Tribunal: TJES
Processo: 0000781-91.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO AO MÍNIMO LEGAL. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. DIVERSIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há ilegalidade na busca pessoal realizada no contexto em que se deram os fatos, uma vez que o réu estava em local conhecido pela intensa traficância e, ao avistar os policiais, abruptamente se levantou e tentou fugir, autorizando a ação policial, conforme orientação do STJ.

2. Melhor sorte não assiste à Defesa quanto ao pleito absolutório, pois há nos autos provas suficientes da materialidade delitiva, apurada a partir do auto de apreensão e do laudo de exame químico, e da autoria do crime, derivada da prova oral coligida.

3. Embora a Defensoria Pública sustente que o réu não foi flagrado no ato de mercância e ainda que os agentes públicos não declararam conhecê-lo de abordagens anteriores, o art. 33 da Lei 11.343/06 prevê diversos verbos para configuração do tipo penal, dentre eles o de "transportar" e "guardar", nos quais se enquadra a conduta do acusado, sendo a destinação da droga ao comércio ilícito apurada a partir das circunstâncias do caso concreto, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/06, em razão da variedade de drogas, da sua forma de acondicionamento e do local no qual se encontrava o acusado, conhecido pelo movimento de traficância.

4. Além de ter havido
bis in idem
na consideração da quantidade de drogas apreendidas na avaliação de duas circunstâncias judiciais de forma concomitante (culpabilidade e circunstâncias do crime), e ainda, na modulação da fração redutora.

5. Conforme orienta o STJ,
"a apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal"
(AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020).

6. As consequências do crime apontadas pelo sentenciante são genéricas, posto que a fundamentação utilizada é aplicável a qualquer outro caso.

7. O lucro fácil é inerente ao tipo penal, não servindo para a exasperação da pena-base pelos motivos (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

8. Possível, na esteira da jurisprudência do STJ, a modulação da fração de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em razão da diversidade e da alta nocividade de parcela dos entorpecentes apreendidos, não utilizadas na primeira fase dosimétrica.

9. Alterado o regime inicial de cumprimento de pena do acusado para o aberto e substituída sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000781-91.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELANO PEREIRA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO AO MÍNIMO LEGAL. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. DIVERSIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há ilegalidade na busca pessoal realizada no contexto em que se deram os fatos, uma vez que o réu estava em local conhecido pela intensa traficância e, ao avistar os policiais, abruptamente se levantou e tentou fugir, autorizando a ação policial, conforme orientação do STJ.

2. Melhor sorte não assiste à Defesa quanto ao pleito absolutório, pois há nos autos provas suficientes da materialidade delitiva, apurada a partir do auto de apreensão e do laudo de exame químico, e da autoria do crime, derivada da prova oral coligida.

3. Embora a Defensoria Pública sustente que o réu não foi flagrado no ato de mercância e ainda que os agentes públicos não declararam conhecê-lo de abordagens anteriores, o art. 33 da Lei 11.343/06 prevê diversos verbos para configuração do tipo penal, dentre eles o de "transportar" e "guardar", nos quais se enquadra a conduta do acusado, sendo a destinação da droga ao comércio ilícito apurada a partir das circunstâncias do caso concreto, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/06, em razão da variedade de drogas, da sua forma de acondicionamento e do local no qual se encontrava o acusado, conhecido pelo movimento de traficância.

4. Além de ter havido
bis in idem
na consideração da quantidade de drogas apreendidas na avaliação de duas circunstâncias judiciais de forma concomitante (culpabilidade e circunstâncias do crime), e ainda, na modulação da fração redutora.

5. Conforme orienta o STJ,
"a apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal"
(AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020).

6. As consequências do crime apontadas pelo sentenciante são genéricas, posto que a fundamentação utilizada é aplicável a qualquer outro caso.

7. O lucro fácil é inerente ao tipo penal, não servindo para a exasperação da pena-base pelos motivos (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

8. Possível, na esteira da jurisprudência do STJ, a modulação da fração de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em razão da diversidade e da alta nocividade de parcela dos entorpecentes apreendidos, não utilizadas na primeira fase dosimétrica.

9. Alterado o regime inicial de cumprimento de pena do acusado para o aberto e substituída sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para redimensionar as penas do acusado para 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, determinando a expedição de alvará de soltura para colocar o paciente em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por ELANO PEREIRA DE SOUZA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente nas iras do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, suscita nulidade da prova por violação ao art. 244 do CPP na realização da busca pessoal do acusado, postulando, consequentemente, pela absolvição por ausência de materialidade. Alternativamente, requer a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, questiona a dosimetria, requerendo a redução da pena-base, a aplicação da fração máxima da redutora relativa ao tráfico privilegiado e a alteração do regime inicial de cumprimento para o aberto.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por ELANO PEREIRA DE SOUZA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente nas iras do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, suscita nulidade da prova por violação ao art. 244 do CPP na realização da busca pessoal do acusado, postulando, consequentemente, pela absolvição por ausência de materialidade. Alternativamente, requer a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, questiona a dosimetria, requerendo a redução da pena-base, a aplicação da fração máxima da redutora relativa ao tráfico privilegiado e a alteração do regime inicial de cumprimento para o aberto.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, consta da denúncia que em 11 de março de 2022, por volta de 20:24 horas, durante patrulhamento na Rua Marcelino Vieira, bairro Perocão, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas,
"policiais militares visualizaram o réu que estava sentado, e, ao perceber a presença da polícia, se levantou rapidamente e tentou subir no corrimão da ponte"
.

Segundo narra a exordial, diante da atitude suspeita, os policiais o abordaram e realizaram a busca pessoal, sendo encontrada em sua posse direta uma sacola com 39 pinos de cocaína (58,3 gramas) e 07 buchas de maconha (8,3 gramas), devidamente embalados e prontos para venda.

A dinâmica dos fatos foi confirmada em Juízo pelas declarações dos agentes públicos, que gozam de presunção de veracidade e não foram infirmadas pela Defesa.

Em que pese a alegação da Defesa, não há ilegalidade na busca pessoal realizada no contexto em que se deram os fatos, uma vez que o réu estava em local conhecido pela intensa traficância e, ao avistar os policiais, abruptamente se levantou e tentou fugir, autorizando a ação policial, conforme orientação jurisprudencial:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. AFASTAMENTO. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca pessoal é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Precedentes. 2. No presente caso, verifica-se que os policiais que efetuaram o flagrante estavam em patrulhamento, em local conhecido pela venda de drogas, quando se deparam com o acusado, que exercia a mercancia ilícita de drogas e, ao perceber a aproximação da viatura, empreendeu fuga, tendo sido encontrado em sua posse 11 (onze) porções de "maconha" e 95 (noventa e cinco) porções de "cocaína", além de R$ 50,00. Assim, rever os fundamentos utilizados pelo Tribunal de Justiça, para decidir pela ilegalidade da prova, pela ausência de justa causa na busca pessoal, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.346.425/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA. LOCAL CONHECIDO PELO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar." (AgRg no AREsp 1.403.409/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/3/2019, DJe 4/4/2019). 2. Na hipótese, os policiais mencionaram que estavam em patrulhamento de rotina em local já conhecido pelo crime de tráfico de drogas, viram o recorrente segurando uma sacola e este, ao perceber a presença da viatura, empreendeu fuga e dispensou esta sacola. Assim, estas circunstâncias são suficientes para configurar a "fundada suspeita", apta a justificar a abordagem policial em via pública. O local da abordagem, associado ao fato de o recorrente tentar dispensar uma sacola, são elementos indicativos de que ele estava na posse de droga, arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 3. Devidamente demonstrada a justa causa, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou por qualquer outro elemento subjetivo. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.053.392/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

Assim sendo, rejeito a nulidade suscitada.

Melhor sorte não assiste à Defesa quanto ao pleito absolutório, pois há nos autos provas suficientes da materialidade delitiva, apurada a partir do auto de apreensão, do laudo de exame químico e da autoria do crime, derivada da prova oral coligida.

Embora a Defensoria Pública sustente que o réu não foi flagrado no ato de mercância e ainda que os agentes públicos não declararam conhecê-lo de abordagens anteriores, isto não é suficiente para afastar sua responsabilidade penal.

Isso porque o art. 33 da Lei 11.343/06 prevê diversos verbos para configuração do tipo penal, dentre eles o de "transportar" e "guardar", nos quais se enquadra a conduta do acusado, sendo a destinação da droga ao comércio ilícito apurada a partir das circunstâncias do caso concreto, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06, em razão da variedade de drogas, da sua forma de acondicionamento e do local no qual se encontrava o acusado, conhecido pelo movimento de traficância.

Mantenho, pois, a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Quanto à primeira fase da dosimetria, assim consta da fundamentação da sentença:

A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, trazendo consigo grande quantidade e variedade de droga, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado
;

antecedentes imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente; conduta social do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua personalidade, pelo que não há como formar um juízo negativo;
quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa
;
as circunstâncias não são favoráveis, já que o acusado foi preso e via pública, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, trazendo consigo 39 (trinta e nove) pinos de cocaína e 07 (sete) buchas de maconha, o que demonstra que o acusado iria expor muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade;

as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, sendo a maioria desfavorável ao réu, fixo a pena-base em
0
8 (oito
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão e
8
00 (
oitocentos
) dias-multa
.

Houve
bis in idem
na consideração da quantidade de drogas apreendidas na avaliação de duas circunstâncias judiciais de forma concomitante (culpabilidade e circunstâncias do crime), e ainda, na modulação da fração redutora.

Ademais, conforme orienta o STJ,
"a apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal"
(AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020).

As
consequências do crime apontadas pelo sentenciante são genéricas, posto que a fundamentação utilizada é aplicável a qualquer outro caso.

O lucro fácil é inerente ao tipo penal, não servindo para a exasperação da pena-base pelos motivos (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

De acordo com entendimento do STJ,
"'se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui alguma circunstância judicial negativada pelo julgador de primeiro grau, mostra-se necessária a redução da pena-base, sob pena de reformatio in pejus' (AgRg no AREsp n. 1.022.779/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 07/04/2017)"
(AgRg no HC n. 699.875/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

Considerando que não há nos autos elementos que permitam realizara reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de quaisquer das circunstâncias judicias e que, portanto, todas foram neutralizadas nesta oportunidade, redimensiono a pena-base do acusado para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.

Não há atenuantes, agravantes e causas de aumento.

Entendo possível, na esteira da jurisprudência do STJ, a modulação da fração de dimi
nuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em razão da diversidade e da alta nocividade de parcela dos entorpecentes apreendidos, não utilizadas na primeira fase dosimétrica. Neste sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO MÁXIMA DO REDUTOR. IMPOSSIBILIDADE. DIVERSIDADE E NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.II - A Terceira Seção deste Sodalício firmou o entendimento de que, a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.III - Contudo, "foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (AgRg no HC n. 742.250/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 3/4/2023, grifei).IV - Na presente hipótese, verifica-se que a Corte de origem, manteve a aplicação do benefício em 2/5, destacando "a diversidade e expressiva nocividade das drogas apreendidas em poder do apelante (crack e cocaína)" - fl. 17.V - Assim, como tal vetorial não foi considerada quando da fixação da pena-base, justifica a modulação da causa especial de diminuição.Precedentes.VI - No tocante ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, verifico que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem.Precedentes.Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 783.598/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PELO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS UTILIZADAS COMO FUNDAMENTO PARA DEFINIR O QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.II - Moldura fática delineada pelo aresto impugnado: i) pena-base fixada no mínimo legal; ii) causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; fração de 1/2 (um meio) aplicada, haja vista a natureza, a diversidade e a quantidade de entorpecentes aprendidos - 21 invólucros de maconha, pesando 38g, e 56 invólucros de cocaína, pesando 18g.III - Entendimento jurídico: tratando-se de tráfico privilegiado, admite-se a utilização da quantidade e da natureza das drogas para modulação da fração de redução na terceira fase da dosimetria, desde que não valoradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1/6/2022).IV - Ausência de desproporcionalidade na eleição da fração.Ponderação fundamentada. Enquadramento da situação fático jurídica delineada no acórdão objurgado à juridicidade aplicável à espécie.V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 737.453/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)

Aplico a redutora, portanto, na fração de 2/5, resultando a pena definitiva do acusado em 03 (três) anos de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 300 (trezentos) dias-multa.

Altero o regime inicial de cumprimento de pena do acusado para o aberto e substituo sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para redimensionar as penas do acusado para
03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, determinando a expedição de alvará de soltura para colocar o paciente em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Eminentes pares, na última sessão pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto proferido pela ilustre Desembargadora Rachel Durão Correia Lima.

Trata-se de recurso interposto pela defesa de
por
ELANO PEREIRA DE SOUZA
,
em face da r. Sentença proferida pelo MM. juízo
a quo
, que o condenou nas iras do artigo
33, § 4º, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

A defesa aponta a nulidade da prova por violação ao artigo 244 do CPP, bem como pugna pela absolvição por ausência de provas suficientes. Subsidiariamente, pugna pela reforma da pena base, aplicação da fração máxima em virtude da causa de diminuição e a reforma do regime inicial de cumprimento de pena.

A nobre relatora, com o brilhantismo que lhe é peculiar, entendeu pelo provimento parcial do recurso, afastando a alegada nulidade e julgando improcedente o pedido de absolvição por ausência de provas. Lado outro, reformou a pena base, para aplicá-la no mínimo legal, bem como estabeleceu, na terceira fase, a fração de 2/5 para a minorante do tráfico privilegiado.

Fixada essa premissa, entendo por divergir da distinta Relatora quanto à dosimetria.

A fim de relembrar a questão, vejamos a fundamentação utilizada pelo Magistrado
a quo
para aplicar a pena-base em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão:

(...) A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, trazendo consigo grande quantidade e variedade de droga, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; (...) quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, já que o acusado foi preso e via pública, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, trazendo consigo 39 (trinta e nove) pinos de cocaína e 07 (sete) buchas de maconha, o que demonstra que o acusado iria expor muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato (...)

Ao analisar a fase primária do cálculo dosimétrico, vislumbra-se que o MM. Juiz majorou negativamente a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e consequências.

De fato, conforme bem colocado pela nobre relatora, não há razão para manter as circunstâncias negativas quanto à culpabilidade, eis que o c. STJ veda a utilização da natureza e quantidade de drogas de forma concomitante na primeira e na terceira fases.

Quanto aos motivos e as consequências, igualmente devem ser neutralizadas, haja vista que, embora o tráfico de drogas seja altamente reprovável, e muitas vezes impulsiona o cometimento de outros delitos, não há nos autos quaisquer elementos concretos que justifiquem a valoração negativa de tais circunstâncias judiciais.

Contudo, entendo que as circunstâncias do crime devem ser mantidas de forma negativa, eis que o fato de ter sido o apelante apreendido em local conhecido como de intenso tráfico de drogas se sobressai ao tipo penal previsto no
caput
do artigo 33 da Lei Antidrogas.

Dessa forma, entendo por remanejar a pena-base, com o reconhecimento de uma circunstância desfavorável. Por isso, e aplicando a fração de 1/8 entre a diferença entre a pena mínima e a máxima, fixo a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na terceira fase, também peço vênia para divergir da culta relatora, eis que, tendo em vista a grande quantidade de drogas encontradas - 07 (sete) buchas de maconha e 39 (trinta e nove) pinos de cocaína - bem como o caráter altamente nocivo desta, entendo que o patamar de 1/4 é justo e necessário, nos moldes do artigo 42 da Lei nº. 11.343/06

Dessa forma, fixo a pena, na terceira fase, em 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão.

Por derradeiro, entendo que o regime inicial de cumprimento de pena deva ser fixado no semiaberto, conforme o disposto no artigo 33 do Código Penal, vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que ausentes os requisitos previstos no artigo 44 da lei penal.

Firme nesses fundamentos,
peço vênia para divergir do voto proferido pela nobre Relatora quanto à análise dosimétrica
, dando parcial provimento ao recurso para fixar a pena em 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.

É como voto.