Tribunal: TJES
Processo: 5006493-06.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exigência de Prática Forense
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
EMENTA:
DIREITO DE
A
DMINISTRATIVO
.
CONCURSO PÚBLICO.
DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. PCES. EDITAL Nº 01/2022. REGRA QUE EXIGE A COMPROVAÇÃO DE PRÁTICA JURÍDICA ANTES DA POSSE.
PRETENSÃO RECURSAL PARA NOMEAÇÃO E POSSE IMEDIATA
.
IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. RESERVA DE VAGA.

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVI
DO
. 1.
P
reliminar de ilegitimidade passiva:
A
rejei
ção da
presente preliminar
encontra-se amparada em dois pilares
:
Primeiro:

Aplicação
à hipótese
d
a teoria da asserção, segundo a qual “
a
legitimidade ad causam deve ser aferida a partir da narrativa constante na petição inicial, ou seja, in status assertionis, sob pena de uma prematura análise do mérito. Segundo a teoria da asserção, adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação devem ser analisadas com base nos fatos narrados na exordial.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035120120551, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/02/2023, Data da Publicação no Diário: 24/02/2023
).
Segundo:
E
mbora matéria de ordem pública, não foi analisada na origem. Portanto, sua análise impõe o seu exame prévio pelo Juízo
a quo
, para posterior apreciação do Juízo
ad quem
, a fim de garantir, assim, o duplo grau de jurisdição e evitar indevida supressão de instância.
Preliminar rejeitada.
3. Mérito:
A recorrente narra que prestou concurso para o cargo de Delegado de Polícia, regido pelo edital nº 01/2022 da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo. Narra que na 5ª etapa do mencionado concurso, fase classificatória e eliminatória, deveria comprovar o tempo mínimo de
03 (três) anos de
prática forense ou atividade policial.
4.

R
eferida regra somente pode ser exigid
a
no momento da posse,
em nítido desrespeito ao
verbete sumular nº 266/STJ.
O juízo de origem concedeu a tutela em favor da recorrente, permitindo que prosseguisse no certame, comprovando mencionado requisito no momento da posse, devendo-se,
portanto,
aguardar o trânsito em julgado da sentença.

5.

Em que pese os argumentos trazidos no presente recurso,
destaco que

é
muito prematuro
modificar a decisão agravada
neste momento, notadamente porque
o ressai o entendimento segundo o qual
[...] a aprovação em concurso público em caráter sub judice enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame. (TJES, Apelação/Reexame Necessário, 24120164587, Relator : Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/05/2015, Data da Publicação no Diário: 02/06/2015).
6.

Neste contexto
,
ausente a relevância na fundamentação porque embora
não se aplique a
teoria do fato consumado a concursos públicos, sabe-se que sequer houve na origem sentença proferida, tratando a presente hipótese de decisão precaríssima, pois tomada em
initio litis
, sendo razoável tão somente permitir que a candidata continue no certame, comprovando os requisitos exigidos
do edital
a cada fase do concurso
aprovado
até o trânsito em julgado da decisão para
futura
nomeação e posse.
7.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006493-06.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: THAYANE DO VALE COSTA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO DE
A
DMINISTRATIVO
.
CONCURSO PÚBLICO.
DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. PCES. EDITAL Nº 01/2022. REGRA QUE EXIGE A COMPROVAÇÃO DE PRÁTICA JURÍDICA ANTES DA POSSE.
PRETENSÃO RECURSAL PARA NOMEAÇÃO E POSSE IMEDIATA
.
IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. RESERVA DE VAGA.

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVI
DO
. 1.
P
reliminar de ilegitimidade passiva:
A
rejei
ção da
presente preliminar
encontra-se amparada em dois pilares
:
Primeiro:

Aplicação
à hipótese
d
a teoria da asserção, segundo a qual “
a
legitimidade ad causam deve ser aferida a partir da narrativa constante na petição inicial, ou seja, in status assertionis, sob pena de uma prematura análise do mérito. Segundo a teoria da asserção, adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação devem ser analisadas com base nos fatos narrados na exordial.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 035120120551, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/02/2023, Data da Publicação no Diário: 24/02/2023
).
Segundo:
E
mbora matéria de ordem pública, não foi analisada na origem. Portanto, sua análise impõe o seu exame prévio pelo Juízo
a quo
, para posterior apreciação do Juízo
ad quem
, a fim de garantir, assim, o duplo grau de jurisdição e evitar indevida supressão de instância.
Preliminar rejeitada.
3. Mérito:
A recorrente narra que prestou concurso para o cargo de Delegado de Polícia, regido pelo edital nº 01/2022 da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo. Narra que na 5ª etapa do mencionado concurso, fase classificatória e eliminatória, deveria comprovar o tempo mínimo de
03 (três) anos de
prática forense ou atividade policial.
4.

R
eferida regra somente pode ser exigid
a
no momento da posse,
em nítido desrespeito ao
verbete sumular nº 266/STJ.
O juízo de origem concedeu a tutela em favor da recorrente, permitindo que prosseguisse no certame, comprovando mencionado requisito no momento da posse, devendo-se,
portanto,
aguardar o trânsito em julgado da sentença.

5.

Em que pese os argumentos trazidos no presente recurso,
destaco que

é
muito prematuro
modificar a decisão agravada
neste momento, notadamente porque
o ressai o entendimento segundo o qual
[...] a aprovação em concurso público em caráter sub judice enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame. (TJES, Apelação/Reexame Necessário, 24120164587, Relator : Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/05/2015, Data da Publicação no Diário: 02/06/2015).
6.

Neste contexto
,
ausente a relevância na fundamentação porque embora
não se aplique a
teoria do fato consumado a concursos públicos, sabe-se que sequer houve na origem sentença proferida, tratando a presente hipótese de decisão precaríssima, pois tomada em
initio litis
, sendo razoável tão somente permitir que a candidata continue no certame, comprovando os requisitos exigidos
do edital
a cada fase do concurso
aprovado
até o trânsito em julgado da decisão para
futura
nomeação e posse.
7.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, rejeitar a preliminar e CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do e. relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5006493-06.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: THAYANE DO VALE COSTA

Advogado do(a) AGRAVANTE: JULEIKA PATRICIA ALBUQUERQUE DE BARROS - PE36696
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE

Advogado do(a) AGRAVADO: DANIEL BARBOSA SANTOS - DF13147

VOTO

- Preliminar: Ilegitimidade passiva do CEBRASPE -

Senhor Presidente,
eminentes Pares.

Foi suscitada a preliminar de ilegitimidade passiva pelo CEBRASPE,
ao argumento que não possui ingerência para nomeação e posse da candidata, notadamente porque somente é responsável pela execução do certame.

Adianto que estou rejeitando a presente preliminar por dois motivos:

Primeiro:

Deve-se aplicar à hipótese a teoria da asserção, segundo a qual “
a
legitimidade ad causam deve ser aferida a partir da narrativa constante na petição inicial, ou seja, in status assertionis, sob pena de uma prematura análise do mérito. Segundo a teoria da asserção, adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação devem ser analisadas com base nos fatos narrados na exordial
1
.

Segundo:
A presente preliminar, embora matéria de ordem pública, não foi analisada na origem. Portanto, sua análise impõe o seu exame prévio pelo Juízo
a quo
, para posterior apreciação do Juízo
ad quem
, a fim de garantir, assim, o duplo grau de jurisdição e evitar indevida supressão de instância.

Neste sentido, nosso egrégio Sodalício:

1 -
É consabido que o recurso de apelação cível, em função de seu efeito devolutivo, encontra-se limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo de piso, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública. 2 - Destaco: Mesmo as matérias ditas de ordem pública, como ilegitimidade passiva das partes, não podem ser conhecidas pelo Órgão Recursal se não foram objeto de análise do juízo originário, sob pena de supressão de instância.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030179002313, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 13/05/2021). (TJES, Classe: Apelação Cível, 069180031143, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/08/2021, Data da Publicação no Diário: 14/10/2021).

Desta forma, rejeito a presente preliminar.

É como voto.

VOTO

- Mérito -

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
2

A pretensão recursal visa
permitir a nomeação e posse da recorrente ao cargo de Delegado de Polícia deste Estado, ao argumento de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado da sentença,
eis que possível o cumprimento provisório da sentença
.

Diante das razões apresentadas e dos motivos adotados pelo juízo de origem, não encontrei motivos para rever
o
entendimento adotado quando d
a análise do pedido de
efeito suspensivo
, no sentido
d
e
entender
como

ausentes

os requisitos do art. 300, do CPC nesta instância. Explico.

A recorrente narra que prestou
concurso para o cargo de Delegado de Polícia, regido pelo edital nº 01/2022 da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo. Narra que na 5ª etapa do mencionado concurso, fase classificatória e eliminatória, deveria comprovar o tempo mínimo de
03 (três) anos de
prática forense ou atividade policial.

Ocorre que referida regra somente pode ser exigid
a
no momento da posse,
em nítido desrespeito ao
verbete sumular nº 266/STJ.
O juízo de origem concedeu a tutela em favor da recorrente, permitindo que prosseguisse no certame, comprovando mencionado requisito no momento da posse, devendo-se,
portanto,
aguardar o trânsito em julgado da sentença.

Em que pese os argumentos trazidos no presente recurso,
destaco que

é
muito prematuro
modificar a decisão agravada
neste momento, notadamente porque
o ressai o entendimento segundo o qual
[...] a aprovação em concurso público em caráter sub judice enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame. (TJES, Apelação/Reexame Necessário, 24120164587, Relator : Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/05/2015, Data da Publicação no Diário: 02/06/2015).
3

Neste contexto
,
ausente a relevância na fundamentação porque embora
não se aplique a
teoria do fato consumado a concursos públicos, sabe-se que sequer houve na origem sentença proferida, tratando a presente hipótese de decisão precaríssima, pois tomada em
initio litis
, sendo razoável tão somente permitir que a candidata continue no certame, comprovando os requisitos exigidos
do edital
a cada fase do concurso
aprovado
até o trânsito em julgado da decisão para
futura
nomeação e posse.

Este entendimento está alinhado com a jurisprudência do c. STJ: “
[...]

é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.
(STJ; AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016).

[...] O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp n. 1.692.322/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe de 19/12/2017.)

Senão vejamos, julgado recente de Tribunal Pátrio:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO DE 1º GRAU DETERMINANDO IMEDIATA NOMEAÇÃO E POSSE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. DIFICULDADE DE REVERSÃO A POSTERIORI. ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O presente agravo de instrumento visa reformar decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que deferiu a tutela de urgência pleiteada pelo autor/agravado, determinando ao promovido "adotem as providências necessárias a imediata investidura do candidato GILDO MAHN, no cargo de Técnico de Controle Externo, Especialidade Administração (Suporte Administrativo Geral) do Tribunal de Contas do Estado do Ceará." 2. Destaque-se, outrossim, que se equivocou o magistrado de 1º grau ao determinar a imediata nomeação do autor no cargo em referência, tendo em vista afigurar-se oportuna apenas a reserva de vaga em favor do autor para, caso confirmada por sentença transitada em julgado, efetivar-se a sua nomeação no cargo em discussão. Deferir a imediata nomeação e posse do agravado no cargo público em comento ultrapassaria os limites do princípio da razoabilidade, por restar nítida a dificuldade de reversão a posteriori.
3. A Suprema Corte já decidiu que, o candidato, que esteja discutido seu direito em processo judicial, mesmo que aprovado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame. 4. O entendimento dominante é que, determinar a nomeação imediata de candidato ainda com processo judicial em curso, seria uma decisão de natureza precária, e assim, difícil de reversão a posteriori. 5. Mister, no presente momento processual, apenas, que seja determinada a reserva de vaga em favor do autor, mas sem prejuízo de a nomeação do agravado fundar-se em reconhecimento administrativo.
6. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer do presente recurso, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, dia e hora registrados no sistema. DESEMBARGADORA MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente e Relatora (TJ-CE - AI: 06208716220208060000 CE 0620871-62.2020.8.06.0000, Relator: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, Data de Julgamento: 24/02/2021, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 24/02/2021)
(grifei)

Desta feita,
CONHEÇO

do recurso e
NEGO

PROVIMENTO
.

É como voto.

1

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035120120551, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/02/2023, Data da Publicação no Diário: 24/02/2023)

2
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

3

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004441, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, Data da Publicação no Diário: 06/02/2020)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 05/09/2023:

Acompanho o E. Relator.