Tribunal: TJES
Processo: 0023261-74.2010.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
EMENT
A

APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA MORATÓRIA DE 40%. INCIDÊNCIA APENAS APÓS O VENCIMENTO DA NOTIFICAÇÃO DE DÉBITO. RICMS. CARÁTER DE CONFISCO NÃO RECONHECIDO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

1.

À luz do RICMS, art. 839, §1º, I e §6º uma vez realizada a notificação de débito (ND), sobre os valores em aberto se faz incidente a multa no montante de 10% e, apenas e tão somente, no caso de não pagamento no prazo estipulado na ND, o percentual da multa passará a 40%.

2.
A pretensão do Estado, impõe confronto com o que diz o seu próprio regulamento, ao pretender fazer incidente a multa de 40% a despeito do pagamento parcial a menor, não se admitindo a incidente da multa de 40% sobre o valor já pago, sob pena de manifesta contrariedade à disposição legal e enriquecimento sem causa.

3.
Não se verifica o alegado efeito confiscatório na multa moratória de 40% do valor da dívida, haja vista tratar-se de percentual bem inferior àquele que a jurisprudência pátria considera ofensivo ao princípio da vedação do confisco, isto é, 100% do valor da dívida. Precedentes do STF e do TJES.

4
.
Recursos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0023261-74.2010.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
APELADO: TIM CELULAR S.A. e outros
RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENT
A

APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA MORATÓRIA DE 40%. INCIDÊNCIA APENAS APÓS O VENCIMENTO DA NOTIFICAÇÃO DE DÉBITO. RICMS. CARÁTER DE CONFISCO NÃO RECONHECIDO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

1.

À luz do RICMS, art. 839, §1º, I e §6º uma vez realizada a notificação de débito (ND), sobre os valores em aberto se faz incidente a multa no montante de 10% e, apenas e tão somente, no caso de não pagamento no prazo estipulado na ND, o percentual da multa passará a 40%.

2.
A pretensão do Estado, impõe confronto com o que diz o seu próprio regulamento, ao pretender fazer incidente a multa de 40% a despeito do pagamento parcial a menor, não se admitindo a incidente da multa de 40% sobre o valor já pago, sob pena de manifesta contrariedade à disposição legal e enriquecimento sem causa.

3.
Não se verifica o alegado efeito confiscatório na multa moratória de 40% do valor da dívida, haja vista tratar-se de percentual bem inferior àquele que a jurisprudência pátria considera ofensivo ao princípio da vedação do confisco, isto é, 100% do valor da dívida. Precedentes do STF e do TJES.

4
.
Recursos conhecidos e improvidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023261-74.2010.8.08.0024

APELANTE /
APELADO
:
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

APELADO / APELANTE: TIM S.A.

JUIZ DE DIREITO:
DR. RAFAEL MURAD BRUMANA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

O
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
e a
TIM S.A.
manejam Apelação Cível, eis que irresignados com a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória, que julgou parcialmente procedentes os Embargos à Execução Fiscal movido pela Segunda Apelante face o Estado, no âmbito da execução fiscal nº 0044888-08.2008.8.08.0024.

Em seu apelo alega o
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
que (i) a sentença recorrida, ao reconhecer o pagamento parcial do débito tributários vertido na CDA que baseia a execução, baseou-se em laudo pericial; (ii) a sentença reconheceu a aplicação da multa de 40% na forma do artigo 839, parágrafo 6º do RICMS/ES, circunstância não levada em consideração pelo perito que em seus cálculos aplicou multa de 10%; (iii) o valor da condenação relativa ao saldo remanescente deve ser de 51.080,6975 VRTEs; (iv) necessidade de condenação da Embargante ao pagamento de honorários com base em tal valor.

Já a
TIM S.A.
apresenta seu apelo com o único argumento de que há caráter confiscatório na multa de 40% imposta na sentença.

Os recursos, portanto, voltam-se ao mesmo tema, qual seja, a incidência ou não de multa de 40% sobre o débito existente, o Estado, requerendo sua incidência sobre todo o período de atraso, enquanto a TIM S.A. requer o reconhecimento de seu caráter confiscatório.

Como visto, a existência do débito tributário fora reconhecida na sentença, não havendo impugnação das partes quanto a esta realidade.

Analiso, então, em conjunto os apelos eis que gravitam entorno da mesma temática.

A exceção fiscal da qual deriva os presentes embargos tem por objeto a Certidão de Dívida Ativa – CDA nº. 8191/2008 proveniente da Notificação de Débito nº. 5.003.347-8, emitida em 27 de setembro de 2007.

Conforme reconheceu a sentença e resta já albergado pela coisa julgado, houve pagamento parcial do débito ali vertido.

Segundo a conclusão da perícia realizada nos autos, “O
s recolhimentos a título de ICMS efetuados pela Embargante em 22/06/2007 no total de R$ 220.397,04 foram insuficientes para quitação total dos débitos cobrados pela ND nº 5.003.347-8 e, relativamente à multa,
mesmo se considerado o percentual de 10% (dez por cento) uma vez pagos antes do vencimento estabelecido na própria notificação,
ocorreu pagamento a menor no valor total de R$ 11.319,17
.” (id 3328149)

Dispenso maiores digressões, porquanto revela-se incontroverso, a concluir que de acordo com o laudo pericial,
(i) houve pagamento a menor e (ii) tal pagamento se deu antes do prazo de vencimento da obrigação.

Tais conclusões fazem cair por terra os argumentos do Estado quanto a incidência de multa de 40%, em detrimento dos 10% vertidos nos cálculos do perito.

Diz o RICMS do Estado do Espírito Santo quanto ao tema:

Art. 839. Tratando-se de infração relativa à falta de recolhimento do imposto, declarado ou regularmente escriturado em livros próprios, sem prejuízo dos procedimentos regulares de inspeção fiscal, será lavrada notificação de débito, que conterá:

(...)

§ 1.º Feita a intimação da notificação de débito, o sujeito passivo terá o prazo de dez dias para:

I - efetuar o recolhimento com
multa de mora de dez por cento do imposto devido
, acrescido de correção monetária, se houver, e juros legais
; ou

(...)

§ 6.º
A falta de cumprimento da exigência
, de conformidade com as regras previstas nos §§ 1.º e 5.º, implicará
cominação de penalidade pecuniária de caráter punitivo equivalente a quarenta por cento do imposto devido
, com automática inscrição em dívida ativa.

Portanto, como bem disse o perito, uma vez realizada a notificação de débito (ND), sobre os valores em aberto se faz incidente a multa no montante de 10% e, apenas e tão somente, no caso de não pagamento no prazo estipulado na ND, o percentual da multa passará a 40%.

Na concretude do caso, os cálculos do perito parecem-me claros nesse sentido, ao fazer incidente ao multa de 10% sobre o valor pago antes do vencimento da ND, e, uma vez reconhecido o pagamento a menor, impôs-se a multa de 40% sobre a diferença em aberto, o que fora encampado pela sentença recorrida.

A pretensão do Estado, impõe confronto com o que diz o seu próprio regulamento, ao pretender fazer incidente a multa de 40% a despeito do pagamento a menor.

Em outras palavras, pretende o Estado fazer incidente a multa de 40% inclusive sobre o valor já pago, o que não se pode admitir, sob pena de manifesta contrariedade à disposição legal e enriquecimento sem causa.

No mais, aduz o Estado a necessidade de condenação da Embargante TIM ao pagamento de honorários segundo o valor apurado com incidência da multa de 40%.

O Juízo a quo fora claro quanto a sucumbência mínima da TIM S.A. no caso presente, razão pela qual impôs ao Estado os ônus sucumbenciais em sua integralidade, não trazendo o Ente Público razões mínimas a confrontar essa realidade, mormente quando afastada a multa no percentil pretendido.

Razão mínima não há, portanto, a reforma da sentença nesse ponto.

Sobre o caráter confiscatório da multa, o entendimento jurisprudencial já pacífico sobre o tema não permite acolher os argumentos da TIM.

Como cediço, as multas aplicadas pelo Fisco em razão do descumprimento voluntário de obrigações pelo contribuinte, possuem o escopo de desencorajar a violação às normas tributárias, tendo o legislador estadual positivado esta finalidade por meio do art. 74 da Lei Estadual nº 7.000/2001, o qual dispõe que “
A multa tem como finalidade aplicar a justiça fiscal e desencorajar a transgressão à legislação tributária.
”.

Nesse contexto, este Tribunal tem já consagrado o entendimento, à luz da jurisprudência do STF, de que
a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar o percentual de

100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024130104094, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 04/10/2021)

Já definiu a Suprema Corte, nas palavras do Min. Luis Roberto Barroso, que
“Quanto ao montante da multa ora aplicada, esta Corte assentou o entendimento de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%.”
(AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

Neste mesmo sentido a Corte asseverou que:

“
Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral
.” (RE 833106 AgR, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2014 PUBLIC 12-12-2014).

Vale destacar o entendimento já reiterado de nossa Corte em casos análogos ao dos autos:

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE PARCIAL INOVAÇÃO RECURSAL SUSCITADA DE OFÍCIO. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA EXECUÇÃO AFASTADA. RECHAÇADA A TESE DE MULTA MORATÓRIA CONFISCATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA ARBITRADOS SEGUNDO PARÂMETRO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MÉRITO, NA EXTENSÃO DA DEVOLUTIVIDADE, IMPROVIDO. 1) (...) 5) Conforme o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF. 6) Especificamente quanto aos parâmetros objetivos tendentes a considerar a multa como confiscatória, consoante entendimento jurisprudencial do STF, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% (AI 838302 AgR, Relator: Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, J 25/02/2014, DJ 31/03/2014).
7) A multa aplicada no patamar de 40% (quarenta por cento) do crédito tributário, prevista em lei, não viola o princípio constitucional da vedação ao confisco, porquanto somente são confiscatórias as multas moratórias e punitivas estipuladas em 100% (cem por cento) ou mais do débito inscrito em dívida ativa.(...)
.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 047180002132, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 04/12/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONVERSÃO DE REAL PARA REAL. INEXISTÊNCIA. MERA CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 2º. LEI MUNICIPAL 5.428/00. IPCA-E. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. MULTA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. 30%. AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. No que se refere à alegação de exceção de execução em razão da conversão do valor devido de real para real, entendo que tal não merece prosperar, na medida em que houve a mera correção monetária do débito pelo IPCA-E, conforme dispõe o art. 2º da Lei Municipal 5.428/00. inexiste excesso de execução mas mera correção monetária em observância ao princípio da legalidade, eis que efetuado considerando o acumulado do IPCA-E do exercício imediatamente anterior. 2. Quanto à alegação de natureza confiscatória da multa, a Constituição Federal, em seu art. 150, inciso IV, estabelece ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco, ou seja, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a referida norma, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.
Considerando que a multa fora aplicada no patamar de 30% (trinta por cento) do crédito, não há se falar em natureza confiscatória, eis que inferior a 100% (cem por cento).
3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 100190035954, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 16/11/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. O artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000/01, dispõe que, por possuir a multa moratória a finalidade de desencorajar a transgressão do contribuinte à legislação tributária, esta não deverá ser insignificante, como também, à luz dos precedentes do STF e deste TJES, não poderá ser demasiadamente rigorosa, sob pena de adquirir caráter confiscatório.
II. Consoante precedentes do STF e deste TJES, o caráter confiscatório somente restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa obrigação tributária acessória for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do imposto devido.
III. Na concretude do caso tenta o Estado manter relacionada a multa ao valor da operação, procurando desvincular-lhe do tributo devido, realidade irrelevante à conclusão do caráter confiscatório da multa aplicada. (...) V. Recurso conhecido e não provido (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189004781, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/08/2018, Data da Publicação no Diário: 06/09/2018).

Portanto, não se verifica o alegado efeito confiscatório na multa moratória de 40%, haja vista tratar-se de percentual bem inferior àquele que a jurisprudência pátria considera ofensivo ao princípio da vedação ao confisco, isto é, 100% do valor da dívida.

Desta feita, dada a realidade interpretativa incidente sobre o caso dos autos, conheço e
NEGO PROVIMENTO
a ambos os recursos, mantendo irretocada a sentença objurgada.

Majoro em 2% os honorários advocatícios fixados pela sentença, atendendo ao §11, do artigo 85, do CPC e observados os critérios de seu §2º, em especial a baixa complexidade dos temas devolvidos em sede recursal, o local da prestação dos serviços, razoável tempo despendido para o julgamento dos recursos interpostos e o trabalho desempenhado pelos patronos.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

R
ELAT
OR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)