Tribunal: TJES
Processo: 0026856-28.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Promessa de Compra e Venda; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-06-01

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO ORDINÁRIA. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. REJEITADA. SANEAMENTO DE VÍCIO CONSTRUTIVO. PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL. IMÓVEL NOVO. DEFEITOS CONSTRUTIVOS. INFILTRAÇÕES. INSALUBRIDADE. VÍCIOS REDIBITÓRIOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Consoante jurisprudência do e. STJ, a
pretensão de natureza indenizatória do consumidor pelos prejuízos decorrente
s
d
e vícios construtivos submete-se à incidência do prazo prescricional decenal previsto no artigo 205, do CC/05, e não ao prazo decadencial prescrito no artigo 26, do CDC. Precedentes. P
rejudicial de
decadência
rejeitada.

II.

Estabelece o artigo 12,
§3°, incisos II e III,
do CDC,
que o construtor só não será responsabilizado quando provar a inexistência do defeito do produto posto no mercado ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

III.

Na hipótese,
restaram comprovadas
graves
anomalias
na unidade residencial,
causada
s
por
vícios r
edibitórios

suficientes a comprometer
sua habitabilidade,
pondo em
risco a saúde e o bem-estar da consumidora e de sua família.

IV.

P
or tratar-se de
anomalias

ocultas
constatad
a
s

n
o período de garantia, durante o qual a construtora/
apelante
, embora acionada para saná-lo
s
, não o
s
corrigiu,
deverá ser preservada a
condenação
imposta
ao
pagamento d
e danos materiais
,
com esteio no artigo 84, §1º, do CDC, e artigo 249, do CC/02, haja vista a notória quebra de confiança entre as partes.

V.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0026856-28.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
APELADO: LUZIA DA CONCEICAO DE SOUZA MALAQUIAS
RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO ORDINÁRIA. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. REJEITADA. SANEAMENTO DE VÍCIO CONSTRUTIVO. PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL. IMÓVEL NOVO. DEFEITOS CONSTRUTIVOS. INFILTRAÇÕES. INSALUBRIDADE. VÍCIOS REDIBITÓRIOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Consoante jurisprudência do e. STJ, a
pretensão de natureza indenizatória do consumidor pelos prejuízos decorrente
s
d
e vícios construtivos submete-se à incidência do prazo prescricional decenal previsto no artigo 205, do CC/05, e não ao prazo decadencial prescrito no artigo 26, do CDC. Precedentes. P
rejudicial de
decadência
rejeitada.

II.

Estabelece o artigo 12,
§3°, incisos II e III,
do CDC,
que o construtor só não será responsabilizado quando provar a inexistência do defeito do produto posto no mercado ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

III.

Na hipótese,
restaram comprovadas
graves
anomalias
na unidade residencial,
causada
s
por
vícios r
edibitórios

suficientes a comprometer
sua habitabilidade,
pondo em
risco a saúde e o bem-estar da consumidora e de sua família.

IV.

P
or tratar-se de
anomalias

ocultas
constatad
a
s

n
o período de garantia, durante o qual a construtora/
apelante
, embora acionada para saná-lo
s
, não o
s
corrigiu,
deverá ser preservada a
condenação
imposta
ao
pagamento d
e danos materiais
,
com esteio no artigo 84, §1º, do CDC, e artigo 249, do CC/02, haja vista a notória quebra de confiança entre as partes.

V.
Recurso conhecido e desprovido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º 0026856-28.2018.8.08.0048

APELANTE
: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

APELAD
A: LUZIA DA CONCEICAO DE SOUZA MALAQUIAS

JUIZ: DR.
CARLOS MAGNO FERREIRA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de
apelação cível
interposto por MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA em face de
sentença
proferida pelo JUÍZO DA
2
ª (
SEGUNDA
) VARA
CÍVEL DE SERRA
/ES,
em AÇÃO ORDINÁRIA
ajuizada
por
LUZIA DA CONCEICAO DE SOUZA MALAQUIAS
,
cujo
decisum

julgou parcialmente procedente o pedido autoral para “
1 – reconhecer a responsabilidade da parte Ré em relação aos defeitos apresentados no imóvel objeto da lide; 2 – CONDENAR A Ré ao pagamento do valor de R$ 53.258,00 (cinquenta e três mil, duzentos e cinquenta e oito reais), devendo ser corrigido com juros de mora a partir da citação e correção monetária a parte da confecção do orçamento
(fl. 70)
; 3 – CONDENAR a Ré ao pagamento de indenização por dano moral no valor de 10.000,00 (dez mil reais), que deverá ser corrigid
o
monetariamente a partir da data do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescid
o
de juros moratórios legais a contar da data do evento danoso (Súmula 54 do STJ)
”, assim como às custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §2º, do CPC/15.

Em suas razões recursais, arguiu a decadência do direito, pois “
a Apelada fez a vistoria no imóvel e assinou o termo de entrega em 18 de agosto de 2015, porém, somente ajuizou a presente ação no dia 22 de novembro de 2018
”, tendo, portanto, “
decaído do seu direito, uma vez que restou ultrapassado o prazo de 90 (noventa) dias, previsto pela legislação consumerista, em se tratando de vícios aparentes ou de fácil constatação.
”

No mérito, sustentou a regularidade da construção, tendo a apelada, no momento de recebimento das chaves, assinado o “
’Termo de Recebimento’, no qual declarou ter recebido o imóvel em questão ‘em perfeitas condições de habitabilidade, e tendo constatado que todas as suas instalações estão em perfeito estado de funcionamento, bem como que não apresenta nenhum vício ou defeito aparente
”,
de tal forma que “
os problemas narrados pela Apelada não se tratam de vícios construtivos e/ou estruturais, mas de questões inerentes à má utilização e falta de manutenção preventiva
”.

Subsidiariamente, pugnou que, caso reconhecida a sua responsabilidade, seja-lhe facultada a solução do vícios construtivos e não o pagamento de valor. Por fim, destacou a inexistência de danos morais e, alternativamente, a redução do
quantum
em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Contrarrazões vindicando o desprovimento recursal.

Prefacialmente,
rejeito a
prejudicial de
decadência suscitada pela ré/apelante,

uma vez que “
a pretensão cominatória de obrigar a construtora às providências necessárias ao
saneamento do vício construtivo
não se confunde com a mera substituição de produto ou reexecução de serviço, de modo que não se sujeita ao prazo decadencial previsto no art. 26 do Código de Defesa do Consumidor
” (
STJ
;
AgInt no REsp 1.863.245/SP, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/8/2020, DJe de 27/8/2020).

Em igual sentido, “
A pretensão de natureza indenizatória do consumidor pelos prejuízos decorrente dos vícios do imóvel não se submete à incidência do prazo decadencial, mas sim do prazo prescricional
” (
STJ
;
AgInt no AREsp n. 1.711.018/PR, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 12/4/2021, DJe 12/5/2021),
o qual,
in casu
, corresponde ao decenal previsto no artigo 205, do CC/02, com termo inicial a contar do momento em que o consumidor tem ciência das inadequações construtivas.

Confira-se, ainda:
AgInt no AREsp n. 1.294.075/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de
14/3/2023
; AgInt no AREsp n. 1.690.627/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de
31/3/2022
; AgInt no AREsp n. 1.698.416/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1/3/2021, DJe de
22/3/2021
;
etc.

Melhor sorte não assiste à apelante ao observar-se que os vícios construtivos,
cujas consequências foram percebidas durante o uso do apartamento
, definitivamente, não seriam aparentes, tampouco de fácil constatação
no momento em que realizada a vistoria (18.08.2015)
,
notadamente por pessoa tecnicamente hipossuficiente (
hipótese dos autos
),
circunstância que afasta, por completo, a aplicação do prazo decadencial de 90 (noventa) dias previsto no artigo 26, inciso II, do CDC.

Logo, ainda que equivocadamente fosse considerado como termo
a quo
a data na qual a autora/apelada realizou a
vistoria no imóvel
como condição para o recebimento das chaves, não seria possível acolher eventual prejudicial de prescrição, porquanto ajuizada a demanda em 22.11.2018, antes, portanto, do decurso do prazo decenal previsto no artigo 205, do CC/02.

Fixadas estas premissas, é cediço que ao tratar sobre a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, prescreve o artigo 12,
caput
, do CDC, que “
O fabricante, o produtor,
o construtor
, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem,
independentemente da existência de culpa
, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de
projeto
, fabricação,
construção
, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos
”.

Nessa esteira, prevê, em seu §3°, incisos II e III, que o construtor só não será responsabilizado quando provar a inexistência do defeito do produto posto no mercado ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Dito isso, estabelece o artigo 618, do CC/02, que, “
Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo
”.

Note-se, por oportuno e relevante, que “
O prazo de 05 (cinco) anos, previsto no artigo 618, do Código Civil, relativo à responsabilidade do construtor pela solidez e segurança da obra efetuada, é de garantia e não de prescrição ou decadência, de modo que constatados os defeitos de construção no referido prazo, o construtor poderá ser acionado no prazo prescricional de 10 (dez) anos, na forma do artigo 205 do aludido diploma legal
” (
TJES
, Classe: Apelação, 024110334299, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/09/2019, Data da Publicação no Diário: 18/09/2019).

Nesse diapasão, “
O incorporador, como impulsionador do empreendimento imobiliário em condomínio, atrai para si a responsabilidade pelos danos que possam resultar da inexecução ou da má execução do contrato de incorporação, incluindo-se aí os danos advindos de construção defeituosa
” (
STJ
; AgRg no REsp n. 1.006.765/ES, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/3/2014, DJe de 12/5/2014).

Logo, “
Cabe a responsabilização do empreiteiro quando a obra se revelar imprópria para os fins a que se destina, sendo considerados graves os defeitos que afetem a salubridade da moradia, como infiltrações e vazamentos, e não apenas aqueles que apresentam o risco de ruína do imóvel
” (
STJ
; AgRg no Ag n. 1.208.663/DF, relator Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 18/11/2010, DJe de 30/11/2010).

Na hipótese, o caso dos autos gravita entorno de
graves
anomalias verificadas
na unidade residencial 212, Bloco 02, do Condomínio TOP LIFE CANCUN,
que comprometem sua habitabilidade e põem em risco a saúde e o bem-estar da consumidora e de sua família.

É o que se depreende das
fotografias que acostam a exordial,
as quais comprovam o alto grau de deterioração do imóvel,
que, com apenas 03 (três) anos da entrega
,
encontra-se
tomad
o
por
pontos de
infiltração,
oxidação
e
mofo,
além de
peças de alvenaria
soltas e fissuradas
,
chumbações defeituosas,

inclinações errôneas e bloqueio em eletrodutos,
situaç
ões

causada
s
por graves
vícios r
edibitórios,
não sendo razoável cogitar que
tais vicissitudes
d
ecorreriam de suposta
falta de manutenção preventiva e
de
má utilização pel
a
consumidora
,
em descompasso com
o ventilado na irresignação recursal.

Acrescente-se ao risco de prejuízo material o
latente
risco
à saúde e
à
vida digna da consumidora
e de sua família
,
em especial de sua filha, nascida em 26.05.2018, atualmente com 05 (cinco) anos de idade, ante o risco de sofrer
problemas
crônicos
de saúde, sobretudo respiratórios,
provocados pela insalubridade do imóvel
.

Corrobora
a presente
compreensão a alegação exordial de que
a situação vivenciada,
embora decorra
de problemas estruturais do empreendimento,
tenha, repetidamente, sido negada a correção pela assistência técnica da apelante, seja diretamente, pela alegação de as vicissitudes não serem cobertas pela garantia,

seja indiretamente, pela má execução, assertiva comprovada, ademais, pelos diversos protocolos colacionados às fls. 49/50, extraídos do Portal de Relacionamento da MRV.

Registre-se que, em virtude da inércia da apelante em solucionar de modo eficaz as irregularidades do imóvel, aduz a consumidora na petição inicial
a “
quebra na confiança co
m
relaç
ã
o a Requerida, tendo em vista as práticas abusivas por ela praticadas, somadas
à
frustraç
ã
o de conviver co
m
os problemas construtivos por ela causados e diversas tentativas infrut
í
feras de resolução do problema
”,
de tal modo que “
a Requerente n
ã
o mais deseja exigir da Requerida a realizaç
ã
o dos reparos, mas sim faz
ê
-
l
o por meio de outro profissional capacitado e de sua confiança.
”

Note-se que não se deve confundir o prazo
quinquenal
de garantia
do empreendimento (artigo 6
18
, CC/02)
com o prazo prescricional
decenal (artigo 205, CC/02), de tal modo que, constatado o vício de construção dentro do período de garantia e deste tomado conhecimento o a
dquirente
, poderá acionar o construtor em Juízo enquanto não transcorrido o prazo prescricional
,
situação que
se

amolda à
hipótese
sub examine
.

Nesse sentido

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR. DEFEITOS DA CONSTRUÇÃO. PRAZO DE GARANTIA E PRESCRIÇÃO.
DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (...)
2. Apresentados os defeitos de construção no período de garantia de cinco anos, prescreve
em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeito na obra, na vigência do Código Civil de 1916, e
em dez anos, na vigência do Código Civil de 2002
, respeitada a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002. (...) (
STJ
; AgInt no AREsp n. 495.031/RJ, relator Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Quarta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 26/6/2018.)

Confira-se, ainda:

STJ
; REsp 215832/PR, 4ª Turma Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira j. 06.03.2003;
TJSP
; Agravo de Instrumento 2028397-69.2022.8.26.0000; Relator (a): Vito Guglielmi; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 29ª Vara Cível; Data do Julgamento: 21/03/2022; Data de Registro: 21/03/2022.

Pontue-se,
ainda,
que “
O CDC adotou o critério da vida útil do bem no caso de vícios ocultos, e não o critério da garantia. Assim, o fornecedor pode ser responsabilidade
(sic)
pelo vício mesmo depois de expirada a garantia contratual, decorrência essa da boa-fé objetiva que deve nortear as relações de consumo para que as finalidades do contrato sejam atingidas com a utilização duradoura do produto.
Precedentes STJ.
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 024151637766, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/05/2020, Data da Publicação no Diário: 09/11/2020).

Dest
arte
, por tratar-se de vício
s
redibitório
s

constatados

no
período de garantia, durante o qual a construtora/
apelante
, embora acionada para saná-lo
s
, não o
s
corrigiu, inapropriado falar-se
na reforma do comando sentencial, devendo
ser preservada
a condenação
imposta
ao
pagamento do valor de R$ 53.258,00 (cinquenta e três mil, duzentos e cinquenta e oito reais),
com esteio no artigo 84, §1º, do CDC, e artigo 249, do CC/02, haja vista a notória quebra de confiança entre as partes.

Por fim,
atento à matéria de ordem pública e ao efeito translativos dos recursos,
mister salientar que em razão do objeto da demanda (vícios de construção civil) e dos materiais e serviços orçados, os danos materiais deverão ser corrigidos pelo Índice Nacional de Custo de Construção (INCC), ao passo em que os danos morais deverão ser atualizados pelo IPCA-E, sendo, em ambos os casos, os juros de mora pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e nego provimento ao recurso,
ao passo em que reformo
ex officio
a sentença para estabelecer que
os danos materiais deverão ser corrigidos pelo INCC, ao passo em que os danos morais deverão ser atualizados pelo IPCA-E, sendo, em ambos os casos, os juros de mora pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Incabível a majoração da verba honorária sucumbencial, porquanto já fixada no patamar máximo previsto no artigo 85, §2º, do CPC/15.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR