Tribunal: TJES
Processo: 5026268-66.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação Acessória
Data de julgamento: 2023-09-25

Ementa:
TRIBUTÁRIO – ADMINISTRATIVO
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
SANÇÃO ADMINISTRATIVA –
RESTRIÇÃO PREVENTIVA

DA EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS
–
INDÍCIOS DE FRAUDE NA OPERAÇÃO DA EMPRESA
–
PROCEDIMENTO
HÍGIDO
–

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA GARANTIDOS
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

1
. Segundo o documento acostado aos autos, por meio do Plano de Auditoria nº 20220/2022, a Receita Estadual identificou indícios de fraude nas operações da empresa impetrante – simulação e dissimulação nas operações mercantis –, o que resultou na imposição preventiva de restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, na forma do artigo 54-A, inciso III, do RICMS.

2.
A apelante, em suas razões recursais, limita-se a questionar aspectos formais do ato administrativo praticado pelo Fazenda Estadual, sem esclarecer, contudo, os motivos que ensejaram a deflagração da fiscalização que resultou na suspensão preventiva de emissão de documentos fiscais.

3.
No caso concreto a suspensão preventiva foi levada e efeito em razão dos fortes indícios de fraude nas operações da empresa impetrante, e não como meio coercitivo de pagamento, o que afasta a aplicação da tese fixada pelo excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema nº 31, da repercussão geral.

4
.
Ainda que de forma diferida, o contraditório e a ampla defesa foram garantidos à impetrante, que foi devidamente intimada para entrevista visando o aclaramento dos fatos que resultaram na restrição preventiva de emissão e recepção de documentos fiscais (evento nº 5767830), conduta, aliás, cuja higidez encontra respaldo na jurisprudência pátria

5
. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5026268-66.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MACEDO COMERCIO DE CAFE LTDA

APELADO: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

TRIBUTÁRIO – ADMINISTRATIVO
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
SANÇÃO ADMINISTRATIVA –
RESTRIÇÃO PREVENTIVA

DA EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS
–
INDÍCIOS DE FRAUDE NA OPERAÇÃO DA EMPRESA
–
PROCEDIMENTO
HÍGIDO
–

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA GARANTIDOS
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

1
. Segundo o documento acostado aos autos, por meio do Plano de Auditoria nº 20220/2022, a Receita Estadual identificou indícios de fraude nas operações da empresa impetrante – simulação e dissimulação nas operações mercantis –, o que resultou na imposição preventiva de restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, na forma do artigo 54-A, inciso III, do RICMS.

2.
A apelante, em suas razões recursais, limita-se a questionar aspectos formais do ato administrativo praticado pelo Fazenda Estadual, sem esclarecer, contudo, os motivos que ensejaram a deflagração da fiscalização que resultou na suspensão preventiva de emissão de documentos fiscais.

3.
No caso concreto a suspensão preventiva foi levada e efeito em razão dos fortes indícios de fraude nas operações da empresa impetrante, e não como meio coercitivo de pagamento, o que afasta a aplicação da tese fixada pelo excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema nº 31, da repercussão geral.

4
.
Ainda que de forma diferida, o contraditório e a ampla defesa foram garantidos à impetrante, que foi devidamente intimada para entrevista visando o aclaramento dos fatos que resultaram na restrição preventiva de emissão e recepção de documentos fiscais (evento nº 5767830), conduta, aliás, cuja higidez encontra respaldo na jurisprudência pátria

5
. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, para CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação para manter integralmente a r. sentença de primeiro grau, nos termos do voto eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de apelação cível interposta por
MACEDO COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA.
diante da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória – Comarca da Capital (evento nº 5767885), nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Subsecretário de Estado da Receita do Estado do Espírito Santo, consubstanciado na suspensão da emissão de notas fiscais eletrônicas, que denegou a segurança pleiteada na inicial, julgando extinto o feito, com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões apresentadas no evento nº 5767889, a parte apelante sustenta, em resumo, que
(i)
“foi, de uma só vez, no mesmo ato, intimado para apresentação de documentos e impedido de enviar e receber documentos fiscais, ou seja, adquirir e vender mercadorias e não teve qualquer auto de infração lavrado contra si” (fl. 05);
(ii)
“o contribuinte enviou a documentação solicitada – ainda que no exíguo prazo de 05 dias – e recebeu a resposta, da SEFAZ, que até que se terminasse a análise, a suspensão seria mantida” (fl. 05);
(iii)
“, a r. sentença se limitou a afirmar que as medidas são válidas do ponto de vista da legislação estadual, sem se atentar para uma interpretação sistemática, em consonância com a Constituição Federal, a jurisprudência da Suprema Corte e do próprio E. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo” (fl. 06);
(iv)
“há clara proibição do exercício de atividade econômica da recorrente em virtude de meras suspeitas sobre as quais a recorrente sequer teve a oportunidade de contestar, o que também atenta contra o art. 5º, inciso XIII da Constituição Federal” (fl. 07); e que
(v)
“para que pudesse ser aplicada tal penalidade seria necessário antes que fossem respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não foi respeitado no caso em tela” (fl. 12).

Segundo o documento acostado no evento nº 5767829, por meio do Plano de Auditoria nº 20220/2022, a Receita Estadual identificou indícios de fraude nas operações da empresa impetrante – simulação e dissimulação nas operações mercantis –, o que resultou na imposição preventiva de restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, na forma do artigo 54-A, inciso III, do RICMS.

As suspeitas foram lançadas sobre a impetrante em razão das seguintes constatações:

Emissão de NFe, conforme valores apresentados na tabela abaixo, em montantes incompatíveis com Capital Social de R$ 200.000,00. Cabe ainda ressaltar que no ano de 2016, a empresa emitiu notas fiscais de saída no valor total de R$ 6.771.305,00, em comparação ao valor total registrado de entrada de mercadorias de R$ 919,00, fato 2022-5GRBXW - E-DOCS - CÓPIA SIMPLES 26/08/2022 13:33 PÁGINA 5 / 18 Página 6 de 12 totalmente incompatível com as regras de negócio, evidenciando forte indício de simulação de operações desde o início do funcionamento dessa empresa.

Em termos de transações comerciais de compra e venda de mercadorias, entre os 15 maiores fornecedores da empresa, quase 100% deles, incluindo os 6 maiores, são empresas do setor cafeeiro associadas a fortes indícios de fraude fiscal, estando atualmente com restrição para emissão e recepção de documentos fiscais ou já com a inscrição estadual cancelada por não terem comprovado a regularidade de suas atividades.

Verifica-se que a apelante, em suas razões recursais, limita-se a questionar aspectos formais do ato administrativo praticado pelo Fazenda Estadual, sem esclarecer, contudo, os motivos que ensejaram a deflagração da fiscalização que resultou na suspensão preventiva de emissão de documentos fiscais.

É notório o fato de que a Secretaria de Estado da Fazenda realizou operação de repressão de irregularidades fiscais em empresas atuantes no setor cafeeiro, tal como a impetrante, resultando na cassação da inscrição estadual de 52 (cinquenta e duas) pessoas jurídicas, conforme notícia veiculada no próprio sítio eletrônico da SEFAZ/ES
1
:

A Secretaria da Fazenda (Sefaz) publicou no Diário Oficial do Estado, nesta sexta-feira (18), a cassação da inscrição estadual de 52 empresas laranjas que atuavam no setor cafeeiro no Espírito Santo. Esta é a segunda fase da Operação Recepa, que também contou com a participação da Procuradoria-Geral do Estado (PGE).

No total, as 52 empresas movimentaram mais de R$ 5 bilhões em notas fiscais inidôneas, sendo a maior parte em 2022. Além das cassações, foram realizadas ações em campo, que resultaram na apreensão de 1.349 sacas de café arábica e 973 sacas de café conilon, avaliadas em mais de R$ 2 milhões de reais.

Os municípios que mais tiveram empresas cassadas foram Vila Velha (08), Cariacica (08), Vitória (05), Irupi (05), Iúna (04), Ibitirama (03), Conceição do Castelo (02), Governador Lindenberg (02) e Serra (02).

O subsecretário de Estado da Receita Estadual, Benício Costa, explicou os desdobramentos da Operação. “Com a publicação da cassação da inscrição estadual, as notas fiscais emitidas e recebidas pelos contribuintes são consideradas inidôneas e, nas próximas fases da Operação, serão alcançados os beneficiários das fraudes, já que as empresas que realizam operações com essas empresas laranjas têm o conhecimento da fraude”, disse.

A empresa impetrante encontra-se, atualmente, não habilitada para realização de operações como contribuinte do ICMS, de acordo com consulta realizado na base da dados SINTEGRA/ICMS, disponibilizada do sítio eletrônico da SEFAZ/ES
2
.

No caso concreto a suspensão preventiva foi levada e efeito em razão dos fortes indícios de fraude nas operações da empresa impetrante, e não como meio coercitivo de pagamento, o que afasta a aplicação da tese fixada pelo excelso Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema nº 31, da repercussão geral
3
.

Ademais, ainda que de forma diferida, o contraditório e a ampla defesa foram garantidos à impetrante, que foi devidamente intimada para entrevista visando o aclaramento dos fatos que resultaram na restrição preventiva de emissão e recepção de documentos fiscais (evento nº 5767830), conduta, aliás, cuja higidez encontra respaldo na jurisprudência pátria, inclusive naquela exarada por esta Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A LIMINAR. Reclamo da empresa impetrante. Instauração de processo administrativo para averiguação, diante de indícios de fraude, simulação ou irregularidades fiscais. Imediata suspensão cautelar do credenciamento para emissão de notas fiscais eletrônicas. Suspensão preventiva autorizada pelo disposto no art. 2º, § 5º, do anexo 11, do RICMS/SC. Ausência dos requisitos ensejadores da liminar, ao menos nesta etapa processual de juízo de cognição sumária. Decisão agravada mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJSC; AI 5043498-52.2022.8.24.0000; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Sandro Jose Neis; Julg. 04/07/2023)

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTRIÇÃO DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PODER DE POLÍCIA. POSSIBILIDADE. ATIVIDADES NÃO REALIZADAS EM LOCAL INFORMADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - A restrição de emissão e recepção de documentos fiscais, forma de externalização do poder de polícia administrativo, é medida restritiva preventiva que pode ser adotada pelo Fisco Estadual, com fundamento no art. 54-A, II, b do RICMS-ES, quando o contribuinte não se encontrar em atividade no local indicado no cadastro de contribuintes do imposto. Precedente do TJES. 2 - No caso analisado, uma vez constatada a irregularidade, foi aberto um Plano de Auditoria Fiscal, em que se averiguou que as atividades econômicas da apelada não eram exercidas há muito tempo no estabelecimento informado, ou nunca foram exercidas efetivamente, já que o local era utilizado como extensão (depósito) de outro contribuinte, eis que o ponto já tinha sido devolvido ao proprietário do imóvel. 3 - Recurso conhecido e provido para reformar a sentença e denegar a segurança. (TJES; APL-RN 0019217-31.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 06/10/2020; DJES 18/11/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DO DIREITO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. ABERTURA DE PROCEDIMENTO PARA CASSAÇÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. REGULARIDADE CADASTRAL E OPERACIONAL NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. A suspensão do direito de emissão de notas fiscais e a abertura de procedimento para cassação de inscrição estadual, baseadas no art. 54-a, III, do RICMS/ES, quando constatados indícios de fraude ou simulação, não restando demonstrada por prova pré-constituída a regularidade cadastral e operacional da empresa, não padece de qualquer ilegalidade a ser contemporizada em mandado de segurança. 2. Havendo indícios de incompatibilidade entre a emissão de notas fiscais no valor de aproximadamente 50 milhões de reais e o respectivo capital social da empresa, não integralizado, além do desencontro de informações, que retratam circunstâncias aptas mesmos a justificar todo o processo de apuração de irregularidades iniciado pelo estado e suas conclusões a respeito de possível fraude ou simulação, não há razão a conjurar de ilegal a medida tomada pela autoridade fazendária, mormente quando não elidida minimamente pela impetrante por prova pré-constituída. 3. Segurança denegada. 4. Agravo interno prejudicado. (TJES; AgInt-MS 0032225-50.2018.8.08.0000; Segundo Grupo Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 11/09/2019; DJES 17/09/2019)

Vê-se, portanto, que a autoridade dita coatora tão somente cumpriu com a regra cogente do art. 54-A, inciso III, §§ 2º e 3º, do RICMS/ES, segundo a qual:

Art. 54-A. A Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, nos seguintes casos:

I – após a concessão de inscrição, reativação, alteração de dados cadastrais ou recadastramento, ao contribuinte com CNAE de risco fiscal, até que este satisfaça as exigências da GEFIS relativas ao referido risco;

II – quando o contribuinte:

a) deixar de entregar ou entregar fora do prazo legal:

1. os arquivos do Sintegra;

2. a Declaração de Operações Tributáveis – DOT;

3. o Documento de Informações Econômico Fiscais – DIEF;

4. a Guia de Informação e apuração da Substituição Tributárias – GIA/ST;

5. a Declaração de Informações Socioeconômicas e Fiscais – Defis;

6. o Documento de Arrecadação do Simples Nacional – Declaratório – DAS-D; ou

7. os arquivos da Escrituração Fiscal Digital – EFD;

b) não se encontrar em atividade no local indicado no cadastro de contribuintes do imposto; ou

c) não comprovar a autenticidade dos dados cadastrais; ou

III – diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte.

§ 1.º A restrição imposta à empresa operadora de logística implica restrição às empresas satélites localizadas em suas dependências.

§ 2.º A Sefaz manterá as restrições até que o contribuinte satisfaça as exigências relativas às irregularidades apontadas.

§ 3.º Se o contribuinte não satisfizer as exigências no prazo de sessenta dias contado da data da imposição das restrições de que trata este artigo, a sua inscrição poderá ser cancelada, nos termos do art. 62-D, III “a” ou cassada, quando for o caso.

Desse modo, não identificada ilegalidade na conduta perpetrada pela fazenda estadual, mas tão somente a aplicação das medidas previstas na legislação para as irregularidades constatadas pelo fisco, deve ser mantida a r. sentença de primeiro grau que denegou a segurança pleiteada.

Por todo o exposto, firma na fundamentação delineada,
CONHE
ÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para manter intacta a r. sentença proferida em primeiro grau.

É como voto.

1
Disponível em: https://sefaz.es.gov.br/Not%C3%ADcia/sefaz-cassa-inscricao-estadual-de-52-empresas-do-setor-cafeeiro

2
Disponível em: http://www.sintegra.es.gov.br/index.php

3
É inconstitucional o uso de meio indireto coercitivo para pagamento de tributo – “sanção política” –, tal qual ocorre com a exigência, pela Administração Tributária, de fiança, garantia real ou fidejussória como condição para impressão de notas fiscais de contribuintes com débitos tributários.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

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