Tribunal: TJES
Processo: 5009741-40.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2023-04-18

Ementa:
EMENTA:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA – ERROR IN PROCEDENDO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA.

Padece de nulidade a sentença proferida de forma antecipada, isto é, antes da instauração da fase de instrução processual, quando indispensável, por outro lado, a produção de provas a respeito da matéria litigiosa, cuja imperiosa necessidade, evidentemente, deverá ser analisada em cada caso concreto.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009741-40.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: COOPANEST/ES-COOPERATIVA DE ANESTESIOLOGIA DO E.SANTO.
APELADO: BUFON & FRASSON ADVOCACIA E CONSULTORIA EMPRESARIAL
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA – ERROR IN PROCEDENDO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA.

Padece de nulidade a sentença proferida de forma antecipada, isto é, antes da instauração da fase de instrução processual, quando indispensável, por outro lado, a produção de provas a respeito da matéria litigiosa, cuja imperiosa necessidade, evidentemente, deverá ser analisada em cada caso concreto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5009741-40.2021.8.08.0035

APELANTE: COOPANEST/ES – COOPERATIVA DE ANESTESIOLOGIA DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: BUFON & FRASSON ADVOCACIA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELO APELADO
–
PRECLUSÃO LÓGICA

O Apelado, em sede de contrarrazões recursais, suscita preclusão lógica que ensejaria a inadmissibilidade recursal.

Afirma o Apelado, neste particular, que a Apelante, nos autos da “ação de execução” nº 5011067-35.2021.8.08.0035, reconheceu o crédito nela exigido ao se valer do parcelamento disciplinado no art. 916, do Código de Processo Civil:

“Art. 916. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês. (...)”

Embora a “ação de execução extrajudicial” impugnada por meio dos presentes “embargos à execução” seja conexa à referida “ação de execução extrajudicial” nº 5011067-35.2021.8.08.0035, eis que assentadas no mesmo “contrato de prestação de serviços advocatícios” havido entre as partes, tem-se que, em cada uma delas (ações de execução) é deduzida uma pretensão executiva relativa a créditos de honorários advocatícios contratuais diversos.

Na “ação de execução extrajudicial” nº 5011067-35.2021.8.08.0035, a pretensão executiva volta-se a créditos de honorários advocatícios de êxito que decorrem da “cláusula de êxito para benefícios tributários”, enquanto que, na “ação de execução extrajudicial” nº 5006299-66.2021.8.08.0035, a pretensão volta-se aos honorários advocatícios contratuais sob alíquota fixa de 1% (um por cento), a título de taxa de performance (êxito), sobre os recebimentos advindos de novos contratos administrativos e licitações públicas no período de setembro de 2018 a fevereiro de 2021.

Destarte, o reconhecimento do crédito vindicado na “ação de execução extrajudicial” nº 5011067-35.2021.8.08.0035, por força do disposto no art. 916, do Código de Processo Civil, não enseja o mesmo efeito nos autos da “ação de execução extrajudicial” nº 5006299-66.2021.8.08.0035, impugnada por meio dos presentes “embargos à execução”, inexistindo, portanto, a hipótese de inadmissibilidade recursal suscitada.

Assim, rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “embargos à execução” opostos por COOPANEST/ES – COOPERATIVA DE ANESTESIOLOGIA DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelante, em face do BUFON & FRASSON ADVOCACIA, ora Apelado, pertinentemente à “execução extrajudicial” nº 5006299-66.2021.8.08.0035, visando, ao final, a extinção do feito executivo embargado pelos motivos expostos em sua causa de pedir.

Pela sentença recorrida, o MMº. Juiz de Direito
a quo
rejeitou os embargos à execução opostos, condenando a Apelante ao pagamento de multa por litigância de má-fé, que fixou em 5% (cinco por cento) sobre o valor corrigido da causa, além de honorários advocatícios sucumbenciais de 15% (quinze por cento) sobre o valor da execução.

Irresignada, a Apelante sustenta, inicialmente, a nulidade da sentença vergastada sob o argumento de cerceamento de defesa, pois não oportunizada a produção de provas - o que seria necessário na hipótese concreta.

Após examinar as teses suscitadas pelas partes nesta instância recursal, entendo ser a hipótese de acolhimento do recurso de apelação interposto para o fim de anular a r. sentença vergastada, nos termos do entendimento por mim já manifestado por ocasião da apreciação do “pedido de efeito suspensivo à apelação” nº 5000883-91.2022.8.08.0000.

Pois bem.

Depreende-se dos autos que o Apelado ajuizou a “ação de execução extrajudicial” nº 5006299-66.2021.8.08.0035 em face da Apelante, em 24.06.2021, pretendendo o recebimento de honorários advocatícios contratuais sob alíquota fixa de 1% (um por cento), a título de taxa de performance (êxito), sobre os recebimentos advindos de novos contratos administrativos e licitações públicas firmados pela Apelante no período de setembro de 2018 a fevereiro de 2021, no valor total e atualizado de R$ 1.062.158,00 (um milhão, sessenta e dois mil, cento e cinquenta e oito reais).

A Apelante, por sua vez, ao opor os presentes embargos à execução, alega (1) incompetência territorial por cláusula de eleição de foro; (2) ausência de demonstração da prestação do serviço do qual decorreria a pretensa remuneração; (3) ausência de liquidez e certeza do título executivo, uma vez que o valor devido deve ser calculado em procedimento comum, eis que não se trata de mero cálculo aritmético; (4) inexigibilidade do crédito; (5) inadequada e maliciosa interpretação de aditamento contratual e, por fim, (6) erro de premissa do laudo técnico que instruiu a execução embargada.

Encerrada a fase postulatória, com a apresentação de impugnação pelo Apelado e réplica pela Apelante, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou antecipadamente o feito, entendendo pela desnecessidade de produção de provas, tendo, ao final, julgado improcedente a pretensão autoral.

Pois bem.

Consoante cediço, o julgamento antecipado da lide não implica em cerceamento de defesa, mesmo em se cuidando de matéria de fato e de direito, acaso desnecessária a instrução probatória. É o que se infere do artigo 355, I, do Código de Processo Civil:

“Art. 355 - O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

(...)” (g.n.)

Nesse sentido é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, consoante se observa do julgamento do agravo regimental no agravo em recurso especial nº 288.758, de relatoria do Exmº. Sr. Ministro Sidnei Beneti:

“(...)

1- O julgamento antecipado da lide, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, já que cabe ao Magistrado apreciar livremente as provas dos autos, indeferindo aquelas que considere inúteis ou meramente protelatórias.

(...)”

Nada obstante, é assente o entendimento no sentido de que padece de nulidade a sentença proferida de forma antecipada, isto é, antes da instauração da fase de instrução processual, quando indispensável, por outro lado, a produção de provas a respeito da matéria litigiosa, ou mesmo quando se atribui ônus à parte sem a oportunidade para dele (ônus) se desincumbir.

Ora, não oportunizar à parte a produção de prova e a ela (parte) atribuir o ônus da sua não produção consubstancia, em última análise, comportamento contraditório e violação ao princípio da vedação à decisão surpresa, pois rompe, efetivamente, com o esperado modelo de processo cooperativo.

Nesse sentido, o seguinte aresto ilustrativo deste Egrégio Tribunal de Justiça, emanado por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº 0034240-23.2014.8.08.0035, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho:

“APELAÇÃO CÍVEL ARTIGO 10, DO CPC VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA DEMANDA MATÉRIA DE FATO NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA RECURSO PROVIDO. 1. O artigo 10, do CPC prevê, expressamente, a vedação à decisão surpresa, como instrumento qualificado à garantia do contraditório substancial. Sua inobservância implica em nulidade da sentença. 2. Há cerceamento do direito de defesa quando a matéria controversa é de fato e de direito, dependendo o fato controvertido de prova e o Magistrado julga antecipadamente a lide sem oportunizar a realização da prova requerida. 3. Recurso provido.”

No caso, o MMº. Juiz de Direito
a quo
, ao mesmo tempo em que promoveu o julgamento antecipado da lide, sem oportunizar a produção de provas, consignou na r. sentença hostilizada que a Apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito autoral (id 2809039):

“É certo que qualquer litígio tem origem em fatos, e sobre esses se baseia, possibilitando às partes buscar a solução da controvérsia que, por sua vez, só é resolvida quando formado um determinado grau de convicção, pelo juiz, sobre os fatos ensejadores da questão controvertida. “Posto que a atividade processual tem como objeto imediato e primário a qualificação jurídica de um fato da realidade fenomênica, resulta evidente que o antecedente lógico do juízo de relevância, e da consequente valoração segundo os paradigmas normativos, do fato em si, não pode ser senão aquilo representado pelo juízo de existência histórica dele. E tal juízo é subordinado pela convicção do juiz como órgão de uma função estatal: a esta convicção, em definitivo, são preordenadas as provas”. (PISANI, Mario.
Intorno alla prova come argomentazione retorica
. Rivista di Diritto Civile, I, anno V, Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1959, p. 460).

Recordo que os embargos à execução têm natureza jurídica de ação, razão pela qual
é dever do embargante comprovar as alegações formuladas, como exige a regra dos artigos 373, inciso I e 914, § 1º, do NCPC
.

Na hipótese dos autos verifica-se que
a parte embargante não se desincumbiu da exigência do artigo 373, inciso I, do NCPC, provando o fato constitutivo de seu direito
. Por fato constitutivo deve-se entender aquele que originou a relação jurídica deduzida em juízo. É o suporte fático que, enquadrado em dada hipótese normativa, constitui uma situação jurídica cuja titularidade é reivindicada pelo autor. Ou como dizia CHIOVENDA, são os fatos “que dão vida a uma vontade concreta da lei e à expectativa de um bem por parte de alguém”. (CHIOVENDA, Giuseppe.
Instituições de Direito Processual Civil
. Volume I. Campinas: Bookseller, 2000, p. 22).” (grifo meu)

Impende ressaltar que a Apelante requereu, em sua petição inicial, “
a produção de todos os outros meios de provas admitidos para a comprovação dos fatos controvertidos
” (id 2808789, fls. 23), e pugnou, por ocasião da apresentação da réplica (id 2809031), que fossem “
adotadas as demais providências para o saneamento do feito, na forma do art. 357 do CPC
”.

Forçoso concluir, portanto, que a r. sentença hostilizada é nula por cerceamento de defesa, eis que não possibilitada à Apelante a oportunidade de se desincumbir de seu ônus probatório, relativamente aos fatos constitutivos do direito por si alegado na respectiva petição inicial.

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para reconhecer a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, devendo os autos retornarem ao Juízo de origem a fim de que se promova a abertura da instrução processual e se proceda a novo julgamento do feito.

*

RETORNO DE AUTOS

Pedi retorno dos autos após o voto divergente proferido pelo Exmº. Sr. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior que, em sua conclusão, rejeitou a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Após reexaminar a matéria debatida, e com a devida
vênia
, concluo por manter o meu voto no sentido de reconhecer a nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, notadamente diante da densidade das questões controvertidas e que, a meu sentir, demandam dilação probatória.

Destarte, considerando que a nulidade da sentença não consubstancia, no presente julgamento, preliminar recursal, mas, sim, mérito recursal, entendo, respeitosamente, que os autos devem ser remetidos ao Exmº. Sr. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior a fim de que S. Exª. manifeste-se quanto às demais matérias constante do apelo, abrindo-se, apenas após, a técnica de julgamento prevista no art. 942, do Código de Processo Civil.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o eminente Relator - Sessão dia 24/01/2023

VOTO

PEDIDO DE VISTA

Da Preliminar de Preclusão Lógica:

Eminentes pares, o culto Relator, Desembargador Annibal de Rezende Lima, rejeitou a preliminar suscitada pela apelada no sentido de afastar a tese de preclusão lógica, oportunidade em que foi acompanhado pela nobre Desembargadora Janete Vargas Simões.

De fato, a apelante reconheceu o crédito da apelada proveniente do mesmo contrato de prestação de serviços advocatícios, todavia, os honorários contratuais reconhecidos e parcelados na execução extrajudicial nº 5011067-35.2021.8.08.0035 referem-se à cláusula de êxito para benefícios tributários, ao passo que a execução extrajudicial que tramita em apenso aos presentes embargos (nº 5006299-66.2021.8.08.0035), relaciona-se à cláusula de êxito sobre honorários advindos de novos contratos administrativos e licitações públicas.

Como as cláusulas contratuais discutidas em ambas as demandas executivas são distintas, não merece prosperar a tese de não conhecimento do recurso em virtude da preclusão lógica, muito embora este fato mereça ser considerado na ocasião do julgamento do mérito da presente apelação, caso este venha a ocorrer.

Destarte,
acompanho
os eminentes e cultos colegas que me antecederam no sentido de afastar a referida preliminar.

Do Cerceamento de Defesa:

O eminente e culto Desembargador Annibal de Rezende Lima conheceu e deu provimento ao apelo, acolhendo a alegação de cerceamento de defesa e anulando a r. sentença, ocasião em que foi acompanhado pela não menos eminente e culta Desembargadora Janete Vargas Simões.

Neste ponto, peço licença para divergir dos ilustres colegas que me antecederam.

Explico.

In casu
, a apelante alegou a existência de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que o Juízo de origem não oportunizou a produção de provas, vindo posteriormente a julgar improcedentes os embargos à execução utilizando como motivação a não desincumbência do ônus probatório previsto no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

Analisando detidamente a execução extrajudicial nº 5006299-66.2021.8.08.0035, que tramita em apenso aos presentes embargos, verifico não assistir razão à apelante.

A petição inicial do feito executivo, anexada no ID 2808795, é clara ao afirmar que a pretensão da apelada se restringe ao recebimento de honorários advocatícios contratuais de êxito na ordem de 1% (um por cento) sobre os novos contratos administrativos e licitações públicas no período compreendido entre setembro de 2018 e fevereiro de 2021, acrescido de multa contratual de 2% (dois por cento) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, conforme previsto em contrato e seus aditivos.

Pela documentação fornecida pela própria apelante nos autos da ação de exibição de documentos nº 0002192-64.2021.8.08.0035, bastou à apelada realizar simples cálculos aritméticos para alcançar o valor da execução, conforme laudo anexado nos ID's 2808797, 2808798 e 2808799.

A apelante, por sua vez, em sede de embargos à execução, não questionou o montante da dívida, em eventual alegação de excesso de execução, mas tão somente a inexequibilidade do título executivo apresentado.

Como se percebe, a matéria delimitada pela própria apelante em sede de embargos à execução demanda apenas a interpretação do contrato e seus aditivos celebrados entre as partes, tarefa que compete ao magistrado, sendo desnecessária, a meu sentir, a produção de prova técnica e/ou oral.

Nesse passo, o artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, autoriza o julgamento antecipado do mérito quando não houver necessidade de produção de outras provas, hipótese que se amolda a dos presentes autos.

Trilha essa senda o nosso egrégio Sodalício:

1. O indeferimento de dilação probatória e até mesmo o julgamento antecipado da lide não implicam cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado. Precedentes do STJ. 2. Compete ao juiz dizer o direito a partir dos fatos trazidos pelo Autor na inicial, aplicando interpretação jurídica compatível com o caso apresentado (jura novit curia). Precedentes do STJ.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 021140125937, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/07/2021, Data da Publicação no Diário: 03/09/2021).

A necessidade de produção de determinadas provas encontra-se submetida ao princípio do livre convencimento do juiz, ao qual é permitido indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias (CPC/1973, art. 130; CPC/2015, art. 370). Assim, se a solução da demanda depende, essencialmente, de interpretação de cláusula contratual, o indeferimento de pedido de produção de prova oral não configura cerceamento de defesa.
(TJES, Classe: Apelação, 024130265846, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018).

Ademais, merece relevo o fato de a apelante não ter especificado qual prova pretendia produzir nas diversas oportunidades que teve de se manifestar nos autos, inclusive em sede de apelação, fato que reforça a conclusão acerca da inexistência de cerceamento de defesa.

Assim, pedindo vênia ao eminente e culto Relator, Desembargador Annibal de Rezende Lima, no que já foi acompanhado pela não menos eminente e culta Desembargadora Janete Vargas Simões,
rejeito
a alegação de nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa.

Manifestação

Peço vênia para divergir do eminente e culto Desembargador Relator, pelas razões que passo a explicar.

O artigo 939, do Código de Processo Civil, assim prevê,
in verbis
:

Art. 939. Se a preliminar for rejeitada ou se a apreciação do mérito for com ela compatível, seguir-se-ão a discussão e o julgamento da matéria principal, sobre a qual deverão se pronunciar os juízes vencidos na preliminar.

Pela leitura do aludido preceptivo legal, extrai-se que ao Relator deve ser franqueada a oportunidade de se manifestar sobre o mérito quando este restar vencido em questão preliminar.

A matéria relativa ao cerceamento de defesa se enquadra no conceito de questão preliminar, pois antecede o mérito da lide, sendo necessária a abertura da técnica de julgamento para que os demais julgadores deliberem sobre o tema.

Não me parece correto que o Desembargador Vogal profira voto sobre o mérito do recurso sem que antes seja exaurida a preliminar, em sede de técnica de julgamento.

Caso o voto condutor prevaleça, o mérito do apelo não será nem apreciado. Ao contrário, caso o voto divergente se sobressaia, ao Relator deve ser oportunizada a manifestação sobre o mérito, assim como aos demais vogais que sobre ele não falaram.

Em caso análogo, assim se manifestou o colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. OMISSÃO DO VOTO VENCIDO QUANTO AO EXAME DO MÉRITO DA APELAÇÃO. ART. 939 DO CPC. PRELIMINAR. CONCEITO AMPLO PARA ORDENAR JULGAMENTO. ERROR IN PROCEDENDO EVIDENCIADO. NÃO PRONUNCIAMENTO SOBRE O MÉRITO. DIMINUIÇÃO DA MATÉRIA SUSCETÍVEL DE IMPUGNAÇÃO NOS EMBARGOS INFRINGENTES. PREJUÍZO À DEFESA. OCORRÊNCIA. NULIDADE DO ACÓRDÃO QUE JULGOU A APELAÇÃO. PROVIMENTO.
1. Caso em que o Tribunal de origem procedeu à tomada global dos votos no julgamento da apelação, anotando o resultado das questões preliminar e meritória como resultado final do julgamento. Desse modo, o integrante que ficou vencido quanto à preliminar de cerceamento da defesa, pelo indeferimento de prova, não se pronunciou acerca do mérito recursal. 2. Nos termos do art. 939 do CPC, a possibilidade de encerrar o julgamento por incompatibilidade entre a preliminar e o mérito tem como destinatário todo o órgão colegiado, e não cada um de seus integrantes. Ademais, a acepção sobre o conceito de preliminar, para o fim de julgamento fatiado, é ampla, uma vez que a diferenciação entre preliminar e prejudicial não tem cabimento aqui (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V: arts. 476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 699).
3. Como os embargos infringentes são recurso de fundamentação vinculada, o Tribunal de origem não poderia conhecer da divergência meritória, supondo que o juiz que concluiu pela nulidade da prova - e foi vencido - absolvesse a recorrente. Portanto, o prejuízo à defesa está evidenciado. 4. Recurso especial provido. (REsp n. 1.843.523/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021.)

Diante do exposto,
divirjo
do eminente e culto Relator, a fim de que seja inaugurada a técnica de julgamento prevista no artigo 942, do Código de Processo Civil, para apreciação da preliminar de cerceamento de defesa.

É como me manifesto.

VOTO – VISTA

E. Pares, trata-se de apelação cível interposta por
COOPANEST/ES – COOPERATIVA DE ANESTESIOLOGIA DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença que rejeitou
embargos à execução
por ela opostos visando a extinção da ação de execução extrajudicial de nº 5006299-66.2021.8.08.0035 ajuizada por
BUFON & FRASSON ADVOCACIA
em seu desfavor.

Em suma, sustenta o recorrente que a r. sentença deve ser anulada em razão do cerceamento do seu direito de defesa, na medida em que não foram fixados os pontos controvertidos da demanda e tampouco lhe foi oportunizada a produção de provas. Subsidiariamente, requer sua reforma alegando: (1) incompetência territorial por cláusula de eleição de foro; (2) ausência de demonstração da prestação do serviço do qual decorreria a pretensa remuneração; (3) ausência de liquidez e certeza do título executivo, uma vez que o valor devido deve ser calculado em procedimento comum, pois que não se trata de mero cálculo aritmético; (4) inexigibilidade do crédito; (5) inadequada e maliciosa interpretação de aditamento contratual, e, por fim, (6) erro de premissa do laudo técnico que instruiu a execução embargada.

Em contrarrazões ao recurso, o apelado arguiu, preliminarmente, a preclusão lógica em razão do reconhecimento jurídico do pedido, tendo em vista que a apelante teria invocado a aplicação do art. 916 do CPC no processo nº 5011067-35.2021.8.08.0035.

O E. Relator –
Des.
Annibal de Rezende Lima
– apresentou proposta de voto no sentido de rejeitar a preliminar e, no mérito, dar provimento ao recurso, para anular a sentença vergastada, sendo acompanhando na íntegra pela E.
Desª. Janete Vargas Simões
.

Dando continuidade ao julgamento, o E.
Des.
Ewerton Schwab Pinto Júnior

acompanhou o voto condutor para afastar a preliminar de preclusão lógica, mas

inaugurou divergência para rejeitar a alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Na sequência, em razão da divergência ora apontada, fui convocado na forma do art. 942 do CPC.

Pois bem.

É certo que, na forma preconizada pelo artigo 370 do Código de Processo Civil, compete ao juiz, na qualidade de destinatário das provas, de ofício ou a requerimento das partes, determinar os meios probatórios necessários ao julgamento do mérito, indeferindo as diligências desnecessárias ao deslinde do feito, sem que isso configure cerceamento de defesa.

A respeito, temos o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

(...) 2. Conforme a legislação de regência,
cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade. Assim, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental
3. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada nas presentes razões recursais, de modo a se chegar à conclusão de que seria necessária a produção da prova testemunhal requerida pela parte agravante, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, a teor do óbice previsto na Súmula 7/STJ. (AgInt no AREsp 424.851/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018)

(...) 2.
Consoante o princípio do livre convencimento motivado do juiz, este é o destinatário final das provas, de modo que cabe a ele decidir quanto à necessidade ou não dessas, não configurando cerceamento de defesa a decisão pelo julgamento antecipado do feito ou o indeferimento do pedido de produção probatória, especialmente quanto o magistrado entender que os elementos contidos nos autos são suficientes para formar seu convencimento.
Precedentes. Incidência das Súmulas 7/STJ e 83/STJ. (AgInt no AREsp 374.153/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 25/04/2018)

Ocorre que, no caso em comento, o julgamento antecipado da lide sob o fundamento de que a apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito, quando não foram delimitados os pontos controvertidos da demanda e não lhe foi oportunizada a produção de provas, importa em patente cerceamento de defesa, ferindo os princípios constitucionais do devido processo legal, do amplo direito de defesa e do contraditório, insculpidos no art. 5º, inc. XIV e LV, da Carta Magna.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – NECESSIDADE DE PERÍCIA CONTÁBIL – CERCEAMENTO DE DEFESA RECONHECIDO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS – ADVOCADO EXEQUENTE QUE ATUOU EM 21 DEMANDAS DESTITUÍDO APÓS O FALECIMENTO DO GENITOR DAS HERDEIRAS I - Cerceamento de defesa configurado. Como expressamente prevê o art. 10 do CPC, "O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício". Trata-se de consagração do direito ao contraditório, insculpido no art. 5º, LV, da Constituição Federal: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"; II – Exequente que advogou por quase vinte anos para o de cujus Sr. Manuel Trancho Gonçalves, praticamente só trabalhava nos processos em que o Sr. Manuel era o autor da ação, de modo que, vinte e uma ações, ainda que algumas estejam arquivadas por aguardarem futuros créditos, não se pode presumir que nada há a ser pago ao exequente embargado, porque sequer oportunidade de periciar os cálculos aritméticos trazidos pelo recorrente foram analisados. Necessária a perícia contábil para apuração correta dos valores cobrados e objeto do contrato de honorários. RECURSO PROVIDO, sentença anulada. (TJ-SP - AC: 10119290920208260100 SP 1011929-09.2020.8.26.0100, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 22/02/2021, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/02/2021)

Também merece menção que a pretensão da apelada na execução do título extrajudicial, consubstanciada no recebimento de honorários advocatícios contratuais de êxito na ordem 1% (um por cento) sobre os novos contratos administrativos e licitações públicas no período compreendido entre setembro de 2018 e fevereiro de 2021, acrescido de multa contratual de 2% (dois por cento) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, não seria, ao menos em princípio, apurável mediante simples cálculo aritmético.

Portanto, a anulação do ato judicial objurgado, com retorno dos autos ao Juízo de origem para instauração de fase instrutória é medida que se impõe.

Destarte, sem maiores delongas,
A
COMPANHO
integralmente o voto de relatoria proferido pelo Eminente
Des.
Annibal de Rezende Lima
.

É, respeitosamente, como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5009741-40.2021.8.08.0035

APELANTE: COOPANEST/ES – COOPERATIVA DE ANESTESIOLOGIA DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: BUFON & FRASSON ADVOCACIA

RELATOR: DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA

1ª VOGAL: DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES

2º VOGAL: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

3º VOGAL: JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

4ª VOGAL: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
COOPANEST/ES – COOPERATIVA DE ANESTESIOLOGISTA DO ESPÍRITO SANTO
e
m face da sentença que julgou improcedentes os embargos à execução por ela opostos em face da execução de título extrajudicial manejada por
BUFON & FRASSON ADVOCACIA
.

Iniciado o julgamento, foi inaugurada divergência relativamente à configuração do cerceamento de defesa, de modo que passo a examinar a matéria.

Analisando detidamente os autos dos embargos à execução e da execução de título extrajudicial em apenso concluo por
acompanhar a divergência
inaugurada pelo Eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Junior.

Isso porque, a pretensão executória diz respeito a honorários devidos pela Cooperativa Apelante em virtude de contrato de prestação de serviços advocatícios (quantia mensal fixa por um período de 60 meses + percentuais de êxito variáveis entre 1% e 20%), e a impugnação de mérito manejada nos presentes embargos limita-se à
interpretação das cláusulas contratuais e dos aditivos

(matéria unicamente de direito).

Inclusive, depreende-se do exame dos embargos à execução que a ora Apelante, além das preliminares de incompetência relativa e de carência da ação, sustenta como questão de fundo a inexigibilidade do crédito diante da sua compreensão sobre exegese das cláusulas contratuais sobre os honorários advocatícios.

Mesmo que assim não fosse, o montante dos honorários incidentes sobre a efetiva prestação de serviços pode ser suficientemente demonstrado pela
prova documental
que instrui a petição inicial da execução, sendo desnecessária a produção de outras provas diante dos fatos extintivos alegados pela parte ora Apelante (
ausência de prestação dos serviços
/
erro na base de cálculo
).

Desse modo, caberia ao Magistrado de 1º grau valorar a prova documental apresentada, a fim de examinar sua aptidão para comprovar a prestação dos serviços a embasar a cobrança dos honorários advocatícios previstos no contrato, haja vista que diante da natureza formal da realização dos trabalhos (por meio de Procuração e Instrumentos Escritos) não cabe a realização de prova testemunhal ou pericial a afastar a sua realização embasada nos documentos anexados.

Ademais, importa salientar que os pedidos de produção de provas realizados pela parte ora Apelante são genéricos (
todas as provas admitidas pelo direito
) não apontando qual tipo de prova teria interesse de produzir para comprovar os fatos extintivos do direito alegado pela exequente.

Por fim, merece destaque, ainda, que após solução da controvérsia relativa à interpretação do regramento contratual firmado entre as partes, o cálculo do valor dos honorários devidos seria realizado mediante simples operação aritmética, já que consubstancia em valor fixo mensal + percentual do êxito dos serviços advocatícios indicados nos instrumentos contratuais.

Portanto,
feitas essas considerações, acompanho a divergência inaugurada pelo Eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

É como voto.