Tribunal: TJES
Processo: 0023363-52.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-07-14

Ementa:
EMENTA: APELAÇ
ÃO
– AÇÃO
ANULATÓRIA
–
MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL – VALOR DA REPRIMENDA – REDUÇÃO
ADEQUADA
– EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE –
INEXISTÊNCIA DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

–
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – R
ECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS.

1
.
Há possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente ao critério da legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.

2
.
A multa fixada pelo órgão municipal de defesa do consumidor foi reduzida de modo adequado, pois destoava da gravidade da infração, nem as peculiaridades da lide, em que houve uma oferta de acordo à consumidora, bem como, judicialização da questão.

3
.
O valor atribuído pelo órgão
a quo
de de R$ 11.882,56 (onze mil, oitocentos e oitenta e dois reais e cinquenta e seis centavos) é proporcional e razoável às peculiaridades fáticas, respeita as diretrizes do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como não afeta o caráter pedagógico e sancionatório da multa. Precedentes TJES.

4.
Não há que se falar em controle difuso de constitucionalidade, uma vez que ocorreu mero

juízo de legalidade da sanção imposta pelo PROCON Municipal frente aos critérios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor e em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

5
.
Embora o ente público sustente ter decaído da parte mínima do pedido, a multa foi reduzida de maneira substancial, o que enseja o reconhecimento da sucumbência recíproca das partes, nos ditames do artigo 86,
caput
, do CPC.

6
.
Recursos conhecido e improvido. Condenação do ente público ao pagamento de honorários recursais
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0023363-52.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: DIGIBRAS INDUSTRIA DO BRASIL SA
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇ
ÃO
– AÇÃO
ANULATÓRIA
–
MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL – VALOR DA REPRIMENDA – REDUÇÃO
ADEQUADA
– EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE –
INEXISTÊNCIA DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

–
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – R
ECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS.

1
.
Há possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente ao critério da legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.

2
.
A multa fixada pelo órgão municipal de defesa do consumidor foi reduzida de modo adequado, pois destoava da gravidade da infração, nem as peculiaridades da lide, em que houve uma oferta de acordo à consumidora, bem como, judicialização da questão.

3
.
O valor atribuído pelo órgão
a quo
de de R$ 11.882,56 (onze mil, oitocentos e oitenta e dois reais e cinquenta e seis centavos) é proporcional e razoável às peculiaridades fáticas, respeita as diretrizes do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como não afeta o caráter pedagógico e sancionatório da multa. Precedentes TJES.

4.
Não há que se falar em controle difuso de constitucionalidade, uma vez que ocorreu mero

juízo de legalidade da sanção imposta pelo PROCON Municipal frente aos critérios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor e em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

5
.
Embora o ente público sustente ter decaído da parte mínima do pedido, a multa foi reduzida de maneira substancial, o que enseja o reconhecimento da sucumbência recíproca das partes, nos ditames do artigo 86,
caput
, do CPC.

6
.
Recursos conhecido e improvido. Condenação do ente público ao pagamento de honorários recursais
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face de r. sentença de fls. 79/81, proferida pelo magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação anulatória de multa, movida por
DIGIBRAS IND
Ú
STRIA DO BRASIL S/A

em desfavor do ente público ora apelante, julgou parcialmente procedente o pedido autoral “
para reduzir em 50% o valor da multa aplicada no Processo Administrativo n° 236/2011.”

Nas razões recursais apresentadas às fls. 120/127, o ente público apelante alega, em síntese, que:
(I)
a r. sentença recorrida “
não levou em consideração que, nos termos do art. 57 da Lei n. 8.078/90, a fixação dos valores da multa por infrações à legislação consumerista deve ser feita de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, na forma prevista pelo Decreto Municipal n. 11.738/03, em seu capítulo IV (arts. 36 e seguintes, com as alterações dos Decretos Municipais de n. 11.843/04, 12.302/05 e 12.393/06
”;
(II)
“
para que a multa produza os efeitos dela esperados, faz-se necessário, antes de tudo, que a mesma seja fixada em um patamar capaz de provocar repercussão na esfera econômica do agente infrator
”;
(III)
“
A fixação de multas com valores irrisórios serve como um verdadeiro estímulo para que os fornecedores adotem práticas abusivas em face dos consumidores
”;
(IV)
“
qualquer redução no valor das penalidades arbitradas pelo PROCON Municipal de Vitória, com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, acabaria por afastar a aplicação do Decreto Municipal nº 11.378/2003, em seu Capítulo IV [arts. 36 e seguintes], com as alterações dos Decretos nº ́s 11.843/2004, 12.302/2005 e 12.939/2006, o que apenas poderia ser feito mediante controle de constitucionalidade incidental, com a necessária observância da Súmula Vinculante nº 10
”;
(V)
“
ainda que este e. TJES não reforme a r. sentença impugnada para manter inalterado o valor da multa aplicada pelo Procon Municipal, o que realmente não se espera, requer-se que seja reconhecida a sucumbência mínima do ente político municipal, para atribuir o ônus sucumbencial integralmente à
parte autora
”.

Dessa forma, requer que seja conhecido e provido o recurso de apelação, para reformar a r. sentença e julgar improcedentes os pleitos autorais. Subsidiariamente, pleiteia que seja o ônus sucumbencial recaia exclusivamente em desfavor do banco apelado.

O juiz de primeiro grau fundamentou que
“
a
Administração Pública deu excessiva
i
mportância à condição econômica da parte requerente, em detrimento dos outros dois critérios constantes da lei (gravidade da infração e vantagem auferida) para individualizar o valor da multa. Desse modo, ao fixar o valor da multa administrativa em questão,
(...)
a Administração Pública desrespeitou os princípios da proporcion
a
lidade e razoabilidade”
.

Nesse contexto, reduziu a sanção, fixada primitivamente em R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos), em 50% (cinquenta por cento).

Por fim, reconheceu a sucumbência recíproca em igual proporção das partes.

Postas estas premissas, o requerente/apelado buscou a tutela jurisdicional para anular a multa imposta pelo Procon municipal no processo administrativo FA 0111-000.826-7, que foi originado da reclamação individual da consumidora Luciana Mantovani dos Santos, que afirmou ter adquirido um produto com defeito da autora.

A despeito dos judiciosos argumentos trazidos pelo ente público apelante, verifico que a multa arbitrada pelo órgão administrativo não observou os parâmetros legais, tampouco os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Dito isso, reitero a possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente ao critério da legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.

Na lição do mestre administrativista José dos Santos Carvalho Filho
1
:

Controle judicial é o poder de fiscalização que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Poder Judiciário.

A origem do controle é o Poder Judiciário. No sistema de equilíbrio de Poderes, o Judiciário assume a relevante missão de examinar a legalidade e a constitucionalidade de atos e leis. É o Poder jurídico por excelência, sempre distanciado dos interesses políticos que figuram frequentemente no Executivo e no Legislativo.

Na dosimetria da multa, o Procon municipal considerou que inexistiam circunstâncias atenuantes e que estavam presentes os fatores agravantes da reincidência e da omissão de tomada de providências para evitar ou mitigar as consequências do dano, bem como sopesou o faturamento da infratora, tendo alcançado a multa de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos),

Nesta hipótese, deve ser valorado que a consumidora ingressou com demanda judicial e, além disso, no âmbito do PROCON municipal, as partes formularam acordo que aparentemente só não foi cumprido por negligência da própria consumidora em receber o cheque nominal referente a devolução do valor do produto, o que aliado ao fato de que cuidou de uma reclamação individual de baixa gravidade revela o excesso da sanção do órgão municipal de defesa do consumidor.

Nesse contexto, entendo que existindo ilegalidade na imposição, imperiosa a interferência do Poder Judiciário a fim de que sejam observadas as diretrizes que norteiam a Administração Pública. Sobre tema, lecionava Hely Lopes Meirelles que:

Os atos administrativos
nulos
ficam sujeitos a invalidação não só pela Administração como, também, pelo
Poder Judiciário
, desde que levados à sua apreciação pelos meios processuais cabíveis que possibilitem o pronunciamento anulatório. (...) A Justiça somente
anula
atos ilegais, não podendo
revogar
atos inconvenientes ou inoportunos mas formal e substancialmente legítimos, porque isto é atribuição exclusiva da Administração (...) Certo é que o Judiciário não pode substituir a Administração em pronunciamentos que lhe são privativos, mas dizer se ela agiu com observância da lei, dentro de sua competência, é função específica da Justiça Comum, e por isso mesmo poderá ser exercida em relação a qualquer ato do Poder Público, ainda que praticado no uso da faculdade discricionária, ou com fundamento político ou mesmo no recesso das câmaras legislativas como seus
interna corporis
.
Quaisquer que sejam a procedência, a natureza e o objeto do ato, desde que traga em si a possibilidade de lesão a direito individual ou ao patrimônio público, ficará sujeito a apreciação judicial, exatamente para que a Justiça diga se foi ou não praticado com fidelidade à lei e se ofendeu direitos do indivíduo ou interesses da coletividade.
(
Direito Administrativo Brasileiro
, 38ª ed., São Paulo: Malheiros, 2012, pp. 217-218).

Este também é o posicionamento deste egrégio Tribunal de Justiça em casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON MUNICIPAL. REDUÇÃO DO MONTANTE. CONTROLE DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DO ATO ADMINSTRATIVO SANCIONATÓRIO PELO PODER JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 10. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. Ao Poder Judiciário é permitido realizar controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon em casos de supostas violações a normas consumeristas. Precedentes TJES.
2. Não viola a Súmula Vinculante 10 a realização de controle de legalidade por juiz de primeiro grau correspondente à redução do valor arbitrado a título de multa administrativa, já que não foi realizado em momento algum controle de constitucionalidade da norma municipal. 3. Embora o Município de Vitória tenha afirmado na sua apelação que o valor da multa observou o grau de culpabilidade, a intensidade do dolo, os antecedentes, a conduta, os motivos, as consequências e a extensão da infração, além de circunstâncias atenuantes e agravantes, não há na decisão administrativa do Procon qualquer menção concreta e particularizar a esses critérios. (TJES; AC 0014916-12.2016.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 09/02/2021; DJES 15/03/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA APLICADA PELO PROCON. VALOR REDUZIDO PELA SENTENÇA RECORRIDA. REDUÇÃO EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 86 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO DESPROVIDO.
1
–
A validade das multas aplicadas pelo Procon Municipal não afasta a necessidade da avaliação concernente à razoabilidade e à proporcionalidade do valor da sanção imposta em razão da violação às normas do CDC.
Precedentes deste TJES. 2 – Caso concreto em que o valor da sanção é superior a mais de 200 vezes o valor da oferta proposta ao consumidor, daí a correção da Juíza ao, na Sentença, reduzir proporcionalmente o valor da multa de quase R$ 24.000,00 para R$ 10.000,00. 3 - A jurisprudência deste TJES, com amparo em entendimento firmado pelo STF, já se manifestou no sentido de que somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que a não aplicação da legislação municipal decorreu de juízo de legalidade. 4 – A sucumbência recíproca impõe o rateio da verba honorária nos termos do art. 86 do CDC. 5 – Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0042665-72.2014.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 08/02/2021; DJES 25/02/2021).

O artigo 57,
caput
, do CDC, estipula parâmetros para a graduação da multa, quais sejam,
(I)
a gravidade da infração;
(II)
a vantagem auferida e
(III)
a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que seja observado o caráter pedagógico da sanção administrativa.

No caso
sub examine
, a importância atribuída pelo juízo
a quo
de R$ 11.882,56 (onze mil, oitocentos e oitenta e dois reais e cinquenta e seis centavos) se mostra proporcional e razoável, atende aos preceitos supracitados do CDC, assim como não destoa dos valores fixados por esta egrégia Corte em casos semelhantes, vide os seguintes julgados, sendo um deles de minha relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA SENTENÇA GENÉRICA INOCORRÊNCIA TARIFAS NO CONTRATO DE FINANCIMENTO ILEGALIDADE DA TARIFA DA COBRANÇA DE SERVIÇOS DE TERCEIRO MULTA ADMINISTRATIVA REDUÇÃO DO QUANTUM POSSIBILIDADE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. [...] 4. Em decorrência do princípio da separação dos poderes (CF/88, art. 2º), o controle judicial dos atos da Administração Pública deve-se limitar à análise de sua consonância aos preceitos legais e constitucionais, sendo vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se no chamado mérito administrativo. Ultimamente, porém, a própria noção de mérito administrativo vem sendo revista, a partir, especialmente, da incorporação da ideia de que princípios como os da moralidade, proporcionalidade, razoabilidade, eficiência, etc., são requisitos de legalidade do ato administrativo, o que reduz acentuadamente o âmbito de atuação verdadeiramente discricionária do administrador.
5. Por tais razões, em situações excepcionais, em que a multa fixada pelo PROCON se mostrar desproporcional à gravidade das condutas praticadas pela prestadora de serviço ou fornecedora de produto, me parece possível, sim, que o Poder Judiciário altere o valor da sanção. 6. Nessa linha de raciocínio, mostra-se desproporcional a imposição de multa em patamar superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), em razão de cobrança indevida da quantia de R$ 484,00 (quatrocentos e oitenta e quatro reais).
7. Parte autora que foi sucumbente quanto em relação à legalidade das tarifas e vencedora quanto à desproporcionalidade da multa, de modo que mostra-se forçoso concluiu que houve o instituto da sucumbência recíproca das partes, nos ditames do artigo 86, caput, do CPC. 8. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190042903, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2021, Data da Publicação no Diário: 24/08/2021)

RECURSOS DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA. OFENSA À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. TARIFAS BANCÁRIAS EMBUTIDAS NO VALOR DA PRESTAÇÃO DA CONSUMIDORA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA E IDENTIFICAÇÃO DO SERVIÇO PRESTADO. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. DOSIMETRIA REALIZADA DE FORMA INADEQUADA. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CONFORMAR A SANÇÃO APLICADA. POSSIBILIDADE. NORMA MUNICIPAL NÃO AFASTADA. REDUÇÃO DO VALOR FIXADO PELA SENTENÇA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PEDIDOS SUCESSIVOS. ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUCESSIVO. RECURSOS CONHECIDOS PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE REQUERENTE E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE REQUERIDA. [...] 4. Em relação à cobrança de serviços de terceiros, o STJ, no mesmo precedente repetitivo (REsp nº 1578553/SP), entendeu abusiva quando não especificado o serviço a ser especificamente prestado. Na hipótese, a cobrança da tarifa de serviço de terceiro se deu de forma genérica, sem nenhuma especificação ou comprovação de eventual prestação, tal como ocorreu com as demais tarifas, embutidas no valor da prestação da consumidora, não sendo possível identificar qual serviço teria sido prestado, quem o teria prestado e quando eventualmente ele foi prestado. A alegação igualmente genérica de que a cobrança é legítima não se presta a afastar as premissas adotadas na via administrativa e muito menos na sentença atacada. 5. Embora a municipalidade alegue que o Decreto Municipal nº 11.738/03 elenca critérios objetivos para fins de dosimetria da sanção conforme os parâmetros traçados pelo CDC, verifica-se que a decisão administrativa ostenta alto grau de subjetivismo, considerando que não foi especificada a vantagem auferida pela apelante, pois há simples menção genérica de que o proveito teria sido de caráter individual. Acrescente-se, ainda, que também não foi evidenciada a real condição econômica do fornecedor, porque esta foi considerada, de maneira ficta, num faturamento de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) mensais à época dos fatos.
6. A fragilidade da fundamentação expedida na decisão administrativa infirma a dosimetria da penalidade, na medida em que o quantum de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil e duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, considerando, principalmente, que a violação refere-se à cobrança de tarifas bancárias que foram objeto de ampla discussão jurisprudencial, com estabelecimento de precedentes repetitivos anos depois de firmado o contrato (nos quais se assentou as balizas para a validade das malsinadas cobranças). 7. Apesar do julgador de origem ter reduzido a sanção para R$ 30.000,00 (trinta mil reais), entende-se adequado, no caso, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
[...] 12. Recursos conhecidos para dar parcial provimento ao recurso da parte requerente e negar provimento ao recurso da parte requerida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180325490, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 13/10/2021)

Mister ressaltar que não houve a declaração explícita de inconstitucionalidade do Decreto Municipal nº 11.738/03, tampouco a negativa de vigência desta com fundamento em norma constitucional, e sim o controle de legalidade do ato administrativo que importou na sanção à embargada. Nessa linha de posicionamento:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALEGAÇÃO DE OMISSÃO OMISSÃO NÃO VERIFICADA MULTA PROCON OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – RECURSO IMPROVIDO. 1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade ou contradição de que padeça a decisão embargada, não se prestando a reabertura de discussões sobre questões já decididas, outros precedentes judiciais, ainda que proferido em hipóteses assemelhadas, ou a reanálise dos elementos de prova constantes dos autos. 2
. A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, com amparo em entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, já se manifestou no sentido de que somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que a não aplicação da legislação municipal decorreu de juízo de legalidade. 3. Recurso Improvido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 100200002358, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 03/03/2021)

Cumpre mencionar, ainda, que não há que se falar que a municipalidade decaiu de parte mínima dos pedidos, uma vez que o apelado logrou êxito parcial e conseguiu o decote da multa para o patamar de 50% (cinquenta por cento) do valor original da penalidade. Portanto, deve ser mantido o rateio igualitário das despesas processuais, de acordo com o artigo 86,
caput
, do CPC. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA PROCON MUNICIPAL REDUÇÃO POSSIBILIDADE OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO REDUÇÃO MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. [...]
2. Na hipótese de sucumbência recíproca, o ônus sucumbencial deve ser fixado na proporção do decaimento de cada parte individualmente considerada, tomando-se por base o proveito econômico obtido com o resultado da demanda.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024190007005, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/11/2020, Data da Publicação no Diário: 03/12/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON MUNICIPAL. REDUÇÃO DO VALOR. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 10. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. [...] 3. O valor da multa administrativa aplicada pelo Procon pode ser reduzido quando for considerado excessivo e desproporcional. Precedentes TJES. 4. A redução do valor da multa ao patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) respeita os critérios previstos no art. 57, do CDC, e no Decreto Municipal n.º 11.738/03, com as alterações promovidas pelos Decretos Municipais n.º 11.843/04, n.º 12.302/05 e n.º 12.393/06, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
5. Se as partes foram, reciprocamente, vencedor e vencido, é devida a distribuição proporcional das despesas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180029522, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 08/10/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação e, nos méritos,
NEGO-LHE
S
PROVIMENTO
, para manter intacta a r. sentença recorrida.

Na sequência, com fulcro no enunciado administrativo nº 07 do STJ, o ente público apelante deverá suportar o ônus de sucumbência recursal, uma vez que o recurso foi improvido e pelo fato de não ter sido alcançado o limite objetivo no arbitramento dos honorários advocatícios realizado pelo juízo de origem (art. 85, §11, do CPC).

Nesse contexto, a título de honorários recursais, majoro a condenação do ente público ao pagamento de honorários advocatícios em 05% (cinco por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, qual seja, a redução em 50% do valor da multa aplicada, mantendo a sistemática adotada na origem, nos termos do artigo 85, §11, do novel diploma processual.

Finalmente, esclareço que a verba honorária – em relação à municipalidade – atingiu o patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, qual seja, a redução em 50% do valor da multa aplicada.

É como voto.

1

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2014. – São Paulo: Atlas, 2015. p. 1050-1.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Vieram-me os autos em razão da sistemática do julgamento estendido, nos moldes do art. 942 do CPC.

Cuida-se de
apelaç
ão
cíve
l

por meio da qual pretende,
Município de Vitória (
fls. 120/127
)
, ver reformada a r. sentença (fls. 79/81) que, em sede de ação anulatória, julgou parcialmente procedentes os pedidos, a fim de reduzir em 50% o valor da multa aplicada pelo Procon Municipal.

O eminente Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, negou provimento ao recurso, sendo acompanhado pelo douto Desembargador Samuel Meira Brasil Junior.

Inaugurando divergência, o culto Desembargador Raphael Americano Câmara conferiu provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão autoral, mantendo inalterado o valor da multa administrativa fixada em R$ 23.765,13.

O preclaro Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro filiou-se à dissidência.

Pois bem. Adianto que, após detida análise, alcancei a mesma conclusão externada no voto de relatoria, pelos motivos que passo a expor.

É cediço que o PROCON, enquanto órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, possui legitimidade para aplicar sanções àqueles que malferem a legislação consumerista. Nada obstante, as sanções administrativas encontram limites objetivos e subjetivos fixados pelo ordenamento jurídico, os quais estabelecem parâmetros para a fixação do
quantum
punitivo.

Sob esse prisma, segundo dispõe o art. 57 do CDC, “
a pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”
.

Igualmente, o Decreto Federal nº 2.181/97, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC, assim preconiza no art. 28: “
a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Imbuído desse espírito, o legislador local intentou embutir no Decreto Municipal nº 11.738/2003 critérios objetivos de dosimetria mediante adoção de sistema bifásico, levando em consideração a pena-base correspondente à média aritmética entre os limites mínimo e máximo previstos para a situação em concreto, seguida da análise de circunstâncias atenuantes e agravantes.

Entretanto, o artigo 37 do mencionado ato normativo classifica a gravidade das infrações apenas pelo critério da tipicidade adotado no Código de Defesa do Consumidor,
sem levar em consideração a extensão do dano
. De igual forma, o art. 38 escalona a vantagem auferida conforme a repercussão individual ou coletiva,
sem o necessário esquadrinhamento quantitativo da vantagem decorrente da lesão
.

Por sua vez, extrai-se do art. 39 que a condição econômica do infrator é variável conforme a renda mensal média, situação que, a depender do caso em análise, pode implicar flagrantes distorções.

Ademais, tais preceitos devem concretizar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo fora praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Cumpre destacar, ainda, que
“embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.”
(TJES, Classe: Apelação / Reexame Necessário, 24070582622, Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

Volvendo os olhos ao caso concreto, é evidente a prática de infração às normas consumeristas; todavia,

constata
-se que a
s
multa
s
imposta
s
se distanci
aram
da finalidade, porquanto arbitrada
s
em valor excessivamente desproporcional à prática infrativa
(
R$ 23.765,13
)
, considerando o
s
dano
s
ao consumidor
(
aquisição de produto defeituoso
)
.

Logo, conquanto legítima a sanção, mister a necessidade de redução das multas impostas, notadamente por não se ter observado os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na quantificação.

Nesse contexto,
a redução da penalidade
à metade (R$ 11.882,56)

se
mostra razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência entre a multa e o valor
atinente
à infração
e afastada
a possibilidade
de
enriquecimento sem causa em favor do Fundo Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor.

A adequação de valores exorbitantes vem sendo praticada por este Tribunal de Justiça em casos assemelhados, consoante demonstram recentíssimos arestos:

E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL COBRANÇA INDEVIDA ABUSIVIDADE ATUAÇÃO DO PROCON DENTRO DOS LIMITES DO PODER DE POLÍCIA VALOR DA MULTA REDUÇÃO ACERTADA PELO JUÍZO A QUO RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVÂNCIA AO ART. 57 DO CDC RECURSO IMPROVIDO. 1. É válido o procedimento administrativo que aplica sanção quando o ato sancionatório se encontra devidamente motivado e lastreado em hipótese fática devidamente comprovada nos autos. 2. É perfeitamente possível que o órgão de proteção consumerista municipal aplique multas decorrentes de violações individuais ao Código de Defesa do Consumidor, posto que o CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. 3. A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas, sim, à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor. 4.
Montante sancionatório razoavelmente reduzido pelo juízo a quo para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mormente diante do número de infrações praticadas e consumidores atingidos, por guardar consonância com os patamares praticados por este Tribunal e estar dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade.
5. Recurso improvido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024200009660, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário:
09/12/2021
)

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DE MULTA. PROCON. VERIFICADA A DESARRAZOABILIDADE E DESPROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA. MULTA REDUZIDA. HONORÁRIOS MANTIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Descumprir comandos insertos na legislação consumerista é prática abusiva do fornecedor , sendo, por isso, infração ao CDC, apta a gerar, nos termos delineados pelo Magistrado de 1º Grau, a penalidade que foi imposta ao agente financeiro. 2. Não se pode olvidar a possibilidade do Poder Judiciário controlar a subjetividade do Administrador, no caso, para verificar eventual inobservância da proporcionalidade e razoabilidade da sanção pecuniária imposta, que são elementos implícitos integrantes do conceito de legalidade. 3. Em casos que tais a multa é resultado da análise de vários fatores, sendo graduada não só de acordo com a extensão do dano e gravidade da infração, como também observando a capacidade econômica do infrator. 4. No presente a multa foi arbitrada no valor de R$ R$16.407,49 (dezesseis mil quatrocentos e sete reais e quarenta e nove centavos), demonstrando-se, para a infração narrada, absolutamente exorbitante, desproporcional e desarrazoada ao ilícito apurado pelo PROCON, pois trata-se de bloqueio inadequado de cartão pertencente a consumidor, não sendo apurado dano de grande monta a fim de justificar o valor outrora arbitrado. 3.5.
Coerente, portanto, implementar, na situação posta, uma redução da rubrica em questão para R$5.000,00 (cinco mil reais), com o lastro no Art. 28 do Decreto n° 2.181/97, segundo o qual "(...) a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei n° 8.078, de 1990.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido somente para reduzir o valor da multa imposta. Mantidos os demais termos da sentença vergastada. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100200060711, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário:
14/12/2020
)

No que se refere aos ônus sucumbenciais, não assiste razão ao apelante quanto à tese de sucumbência mínima, na medida em que houve considerável redução do valor da multa e, por conseguinte, nítida sucumbência recíproca, conforme pacífico entendimento desta Corte:

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE
MULTA ADMINISTRATIVA DO PROCON. REDUÇÃO APLICADA PELA SENTENÇA RECORRIDA QUE READÉQUA A QUANTIA PARA PATAMAR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL
. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Constatada irregularidade na decisão administrativa passível de revisão por este órgão jurisdicional, consistente na excessiva quantia fixada como sanção pecuniária a ser suportada pelo recorrido, revela-se razoável que seja mantida a quantia redimensionada pela sentença impugnada no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que reputo atender ao ato normativo estatuído no art. 28, do Decreto nº 2.181/97, segundo o qual [...] a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990 , observando, ainda, a circunstância atenuante inserta no art. 25, II, do mesmo diploma legal. 2.
No que diz respeito aos honorários advocatícios, a sentença também não merece reforma, posto que reconheceu a sucumbência recíproca, fixando-os de maneira equânime.
3. Recurso conhecido, mas improvido.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190236463, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

EMENTA: APELAÇÃO DIREITO DO CONSUMIDOR MULTA APLICADA PELO PROCON/ES AÇÃO ANULATÓRIA PARCIAL PROCEDÊNCIA PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA DOSIMETRIA REALIZADA DE FORMA INADEQUADA ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA CONFORMAR A SANÇÃO APLICADA POSSIBILIDADE NORMA ESTADUAL NÃO AFASTADA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXAÇÃO SOBRE O BENEFÍCIO ECONÔMICO OBTIDO SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUCESSIVO NÃO CONFIGURADA SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA AUTARQUIA CUSTAS PROCESSUAIS REMANESCENTES ISENÇÃO DA AUTARQUIA ESTADUAL RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...)
A apelada formulou o pedido de anulação da multa administrativa aplicada pelo apelante, e, no caso de não acolhimento, de redução do valor da multa aplicada, tornando-a condizente com os parâmetros legais e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sendo que este foi acolhido. Tratando-se de pedidos sucessivos, a improcedência do principal e procedência do sucessivo enseja a sucumbência recíproca. Precedentes do STJ. 10. O valor da multa arbitrado pelo Judiciário não influencia na divisão da sucumbência, não havendo que se falar em sucumbência mínima da autarquia apelante.
11. A Lei Estadual nº 9.974/2013, que dispõe sobre o regimento de custas, em seu artigo 20, inciso V, dispensa o Estado do Espírito Santo, suas autarquias, fundações públicas e agências reguladoras, do pagamento de custas processuais, devendo ser reformado o capítulo da sentença que condenou a autarquia estadual ao pagamento de custas processuais remanescentes. 12. Recurso conhecido e em parte provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024190279216, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2021, Data da Publicação no Diário: 13/12/2021)

Do exposto, rogando vênia aos que se posicionaram de modo distinto,
a
companho
integralmente
o
voto do
eminente Relato
r
para negar

provimento ao recurso
,
majorando
os
honorários advocatícios
para
1
5
%,
na forma do
§ 11 do art. 85 do CP
C
.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0023363-52.2017.8.08.0024

RELATOR : DES.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RECORRIDA : DIGIBRÁS INDÚSTRIA DO BRASIL S.A.

VOTO-VISTA

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR.:

Eminentes pares.

Cuida-se de continuação de julgamento da apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, em face da sentença que julgou parcialmente procedente a demanda anulatória proposta pela
DIGIBRÁS INDÚSTRIA DO BRASIL S.A.
, reduzindo de metade a multa aplicada pelo Procon Municipal, no valor de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos) para R$ 11.882,56 (onze mil, oitocentos e oitenta e dois reais e cinquenta e seis centavos), além de condenar as partes na sucumbência recíproca.

No voto de relatoria, o Des. Fernando Estevam Bravin Ruy negou provimento ao recurso, confirmando os termos da sentença recorrida, por concluir que a multa arbitrada pelo órgão administrativo não observou os parâmetros legais, tampouco os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo devida a redução.

Em seu voto de divergência parcial, o Des. Raphael Americano Câmara deu provimento ao recurso, reformando a sentença para manter o valor originário da multa administrativa, invertendo os ônus sucumbenciais.

Na sequência, o Des. Raimundo Siqueira Ribeiro votou aderindo à divergência.

Pois bem.

No tocante à matéria objeto de divergência, não tenho dúvidas em acompanhar o posicionamento firmado pelo e. relator, considerando, especialmente, o entendimento firmado pela maioria dos membros deste e. colegiado, em demandas análogas.

Como se sabe, é permitido ao Poder Judiciário realizar o controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon Municipal, em caso de violação de normas consumeristas (
TJES,

Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024170137434, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 10/08/2020; TJES, Classe: Apelação Cível, 024130040777, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020).

Muito embora o Apelante alegue que a multa fixada pelo Procon Municipal observou os critérios previstos no Decreto Municipal n.º 11.738/03 e no Código de Defesa do Consumidor, não há na decisão administrativa menção concreta a particularizar esses parâmetros.

Como se extrai do elucidativo voto do e. relator, não foi valorado adequadamente que o fato se refere à reclamação individual de baixa gravidade (defeito no produto), assim como que houve a realização de acordo entre as partes, que só não foi cumprido por negligência da consumidora, merecendo, portanto, redução o valor da multa, porque excessivamente desarrazoada e desproporcional à conduta praticada.

Dito isso, sem me alongar,
ACOMPANHO

o voto proferido pelo e. relator, para
negar provimento
ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

TJES/SMBJ/232/0023363-52.2017.8.08.0024_PV

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELA DIVERGÊNCIA

VOTO DIVERGÊNCIA

Eminentes Pares, após analisar o voto proferido pelo douto relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, registro divergência, porquanto entendo que assiste razão ao Apelante quando sustenta a necessidade de reforma da sentença vergastada, senão vejamos.

Rememoro que o recurso sob exame foi interposto pelo Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON/ES, com vistas à reforma da sentença que julgou parcialmente procedentes o pedido formulado por DIGIBRAS INDÚSTRIA DO BRASIL S/A, reduzindo em 50% a multa administrativa fixada no Processo Administrativo nº 236/2011.

Em voto lançado nestes autos, o eminente relator conheceu do apelo interposto, no entanto negou-lhe provimento, mantendo incólume o édito sentencial.

Em sua manifestação, destacou que “a despeito dos judiciosos argumentos trazidos pelo ente público apelante, verifico que a multa arbitrada pelo órgão administrativo não observou os parâmetros legais, tampouco os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”

Sublinhou também “no caso sub examine, a importância atribuída pelo juízo a quo de R$ 11.882,56 (onze mil, oitocentos e oitenta e dois reais e cinquenta e seis centavos) se mostra proporcional e razoável, atende aos preceitos supracitados do CDC, assim como não destoa dos valores fixados por esta egrégia Corte em casos semelhantes”.

Pois bem.

Como cediço, o PROCON tem legitimidade para impor multa com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

No caso em apreço, a penalidade administrativa (processo administrativo FA 0111-000.826-7) adveio de reclamação formulada pela consumidora Luciana Mantovani dos Santos em face da empresa Apelada, relatando, em resumo, ter adquirido produto com defeito. Após o escorreito trâmite do processo administrativo, sobreveio a decisão a qual aplicou a sanção ora impugnada, fixando o valor da multa em R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos), por ofensa aos artigos 30 e 39, inciso V, da Lei n. 8.078/1990.

Convém pontuar que o Órgão de Proteção ao Consumidor observou, ao fixar o valor da multa, os critérios fixados pela Lei n. 8.078/1990 e pelo Decreto Federal n. 2.181/97, dentre eles, a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica da autuada.

O julgador de origem, apesar de reputar legítima a cobrança da multa, diante da ocorrência de infração à lei consumerista, entendeu que, haja vista a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o valor fixado na instância administrativa deveria ser reduzido em 50% o valor da imposta.

Nesse contexto, embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos aludidos princípios, tenho que reduções desse jaez contrariam os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I – as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II – os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi fixada nos limites estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória, rememorando que houve a configuração de conduta abusiva da fornecedora Apelada.

Com efeito, acerca da matéria debatida dos autos, não há dúvidas de que o processo administrativo mencionado respeitou o devido processo legal, porquanto deflagrado a partir da formalização da Reclamação, nos termos do artigo 33, inciso III, do Decreto Federal n. 2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei n. 8.078/90, in verbis:

Artigo 33. As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante:

I - ato, por escrito, da autoridade competente;

I - lavratura de auto de infração;

III - reclamação.

Oportuno registrar que, em nosso sistema, tem sido autorizada, pela jurisprudência, a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

No caso, como visto, a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração, quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo.

Mutatis mutandis, nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica. Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo. (AgInt no REsp 1823636/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 16/09/2021)

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos sub judice deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

No caso, não se verifica qualquer invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas federais e estaduais aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.

Em vista da alegação da Apelada de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sublinhe-se que, para que a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo PROCON/ES, arbitrando novo montante, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa.

Diferentemente do eminente relator, considerando que não há ilegalidade na aplicação da penalidade, entendo que não deve prevalecer sua redução de 50% do valor da multa imposta, sob pena de tornar-se inócua, principalmente considerando o porte econômico considerável da empresa reclamada e a reprovabilidade da conduta praticada em desfavor do consumidor.

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante, necessariamente, relação direta e exclusiva com o valor das cobranças indevidas.

Neste aspecto, entendo que a pena originalmente fixada pelo PROCON/ES, ora Apelante, no valor de R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos), é apta à finalidade a que se destina, atendendo à proporcionalidade e a razoabilidade, ao propósito pedagógico, e aos demais critérios legais.

Nesse mesmo sentido já entenderam os Egrégios Tribunais de Justiça:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA. 3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88). (TJ-MG - AC: 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 09/09/2021, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2021).

[...] PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP – AC: 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, Data de Julgamento: 30/11/2020, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2020).

[...] 1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa. [...] 6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa. [...] 9. Apelação desprovida. (TJ-DF 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 29/09/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Diante do exposto, data venia, inauguro divergência para DAR PROVIMENTO ao recurso manejado pelo PROCON/ES, reformando a sentença objurgada, para julgar improcedente o pleito autoral e assim manter inalterado o valor da multa administrativa fixada no FA n. 0111-000.826-7, qual seja, R$ 23.765,13 (vinte e três mil, setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos).

Via de consequência, de rigor a redistribuição dos ônus de sucumbência, de sorte que a parte autora, ora Apelada, deve arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Vitória, 05 de junho de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

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RAPHAEL AMERICANO CAMARA
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Desembargador
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em 05/06/2023 às 16:28:06, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
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