Tribunal: TJES
Processo: 0000995-30.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILÉGIO. CRITÉRIOS ADICIONAIS.
BIS IN IDEM
. RECURSO PROVIDO. 1.
U
tilizados os critérios adicionais (artigo 42 da Lei de Drogas) para o afastamento da pena-base do mínimo legal, não poderão eles servir de elemento único seja para modular a fração de diminuição, seja para rejeitar a forma privilegiada do crime.
2. Isoladamente, a quantidade e a natureza de droga não se prestam a afastar o privilégio no tráfico.
3. Embora outros elementos integrantes da sentença possam trazer circunstâncias que, em seu conjunto, demonstram dedicar-se o réu, habitualmente, ao tráfico
,
não há nada, no caso, que autorize o afastamento do privilégio. 4. Causa de diminuição que deverá incidir na fração máxima, com a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000995-30.2022.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANA GABRIELI BARBOSA PIMENTEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILÉGIO. CRITÉRIOS ADICIONAIS.
BIS IN IDEM
. RECURSO PROVIDO. 1.
U
tilizados os critérios adicionais (artigo 42 da Lei de Drogas) para o afastamento da pena-base do mínimo legal, não poderão eles servir de elemento único seja para modular a fração de diminuição, seja para rejeitar a forma privilegiada do crime.
2. Isoladamente, a quantidade e a natureza de droga não se prestam a afastar o privilégio no tráfico.
3. Embora outros elementos integrantes da sentença possam trazer circunstâncias que, em seu conjunto, demonstram dedicar-se o réu, habitualmente, ao tráfico
,
não há nada, no caso, que autorize o afastamento do privilégio. 4. Causa de diminuição que deverá incidir na fração máxima, com a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000995-30.2022.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANA GABRIELI BARBOSA PIMENTEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: MARLON MARTINS DE MELO - ES31842

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, trata-se de apelação interposta por
Ana Gabrieli Barbosa Pimentel
em razão da sentença prolatada pelo
juízo da 1ª Vara Criminal de Aracruz
, que condenou a apelante pela prática do crime previsto no
artigo 33, c/c o artigo 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/06
, impondo-lhe a pena de
5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Na origem, a
denúncia
narrou que:

[Em 22/4/2022], durante o patrulhamento tático no bairro Santa Cruz, [Aracruz], policiais militares foram abordados por um morador, que os informou que três mulheres (sendo duas adolescentes) estariam praticando o tráfico de drogas nas imediações do restaurante Travessia.

Por razão das informações obtidas, a guarnição policial se deslocou até o local, onde foram avistadas duas mulheres, sendo uma delas, a denunciada, e a outra, a adolescente Debora dos Santos Silva, de 13 anos, que possuíam as características informadas pelo morador anônimo e que, ao perceberem a presença dos militares, tentaram sair furtivamente do local, sendo que, no entanto, foram abordadas.

Suspeitando que as substâncias ilícitas estivessem escondidas nas vestes das mulheres, foi solicitado que a denunciada retirasse os materiais escondidos de sua roupa, sendo possível encontrar 02 (dois) pinos de cocaína e 03 (três) pedras de crack, bem como R$ 345,00 (trezentos e quarenta e cinco reais) em espécie. A adolescente Debora, por sua vez, retirou os materiais escondidos em sua roupa, sendo possível contabilizar 04 (quatro) pedras de crack, 05 (cinco) pinos de cocaína e R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) em espécie.

Os policiais fizeram uma varredura no local onde foram abordadas e encontraram 08 (oito) pinos de cocaína. Assim, perguntaram à denunciada se havia mais drogas escondidas naquele local, sendo que esta respondeu que seria possível encontrar mais drogas em outros dois pontos. Os militares prosseguiram aos locais informados e puderam encontrar 87 (oitenta e sete) pedras de crack e 23 (vinte e três) buchas de maconha.

Entendendo haver prova suficiente para a condenação, o juízo de origem acolheu a pretensão ministerial
sob o fundamento de que "a conduta praticada pela ré traduz fielmente os elementos objetivos e subjetivo do delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11343/06, ante a sua confissão, e dos depoimentos dos policiais, onde informa claramente que estava traficando acompanhada de uma menor de idade, nessa toada, impondo-se a prolação do decreto condenatório."

Na fixação da pena,
na primeira fase
, o juízo
afastou a pena-base do mínimo legal em virtude dos critérios adicionais previstos no artigo 42 da Lei n. 11.343/06.
Decidindo não haver
nenhuma circunstância judicial desfavorável
(artigo 59 do CP), o eminente julgador anotou que "
pesam-se em desfavor da denunciada as demais circunstâncias contidas no art. 42 da Lei de Drogas
, considerando a grande quantidade e variedade e a natureza das drogas apreendidas com a mesma." Fixou, então, a pena-base em
6 anos de reclusão e multa.

Na segunda fase
, incidiram as circunstâncias atenuantes da
confissão espontânea e da menoridade relativa
, conduzindo-se a pena intermediária ao mínimo legal.

Na terceira fase
, aumentou-se a pena em 10 meses em virtude da
causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas
. Quanto às
causas de diminuição
, assim anotou o juízo de 1º grau para tornar definitiva a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa,
in verbis
: "
s
em
causa de
diminuição
de pena, sendo incabível a aplicação da causa de redução especial de pena, considerando a
vultuosa
quantidade de drogas apreendidas e
variedades
das mesmas, demonstrando a gravidade em concreto da conduta, afastando a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06."

É justamente aí que reside o inconformismo da apelante
, segundo quem "resta evidente a
impossibilidade de atribuição da quantidade de drogas para aumentar a pena-base e logo após utilizá-la para negar a minorante do tráfico privilegiado sem demonstrar outros fatos que agravem a conduta da acusada
, configurando
bis in idem
- ou seja, dupla sanção pelo mesmo fato."

Então, pretende-se no apelo, exclusivamente, o
reconhecimento da forma privilegiada do crime (artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06).

Com r
azão a apelante.

Sabe-se o
Supremo Tribunal Federal
, em sede de repercussão geral, definiu que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena." (ARE 666.334/AM) Ou seja,
utilizados os critérios adicionais para o afastamento da pena-base do mínimo legal, não poderão eles servir de elemento único seja para modular a fração de diminuição, seja para rejeitar a forma privilegiada do crime
, o que caracterizaria
bis in idem
. Interpretando a tese por ela firmada, já se manifestou a
Suprema Corte:

Caracteriza bis in idem o sopesamento da quantidade de droga na primeira e terceira fases da dosimetria. A matéria é estável nesta Suprema Corte e já fora objeto de Repercussão Geral, via da qual reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que a natureza e a quantidade de droga devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, vedada, portanto, aplicação cumulativa na primeira e terceira fases (ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual). 2. Ao julgar o ARE 666.334/AM, esta Suprema Corte explicitou que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”, não havendo qualquer diferença, para efeito de tal entendimento, nos termos da jurisprudência consolidada, entre modular e afastar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, admitir essa distinção teria como efeito o completo esvaziamento do pronunciamento veiculado por este Supremo Tribunal Federal, frustrando, sem qualquer fundamento legítimo, o alcance do entendimento firmado por este Tribunal. 3. Carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante lastreado tão somente na quantidade de droga apreendida, caso não identificados outros elementos objetivos capazes de afirmar a dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa. 4. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a ausência de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 5. Tendo em vista a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/4 (um quarto), possível a fixação de regime prisional mais brando – semiaberto –, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.(STF, HC 177766 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 24-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2021 PUBLIC 17-06-2021)

E esse mesmo precedente deixa claro outro posicionamento pacífico das instâncias superiores:
isoladamente, a quantidade e a natureza de droga não se prestam a afastar o privilégio no tráfico de drogas.
Adotando ambos os posicionamentos, também vem decidindo o
Colendo Superior Tribunal de Justiça:

A apreensão de petrechos comuns ao tráfico de drogas, sem qualquer excepcionalidade ou sofisticação, não comprova, por si só, que a Acusada integra organização criminosa ou se dedica a atividades criminosas. Precedentes do STJ.2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.3. Foi ressalvada, contudo, a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.4. Na hipótese, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas foram sopesadas tanto para majorar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, quanto para negar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, de modo que incorreu o Tribunal de origem em manifesto bis in idem, o que configura constrangimento ilegal, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior.(STJ, AgRg no HC n. 843.862/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023)

É por isso que, em casos análogos perante esta Egrégia Câmara Criminal,
venho ponderando que tal jurisprudência deve ser analisada
caso a caso
.
É possível que, embora o juízo não tenha deixado claro quando da dosimetria da pena,
outros elementos integrantes da sentença podem trazer circunstâncias que, em seu conjunto, demonstram dedicar-se o réu, habitualmente, ao tráfico.
Nesse sentido, o artigo 489, §3º, do CPC: "a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé."

Mas este não é caso.

Além do
bis in idem
evidente - já que, como visto, os critérios adicionais foram utilizados, expressamente, na primeira e terceira fases da dosimetria -,
não há nenhum outro elemento, na sentença, que autorize o afastamento do privilégio.
Ouvidos, os policiais militares responsáveis pela diligência disseram que
nunca haviam abordado a apelante
, destacando, inclusive, que
o local (embora há algum tempo fosse diferente), não era mais conhecido como ponto intenso de tráfico de drogas
.

Aliás, o policial militar Ramon Belinassi Nunes fez questão de registrar que, quando abordadas e "perguntado o que elas estavam fazendo naquele local e se elas estavam com algum material ilícito",

a apelante e a menor "ficaram atordoadas"
, algo que, a meu sentir,
mostra pouca intimidade com a rotina criminosa do tráfico.

Em busca no sistema informatizado do Poder Judiciário,
não pude encontrar nenhum outro registro em desfavor da apelante, nem mesmo quando menor
, já que possuía 18 anos à época do fato
.
Há, tão somente, um único processo como
vítima de violência doméstica praticada por seu padrasto, que, no episódio, ocorrido 10 meses antes do fato aqui em apuração, sob a influência de álcool e drogas, também agrediu a genitora da ré e suas duas irmãs quando residiam em Cariacica.

Assim, equivocado o afastamento da causa especial de diminuição de pena, que, na terceira fase,
deve incidir no patamar máximo
pelo mesmo raciocínio que balizou o presente voto:
os critérios adicionais (artigo 42 da Lei de Drogas), utilizados novamente, caracterizariam
bis in dem.

Partindo, então, da pena já aumenta na terceira fase (5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa), diminuo a pena em 2/3 em razão do privilégio,
fixando a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 195 dias-multa.

Considerando serem as circunstâncias judiciais todas favoráveis (artigo 59 do CP), bem como os critérios adicionais, por si sós, não exigirem proceder diverso,
fixo o regime inicial aberto e substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, consistentes em
prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana
, o que se dá na forma dos artigos 33 e 44 do CP.

Isso posto, na esteira da douta Procuradoria de Justiça,
conheço do recurso e dou-lhe provimento
para, reconhecendo a forma privilegiada do tráfico de drogas, encontrar a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 195 dias-multa, em regime inicial aberto e com a substituição.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conhecer e dar provimento ao recurso.