Tribunal: TJES
Processo: 5004022-51.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE
REPARAÇÃO

POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
– INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA –
POSSIBILIDADE
– CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICÁVEL –
MAIOR FACILIDADE NA PRODUÇÃO DA PROVA –
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO –
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
PREJUDICADO.

1) Não obstante a aplicação da teoria finalista para a definição do conceito de consumidor, o Superior Tribunal de Justiça admite sua mitigação “
nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não tecnicamente destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou de submissão da prática abusiva, autorizando a aplicação das normas prevista
s
no CDC”
(AgInt no CC 146.868/ES, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/03/2017, DJe 24/03/2017).

2) A inversão do ônus da prova, (prevista no está prevista no inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor), constitui-se como uma prerrogativa do julgador, sendo norma de ordem pública e interesse social, a teor do artigo 1º do também do CDC.

3) A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao
"critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências"
(art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor.

4) Além de consumidor, é indispensável que a parte, como tal, esteja assentada em alegação verossímil, ou que, por conta de sua hipossuficiência, não esteja em condições de produzir a prova possível de seu alegado direito.

5) Recurso conhecido e parcialmente provido. Embargos de declaração prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004022-51.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
AGRAVADO: RECLA EMPREENDIMENTOS LTDA - ME
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE
REPARAÇÃO

POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
– INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA –
POSSIBILIDADE
– CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICÁVEL –
MAIOR FACILIDADE NA PRODUÇÃO DA PROVA –
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO –
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
PREJUDICADO.

1) Não obstante a aplicação da teoria finalista para a definição do conceito de consumidor, o Superior Tribunal de Justiça admite sua mitigação “
nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não tecnicamente destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou de submissão da prática abusiva, autorizando a aplicação das normas prevista
s
no CDC”
(AgInt no CC 146.868/ES, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/03/2017, DJe 24/03/2017).

2) A inversão do ônus da prova, (prevista no está prevista no inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor), constitui-se como uma prerrogativa do julgador, sendo norma de ordem pública e interesse social, a teor do artigo 1º do também do CDC.

3) A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao
"critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências"
(art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor.

4) Além de consumidor, é indispensável que a parte, como tal, esteja assentada em alegação verossímil, ou que, por conta de sua hipossuficiência, não esteja em condições de produzir a prova possível de seu alegado direito.

5) Recurso conhecido e parcialmente provido. Embargos de declaração prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade, conhecer do recurso de agravo de instrumento e dar-lhe parcial provimento, bem como julgar prejudicado os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº:
5004022
-
51
.20
2
2
.8.08.00
00

AGRAVANTE:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGRAVADA: RECLA EMPREENDIMENTOS LTDA – ME

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por

EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a r. decisão com cópia no ID 2592825 e integrada no ID 2592792, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões de Aracruz, que, nos autos da “
ação
ordinária de reparação por danos materiais e
morais
”
ajuizada por
RECLA EMPREENDIMENTOS LTDA – ME
, inverteu o ônus da prova.

Em suas razões constantes no ID 2592988, a agravante sustenta, em síntese, que (i) é inaplicável o Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova; e (ii) não restou caracterizada a hipossuficiência por parte da recorrida.

Pretende, assim, a concessão da antecipação da tutela recursal, para suspender o trâmite do processo originário até o julgamento final deste recurso. Ao final, requer o provimento integral do agravo de instrumento, reformando o pronunciamento jurisdicional agravado.

Na decisão constante no ID 3739479, foi
indeferido
o pedido antecipação de tutela recursal.

Em razão do indeferimento da antecipação de tutela recursal, a
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
opôs
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
no ID 4469287.

Apesar de devidamente intimada, a agravada não apresentou contrarrazões, tanto ao agravo de instrumento, quanto aos embargos de declaração (ID 4675266 e 4968233).

Antes de adentrar no exame da controvérsia mostra-se importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Na origem, cuida-se, na origem, de
ação ordinária de reparação por danos materiais e morais
ajuizada por
RECLA EMPREENDIMENTOS LTDA – ME
, ora agravada, em face de
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, ora agravante.

A parte autora, em apertada síntese, sustenta que, no dia 22/12/2018, por volta das 02:00 horas da madrugada, um incêndio de grande proporção consumiu grande parte da área da empresa demandante, sendo que, segundo ela, algumas testemunhas informaram que o fogo iniciou-se na rede de alta-tensão da parte requerida (área externa da empresa), alastrando-se e atingindo o estoque de madeiras serradas prontas para entrega, madeiras que seriam picadas e madeiras já picadas, além de galpões, padrão elétrico e maquinários da parte autora.

Sustenta, ademais, que, conforme atestado em laudo pericial emitido pelo CBMES – Corpo de Bombeiros Militar do Espírito Santo, não foram encontradas evidências nem indícios para ocorrência de ação pessoal no surgimento do incêndio e, nem resíduos de explosivos e agentes acelerantes.

Assim, conclui que restou evidente e comprovado pericialmente que todo o dano causado ao estabelecimento da autora se deu por culpa única e exclusiva dos equipamentos da ré, emergindo daí o dever de indenizar, conforme narrativa contida na exordial.

Pelo exposto requer, em sede de tutela antecipada, que a requerida seja compelida a reparar o cabeamento de energia da rede de distribuição pública até o restabelecimento da autora e, ainda, que reconstrua suas instalações internas, colocando um novo padrão e um transformador de energia, além de cabeamento e demais equipamentos necessários e danificados no incêndio, restabelecendo o
status quo ante
ao citado evento danoso, às suas expensas, além de inverter o ônus da prova do fato danoso e sua extensão. No mérito, requereu a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos materiais, extrapatrimoniais e pelos lucros cessantes.

Ao receber a inicial, a magistrada singular deferiu o pedido liminar, “
para determin
ar que, no prazo de 10 (dez) dias, a parte ré inicie os reparos nos cabeamentos de energia da rede de distribuição pública até o estabelecimento da autora e, ainda, que reconstrua suas instalações internas, colocando um novo padrão e um transformador de energia, além de cabeamento e demais equipamentos necessários exclusivamente para este fim (restabelecimento da parte elétrica), restabelecendo o
status quo ante
ao citado evento danoso,
bem como, no mesmo prazo, apresente nos autos um cronograma da duração média de todo o serviço
, sob pena de multa diária a ser arbitrada
”.

Referido pronunciamento foi mantido por esta c. Terceira Câmara Cível no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5001505-44.2020.8.08.0000, sob a Relatoria do e. Des. Dair José Bregunce de Oliveira.

Após a apresentação de contestação e réplica, foi proferida a decisão de saneamento do feito que fixou os pontos controvertidos e inverteu os ônus da prova, nos seguintes termos:

“No presente, caso, entendo que a situação é de visível vulnerabilidade técnica e econômica da parte autora em relação à empresa requerida, grande empresa de energia, que detém todas as condições de produzir a prova necessária quanto à adequação do serviço prestado, motivo pelo qual, deve prevalecer a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na presente demanda, por conseguinte, na forma do Art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor,
inverto
do ônus da prova.

Não há preliminares a serem dirimidas, via de consequência, fixo os seguintes pontos controvertidos: 1) Verificação de falha na prestação do serviço; 2) Verificação do nexo causal; 2) verificação dos danos e sua extensão.”

Foi justamente em face deste pronunciamento que a requerida, interpôs o presente recurso.

Pois bem.

Registro que, para a solução da controvérsia deduzida no presente agravo de instrumento, faz-se necessário, em um primeiro momento, analisar a aplicabilidade ou não, à espécie, das normas do Código de Defesa do Consumidor, para que, caso se conclua pela possibilidade de aplicação das normas consumeristas, seja necessário perquirir sobre a alegada hipossuficiência da parte recorrida, com vistas a autorizar ou não a inversão do ônus da prova.

Como se sabe, não obstante a aplicação da teoria finalista para a definição do conceito de consumidor, o Superior Tribunal de Justiça admite sua mitigação “
nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não tecnicamente destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou de submissão da prática abusiva, autorizando a aplicação das normas prevista
s
no CDC”
(AgInt no CC 146.868/ES, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/03/2017, DJe 24/03/2017).

A propósito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO AGRÍCOLA. EXCESSO DE CHUVAS. PERDA DA QUALIDADE DO PRODUTO. PRODUTOR RURAL. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. VULNERABILIDADE. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULA 7 DO STJ. CLÁUSULAS LIMITATIVAS. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO ADEQUADA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva).
Contudo, tem admitido o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada)
.
Precedentes.

(...)

(AgInt no AREsp 1973453/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/04/2022, DJe 19/04/2022)

No mesmo sentido, este Egrégio Tribunal se manifesta:

EMENTA: CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO. PESSOA JURÍDICA. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA VERIFICADA. TEORIA FINALISTA
. RELATIVIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. CDC. APLICAÇÃO. PACTA SUNT SERVANDA. RELATIVIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS SUPERIORES À TAXA MÉDIA DE MERCADO. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. MORA DESCARACTERIZADA.
1. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo, podendo no entanto ser mitigada a aplicação da teoria finalista quando ficar comprovada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica
. (EDcl no AREsp 265.845/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 01/08/2013) [...]

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 011150098058, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/02/2018, Data da Publicação no Diário: 16/02/2018)

_________________________

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL – CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO – VULNERABILIDADE DE PESSOA JURÍDICA – MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CDC
– AUSÊNCIA DE ENTENDIMENTO DIVERGENTE DOS DEMAIS ORGÃOS FRACIONÁRIOS DESTE SODALÍCIO – COMPETÊNCIA ABSOLUTA – DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.
1 – Conforme posicionamento do c. STJ, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por ostentar, frente ao fornecedor, alguma espécie de vulnerabilidade, resultando numa mitigação da teoria finalista, processo denominando pela doutrina como finalismo aprofundado.
[...]

(TJES, Classe: Agravo Regimental AI, 024169002110, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2017, Data da Publicação no Diário: 24/03/2017)

Assim, na hipótese em apreço, a condição de pessoa jurídica contratante do serviço de energia elétrica ofertada pela recorrente não afasta a possibilidade de caracterização da autora como consumidora e a aplicação das disposições da legislação consumerista, notadamente diante da evidente hipossuficiência técnica da agravada em relação à recorrente, impondo, portanto, a mitigação da chamada “Teoria Finalista”, passando a admitir, então, como consumidora, a pessoa jurídica destinatária dos serviços.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA
. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO.
APLICAÇÃO DO CDC. MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA.
PESSOA JURÍDICA
. VULNERABILIDADE
. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.

1. O acórdão de origem não destoa do entendimento do STJ de que a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços essenciais,
como a energia
, é consumerista
, o que atrai a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no Código de Defesa do Consumidor. Portanto, não há falar em aplicação da prescrição trienal do Código Civil.

2. A jurisprudência do STJ também está firmada no sentido de que se aplica a teoria finalista de forma mitigada, permitindo-se a incidência do CDC nos casos em que a parte, embora não seja destinatária final do produto ou serviço, esteja em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor.

(...)

(AgInt no AREsp 1873076/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 17/12/2021)

Superada, portanto, sem maiores dúvidas acerca da aplicabilidade do CDC à espécie, cumpre verificar se estão presentes,
in casu,
algum dos pressupostos autorizadores da inversão do ônus da prova, a teor da regra do artigo 6º, inciso VIII, daquele mesmo diploma legal.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça possui sedimentada jurisprudência “
no sentido de que a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas
” (REsp 1286273/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 22/06/2021).

Além do mais, calha acentuar que a inversão do ônus da prova, (prevista no está prevista no inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor
1
), constitui-se como uma prerrogativa do julgador, sendo norma de ordem pública e interesse social, a teor do artigo 1º do também do CDC
2
.

Como se sabe, a chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao
"critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências"
(art. 6º, VIII).

Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor. Em outras palavras, a inversão do ônus da prova não é de ser deferida pelo só fato de tratar-se de parte na condição de consumidor.

Além de consumidor, é indispensável que a parte, como tal, esteja assentada em alegação verossímil, ou que, por conta de sua hipossuficiência, não esteja em condições de produzir a prova possível de seu alegado direito.

No que tange especificamente à hipossuficiência, cumpre ressaltar que a análise desse pressuposto não se atém, exclusivamente, ao aspecto material da parte, do consumidor, à sua condição econômico-financeira.

Diz respeito, também, à condição da parte de ter ou não acesso a um determinado meio de prova. A parte pode até ter condições econômico-financeiras razoáveis e, ainda assim, faltar-lhe meios de ter acesso à prova que pretende produzir. Neste caso, é considerada, de igual modo, hipossuficiente.

Na hipótese em que ora se apresenta, denota-se dos fatos narrados na inicial que a agravada imputa à recorrente a responsabilidade por falha na prestação do serviço, o que teria originado o incêndio em suas dependências, já que iniciado na rede de alta-tensão da parte requerida (área externa da empresa), alastrando-se e atingindo seu estoque e maquinário.

Sendo assim, entendo que à recorrida, na qualidade de consumidora, não pode ser imputado,
prima facie
, o ônus de provar a falha ou o defeito na prestação de seu serviço, visto que a hipossuficiência técnica da agravada é evidente em relação à recorrente que possui todo o aparato para a busca da verdade real, consectário da nova ordem processual vigente.

Com efeito, deve-se concluir haver restado constatada a fragilidade técnica da agravada com relação aos serviços prestados pela recorrente, porquanto vislumbro que esta possui maior facilidade de demonstrar a devida prestação do serviço.

Por outro lado, penso que a comprovação dos danos e a sua extensão deve ser comprovada pela parte requerente.

Nessa toada de raciocínio, é de se reconhecer que o julgador singular agiu com parcial acerto ao inverter o ônus probatório no processo originário.

Feitas estas considerações,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para manter a regra geral do ônus probatório no que se refere a comprovação danos e sua extensão. Por fim,
JULGO PREJUDICADO
os
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
.

É como voto.

1
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

2
Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para DAR PARCIAL provimento ao recurso.