Tribunal: TJES
Processo: 0001165-40.2020.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Ameaça
Data de julgamento: 2023-09-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001165-40.2020.8.08.0016

APELANTE: RAYAN COELHO SILVA

Advogado do(a) APELANTE: ADELAINE MEDEIROS VELANO - ES24327-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 147, DO CÓDIGO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. BENESSE QUE SERIA MAIS PREJUDICIAL AO APENADO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VIABILIDADE DA PRETENSÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A norma estabelecida no art. 77, do Código Penal, é direito subjetivo do réu, motivo pelo qual preenchidos os requisitos legais, deve ser concedida a suspensão condicional da pena ao sentenciado. Deste modo, futuramente, caso o condenado entenda que a situação lhe é desfavorável, poderá, em audiência admonitória, durante a execução da reprimenda, recusar o sursis.

2. É indubitável a necessidade de arbitramento de honorários por parte do Magistrado ao advogado dativo, eis que decorre do próprio artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988, bem como do princípio da retribuição pecuniária pelo trabalho expendido. Hipótese em que o montante arbitrado pelo juízo primevo mostra-se desproporcional à atuação da advogada em primeira instância, especialmente em razão do tempo e disposição da causídica para a realização dos atos processuais. Honorários majorados para R$ 800,00 (oitocentos reais).

3. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido. Fixados honorários à advogada dativa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001165-40.2020.8.08.0016
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAYAN COELHO SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, DAR PARCIAL provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Desembargador Helimar Pinto.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APTE: RAYAN COELHO SILVA

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO
(D
IVERG
ÊNCIA PARCIAL
)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Pedi vista dos presentes autos, a fim de melhor analisar a questão jurídica debatida.

Com efeito, rememoro que se trata de recurso de Apelação Criminal interposto por Rayan Coelho Silva, em face da r. sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara de Conceição do Castelo (id. 3345516, pp. 117/121), por meio da qual o réu foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 147, do Código Penal, à pena de 01 (um) mês de detenção, em regime inicial aberto, sendo-lhe concedido o benefício da suspensão condicional da pena.

Em seu recurso, id. 3740547, o apelante argumenta que o sursis é mais prejudicial e, portanto, requer seu afastamento. Requer, ainda, a isenção de custas processuais, a majoração dos honorários fixados em razão da advocacia dativa, bem como a fixação da verba honorária em razão da atuação na fase recursal.

Na sessão anterior, o e. Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, proferiu voto no sentido de dar parcial provimento ao apelo para revogar a suspensão condicional da pena, bem como majorar os honorários advocatícios fixados em primeiro grau, além de arbitrar nova verba honorária pela atuação na segunda instância.

Destarte, peço vênia para decidir de forma diversa no que se refere, especificamente, à aplicação do instituto da suspensão condicional da pena.

Com efeito, a defesa argumenta que o sursis imposto é mais gravoso do que a pena privativa de liberdade em regime aberto. Deste modo, busca a reversão. Todavia, a norma estabelecida no art. 77, do Código Penal, é direito subjetivo do réu, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos legais, deve ser concedida a suspensão condicional da pena ao sentenciado.

Deste modo, futuramente, caso o condenado entenda que a situação lhe é desfavorável, poderá, em audiência admonitória, durante a execução da reprimenda, recusar o sursis. Ressalto que a presente questão já foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS). SANÇÃO INFERIOR A 6 (SEIS) MESES. BENEFÍCIO FACULTATIVO, PASSÍVEL DE RECUSA. MOMENTO ADEQUADO PARA APRESENTAR O PLEITO: AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Conquanto a suspensão condicional da pena seja benesse facultativa e, por via de consequência, passível de ser recusada pelo Réu, o momento adequado para externar tal pleito não é no transcurso do processo de conhecimento, mas sim na execução da reprimenda, quando da realização da audiência admonitória
. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.977.112/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 15/3/2023.)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. POSSIBILIDADE DE RECUSA NA AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. INSTITUTO FACULTATIVO. LIMITAÇÃO DO FINAL DE SEMANA. CONDIÇÃO DO SURSIS. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1.
Esta Corte possui a orientação de que somente após o trânsito em julgado e designada audiência admonitória pelo juízo da execução penal é que poderá o apenado renunciar ao sursis, caso não concorde com as condições estabelecidas e entenda ser mais benéfico o cumprimento da pena privativa de liberdade
(REsp 1.384.417/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 06/04/2015). 2. Nos termos do art. 78, § 1º, c/c art. 48, ambos do CP, não há falar em ilegalidade na fixação de limitação do final de semana, como condição do sursis, notadamente quando foi condenado à pena de 3 meses de detenção. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.830.877/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma julgado em 18/2/2020, DJe de 21/2/2020.)

No mesmo sentido, decidiu este eg. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. POSTERGAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA PARA AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. MEDIDA MAIS GRAVOSA DO QUE A PENA IMPOSTA EM SENTENÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Absolvição negada, haja vista a robustez das provas de autoria e materialidade. 2 -
Tendo em vista se tratar de benefício facultativo, caso o agravante entenda ser este mais gravoso do que o cumprimento da pena a ele imposta, deverá recusar tal benesse na audiência admonitória a ser designada após o trânsito em julgado do Decreto condenatório
(AGRG no AREsp n. 1.361.616/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 19/12/2018). 2.
Inviável, neste momento, a revogação do sursis concedido pelo Magistrado sentenciante, uma vez que, somente após o trânsito em julgado e designada audiência admonitória pelo Juízo da Execução Penal, é que poderá o apenado renunciar ao sursis, caso não concorde com as condições estabelecidas e entenda ser mais benéfico o cumprimento da pena privativa de liberdade
. 3 - Recurso improvido. (TJES; APCr 0001073-96.2019.8.08.0016; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Julg. 03/02/2021; DJES 12/02/2021)

Diante de tais razões, fica evidenciado que a pretensão relativa ao afastamento do sursis penal não merece acolhimento.

Arrimado nas considerações ora tecidas, e rogando vênia aos que entenderem de forma diversa,
DIVIRJO
,
em parte
, do e. Relator para manter o benefício da suspensão condicional da pena,
ACOMPANHANDO-O
nos demais termos do seu percuciente voto.

É como voto.

HELIMAR PINTO

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001165-40.2020.8.08.0016 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: RAYAN COELHO SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
RAYAN COELHO SILVA
, por irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Comarca de Conceição do Castelo, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo nas sanções do artigo 147 do Código Penal, nos moldes da Lei nº 11.340/06, à pena definitiva de 1 (um) mês de detenção, em regime inicialmente aberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 25 de julho de 2020, durante a madrugada, através de mensagens de
Whatsapp
, o denunciado prometeu causar mal injusto e grave a sua ex-companheira, Daiane Schulz Brum.

Em suas razões de recurso, a defesa pleiteia (I) a revogação da suspensão condicional da pena; (II) a concessão de justiça gratuita; (III) a majoração dos honorários advocatícios arbitrados em primeira instância; e (IV) o arbitramento de honorários pela atuação em segundo grau.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

De início, anoto que o
sursis
constitui um benefício concedido ao condenado à pena privativa de liberdade não superior a 02 (dois) anos, de modo a evitar a restrição imediata da liberdade deste, oportunizando, no período de 02 (dois) a 04 (quatro) anos, o cumprimento de penas restritivas alternativas.

Guilherme de Souza Nucci expõe com detalhes no que consiste o instituto em tela:

“
Incabível dizer que o sursis seja pena, pois estas estão claramente enumeradas no art. 32 do Código Penal e a suspensão é medida destinada justamente a evitar a aplicação de uma delas, a privação de liberdade. Por outro lado, não se deve sustentar ser apenas um benefício, pois o sursis traz, sempre, condições obrigatórias, consistentes em medidas restritivas da liberdade do réu. Daí por que é mais indicado tratar o sursis como medida alternativa de cumprimento da pena privativa de liberdade, não deixando de ser um benefício (aliás, a própria lei fala em benefício, como se vê no art. 77, II, CP), nem tampouco uma reprimenda. (NUCCI, Guilherme de Souza; Código Penal Comentado; 13ª Edição; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013; Pg. 524)”

No caso em apreço, coaduno com o entendimento da douta defesa e do Ministério Público de primeiro grau, no sentido de que o
sursis
será prejudicial ao réu, pois ficará submetido por 02 (dois) anos às condicionantes previstas no §2º do artigo 78 do Código Penal, quando a condenação penal definitiva foi de apenas 1 (um) mês de detenção, em regime inicial aberto.

Em virtude disso, por ser mais benéfico ao recorrente o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto, deve ser afastada a suspensão condicional da pena.

Neste sentido, colaciono precedente jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 146, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEITADA. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. REJEITADA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE OUVIR MÍDIA. REJEITADA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPROVIDO. PEIDO DE AFASTAMENTO DE AGRAVANTE. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADA A SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 7. Sendo mais benéfico para o recorrente o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, deve ser afastada a suspensão condicional da pena. Precedentes. Caso em que o sursis será prejudicial ao réu, pois ficará submetido por 2 (dois) anos às condicionantes previstas no §2º do artigo 78 do Código Penal, quando a condenação penal definitiva foi de apenas 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, em regime inicial aberto. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. [...] (TJES, Classe: Apelação Criminal, 049190016821, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/08/2022).

Dessa forma, em sendo a medida despenalizadora, em verdade, mais gravosa ao réu, revogo a suspensão condicional da pena, a fim de que o apelante possa cumprir a pena em regime aberto.

Adiante, concluo que o pedido de concessão de gratuidade de justiça constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Em relação ao pleito por majoração dos honorários advocatícios fixados, ressalto que é indubitável a necessidade de arbitramento de honorários por parte do Magistrado ao advogado dativo, eis que decorre do próprio artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988, bem como do princípio da retribuição pecuniária pelo trabalho expendido.

Levando-se em consideração a regra estabelecida pelo artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil, aplicável à hipótese dos autos, o Juiz deve, ao arbitrar honorários, considerar o zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Analisando detidamente o feito, verifico na ação penal originária a causídica, Dra. Adelaine Medeiros Velano – OAB/ES nº 24.327, após nomeada pelo juízo, apresentou resposta à acusação, compareceu à audiência de instrução e apresentou alegações finais na forma de memoriais.

Com base em sua atuação nos autos da ação penal supramencionada, o MM. Juiz arbitrou verba honorária no importe de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais).

De plano, considero que o montante mostra-se desproporcional à atuação da advogada em primeira instância, especialmente em razão do tempo e disposição da causídica para a realização dos atos processuais.

Desta feita, majoro os honorários arbitrados em primeira instância em R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), totalizando a quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais).

Ademais, ante a sua atuação em segundo grau, com apresentação de razões recursais, cujo julgamento será realizado, arbitro de pronto a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Totaliza, dessa forma, à advogada dativa, o montante de R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais) em razão de seu patrocínio na defesa do réu, até a apresentação do recuso de apelação criminal com as respectivas razões.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E
DOU
-LH
E

PARCIAL
PROVIMENTO
, tão somente para revogar a suspensão condicional da pena, bem como majorar os honorários advocatícios arbitrados em primeiro grau em favor da defensora dativa e arbitrá-los por sua atuação nesta instância, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

É como voto.
PEDIDO DE VISTA

(Acompanhar Divergência)

Eminentes Pares, na última sessão, pedi vista dos autos para melhor apreciação da matéria.

No caso, a controvérsia cinge-se em definir o momento adequado para análise do pedido de afastamento da suspensão condicional da pena.

Em seu voto, o e. Relator, Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO, deu parcial provimento ao recurso de apelação, para revogar a suspensão condicional da pena, majorar os honorários advocatícios arbitrados em primeiro grau em favor da defensora dativa, e arbitrá-los por sua atuação na fase recursal.

Por sua vez, o e. Revisor, Des. HELIMAR PINTO, divergiu do Relator, apenas quanto ao afastamento do sursis, sob o argumento de que o apelante somente poderá renunciar ao benefício, no momento da audiência admonitória, a ser realizada perante o Juízo da Execução Penal.

Em detida análise dos autos, não tenho dúvidas em acompanhar o e. Revisor, pois comungo do entendimento de que o apelo é momento impróprio para afastar a suspensão condicional da pena, já que o apelante deve, em audiência admonitória, manifestar pessoalmente seu desinteresse pelo sursis, e o desejo de cumprimento da corporal, oportunidade em que o Juízo da Execução terá a possibilidade de averiguar os motivos da declaração, e se esta realmente foi feita de livre e espontânea vontade para, somente então, autorizar a revogação.

Com tais considerações, acompanho integralmente o voto proferido pelo e. Revisor, para manter o benefício da suspensão condicional da pena, e dar parcial provimento ao recurso de apelação.

É como voto.