Tribunal: TJES
Processo: 0018581-56.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
EMENTA:
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ABUSIVIDADE DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

“
A comprovação da mora constitui condição específica de procedibilidade da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, a teor do que dispõe o enunciado nº 72 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012189001022, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2018, Data da Publicação no Diário: 18/12/2018).

O Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp nº. 1.061.530/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, sedimentou o entendimento no sentido de que só resta descaracterizada a mora nas hipóteses em que demonstrada
abusividade na cobrança dos
encargos
essenciais.

As particularidades que envolveram a operação em exame não justificam uma maior margem de lucro, razão pela qual considero abusivas as taxas de juros remuneratórios aplicadas aos contratos, por ultrapassarem
uma vez e meia
a taxa média anual fixada pelo Banco Central do Brasil.

diante do reconhecimento da abusividade dos juros remuneratórios cobrados no período da normalidade contratual, a declaração de descaracterização da mora é medida que se impõe e, consequentemente, a improcedência da busca e apreensão.

Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 15 de agosto de 2023.

RELATOR
A

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0018581-56.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO DAYCOVAL S/A
APELADO: KEYTH MEG ALVES CARDOSO GOMES
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ABUSIVIDADE DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

“
A comprovação da mora constitui condição específica de procedibilidade da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, a teor do que dispõe o enunciado nº 72 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012189001022, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2018, Data da Publicação no Diário: 18/12/2018).

O Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp nº. 1.061.530/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, sedimentou o entendimento no sentido de que só resta descaracterizada a mora nas hipóteses em que demonstrada
abusividade na cobrança dos
encargos
essenciais.

As particularidades que envolveram a operação em exame não justificam uma maior margem de lucro, razão pela qual considero abusivas as taxas de juros remuneratórios aplicadas aos contratos, por ultrapassarem
uma vez e meia
a taxa média anual fixada pelo Banco Central do Brasil.

diante do reconhecimento da abusividade dos juros remuneratórios cobrados no período da normalidade contratual, a declaração de descaracterização da mora é medida que se impõe e, consequentemente, a improcedência da busca e apreensão.

Recurso conhecido e não provido.

Vitória, 15 de agosto de 2023.

RELATOR
A

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº.
0018581-56.2019.8.08.0048

Apelante:
Banco Daycoval S/A

Apelado:
Keyth Meg Alves Cardoso Gomes

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença de fls.
104/110
proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de
Serra
/ES, que, na
Ação

de
Busca e Apreensão
ajuizada pela
Banco Daycoval S/A
em desfavor de
Keyth Meg Alves Cardoso Gomes
, julgou improcedente o pedido inicial,
nos temos do art. 487, I, do CPC, e julgou parcialmente procedente a reconvenção pra reconhecer a abusividade da tarifa de serviços de terceiros e
dos juros remuneratórios, declarando rescindido o contrato firmado entre as partes, determinando a restituição do veículo à requerida no prazo de 05 (cinco dias), condenando, ainda, a instituição financeira ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, bem como condenando a requerida ao pagamento das custas da reconvenção e honorários advocatícios arbitrado em 10% sobre o valor da causa, suspendendo sua exigibilidade em razão do deferimento da gratuidade de justiça.

Na origem, sustentou o autor que celebrou com a requerida contrato de financiamento com garantia em alienação fiduciária de veículo automotor, contudo, não houve o efetivo pagamento das parcelas avençadas, oportunidade em que constituiu o devedor em mora por meio de instrumento de protesto.

Nas razões recursais (fls.
132
/
159
), o
banco
requer a
nulidade
da sentença alegando,
preliminarmente, cerceamento de defesa, tendo em vista que não oportunizou a possibilidade de produção de provas e, no mérito, requer
(i) a revogação dos benefícios da assistência judiciária gratuita deferida em favor da apelada por não ter comprovado sua fragilidade econômica; (ii) o reconhecimento da
legalidade da
taxa de juros remuneratórios aplicada no contrato, haja vista que a taxa média de mercada divulgada pelo Banco Central serve apenas de parâmetro, e não de valor fixo; (iii) a tarifa de serviços de terceiros foi devidamente comprovado conforme descrição na cláusula 7ª do contrato; e, por fim, (iv) a consolidação da propriedade do veículo em nome
da instituição financeira, nos termos do art. 3º, § 1º, do Decreto Lei nº. 911/1969.

C
ontrarrazões às fls. 164/167, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória,
26
de julho
de 2023
.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de Cerceamento de Defesa Suscitada pelo Apelante

O apelante alega nulidade da sentença por cerceamento de defesa, eis que o magistrado de primeiro grau não oportunizou a produção de provas, principalmente por envolver situação que questiona abusividade de juros remuneratórios e inexistência de serviços que justificassem a cobrança da tarifa de serviços de terceiros.

De acordo com a jurisprudência Pátria,
“
No caso em análise,
mostra-se, de fato, despicienda a realização de prova pericial contábil, eis que o suposto objeto da prova requerida pela autora (abusividade de cláusulas contratuais) é matéria de direito, passível de ser resolvida mediante a análise do instrumento contratual, o qual estabelece todos os índices e encargos exigidos do devedor.”
(TJ-SP - AC: 10346040920208260506 SP 1034604-09.2020.8.26.0506, Relator: Ricardo Chimenti, Data de Julgamento: 23/02/2022, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/02/2022).

É o entendimento do TJES:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. RECONVENÇÃO. PRETENSÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. MÉRITO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇAO MENSAL PACTUADA E PERMITIDA. TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM. AUSÊNCIA DE PROVA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INDÉBITO SIMPLES.. ENCARGO ACESSÓRIO. MORA NÃO AFASTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA.
1. Em se tratando de pretensão de revisão de contrato bancário celebrado para aquisição de automóvel, é dispensável a produção de prova pericial para verificar a ilegalidade de cláusulas contratuais ou onerosidade dos encargos remuneratórios e moratórios nele estipulados. Precedentes do TJES.
2. Nos contratos bancários firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente prevista no ajuste. A previsão, no contrato bancário, de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada (Recurso Especial repetitivo n. 973.827/RS). Precedentes do TJES. 3. É ilegal a cobrança da Tarifa de Avaliação do bem dado em garantia fiduciária da Cédula de Crédito Bancário sem prova da efetiva prestação do serviço prestado (STJ - TEMA REPETITIVO 958), sendo de rigor o seu decote do contrato, com a devolução do respectivo valor ao aderente, na forma simples, acrescidos de correção monetária e juros de mora, incidentes, respectivamente, a partir da data de assinatura do contrato e da intimação da Apelada/Reconvinda. 4. A jurisprudência do STJ, inclusive na dinâmica dos recursos repetitivos (Tema 972), firmou entendimento no sentido de que haverá a descaracterização da mora do devedor apenas nas hipóteses em que for constatada a existência de cobranças abusivas no período da normalidade, no tocante aos juros remuneratórios e sua capitalização mensal, exegese que não encampa o encargo acessório da Tarifa de Avaliação. 5. Recurso parcialmente provido. Sucumbência mínima da instituição financeira. (TJES, Classe: Apelação Cível, 038170033799, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/05/2022, Data da Publicação no Diário: 26/05/2022)

Assim, quando a matéria controvertida permitir a formação do convencimento judicial por meio de provas documentais, revela-se despicienda a realização de prova pericial.

Por tais razões, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

Impugnação ao Deferimento da Assistência Judiciária Gratuita

Sabe-se que
“É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a simples declaração de hipossuficiência da pessoa natural, ainda que dotada de presunção iuris tantum, é suficiente ao deferimento do pedido de gratuidade de justiça, quando não ilidida por outros elementos dos autos”
(AgInt no AREsp n. 2.224.600/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023).

Os elementos constantes nos autos demonstram que a agravante faz jus à gratuidade da justiça.

Além de estar representada pela Defensoria Pública, a ação de busca e apreensão questiona o inadimplemento de financiamento de veículo automotor, o que por si só não infirma a declaração de hipossuficiência, já que encontra-se em dificuldade em cumprir sua obrigação contratual.

A carteira de trabalho constante às fls. 45/48 demonstra que a última ocupação formal da apelada foi de auxiliar administrativo, tendo dado baixa na carteira em fevereiro de 2018.

Assim,
“
tratando-se de impugnação à assistência judiciária, compete ao impugnante comprovar que o requerente possui condição financeira suficiente para arcar com os custos do processo, o que não restou demonstrado pela parte recorrida.”
(TJ-ES - AC: 00023267220168080001, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 16/08/2022, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/08/2022).

Assim,
mantenho a concessão da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

MÉRITO

O enunciado Sumular nº. 72 do STJ estabelece que
“A comprovação da mora é imprescindível a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.”

Isso porque o objetivo da comprovação da constituição em mora pelo devedor possui o intuito de não surpreendê-lo com o confisco do bem dado em garantia no contrato de alienação.

Com efeito,
“
A comprovação da mora constitui condição específica de procedibilidade da ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, a teor do que dispõe o enunciado nº 72 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012189001022, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/12/2018, Data da Publicação no Diário: 18/12/2018).

O Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp nº. 1.061.530/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, sedimentou o entendimento no sentido de que só resta descaracterizada a mora nas hipóteses em que demonstrada
abusividade na cobrança dos
encargos
essenciais
, nos seguintes termos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. [...] CONFIGURAÇÃO DA MORA. [...] ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA a)
O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descarateriza a mora; b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual.
[...] (REsp n. 1061530/RS, Rela. Mina. Nancy Andrigui, Segunda Seção, j. 22.10.2008, DJe 10.3.2009)(destaquei).

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico no sentido de que as instituições financeiras não se sujeitam à limitação de 12% a.a. constante na Lei da Usura (Lei nº 22.626/33) e de que a estipulação de juros superiores a este patamar, por si só, não indica cobrança abusiva, que se configura apenas quando o percentual pactuado se revelar muito acima da taxa média praticada no mercado à época da contratação.

Assim, é imprescindível analisar, casuisticamente, eventual exorbitância das taxas cobradas em relação ao praticado no mercado financeiro para a operação efetuada, permitindo-se a revisão em caso positivo, ou seja, quando verificado intenso desequilíbrio contratual e obtenção de vantagem excessiva pela instituição financeira, analisando-se as peculiaridades do caso concreto.

É a jurisprudência:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS CONTRATADA. ABUSIVIDADE. AUSÊNCIA. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RESP N. 1.061.530/RS. 1. De acordo com a orientação adotada no julgamento do REsp. 1.061.530/RS, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, “é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento em concreto.” 2. Prevaleceu o entendimento de que a taxa média de mercado apurada pelo Banco Central para cada segmento de crédito é referencial útil para o controle da abusividade, mas o simples fato de a taxa efetiva cobrada no contrato estar acima da taxa média de mercado não significa, por si só, abuso. Ao contrário, a média de mercado não pode ser considerada o limite, justamente porque é média; incorpora as menores e maiores taxas praticadas pelo mercado, em operações de diferentes níveis de risco. Foi expressamente rejeitada a possibilidade de o Poder Judiciário estabelecer aprioristicamente um teto para taxa de juros, adotando como parâmetro máximo o dobro ou qualquer outro percentual em relação à taxa média. 3. O caráter abusivo da taxa de juros contratada haverá de ser demonstrado de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, levando-se em consideração circunstâncias como o custo da captação dos recursos no local e época do contrato, a análise do perfil de risco de crédito do tomador e o spread da operação. 4. A redução da taxa de juros contratada pelo Tribunal de origem, somente pelo fato de estar acima da média de mercado, em atenção às supostas "circunstâncias da causa" não descritas, e sequer referidas no acórdão – apenas cotejando, de um lado, a taxa contratada e, de outro, o limite aprioristicamente adotado pela Câmara em relação à taxa média divulgada pelo Bacen – está em confronto com a orientação firmada no REsp. 1.061.530/RS. 5. Hipótese, ademais, em que as parcelas foram prefixadas, tendo o autor tido conhecimento, no momento da assinatura do contrato, do quanto pagaria do início ao fim da relação negocial. 6. Agravo interno provido. (AgInt no AREsp 1522043/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 10/03/2021).

A apelada celebrou junto à instituição financeira contrato bancário de financiamento de veículo com alienação fiduciária em 30.07.2018 com taxas de juros de 2,49% a.m. e 34,33% a.a..

A média para o mercado na data do contrato para a modalidade em questão era 1,69% a.m. e 22,34% a.a., conforme Sistema de Gerenciador de Séries Temporais (Módulo Público) disponibilizado no sítio eletrônico do Banco Central do Brasil.

Como média, não se pode exigir que todos os empréstimos fossem pactuados segundo essa taxa, pois a taxa média deixaria de ser o que é para ser um valor fixo. Contudo, há de se admitir uma faixa razoável para a variação dos juros, de modo que o devedor não fique preso à taxa de juros exorbitantes.

As particularidades que envolveram a operação em exame não justificam uma maior margem de lucro, razão pela qual considero abusivas as taxas de juros remuneratórios aplicadas aos contratos, por ultrapassarem
uma vez e meia
a taxa média anual fixada pelo Banco Central do Brasil.

Nesse sentido, já se posicionou este Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. JUROS PRATICADOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO. TARIFA DE CADASTRO LEGALIDADE VERIFICADA. TARIFA DE REGISTRO. ILEGALIDADE CONSTATADA. IOF NECESSIDADE DE RECALCULO. DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se posiciona no sentido de que a taxa média de mercado apurada pelo Banco Central para operações similares na mesma época do empréstimo pode ser utilizada como referência no exame da abusividade dos juros remuneratórios, mas não constitui valor absoluto a ser adotado em todos os casos. Precedentes.(AgRg no REsp 1385348/SC, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 13/08/2015). 2- Na Cédula de Crédito Bancário há previsão expressa das taxas de juros mensais (3,18% a.m.) e anuais (45,66% a.a) praticadas no negócio enquanto, conforme a série das taxas médias de juros das operações de crédito com recursos livres - pessoas físicas - aquisição de veículos, emitida pelo Banco Central, a taxa média praticada pelo mercado era de 26,18% (vinte e seis vírgula dezoito por cento) ao ano, ou seja, os juros praticados estavam bem acima da média do mercado. 3-
Em situações como a presente, em que os juros previstos no contrato estão comprovadamente muito acima da média praticada no mercado, é perfeitamente possível sua redução, visando proteger o consumidor da prática abusiva que o coloca em situação de desvantagem, na forma do art. 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200032936, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022). (grifei)

Assim, diante do reconhecimento da abusividade dos juros remuneratórios cobrados no período da normalidade contratual, a declaração de descaracterização da mora é medida que se impõe e, consequentemente, a improcedência da busca e apreensão.

Diante do exposto, conheço e nego provimento ao recurso.

Majoro em 2% sobre a verba honorária tanto da ação principal quanto da reconvencional.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pela Eminente Desembargadora Relatora.