Tribunal: TJES
Processo: 0003973-58.2019.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO
. DOSIMETRIA DA PENA.
COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO AO FURTO QUALIFICADO. PRECEDENTES DO STJ. READEQUAÇÃO DAS PENAS DOS ACUSADOS. DETRAÇÃO. INALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO.

1. Deve ser feita a compensação proporcional entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, por se tratar de acusado multirreincidente, na esteira do Tema Repetitivo nº 585 do Superior Tribunal de Justiça.

2. A Corte da Cidadania, em julgamento de recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 1.087) fixou a tese acercada a “
(im)possibilidade de a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) incidir tanto no crime de furto simples (caput) quanto na sua forma qualificada (§ 4°)
”
,
de modo que deve ser afastada a dita majorante ao caso.

3. Pena do acusado readequada para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 100 (cem) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

4. Por força do disposto no art. 580 do CPP, deve a pena definitiva do corréu ser reduzida para 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.

5. Eventual cômputo do período em que o acusado esteve preso preventivamente não alterará o regime de pena fixado, de modo que a detração ficará a cargo do Juízo da Execução.

6. A jurisprudência deste eg. Tribunal e do col. STJ orienta no sentido de que o momento para fins de verificação da impossibilidade de arcar com a pena de multa/custas processuais é na fase de execução.

7. Recurso conhecido e desprovido. Sentença reformada
ex officio
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0003973-58.2019.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CRISTIANO SILVA DA CRUZ
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO
. DOSIMETRIA DA PENA.
COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO AO FURTO QUALIFICADO. PRECEDENTES DO STJ. READEQUAÇÃO DAS PENAS DOS ACUSADOS. DETRAÇÃO. INALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO.

1. Deve ser feita a compensação proporcional entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, por se tratar de acusado multirreincidente, na esteira do Tema Repetitivo nº 585 do Superior Tribunal de Justiça.

2. A Corte da Cidadania, em julgamento de recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 1.087) fixou a tese acercada a “
(im)possibilidade de a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) incidir tanto no crime de furto simples (caput) quanto na sua forma qualificada (§ 4°)
”
,
de modo que deve ser afastada a dita majorante ao caso.

3. Pena do acusado readequada para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 100 (cem) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

4. Por força do disposto no art. 580 do CPP, deve a pena definitiva do corréu ser reduzida para 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.

5. Eventual cômputo do período em que o acusado esteve preso preventivamente não alterará o regime de pena fixado, de modo que a detração ficará a cargo do Juízo da Execução.

6. A jurisprudência deste eg. Tribunal e do col. STJ orienta no sentido de que o momento para fins de verificação da impossibilidade de arcar com a pena de multa/custas processuais é na fase de execução.

7. Recurso conhecido e desprovido. Sentença reformada
ex officio
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO e, DE OFÍCIO, reformar a sentença, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
CRISTIANO SILVA DA CRUZ
em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 204 (duzentos e quatro) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, pleiteia pela de realização da detração do período de pena em que o acusado esteve preso provisoriamente da pena fixada, a fim de que seja alterado o regime inicial fixado na sentença, além disso, requer a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 4771401), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
CRISTIANO SILVA DA CRUZ
em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 204 (duzentos e quatro) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, pleiteia pela de realização da detração do período de pena em que o acusado esteve preso provisoriamente da pena fixada, a fim de que seja alterado o regime inicial fixado na sentença. Além disto, requer a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso, passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor de Cristiano da Silva Cruz, ora apelante, e Joel Nunes, imputando-lhes a prática do crime previsto no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, narrando que, no dia 14/05/2019, por volta das 23 h, na Rua da Turma, Bairro Barbados, Colatina/ES, os denunciados, em união de desígnios, subtraíram, mediante rompimento de obstáculo, coisa alheia móvel, duranrte repouso noturno, consistente em uma motocicleta, marca Yamaha, pertencente a vítima Josicleide Marques de Azevedo.

Embora não seja objeto da irresignação recursal, verifica-se que a materialidade e a autoria do delito se encontram demonstradas pelo auto de apreensão, auto de entrega, depoimento das testemunhas, além da própria confissão do acusado.

Em relação a dosimetria da pena, conquanto igualmente não tenha sido objeto de irresignação recursal, entendo que houve equívocos na sua fixação pelo Juízo
a quo.
Explico.

Na primeira fase do processo dosimétrico, em relação a ambos os acusados, o MM. Magistrado negativou o vetor afeto aos motivos do crime e, em relação ao apelante, os seus antecedentes criminais, valendo-se de fundamentação idônea e alicerçada nos elementos do caso concreto.

No entanto, na segunda fase do processo dosimétrico, o Juízo
a quo
deixou de compensar a atenuante da confissão espontânea do recorrente com a agravante da reincidência, em frontal violação ao Tema Repetitivo nº 585 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe:

É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Assim, a pena intermediária do acusado deve ser reduzida para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na última fase da dosimetria, no que diz respeito aos acusados, o Sentenciante se valeu da causa de aumento referente ao furto praticado no repouso noturno, entrementes, a Corte da Cidadania, em julgamento de recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 1.087) fixou a tese acercada a “
(im)possibilidade de a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) incidir tanto no crime de furto simples (caput) quanto na sua forma qualificada (§ 4°)
.”

Nessa linha, deve ser decotada a majorante em comento, fixando-se
a pena definitiva do apelante em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Dada a necessária proporcionalidade que a pena de multa deve guardar com a reprimenda corporal, reduzo a sanção pecuniária para
100 (cem) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Quanto ao regime inicial, dado o
quantum
de pena e a reincidência do apelante, modifico para o
regime semiaberto
, com esteio no disposto no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Por força do disposto no art. 580 do CPP, deve a pena definitiva do acusado Joel Nunes ser reduzida para 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, mantidas as demais disposições da sentença condenatória quanto ao regime inicial e a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos.

No que se refere à detração penal, eventual cômputo do período em que o acusado/apelante esteve preso preventivamente não alterará o regime de pena fixado, de modo que a detração ficará a cargo do Juízo da Execução, consoante iterativa jurisprudência desta Corte:

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINARES. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REJEITADA. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DOSIMETRIA. REFORÇO ARGUMENTATIVO. NEGADO PROVIMENTO AOS APELOS DE ZAQUEU ANTÔNIO DE SOUZA , ELIAS CUSTÓDIO LELES, ADEMAR DA SILVA e ANA PAULA JOSÉ DOS SANTOS. MANUTENÇÃO DAS PENAS FIXADAS NA SENTENÇA. PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS DE ELAINE CUSTÓDIO LELES e VALDIR ROMÃO DA SILVA. REVISÃO E REDIMENSIONAMENTO DAS REPRIMENDAS. MATÉRIAS PREQUESTIONADAS. - PRELIMINAR DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE (...) -
Quanto ao pedido de compensação do tempo já cumprido em sede de prisões cautelares (art. 387, §2º, do CPP), não há razão para reforma. Em atenção ao que prevê a norma processual penal, se no caso concreto não for possível a alteração do regime inicial, como na hipótese dos autos, caberá ao juízo da execução verificar posteriormente o preenchimento dos requisitos e análise das demais questões.
(...)(TJES, Classe: Apelação Criminal, 012180184181, Relator: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/03/2023, Data da Publicação no Diário: 21/03/2023)

Da mesma forma, quanto ao pedido de gratuidade da justiça, a jurisprudência deste eg. Tribunal e do col. STJ orienta no sentido de que o momento para fins de verificação da impossibilidade de arcar com a pena de multa/custas processuais é na fase de execução, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INDENIZAÇÃO À VÍTIMA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. PENA PECUNIÁRIA. QUANTIDADE. MISERABILIDADE. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A aplicação do instituto disposto no art. 387, IV, do CPP, referente à reparação de natureza cível, na prolação da sentença condenatória, requer a dedução de um pedido expresso do querelante ou do Ministério Público, em respeito às garantias do contraditório e da ampla defesa. 2. Ao determinar a indenização de ofício, o Juízo de primeiro grau decidiu fora dos pedidos deduzidos pelo Parquet na peça acusatória, o que configura violação do princípio da correlação entre o pedido e a sentença, a justificar o afastamento da reparação. 3. A pena de multa deve ser fixada em duas etapas: a primeira com vista a definir a quantidade de dias-multa - de acordo com as circunstâncias do art. 59 do Código Penal - e a segunda, a fim de arbitrar o valor de cada dia-multa, levando-se em consideração a capacidade econômica dos réus. 4. A situação econômica dos acusados não influi no cálculo da quantidade de dias-multa. 5. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais.
6. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a da execução do decreto condenatório.
7. Agravo regimental não provido, com a correção de erro material no decisum agravado, para constar que o agravo foi conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de afastar a condenação ao pagamento de indenização à vítima. (AgRg no AREsp n. 1.309.078/PI, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 16/11/2018.)

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
mas, de ofício,
REFORM
O
a sentença recorrida, a fim de reduzir a pena do acusado Cristiano da Silva Cruz para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 100 (cem) dias-multa, e a pena do acusado Joel Nunes para 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.

É como voto.

VOTO COMPLEMENTAR

Pedi retorno dos autos para melhor analisar os fatos postos à apreciação, diante da divergência inaugurada pelo e. Desembargador Eder Pontes da Silva.

Em seu judicioso voto, Sua Excelência entendeu pela compensação parcial entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, eis que o acusado seria multirreincidente.

De fato, não obstante tal informação não tenha constado nos autos, em consulta ao Sistema SEEU, verifica-se que o acusado é multirreincidente, o que autoriza a compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, na esteira do entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse contexto,
REFORMULO
o meu voto inicial, de modo a aderir ao posicionamento externado pelo e. Desembargador Revisor, de modo a reduzir a pena do acusado Cristiano da Silva Cruz para 4 (quatro) anos de reclusão e 110 (cento e dez) dias-multa e a pena do acusado Joel Nunes para 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003973-58.2019.8.08.0014

APELANTE: CRISTIANO SILVA DA CRUZ

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATORA: DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

REVISOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

PEDIDO DE VISTA

Eminentes Pares, examinei com muita atenção o voto proferido pela eminente Relatora e pedi vista dos autos para melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Cristiano Silva da Cruz em face da r. sentença de fls. 148/162 dos autos físicos, proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que, julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenou o apelante, juntamente com seu corréu Joel Nunes, nas sanções do artigo 155, §§ 1º e 4º, inciso IV, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 204 (duzentos e quatro) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, sendo fixado o regime fechado para início de cumprimento de pena.

Em
razões recursais
de fls. 193/198 dos autos físicos, a defesa do apelante requer, em resumo, a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, qual seja, o semiaberto, bem como a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Pois bem. Inicialmente, acompanho a Relatora no sentido de que a materialidade e a autoria delitiva pelo apelante restaram demonstradas nos autos, assim como em relação à pena-base fixada ao recorrente com base em fundamentação idônea.

Prosseguindo, na
segunda fase
da dosimetria, não obstante a eminente Relatora, em seu judicioso voto, tenha,
de ofício
, compensado a atenuante da confissão espontânea do recorrente com a agravante da reincidência, após acurada análise do presente feito,
data maxima venia
, inauguro a presente divergência.

Isso porque, em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), verifico que o réu
CRISTIANO SILVA DA CRUZ
é
multirreincidente
, já que possui quatro condenações anteriores com trânsito em julgado nos seguintes Autos: 0005065-47.2014.8.08; 0012020-31.2013.8.08.0014; 0007666-65.2010.8.08.0014; e 0008324-84.2013.8.08.0014.

Desse modo, no próprio precedente trazido pela eminente Relatora em seu voto (Tema Repetitivo nº 585, do Superior Tribunal de Justiça), consta que “nos casos de multirreincidência,
deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea
, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade”.

Dito isso, no caso em tela, tratando-se de réu multirreincidente, entendo que
deve haver compensação parcial e não integral
, como entendeu a eminente Relatora.

Saliento, ainda, que mesmo que a magistrada sentenciante tenha reconhecido, na primeira fase da dosimetria, os antecedentes do réu em seu desfavor, consoante entendimento de nossa jurisprudência pátria,
não há óbice em reconhecer uma das quatro condenações do apelante para fins de exasperação da pena basilar e as demais para fins de reconhecer sua multirreincidência na segunda fase da dosimetria
. Nesse sentido, destaco o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“[...]
a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza
bis in idem
, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço
” (STJ; AgRg-AREsp 2.308.719; Proc. 2023/0060065-1; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 30/05/2023; DJE 05/06/2023).

Ressalto, ademais, que ainda que a magistrada sentenciante tenha consignado que considerou uma das condenações em desfavor do acusado para fins de reconhecimento da sua reincidência e as demais para fins de exasperar sua pena-base em razão da desfavorabilidade de seus antecedentes, entendo que deve prevalecer em desfavor do acusado, para fins de exasperação da pena-base, apenas uma de suas condenações definitivas e as demais devem prevalecer para fins de reconhecimento de sua multirreincidência, na segunda fase da dosimetria.

Isso porque, além de ter sido reconhecida a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima do delito para cada circunstância judicial reconhecida em desfavor do réu (antecedentes e motivos do crime), conforme orienta nossa jurisprudência pátria, isto é, em outras palavras, a circunstância judicial dos antecedentes não foi valorada em maior
quantum
em razão da existência de
três
condenações anteriores com trânsito em julgado em face do réu, rememoro que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é tranquila quanto à possibilidade de este Tribunal de Justiça, ainda que em recurso exclusivo da defesa, rever as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal para justificar a manutenção da pena. Nesse mesmo sentido, vejamos recentíssimo precedente:

,

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DELITO DO ART. 302, § 1º, INCISOS II E III, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ALEGADA REFORMATIO IN PEJUS PELA INOVAÇÃO DE FUNDAMENTO PELA CORTE DE ORIGEM PARA JUSTIFICAR O SOPESAMENTO NEGATIVO DA VETORIAL CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
"O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação autoriza ao Tribunal ad quem, ainda que em recurso exclusivo da defesa, a proceder à revisão das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como à alteração dos fundamentos para justificar a manutenção ou redução da pena ou do regime inicial; não havendo falar em reformatio in pejus se a situação do sentenciado não foi agravada
, como na espécie, em que a reprimenda imposta foi reduzida [...] (HC n. 358.518/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/2/2017, DJe de 10/2/2017.)" (AGRG no AREsp n. 2.281.406/SP, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 25/04/2023, DJe 28/04/2023). 2. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.039.030; Proc. 2022/0000446-2; AL; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 20/06/2023;
DJE 27/06/2023
).

Logo, nesta segunda fase da dosimetria, entendo que deve ser mantido o
quantum
de aumento realizado pela magistrada
a quo
em razão da
compensação parcial entre a circunstância agravante da reincidência e a circunstância atenuante da confissão espontânea
, devendo ser mantida a pena intermediária em
04 (quatro) anos de reclusão.

Por sua vez, na
terceira fase
da dosimetria, em que pese a juíza
a quo
tenha reconhecido a majorante prevista no § 1º, do artigo 155, do Código Penal, coaduno com o entendimento da eminente Relatora, no sentido de acompanhar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que, no Tema Repetitivo nº 1.087, fixou a tese de que “
a causa de aumento prevista no § 1°, do art. 155, do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno), não incide no crime de furto na sua forma qualificada
(§ 4°)”.

Logo, não havendo causas de diminuição ou de aumento de pena a serem consideradas na
terceira fase da dosimetria
,
data maxima venia,
fixo a pena definitiva de Cristiano Silva da Cruz em 04 (quatro) anos de reclusão e 110 (cento e dez) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Quanto ao
regime
inicial de cumprimento de pena, diante do
quantum
de pena fixado e da reincidência do apelante, fixo o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto
, nos moldes do artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Entendo, ainda, por acompanhar a eminente Relatora na extensão dos efeitos do decote da majorante prevista no § 1º, do artigo 155, do Código Penal, ao corréu
Joel

Nunes
, por força do artigo 580, do Código de Processo Penal, fixando-lhe a pena definitiva para o crime de furto em
02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa
, mantidas as demais disposições da sentença condenatória quanto ao regime inicial para cumprimento de pena e quanto à substituição da pena corpórea por restritivas de direitos.

Por fim,
também acompanho a Relatora no indeferimento do pleito de concessão da gratuidade da justiça
, uma vez que o entendimento jurisprudencial prevalecente é no sentido de que tal pedido deve ser realizado na fase da execução penal.

À luz do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo, tão somente para
afastar a majorante prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal
e, por consequência, fixar a pena do apelante
Cristiano Silva da Cruz
em
04 (quatro) anos de reclusão e 110 (cento e dez) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, bem como, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal, fixar a pena final do corréu
Joel Nunes em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, mantidas as disposições da sentença quanto ao regime inicial para cumprimento de pena e quanto à substituição da pena corpórea por restritivas de direitos.

Por fim, ficam mantidos os demais fundamentos da r. sentença de primeiro grau de jurisdição que não foram expressamente alterados por meio deste julgamento.

É como voto.