grifos e destaques no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA CONTRIBUINTE NA CDA. CIENTIFICAÇÃO DO SÓCIO. INDISPENSABILIDADE. DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE.

1. – [...].

2. - É cediço que a certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade e o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, artigo 135).
Mas a mencionada presunção de legitimidade em relação ao sócio decorre da adequada formalização do título, que se dá com o regular procedimento administrativo
.

3. Não se tem dúvida da dispensa do procedimento administrativo para constituição de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação – como é o caso dos autos – em relação ao contribuinte, uma vez que nesse caso cabe a ele lançar o débito e antecipar o pagamento.
Contudo, a constituição do crédito tributário em desfavor daquele que não é o contribuinte só é possível através de lançamento feito pela administração mediante regular processo administrativo no qual será apurada, obedecido o devido processo legal, eventual prática dos atos descritos no artigo 135 do Código Tributário Nacional
[...].
(TJES. Agravo de Instrumento nº 0022018-85.2016.8.08.0024. Relator Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira. Data do Julgamento 20/06/2017) (sem grifos e destaques no original).

Além disso, embora nos casos de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação seja dispensável o procedimento administrativo para constituição do crédito em relação ao contribuinte, no caso se trata de crédito em desfavor de quem não é o contribuinte, somente sendo possível sua constituição mediante lançamento feito pela Administração através do devido processo administrativo, oportunidade em que serão apuradas as circunstâncias descritas no artigo 135 do CTN.

Dessa forma encontra-se correta a sentença ao
conced
er
a segurança pleiteada para declarar a nulidade do ato coator que determinou a inclusão do impetrante como corresponsável das dívidas tributárias da pessoa jurídica na CDA.

Sem condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, a teor do que disp
õ
e o art. 25 da Lei n° 12.016/2009.

O
Estado do Espirito Santo
é isento d
o pagamento das custas processuais
remanescentes
, haja vista a isenção de que goza perante este Poder Judiciário,
porém deve ressarcir o autor das custas iniciais,

sem que isso caracterize
reformatio in pejus.
.

Diante de todo o exposto,
em remessa necessária, reformo parcialmente a sentença apenas para condenar o Estado ao ressarcimento ao autor das custas iniciais.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - INCLUSÃO DO SÓCIO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO - CUSTAS ADIANTADAS – RESSARCIMENTO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1 - A CDA possui presunção de legitimidade, porém esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizada aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa.

2 - Embora nos casos de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação seja dispensável o procedimento administrativo para constituição do crédito em relação ao contribuinte, no caso se trata de crédito em desfavor de quem não é o contribuinte, somente sendo possível sua constituição mediante lançamento feito pela Administração através do devido processo administrativo, oportunidade em que serão apuradas as circunstâncias descritas no artigo 135 do CTN.

3 - Sem honorários advocatícios nos termos do artigo 25 da Lei do Mandado de Segurança.

4- O Estado é isento do pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 20, V, da Lei nº 9.974/2013, mas deve ressarcir o impetrante das custas iniciais, sem que isso caracterize reformatio in pejus.

5 - Sentença reformada em parte.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.