Tribunal: TJES
Processo: 0010106-39.2008.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2023-06-02

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – COMODATO VERBAL – ALEGAÇÃO DE BENFEITORIAS E ACESSÕES – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REALIZAÇÃO E DO CONSENTIMENTO DO COMODANTE – ÔNUS DO REQUERIDO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 373, II, DO CPC – RECURSO CONHECIDOS E PROVIDO O DO ESPÓLIO E IMPROVIDO O DE JOSÉ LUIS.

1.
O comodatário não tem direito ao ressarcimento de benfeitorias destinadas apenas a sua comodidade e em benefício próprio durante o período de ocupação, nos termos do art. 584, do Código Civil.

2.
Nesse sentido, deve a parte comprovar: (i) a existência das benfeitorias e a sua classificação; (ii) que as alegadas benfeitorias estariam desvinculadas do regular uso e gozo do bem e (iii) que haja consentimento do comodante.

3.

Inexistem provas da realização das benfeitorias e das acessões por parte do requerido, já que das diversas notas fiscais e comprovantes de compras de materiais de construção colacionados apenas dois estão emitidos em nome do Requerido, enquanto que nos demais consta o nome da Sra. Nilda Correia (falecida em 28/08/2005, que era herdeira do Espólio Requerente).

4.
Da prova oral produzida também não é possível depreender que as acessões e benfeitorias existentes foram efetivadas pelo requerido, pois nenhuma das declarações das testemunhas corroborou a alegação do requerido de que efetivamente realizou as benfeitorias no imóvel.

5.
Portanto, o acervo probatório contido nos autos é contrário à pretensão de indenização por acessões ou benfeitorias, pois evidencia que já existia a construção no imóvel antes de o requerido se mudar para lá, bem como que as benfeitorias foram realizadas pela
de cujus
e não pelo requerido.

6.
Mesmo que tivesse comprovação da realização das benfeitorias, não há também prova do eventual consentimento do comodante acerca da realização das alegadas obras, não havendo que se falar indenização.

7.
Recursos conhecidos, provido o do Espólio de Jesuina e desprovido o de José Luis.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010106-39.2008.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: VALDEMAR NERY e outros
APELADO: JOSE LUIS BURGARELLI
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL nº 0010106-39.2008.8.08.0035

APELANTE/APELADO: ESPÓLIO DE JESUINA CORREA NERI representado pelo seu inventariante VALDEMAR NERY

APELANTE/APELADO: JOSE LUIS BURGARELLI

RELATORA DESIGNADA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – COMODATO VERBAL – ALEGAÇÃO DE BENFEITORIAS E ACESSÕES – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REALIZAÇÃO E DO CONSENTIMENTO DO COMODANTE – ÔNUS DO REQUERIDO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 373, II, DO CPC – RECURSO CONHECIDOS E PROVIDO O DO ESPÓLIO E IMPROVIDO O DE JOSÉ LUIS.

1.
O comodatário não tem direito ao ressarcimento de benfeitorias destinadas apenas a sua comodidade e em benefício próprio durante o período de ocupação, nos termos do art. 584, do Código Civil.

2.
Nesse sentido, deve a parte comprovar: (i) a existência das benfeitorias e a sua classificação; (ii) que as alegadas benfeitorias estariam desvinculadas do regular uso e gozo do bem e (iii) que haja consentimento do comodante.

3.

Inexistem provas da realização das benfeitorias e das acessões por parte do requerido, já que das diversas notas fiscais e comprovantes de compras de materiais de construção colacionados apenas dois estão emitidos em nome do Requerido, enquanto que nos demais consta o nome da Sra. Nilda Correia (falecida em 28/08/2005, que era herdeira do Espólio Requerente).

4.
Da prova oral produzida também não é possível depreender que as acessões e benfeitorias existentes foram efetivadas pelo requerido, pois nenhuma das declarações das testemunhas corroborou a alegação do requerido de que efetivamente realizou as benfeitorias no imóvel.

5.
Portanto, o acervo probatório contido nos autos é contrário à pretensão de indenização por acessões ou benfeitorias, pois evidencia que já existia a construção no imóvel antes de o requerido se mudar para lá, bem como que as benfeitorias foram realizadas pela
de cujus
e não pelo requerido.

6.
Mesmo que tivesse comprovação da realização das benfeitorias, não há também prova do eventual consentimento do comodante acerca da realização das alegadas obras, não havendo que se falar indenização.

7.
Recursos conhecidos, provido o do Espólio de Jesuina e desprovido o de José Luis.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
POR MAIORIA, CONHECER dos recursos de apelação, DAR PROVIMENTO ao da parte Requerente, Espolio de Jesuina Correa Neri, e NEGAR PROVIMENTO ao da parte Requerida, José Luis Burgarelli, nos termos do voto da Relatora Designada.

Vitória/ES, 30 de maio de 2023.

RELATORA DESIGNADA

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria de votos, CONHECER dos recursos de apelação, DAR PROVIMENTO ao da parte Requerente, Espolio de Jesuina Correa Neri, e NEGAR PROVIMENTO ao da parte Requerida, José Luis Burgarelli, nos termos do voto da Desª Marianne J. de Mattos, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 28.03.2023:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 11.04.2023:

APELAÇÃO CÍVEL nº 0010106-39.2008.8.08.0035

APELANTE/APELADO: ESPÓLIO DE JESUINA CORREA NERI representado pelo seu inventariante VALDEMAR NERY

APELANTE/APELADO: JOSE LUIS BURGARELLI

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

1º VOGAL: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

2ª VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Analisando detidamente os autos, conclui, respeitosamente, de modo divergente do Eminente Desembargador Relator, pelos fundamentos a seguir expostos.

Na hipótese, há dois recursos de apelação em face da sentença proferida que julgou procedente o pedido de reintegração de posse, todavia, condenando a parte autora a pagar a quantia de R$ 10.937,39 (dez mil, novecentos e trinta e sete reais e trinta e nove centavos) a título de indenização pelas benfeitorias e acessões realizadas no imóvel em contenda pela parte requerida.

O
Espólio de Jesuina Correa Neri
, representando por seu inventariante Valdemar Nery interpôs recurso de apelação às fls. 225/238 pugnando pela reforma da sentença para afastar a condenação ao pagamento do valor de R$ 10.937,39 a título de benfeitorias e acessões realizadas no imóvel, sob o fundamento, em resumo, que configurado o esbulho possessório não há direito ao pagamento de indenização em favor do requerido.

José Luiz Burgarelli
apresentou apelação aduzindo que a fundamentação da r. sentença reconheceu o direito de retenção do imóvel até o pagamento da indenização pelas benfeitorias e acessões realizadas no imóvel, contudo, deixou de conceder tal direito no dispositivo do julgamento. Assim, requer a reforma do r.
decisum
para que seja concedido o direito de retenção do imóvel (fls. 253/254-v).

Pois bem, cinge-se a controvérsia no eventual direito à indenização por benfeitorias e acessões no imóvel objeto de comodato verbal entre as partes.

De início, importa consignar que ante o tipo contratual celebrado, aplica-se ao caso a previsão do artigo 584, que assim dispõe:

Art. 584.
O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada.

Assim sendo, o comodatário não tem direito ao ressarcimento de benfeitorias destinadas apenas a sua comodidade e em benefício próprio durante o período de ocupação.

Nesse sentido, deve a parte comprovar: (i) a existência das benfeitorias e a sua classificação; (ii) que as alegadas benfeitorias estariam desvinculadas do regular uso e gozo do bem e (iii) que haja consentimento do comodante. Sobre a hipótese, eis o judicioso entendimento desta Egrégia Primeira Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE. COMODATO. INDENIZAÇÃO DAS ALEGADAS BENFEITORIAS. REJEIÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E NAO PROVIDO.
1. A indenização por benfeitorias em favor do comodatário apenas poderia ser excepcionalmente deferida caso demonstrada a realização de benfeitorias necessárias e extraordinárias, desvinculadas do regular uso e gozo da coisa, por força do disposto no art. 584 do CC
. Precedentes do e. TJES. 2.
Excepcionalmente, Tratando-se de comodato, conquanto o artigo 584 do Código Civil preveja expressamente a exoneração do dever de indenizar, adverte Nelson Nery Junior que caso o comodante consinta nas despesas realizadas pelo comodatário, sejam elas ordinárias ou extraordinárias, urgentes ou não, devem ser indenizadas porque realizadas de boa-fé, sob pena de enriquecimento ilícito do comodante
. (TJES, Classe: Apelação, 049150028253, Relator: José Paulo CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA Câmara Cível, Data de Julgamento: 06/03/2018, Data da Publicação no Diário: 14/03/2018) 3. Não há comprovação dos gastos que os recorrentes afirmam haver dispendido para a reforma do imóvel. 4. Não cuidaram os recorrentes de comprovar a excepcionalidade das supostas benfeitorias e tampouco a autorização dos proprietários do imóvel, medidas essenciais para demonstrar sua boa-fé e garantir o excepcional acolhimento da pretensão autoral, com a mitigação da regra inserta no art. 584 do CC. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJES; APL 0000957-90.2011.8.08.0042; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 09/04/2019; DJES 03/05/2019)

Fixadas essas premissas, examinando detidamente os autos, constato que inexistem provas da realização das benfeitorias e das acessões
por parte do requerido
, já que das diversas notas fiscais e comprovantes de compras de materiais de construção colacionados às fls. 93/130
apenas dois
estão emitidos em nome do Requerido, enquanto que nos demais consta o nome da Sra. Nilda Correia (falecida em 28/08/2005, que era herdeira do Espólio Requerente).

Ademais, da prova oral produzida também não é possível depreender que as acessões e benfeitorias existentes foram efetivadas pelo requerido, pois nenhuma das declarações das testemunhas corroborou a alegação do requerido de que efetivamente realizou as benfeitorias no imóvel, ao revés, a testemunha Argeu Francisco de Souza afirmou que
se mudou para o bairro em 1982, e a D. Jesuina já morava na referida casa junto com sua filha Nilda
(fls. 205/206).

Portanto, o acervo probatório contido nos autos é contrário à pretensão de indenização por acessões ou benfeitorias, pois evidencia que já existia a construção no imóvel antes de o requerido se mudar para lá, bem como que as benfeitorias foram realizadas pela
de cujus
Nilda Correia e não pelo requerido.

E mesmo que tivesse comprovação da realização das benfeitorias, não há também prova do eventual consentimento do comodante acerca da realização das alegadas obras, não havendo que se falar indenização.

É cediço que, em se tratando de fato constitutivo de seu direito, deveria o Requerido ter apresentado elementos mínimos a corroborar com suas afirmações, a teor do artigo 373, I do Código de Processo Civil, o que não foi feito.

Por fim, diante da fundamentação acerca da inexistência do direito à indenização pelas benfeitorias, incabível o reconhecimento do direito de retenção previsto nos artigos 1.219, 1.222 e 1.255 todos do Código Civil.

Pelo exposto, respeitosamente, DIVIRJO do Eminente Desembargador Relator para
DAR PROVIMENTO AO RECURSO E AFASTAR A CONDENAÇÃO DO APELANTE ESPÓLIO DE JESUINA CORREA NERI ao pagamento do valor de R$ 10.937,39 (dez mil, novecentos e trinta e sete reais e trinta e nove centavos) a título de indenização pelas benfeitorias e acessões, bem como NEGO PROVIMENTO ao recurso de Jose Luis Burgarelli.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0010106-39.2008.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VALDEMAR NERY, ESPOLIO DE JESUINA CORREA NERI

Advogado do(a) APELANTE: MANOEL SOUZA RAMOS - ES3195
APELADO: JOSE LUIS BURGARELLI

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de apelação interposta contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha que julgou procedente o pedido de reintegração de posse, condenando o Requerente a pagar a quantia de R$ 10.937,39 (dez mil, novecentos e trinta e sete reais e trinta e nove centavos) a título de indenização pelas benfeitorias e acessões realizadas no imóvel em contenda pela parte requerida, ora apelado.

Ao que pude extrair das nebulosas razões recursais, irresigna-se a parte autora com sua condenação ao pagamento da quantia a título de indenização pelas benfeitorias e acessões realizadas no imóvel.

Também irresigna-se a parte Requerida José Luis Burgarelli com a sentença que deixou de constar na parte dispositiva o direito de retenção pelas benfeitorias.

Pois bem. Analisando as peças recursais interpostas, verifico presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal.

Antes, porém, de externar meu convencimento, faço breve retrospecto do ocorrido nos autos.

Estamos diante de uma ação de reintegração de posse proposta por
Espolio de Jesuina Correa Neri
(apelante)

em face de
José Luis Burgarelli
(apelada),

aduzindo que no ano de 2005 fora estabelecido contrato verbal de comodato com o Requerido para utilização do imóvel, entretanto, após notificação judicial para que desocupasse o imóvel, a parte requerida se recusou a fazê-lo, cometendo esbulho possessório.

Em contestação, a parte ré argumenta inexiste esbulho possessório, já que faz uso do imóvel há anos, tendo lá edificado sua casa. Perfaz pedido contraposto, no sentido que se reconheça o direito de retenção e pagamento de indenização pelas benfeitorias e acessões realizadas no imóvel.

O eminente magistrado sentenciante acolheu o pedido autoral, reconhecendo o esbulho e determinando a reintegração de posse, acolhendo, por outro lado, o pedido de indenização das benfeitorias realizadas e comprovadas.

Em que pese o esforço da parte Requerente, não vislumbro possibilidade de reforma da sentença uma vez que restou demonstrado nos autos que o ora apelado, no uso e gozo de boa fé do imóvel, edificou na propriedade uma casa de alvenaria, cujos valores restaram devidamente comprovados nos autos pelas notas fiscais acostadas.

Vale destacar o que dispõe o artigo 1.219 do Código Civil,
in verbis
:

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

Cito julgado deste e. TJES no mesmo sentido:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADAS. MÉRITO. COMODATO VERBAL. MELHORIAS REALIZADAS NO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA PROPRIETÁRIA. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Rejeita-se a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade se as razões recursais rebatem regularmente os fundamentos da sentença. 2. Não há cerceamento do direito de defesa se a prova pericial não foi postulada pela parte. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. 4. Tem direito à respectiva indenização aquele que, de boa-fé, realiza benfeitorias em imóvel alheio, ainda que a hipótese cuide de contrato de comodato, pena de enriquecimento ilícito. (TJES; AC 0014650-30.2017.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 17/03/2020; DJES 01/09/2020)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE. DIREITO DE RETENÇÃO POR ACESSÃO E BENFEITORIAS. CONTRATO DE COMODATO MODAL. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. VALIDADE. 1. A teor do artigo 1.219 do Código Civil, o possuidor de boa-fé tem direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis e, por semelhança, das acessões, sob pena de enriquecimento ilícito, salvo se houver estipulação em contrário. 2. No caso em apreço, há previsão contratual de que a comodatária abre mão do direito de ressarcimento ou retenção pela acessão e benfeitorias, não tendo as instâncias de cognição plena vislumbrado nenhum vício na vontade apto a afastar as cláusulas contratuais insertas na avença. 3. A atribuição de encargo ao comodatário, consistente na construção de casa de alvenaria, a fim de evitar a "favelização" do local, não desnatura o contrato de comodato modal. 4. Recurso Especial não provido. (STJ; REsp 1.316.895; Proc. 2011/0301020-4; SP; Terceira Turma; Rel. Desig. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 28/06/2013; Pág. 856)

Desta feita, reputo escorreita a sentença recorrida ao reconhecer o direito da parte requerente de ser reintegrada na posse do imóvel, bem como do direito do requerido de indenização pelas edificações realizadas.

Por outro lado, da análise do recurso da parte requerida, entendo merecer singelo reparo a sentença.

Embora tenha constado da fundamentação do édito sentencial o direito do requerido de recebimento da indenização e de retenção pelas benfeitorias e acessões, deixou o magistrado de consignar o direito de retenção na parte dispositiva.

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos,
NEGO PROVIMENTO
ao da parte Requerente, Espolio de Jesuina Correa Neri, e
DOU PROVIMENTO
ao recurso da parte Requerida, José Luis Burgarelli, para constar na parte dispositiva da sentença seu direito de retenção sobre o imóvel.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

TÉCNICA DE JULGAMENTO

(Acompanhar a divergência)

Trata-se de apelações interpostas contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha nos autos da ação de reintegração de posse ajuizada pelo Espólio de Jesuina Correa Neri, representado por Valdemar Nery, em desfavor de José Luis Burgarelli, na qual o Magistrado de origem julgou o pedido procedente para determinar a reintegração de posse e condenar o espólio ao pagamento de indenização pelas benfeitorias e acessões realizadas no imóvel no valor de R$ 10.937,39 (dez mil novecentos e trinta e sete reais e trinta e nove centavos).

Debate-se nos recursos a possibilidade de afastamento da indenização pelas benfeitorias e, por outro lado, o direito de retenção.

O relator Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior negou provimento à apelação do Espólio de Jesuina Correa Neri e deu provimento à apelação de José Luis Burgarelli para fazer constar na parte dispositiva da sentença o direito de retenção sobre o imóvel.

Consignou que, na condição de comodatário, José Luis Burgarelli edificou na propriedade uma casa de alvenaria, cujos valores estão devidamente comprovados por notas fiscais, devendo ser reconhecido o direito à indenização e retenção, por ser possuidor de boa-fé.

Seu voto foi acompanhado pelo Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira.

Em seguida, a Desembargadora Marianne Júdice de Mattos inaugurou a divergência para afastar o direito à indenização e retenção, sob o argumento de que o art. 584 do CC preceitua que o comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada.

Registrou que das notas fiscais e comprovantes de compras de materiais de construção colacionadas por José Luis Burgarelli, apenas dois estão em seu nome, enquanto nos demais consta o nome de Nilde Correia, falecida em 2005 e que também era herdeira do Espólio de Jesuina Correa Neri.

Pois bem.

C
o
mo
já decidiu este
Tribunal
,
a indenização por benfeitorias em favor do comodatário apenas poderia ser excepcionalmente deferida caso demonstrad
a a realização de
benfeitorias necessárias e extraordinárias, desvinculadas do regular uso e gozo da coisa, por força do disposto no art. 584 do CC, segundo o qual “
O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada
”.
Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – REQUISITOS À TUTELA POSSESSÓRIA – CONFIGURADOS – PEDIDO CONTRAPOSTO DE RECONHECIMENTO DE USUCAPIÃO - AUSÊNCIA DE ANIMUS DOMINI – POSSE PRECÁRIA – MERA TOLERÂNCIA – BENFEITORIAS – INDENIZAÇÃO INDEVIDA – ART. 584 DO CC - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
(...)
3- Tratando-se o comodato de um ato de mera permissão, não induz posse, tornando-se essa precária a partir do momento em que os apelados não mais autorizaram a permanência dos apelantes no imóvel, caracterizando assim o esbulho – perda da posse.
(...)

5- Por usar a coisa como se sua fosse, o comodatário não tem direito de retenção ou de ressarcimento de benfeitorias realizadas para a manutenção do bem, vez que indiscutível é o seu dever de arcar com os custos a elas correspondentes, consoante expressa imposição legal prevista no art. 584 do CC.
6- Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 060120006725, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/10/2017, Data da Publicação no Diário: 23/10/2017)

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIA. IMÓVEL DETERIORADO. NÃO COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DAS BENFEITORIAS. CARÊNCIA DA AÇÃO. MATÉRIA PRECLUSA. MÚTUO VERBAL. MERA PERMISSÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO (ART. 1.238, PARÁGRAFO ÚNICO DO CC), PRIMEIRO APELO CONHECIDO E PROVIDO. SEGUNDO APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. DO RECURSO INTERPOSTO POR WALTER FAMBRE E CENILDA SILVA FAMBRE
(...)
3. A indenização por benfeitorias requerida, in casu, pela companheira do comodatário do imóvel somente poderia ser excepcionalmente deferida, caso demonstrado que foram por ela realizadas benfeitorias necessárias e extraordinárias, desvinculadas do regular uso e gozo da coisa. Inteligência do art. 584, CC.
(TJES, Classe: Apelação, 069130028447, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/10/2016, Data da Publicação no Diário: 04/11/2016)
(...)
5. Recurso CONHECIDO e IMPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação, 042160006294, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/02/2019, Data da Publicação no Diário: 19/02/2019)

Excepcionalmente, “
Tratando-se de comodato, conquanto o artigo 584 do Código Civil preveja expressamente a exoneração do dever de indenizar, adverte Nelson Nery Junior que caso o comodante consinta nas despesas realizadas pelo comodatário, sejam elas ordinárias ou extraordinárias, urgentes ou não, devem ser indenizadas porque realizadas de boa-fé, sob pena de enriquecimento ilícito do comodante
”
(TJES, Classe: Apelação, 049150028253, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/03/2018, Data da Publicação no Diário: 14/03/2018).

Sob qualquer ângulo que se analise a pretensão indenizatória,
não há como ser acolhida
.
C
omo
consignado no voto que inaugura a divergência
,
inexiste
comprovação dos gastos que
José Luis Burgarelli afirma

t
er dispendido
n
o imóvel.

Isso porque o
s recibos de compra de materiais e as notas fiscais apresentadas
estão,

em sua maioria,
em nome
de outra herdeira do espólio (fls. 93/130)
,
ao passo que a prova oral não autoriza a conclusão pretendida pelo comodatário, indicando que a construção do imóvel e suas benfeitorias eram pré existentes
.

Além disso,
não foi
comprova
da
a

autorização
para a edificação e construção de benfeitorias
,
medida
s

essenci
a
is

para
demonstrar sua boa-fé e garantir o excepcional
direito à indenização e retenção
,
com a mitigação
da regra inserta no art. 584 do CC.

Diante do exposto, pedindo vênia ao eminente relator Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior,
acompanho o voto divergente proferido pela Desembargadora Marianne Júdice de Mattos
para
conhecer
dos recursos e (a)
dar provimento
à apelação do Esp
ólio
de Jesuína Correa Neri, reformando a sentença para afastar a condenação ao pagamento do valor de R$ 10.937,39 (dez mil novecentos e trinta e sete reais e trinta e nove centavos) a título de indenização pelas benfeitorias e acessões; e (b)
negar provimento
à apelação de José Luis Burgarelli.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010106-39.2008.8.08.0035

APELANTE: VALDEMAR NERY E OUTROS

APELADO: JOSÉ LUIS BURGARELLI

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

VOGAL: DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Passo ao exame da matéria aqui versada em razão da divergência instaurada no presente julgamento.

O eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, posteriormente acompanhado integralmente pelo não menos eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, negou provimento ao recurso interposto pelo Espólio de Jesuína Correa Neri, mantendo a sentença no capítulo que reconheceu o direito da parte requerente de ser reintegrada na posse do imóvel objeto da demanda, ao passo que reconheceu o direito do da parte requerida de ser indenizado pelas benfeitorias realizadas. De outro lado, deu provimento ao recurso de José Luis Burgarelli, apenas para fazer constar no dispositivo sentencial o direito de retenção assegurado à parte requerida.

A eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, por sua vez, inaugurou a divergência para dar provimento recurso interposto pelo Espólio de Jesuína Correa Neri, afastando a obrigação de pagamento das benfeitorias realizadas e negou provimento ao recurso de José Luis Burgarelli, no que foi acompanhada pela eminente e culta Desembargadora Janete Vargas Simões.

Do exame que fiz dos autos e após refletir sobre as considerações tecidas, cheguei à mesma conclusão do voto divergente proferido pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

Conforme bem salientado no voto de divergência, “
o acervo probatório contido nos autos é contrário à pretensão de indenização por acessões ou benfeitorias, pois evidencia que já existia a construção no imóvel antes de o requerido se mudar para lá, bem como que as benfeitorias foram realizadas pela
de cujus
Nilda Correia e não pelo requerido
”. Ademais, há de se destacar a inexistência de comprovação do consentimento do comodante sobre a realização das obras, o que, à luz do art. 584, do Código Civil, obsta pretensão de recebimento das despesas realizadas com o uso e gozo do bem objeto do comodato.

Ante o exposto, e rogando
vênia
ao eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, dou provimento recurso interposto pelo Espólio de Jesuína Correa Neri, afastando a obrigação de pagamento das benfeitorias realizadas e nego provimento ao recurso de José Luis Burgarelli, nos termos do voto proferido pela não menos eminente e culta Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (no que foi acompanhada pela não menos eminente e culta Desembargadora Janete Vargas Simões).

É como me manifesto.