Tribunal: TJES
Processo: 0015599-84.2014.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Interpretação / Revisão de Contrato
Data de julgamento: 2023-06-13

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL
. PRESENÇA DE

OMISSÃO ACÓRDÃO
.
CONTRATO DE ADESÃO. INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL PELO INADIMPLEMENTO
.

MULTA DE 2%. OBRIGAÇÕES HETEROGÊNEAS. EQUILÍBRIO CONTRATUAL. TEMAS 970 E 971 DO STJ.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO COM EFEITOS

INFRINGENTES
.

1)
Consoante o art. 1.022 do CPC, cabe a oposição de embargos de declaração para (i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e (iii) corrigir erro material.

2)
A multa contratual de 2% deverá incidir mensalmente, durante o período de mora, admitido o cômputo
pro rata die
, tomando-se por base o valor repassado pelos promitentes compradores à construtora, vedada a utilização do valor venal do imóvel como parâmetro de cálculo.

3)

Recurso

parcialmente
provido
com efeitos
infringentes
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015599-84.2014.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: WANDERSON DE OLIVEIRA VIANA e outros (3)
APELADO: WANDERSON DE OLIVEIRA VIANA e outros (3)
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL
. PRESENÇA DE

OMISSÃO ACÓRDÃO
.
CONTRATO DE ADESÃO. INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL PELO INADIMPLEMENTO
.

MULTA DE 2%. OBRIGAÇÕES HETEROGÊNEAS. EQUILÍBRIO CONTRATUAL. TEMAS 970 E 971 DO STJ.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO COM EFEITOS

INFRINGENTES
.

1)
Consoante o art. 1.022 do CPC, cabe a oposição de embargos de declaração para (i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e (iii) corrigir erro material.

2)
A multa contratual de 2% deverá incidir mensalmente, durante o período de mora, admitido o cômputo
pro rata die
, tomando-se por base o valor repassado pelos promitentes compradores à construtora, vedada a utilização do valor venal do imóvel como parâmetro de cálculo.

3)

Recurso

parcialmente
provido
com efeitos
infringentes
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, com efeitos infringentes.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Consoante o art. 1.022 do CPC, cabe a oposição de embargos de declaração para (i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e (iii) corrigir erro material.

Fincadas essas premissas, extrai-se que o acórdão embargado manteve incólume o capítulo da sentença alusivo à
inversão da cláusula penal
, conforme orientação sufragada pelo STJ nos Temas 970 e 971,
in verbis
:

“Configurado o inadimplemento,
mostra-se escorreita a sentença que condenou a apelante ao pagamento de multa prevista em cláusula penal pelo atraso na obra, até a data da efetiva entrega das chaves (15/08/2013)
.

[...]

Nos contratos de adesão, admite-se a inversão das cláusulas penais em desfavor da construtora, na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Recursos Especiais 1.498.484, 1.635.428, 1.614.721 e 1.631.485):

‘A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” (Tema 970)

‘No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor’ (Tema 971)

Nesse contexto,
a cláusula penal moratória deve incidir também na hipótese de inadimplemento relativo da construtora/incorporadora, mesmo quando prevista exclusivamente em benefício dela
”.

Todavia, de fato,
este órgão colegiado deixou
de estabelecer a periodicidade da multa
moratória
e a correspondente base de cálculo
, omitindo-se quanto à necessidade de adaptação dos parâmetros da
cláusula 3.1
da avença para conversão em dinheiro das obrigações heterogêneas de dar e de fazer:

“Cláusula terceira – do inadimplemento

3.1. A impontualidade no pagamento de quaisquer quantias devidas em razão desta avença constituirá o COMPRADOR em mora, independentemente de interpelação, sujeitando-o ao pagamento, à VENDEDORA, dos valores vencidos e não pagos, atualizados monetariamente de acordo com a variação ‘pro rata die’ do índice aplicável, desde a data do vencimento até a data do efetivo pagamento do valor devido, nos termos deste contrato, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração de mês
e da multa moratória (de aplicação imediata) de 2% (dois por cento), calculadas sobre o valor inadimplido atualizado
”.

Sobreleva notar existir idêntica omissão na decisão de 1ª instância (fl. 538), circunstância apta a ensejar dificuldades na fase de liquidação de sentença.

No caso, a inadvertida inversão da cláusula penal, sem observar a técnica própria, representaria o
quantum
mensal de
R$ 7.276,32
, distanciando-se da tese estabelecida no
Tema 970
do STJ, segundo a qual o valor da cláusula penal deve se aproximar do valor locativo do imóvel:

“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra,
estabelecida em valor equivalente ao locativo
, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.

Em homenagem à teoria dos precedentes judiciais, perfilhando o voto condutor do Ministro Luis Felipe Salomão, proferido no julgamento do REsp 1.614.721/DF (Tema 971),
“constitui equívoco (...) simplesmente inverter, sem observar a técnica própria, a multa moratória referente à obrigação do adquirente de dar (pagar), para então incidir em obrigação de fazer, resultando em indenização pelo inadimplemento contratual em montante exorbitante, desproporcional, a ensejar desequilíbrio contratual e enriquecimento sem causa, em indevido benefício do promitente comprador. (...) Quanto ao ponto, nas hipóteses de inadimplemento,
a multa estabelecida por mora referente à obrigação de pagar (de dar), no percentual de 2% de uma das prestações contratuais eventualmente inadimplida, como no caso, não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer)
”.

Nesse contexto, a multa contratual de 2% deverá incidir mensalmente, durante o período de mora, admitido o cômputo
pro rata die
, tomando-se por base o valor repassado pelos promitentes compradores à construtora, vedada a utilização do valor venal do imóvel como parâmetro de cálculo.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
dou
parcial
provimento ao recurso, com efeitos infringentes, sanando a omissão
apontada
para
determinar a incidência da multa mensal de 2% sobre o valor adimplido pelos
promitentes compradores
à embarga
nte
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator