Tribunal: TJES
Processo: 0009678-76.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Furto; Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 619, CPP – OMISSÃO –
APLICAÇÃO DE PRECEDENTE VINCULANTE – EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO
– EMBARGOS PROVIDOS

1) o Acórdão embargado foi omisso em relação a aplicação do precedente vinculante previsto no Tema Repetitivo 1087, que muito embora não tenha sido objeto de arguição no recurso de apelação, deve ter aplicação cogente, tendo em vista a força vinculante dos precedentes das Cortes Superioras.

2) Por força do princípio da subsidiariedade, previsto no art. 3º do CPP, devem ser aplicadas ao Processo Penal as previsões contidas no CPC, que não lhe sejam incompatíveis, deste modo, em observância aos artigos 927, III, e 1.039 do CPC.

3) Embargos de Declaração providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009678-76.2016.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DALDY DA SILVA SIQUEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Embargos de Declaração na apelação criminal, interposto por
DALDY DA SILVA SIQUEIRA
,
inconformado com o Acórdão de ID 3609183, que julgou improcedente a apelação Criminal, mantendo a condenação do embargante no crime previsto no art. 155, §1º e §4º, IV, do Código Penal.

Em suas razões recursais em ID 3749493, o embargante alega a ocorrência de omissão no Acórdão combatido, por não ter sido aplicado precedente vinculante do Colendo STJ para excluir a causa de aumento relativa ao repouso noturno.

A Douta Procuradoria se manifestou em ID 4207996.

É o Relatório.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Embargos de Declaração na apelação criminal, interposto por
DALDY DA SILVA SIQUEIRA
,
inconformado com o Acórdão de ID 3609183, que julgou improcedente a apelação Criminal, mantendo a condenação do embargante no crime previsto no art. 155, §1º e §4º, IV, do Código Penal.

O Acórdão atacado foi ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - ART. 155,
§1º e §4º, IV

DO CPB – EXISTÊNCIA DE PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO CONFIRMATÓRIA DA PROVA INQUISITIVA, ART. 155 DO CPP - APELO IMPROVIDO.

1) Havendo a “res furtiva” sido apreendida na posse direta do apelante, com as características exatamente iguais as descritas pela vítima subtraída, e sendo que a prova em produzida em juízo foi integrada com a prova inquisitiva, não há que se falar em inobservância do disposto no art. 155 do CPP.

2) Apelo improvido.

Em suas razões recursais em ID 3749493, o embargante alega a ocorrência de omissão no Acórdão combatido, por não ter sido aplicado precedente vinculante do Colendo STJ para excluir a causa de aumento relativa ao repouso noturno.

Após uma análise preliminar da tese aventada pela defesa, verifiquei que lhe assiste razão, isto porque o voto de relatoria foi claro em analisar a prova que desaguou na condenação do ora embargante, todavia, foi omisso em relação a aplicação de precedente vinculante do Colendo STJ, que muito embora não tenha sido objeto de arguição no recurso de apelação, deve ser de aplicação cogente tendo em vista a força vinculante dos precedentes das Cortes Superioras.

Conforme constou da denúncia, no dia 27 de abril de 2016, no Município de Vila Velha/ES, o ora recorrente subtraiu, mediante rompimento de obstáculo e concurso de agentes, 02 (duas) bicicletas, sendo uma de cor vermelha e outra preta, avaliadas em R$ 300,00 (trezentos reais) e R$ 700,00 (setecentos reais), e pertencentes à vítima CARLOS ROBERTO NEIVA.

Por tais fatos, o ora embargante foi denunciado, processado e condenado pelo crime previsto no crime previsto no art. 155, §1º e §4º, IV, do Código Penal, sendo considerada na condenação a qualificadora do rompimento de obstáculo e a causa de aumento relativa ao repouso noturno, sendo-lhe imposta a pena de 03 anos e 05 meses de reclusão e 14 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

A Douta Defensoria Pública Estadual postula, via embargos declaratórios, o decote da causa de aumento relativa ao repouso noturno, com a aplicação do precedente vinculante firmado pela Terceira Seção do STJ, no Tema Repetitivo 1087, após o julgamento do RESP N.º 1.888.756/SP, N.º 1.890.981/SP e N.º 1.891.007/RJ.

Constou do Tema Repetitivo 1087 a seguinte tese: e “
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)
”.

É importante ser destacado ainda que os Acórdãos que firmaram a referida tese (RESP N.º 1.888.756/SP, N.º 1.890.981/SP e N.º 1.891.007/RJ), tiveram sua publicação em data pretérita a publicação do Acórdão de apelação, ora embargado, sendo o primeiro datado de 27/06/2022, enquanto que o segundo de 19/10/2022.

Por força do princípio da subsidiariedade, previsto no art. 3º do CPP, devem ser aplicadas ao Processo Penal as previsões contidas no CPC, que não lhe sejam incompatíveis, deste modo, em observância aos artigos 927, III, e 1.039 do CPC, a aplicação do referido Tema é de observância cogente:

Art. 927.
Os juízes e os tribunais observarão:

(...)

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

Art. 1.039.
Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada.

Portanto, devem ser admitidos os presentes embargos com função integrativa, devendo ser sanada a omissão apontada pela Douta defensoria Pública, reformando-se o Acórdão embargado, para excluir a causa de aumento relativa ao repouso noturno

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
aos embargos declaratórios opostos pela defesa para reconhecer a ocorrência de omissão no Acórdão embargado, para aplicar o Tema Repetitivo 1087 e excluir a causa de aumento do repouso noturno.

Passo a nova dosimetria:

Conforme previsto na sentença, foi valorada negativamente apenas a circunstância judiciais dos antecedentes, de modo que
fica a pena-base mantida em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Não militam atenuantes, milita em desfavor do embargante a agravante da reincidência, ficando mantido o aumento para 02 (dois) anos e 07 (sete) meses e pagamento de 11 (onze) dias-multa, operado na sentença.

Conforme tenha sido excluída a causa de aumento do repouso noturno,
fica a pena definitiva fixada em

0
2 (dois) anos e 0
7
(
sete
) meses de reclusão e pagamento de 1
1
(
onze
) dias-multa,
fixado o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Mantido o regime inicial
SEMIABERTO
, devido a condição de reincidência e a regra-geral prevista no art. 33, §2°, alínea “b”, do CPB, e Súmula nº 269 do STJ.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 44 do CPB.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
aos embargos declaratórios opostos pela defesa para reduzir a pena do embargante para
0
2 (dois) anos e 0
7
(
sete
) meses de reclusão e pagamento de 1
1
(
onze
) dias-multa,
fixado o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 619, CPP – OMISSÃO –
APLICAÇÃO DE PRECEDENTE VINCULANTE – EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO
– EMBARGOS PROVIDOS

1) o Acórdão embargado foi omisso em relação a aplicação do precedente vinculante previsto no Tema Repetitivo 1087, que muito embora não tenha sido objeto de arguição no recurso de apelação, deve ter aplicação cogente, tendo em vista a força vinculante dos precedentes das Cortes Superioras.

2) Por força do princípio da subsidiariedade, previsto no art. 3º do CPP, devem ser aplicadas ao Processo Penal as previsões contidas no CPC, que não lhe sejam incompatíveis, deste modo, em observância aos artigos 927, III, e 1.039 do CPC.

3) Embargos de Declaração providos.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.