Tribunal: TJES
Processo: 0004852-73.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA VERIFICADA. REJEITADA.
MÉRITO. CONDENAÇÃO. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DOS POLICIAIS. MANTIDA.
DOSIMETRIA. PENA
REDUZIDA
.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

RECURSO
S

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
PRELIMINAR.
A
Sexta Turma do C. STJ estabeleceu diversos critérios para a análise da legalidade das buscas pessoais.
Na hipótese dos autos
,
a justa causa
para a busca domiciliar está evidenciada
e satisfaz as exigências do art. 244 do CPP
, pois,
os militares realizavam patrulhamento em local
de intenso
tráfico de drogas, e, ao avistar o réu, conhecido da guarnição por outras apreensões de drogas,
este
tentou se evadir, quando foi alcançado e feita a busca pessoal, sendo apreendida uma pedra grande de crack e quantia em dinheiro (R$501,00), em notas fracionadas. Com base nessas premissas, não há como reconhecer a nulidade
da apreensão.

PRELIMINAR
REJEITADA
.

2. MÉRITO.
A
materialidade do delito de tráfico de drogas está devidamente demonstrada pelo
auto de apreensão
e

pelo
laudo toxicológico definitivo.
No que tange à autoria,
encontra-se consubstanciada no coerente e harmônico testemunho dos
policiais responsáveis pela
ocorrência,
na esfera policial e em
J
uízo.
D
e acordo com a jurisprudência d
o
Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais
que realizaram
o flagrante
são idôneos
a motivar
a
condena
ção
quando
coerentes e harmônicos e respaldados em outras provas,
como nesta hipótese
.
existindo
provas coerentes
a respeito d
e su
a autoria, quanto a
porte de

substâncias ilícitas para a traficância, não
é
possível absolvê-lo e nem desclassificar o delito de tráfico para o de uso (art. 28, da Lei de Drogas).

3. D
osimetria.
No que tange à
1ª fase da dosimetria,

dentre as
circunstâncias do art. 59 do CPB
negativada
s,
para a
maioria delas

foram utilizados fundamentos inidôneos ou elementos ínsitos ao crime,
merecendo serem afastadas (culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos e consequências do crime)
.
No concernente às “
circunstâncias
do crime”, houve adequada fundamentação, inclusive, considerando a previsão do art. 42 da Lei de Drogas, tendo em vista a quantidade e a
natureza
d
a
droga
.
N
a sequência,
mantido o
reconheci
mento

d
a agravante da reincidência,
aplicando a fração de 1/6 (um sexto), em obediência ao patamar aplicado pela jurisprudência pátria
.
F
ix
ada
a pena definitiva em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis)
dias-multa.

Incabível a aplicação do tráfico privilegiado, bem como mantido o regime inicial fechado, considerando a reincidência do apelante.

4
. Recurso
conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004852-73.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: YURI ROMAO BRUSCHI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA VERIFICADA. REJEITADA.
MÉRITO. CONDENAÇÃO. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DOS POLICIAIS. MANTIDA.
DOSIMETRIA. PENA
REDUZIDA
.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

RECURSO
S

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
PRELIMINAR.
A
Sexta Turma do C. STJ estabeleceu diversos critérios para a análise da legalidade das buscas pessoais.
Na hipótese dos autos
,
a justa causa
para a busca domiciliar está evidenciada
e satisfaz as exigências do art. 244 do CPP
, pois,
os militares realizavam patrulhamento em local
de intenso
tráfico de drogas, e, ao avistar o réu, conhecido da guarnição por outras apreensões de drogas,
este
tentou se evadir, quando foi alcançado e feita a busca pessoal, sendo apreendida uma pedra grande de crack e quantia em dinheiro (R$501,00), em notas fracionadas. Com base nessas premissas, não há como reconhecer a nulidade
da apreensão.

PRELIMINAR
REJEITADA
.

2. MÉRITO.
A
materialidade do delito de tráfico de drogas está devidamente demonstrada pelo
auto de apreensão
e

pelo
laudo toxicológico definitivo.
No que tange à autoria,
encontra-se consubstanciada no coerente e harmônico testemunho dos
policiais responsáveis pela
ocorrência,
na esfera policial e em
J
uízo.
D
e acordo com a jurisprudência d
o
Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais
que realizaram
o flagrante
são idôneos
a motivar
a
condena
ção
quando
coerentes e harmônicos e respaldados em outras provas,
como nesta hipótese
.
existindo
provas coerentes
a respeito d
e su
a autoria, quanto a
porte de

substâncias ilícitas para a traficância, não
é
possível absolvê-lo e nem desclassificar o delito de tráfico para o de uso (art. 28, da Lei de Drogas).

3. D
osimetria.
No que tange à
1ª fase da dosimetria,

dentre as
circunstâncias do art. 59 do CPB
negativada
s,
para a
maioria delas

foram utilizados fundamentos inidôneos ou elementos ínsitos ao crime,
merecendo serem afastadas (culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos e consequências do crime)
.
No concernente às “
circunstâncias
do crime”, houve adequada fundamentação, inclusive, considerando a previsão do art. 42 da Lei de Drogas, tendo em vista a quantidade e a
natureza
d
a
droga
.
N
a sequência,
mantido o
reconheci
mento

d
a agravante da reincidência,
aplicando a fração de 1/6 (um sexto), em obediência ao patamar aplicado pela jurisprudência pátria
.
F
ix
ada
a pena definitiva em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis)
dias-multa.

Incabível a aplicação do tráfico privilegiado, bem como mantido o regime inicial fechado, considerando a reincidência do apelante.

4
. Recurso
conhecido e
parcialmente
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar preliminar e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0004852-73.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: YURI ROMAO BRUSCHI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
YURI ROMÃO BRUSCHI
,

em face

d
a Sentença
de f
ls.
31/35
, proferida pelo MM. Juiz de Direito da
1
ª Vara Criminal
d
e
Guarapari
/ES, que o condenou
pela prática do crime de tráfico de drogas (
artigo
s

33,
caput,
d
a Lei
nº
11.343/06),
à

pena de
10
(
dez
)
ano
s

e 06 (seis) meses
de reclusão
e
10
00
(
um mil
) dias-multa
,
e
m regime inicial fechado
.

1)
PRELIMINAR

Inicio pela análise da preliminar de
ilicitude da
busca pessoal e da
apreensão de drogas
.

A respeito da questão, o
bservo que
a Sexta Turma do C. STJ estabeleceu diversos critérios para a análise da legalidade das buscas pessoais, consoante trecho que passo a destacar:

(...)
1. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T, DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais e apresentou as seguintes conclusões: "a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial,
a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.
b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer,
há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias
(fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c)
Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas,
intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos,
a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita"
exigido pelo art. 244 do CPP. d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência".
(...)
(AgInt no HC n. 793.953/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Na hipótese dos autos
,
a justa causa
para a busca domiciliar está evidenciada
e satisfaz as exigências do art. 244 do CPP
, pois,
os militares realizavam patrulhamento em local
de intenso
tráfico de drogas, e, ao avistar o réu, conhecido da guarnição por outras apreensões de drogas,
este
tentou se evadir, quando foi alcançado e feita a busca pessoal, sendo apreendida uma pedra grande de crack e quantia em dinheiro (R$501,00), em notas fracionadas.

Com base nessas premissas, não há como reconhecer a nulidade da apreensão.

Pelo exposto, no mesmo sentido do parecer ministerial, REJEITO A PRELIMINAR.

2) DO MÉRITO

Q
uanto ao mérito,
alega-
se
insuficiência de provas de que o réu pratic
ou
tráfico no local. Por fim,
pleiteia-
se

a
revisão da dosimetria, com redução da pena-base
.

A respeito dos fatos, narra a denúncia que, em 19 de outubro de 2021, no bairro Kubitscheel, em Guarapari, poiliciais militares realizavam patrulhamento em local conhecido pelo tráfico, quando visualizaram um indivíduo, conhecido da guarnição, sendo que ao se aproximarem, tentou se evadir e, ao ser abordado, com ele apreenderam uma pedra de crack do tamanho de um limão, que poderia render cerca de 250 (duzentas e cinquenta) pedras menores.

A
pós detida análise dos autos, verifico que a
materialidade do delito de tráfico de drogas está devidamente demonstrada pelo
auto de apreensão (fl.
06 do apenso
)
e

pelo
laudo toxicológico definitivo (fl.
27
),
corroborada pela p
rova oral colhida.

No que tange à autoria,
encontra-se consubstanciada no coerente e harmônico testemunho dos
policiais responsáveis pela
ocorrência,
na esfera policial e em
J
uízo.

Os militares
Bruno Lino Ramos (fls. 03 e link de fl. 30) e Homerick Ferreira Morais (fls. 04 e link de fl. 30)
c
onfirmaram
que
o réu
era conhecido da guarnição e estava em local de intenso tráfico de drogas, sendo que, ao avistar a viatura, imediatamente empreendeu fuga, sendo alcançado e com ele apreendida uma grande pedra de crack
(
pesando 24,7g
)
, a qual não era compatível com o consumo pessoal.

D
e acordo com a jurisprudência d
o
Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais
que realizaram
o flagrante
são idôneos
a motivar
a
condena
ção
quando
coerentes e harmônicos e respaldados em outras provas,
como nesta hipótese
.

N
esse sentido,
cito recente precedente
:

“
(...
)
8. Ademais, esta Corte entende que
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório,
quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.(...
)
(
STJ,
AgRg no AREsp n. 1.917.106/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

C
umpre ressaltar que o réu apresentou versões diversas e contraditórias, na esfera policial e em Juízo, que não foram corroboradas por outras provas.

Portanto
, existindo
provas coerentes
a respeito d
e su
a autoria, quanto a
porte de

substâncias ilícitas para a traficância, não
é
possível absolvê-lo e nem desclassificar o delito de tráfico para o de uso (art. 28, da Lei de Drogas).

Prossigo com a
análise dos pleitos recursais referentes à dosimetria.

No que tange à
1ª fase da dosimetria,

ressalto que
dentre as
circunstâncias do art. 59 do CPB
negativada
s,
para a
maioria delas

foram utilizados fundamentos inidôneos ou elementos ínsitos ao crime,
consoante passo a destacar.

A respeito da culpabilidade, cumpre observar que, de acordo com a firme jurisprudência da Corte de Justiça,
“
a potencial consciência da ilicitude ou a exigibilidade de conduta
diversa são pressupostos da culpabilidade em sentido estrito
(...)
não constitui elemento idôneo a justificar a exacerbação da pena- base”
(STJ, RHC 41.883/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 13/04/2016).
Assim, reputo como equivocadas as justificativas utilizadas pelo magistrado e afasto a negativação da culpabilidade.

No que tange à
"conduta social" e a “personalidade”, o magistrado apontou elementos voltados, na verdade, ao histórico criminal do réu, o que contraria a tese fixada pelo Colendo STJ de nº 1077, nos seguintes termos:
“
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes

criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade

ou a conduta social do agente".

Quanto aos “motivos”, também utilizados argumentos ínsitos ao crime do tráfico de drogas, como a ganância e a difusão de entorpecentes, cumprindo, assim, seu afastamento.

A negativação das “consequências do crime” foi baseada também em elementos inerentes ao tipo penal (crime de perigo abstrato que potencialmente ofende toda coletividade), devendo ser desconsiderada.

No concernente às “circunstâncias do crime”, houve adequada fundamentação, inclusive, considerando a previsão do art. 42 da Lei de Drogas, tendo em vista a quantidade e a natureza da droga (pedra de
crack
pesando 24,7g, que poderia render cerca de 250 pedras de consumo individual)
, expondo maior número de pessoas ao perigo das drogas.

Além disso,
deve-se observar
a
previsão do art. 42 da Lei de Drogas,
no sentido de
que
“o
juiz, na fixação das penas,
considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância
ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Portanto,
fix
o a pena-base

em
7
(
sete
) anos de reclusão
e 700 (setecentos) dias-multa
,
por considerar patamar
razoável
.

N
a sequência,
mantido o
reconheci
mento

d
a agravante da reincidência
(
condenação, com trânsito em julgado anterior aos presentes fatos, nos autos n° 0002999-63.2020.8.08.0021
)
,
aplicando a fração de 1/6 (um sexto), em obediência ao patamar aplicado pela jurisprudência pátria
.

Ausentes atenuantes, causas de aumento ou de diminuição, fixo a pena definitiva em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis)
dias-multa.

Incabível a aplicação do tráfico privilegiado, bem como mantido o regime inicial fechado, considerando a reincidência do apelante.

Por todo o exposto, CONHEÇO
DO APELO
e
DOU-LHE PARCIAL
PROVIMENTO,
para reduzir a pena do réu
YURI ROMÃO BRUSCHI
, fixando-a em
8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis)
dias-multa.
É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para rejeitar a preliminar suscitada e no mérito dar parcial provimento ao recurso.