Tribunal: TJES
Processo: 0003609-27.2009.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR –
NULIDADE DA SENTENÇA – REJEITADA – MÉRITO – CONTRATO TEMPORÁRIO NULO – FGTS DEVIDO – PRESCRIÇÃO – OBSERVÂNCIA DO PRAZO QUINQUENAL – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – CABIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Não há que se falar em nulidade, eis que
a sentença e a decisão que analisou os Embargos de Declaração encontram-se fundamentadas.

2 -N
ão configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de não ter sido a matéria analisada sob o prisma pretendido pelo embargante, notadamente se a questão foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao desate da controvérsia.

3 – Preliminar rejeitada.

4 -
A Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária

de excepcional interesse público, conforme previsão legal.

5 -

A matéria restou sumulada nesta Corte, nos seguintes termos: “Súmula 22:
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

6 -
Não assiste
razão

ao apelante
quanto aos supostos danos
materiais e
morais experimentados
em razão da alegada doença ocupacional,
porque, a
pós a realização de perícia médica,
verificou-se que
o problema de coluna relacionado com hérnia de disco surgiu antes do exercício da atividade de vigia, tanto o é que o autor inclusive se submeteu a cirurgia para referido tratamento no ano de 2003,
mas
só iniciou suas atividades como vigia,
no Município,
em
2005
.

7 -
Com a reforma parcial da sentença, redistribu
i-se
os ônus sucumbenciais.

8 -
Recurso parcialmente provido
para condenar o requerido a
recolher os valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço pelo tempo em que perdurou o contrato.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003609-27.2009.8.08.0050
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: VALDECI CARLOS DE JESUS
APELADO: MUNICIPIO DE VIANA
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Relator.

Acompanho o voto do Eminente Relator

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003609-27.2009.8.08.0050

APTE: VALDECI CARLOS DE JESUS

APDO: MUNICIPIO DE VIANA

RELATOR: DES. MANOEL ALVES RABELO

V O T O

(PRELIMINAR)

Afirma o recorrente, preliminarmente, a nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional e por contrariedade às provas., visto que o magistrado sentenciante não teria analisado todos os pontos alegados nos Embargos de Declaração.

Todavia, não lhe assiste razão.

Isso porque a sentença e a decisão que analisou os Embargos de Declaração encontram-se fundamentadas.

Ademais, o recorrente s
ob a alegação de que o
decisum
foi omisso, em verdade, tent
ou
rediscutir a questão
meritória
.

A propósito, deve-se ter em mente que não configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de não ter sido a matéria analisada sob o prisma pretendido pelo embargante, notadamente se a questão foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao desate da controvérsia.

A jurisprudência do STJ, por sua vez, é pacífica no sentido de que

“
a obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, prevista no texto constitucional, não impõe ao magistrado o dever de responder a todos os questionamentos das partes, tampouco de utilizar-se dos fundamentos que entendam ser os mais adequados à solução da causa, bastando a existência de fundamentação suficiente ao deslinde da questão. [...]”

(STJ, Edcl no AgRg nos EDcl no AREsp 1290638/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 02/04/2019).

Dessa forma,
rejeito a preliminar de nulidade.

É como voto.

VOTO

(MÉRITO)

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
VALDECI CARLOS DE JESUS
em face da r. Sentença (Id n. 3545206 - Pág. 1/6) que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões de Apelação (Id n. 2220772 - Pág. 40/93), alega o recorrente, no mérito, que a sentença merece reforma para reconhecer o vínculo empregatício com o Município.

Contrarrazões apresentadas (Id n. 2220772 - Pág. 99/115).

É o relatório no essencial. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

Cuida-se de ação interposta por
VALDECI CARLOS DE JESUS
em face do
MUNICÍPIO DE VIANA
alegando , em síntese, que exerceu a função de vigia entre 02/04/2005 a 19/11/2006, com base em diversos contratos temporários, mas que, apesar do nome dado ao contrato, a intenção era que fosse de caráter permanente, razão pela qual pediu o reconhecimento ao direito com a anotação em sua CTPS de todo o período em que trabalhou a serviço do Município, e a respectiva condenação ao pagamento dos valores, bem como de indenização pelos supostos danos materiais e morais sofridos, pois teria adquirido doença ocupacional.

O magistrado sentenciou pelo não provimento dos pedidos.

Pois bem.

A
Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público. Contudo,
excepcionalmente
, é possível a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender
necessidade temporária
de excepcional interesse público, conforme previsão legal.

Sobre o tema, destaco que a contratação celebrada entre a Administração e o particular deve ser realizada nos estreitos limites do artigo 37, IX da Constituição da República, que dispõe:
“a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Da interpretação do dispositivo transcrito, pode-se extrair que o contrato temporário de serviço público possui natureza jurídica distinta daqueles regidos pelo regime próprio (estatutário) e o celetista.

A configuração desse
tertium

genus
de contratação tem sua justificativa pautada no próprio texto constitucional que impõe a contratação por tempo certo, a não permanência e o excepcional interesse público.

Todavia, forçoso reconhecer,
como destacado pelo magistrado,
que a contratação d
o
autor
afrontou a Lei Municipal nº 2.419/2001, visto que a função de vigia, desempenhada pelo autor, não se enquadra em nenhuma das hipóteses legais aptas a justificar a contratação temporária.

Desta forma, impõe-se reconhecer, como fez a sentença apelada, a nulidade do contrato temporário firmado, posto que o
ente público
, a pretexto de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, acabou por violar a exigência de aprovação em prévio concurso público para o preenchimento de cargo ordinário e permanente.

Entretanto, este fato, por si só, não implica a conversão do vínculo administrativo em contrato com natureza trabalhista.

Não havendo que se falar em anotação na CTPS.

Assim, consoante entendimento dos Tribunais Superiores, a relação existente entre o Poder Público e seus servidores contratados temporariamente será sempre de cunho jurídico-administrativo, ainda que tenha havido prorrogação indevida do contrato de trabalho.

Para corroborar tal entendimento, trago à colação os seguintes julgados:

“
[...]
A contratação temporária terá sempre caráter jurídico-administrativo, ainda que haja prorrogação do contrato de maneira irregular, pois estas mudanças não têm o condão de alterar o vínculo inicialmente estabelecido entre as partes. Precedentes do STF e do STJ [...]”.

(STJ, AgRg no CC 116913/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 25/04/2012, DJe 03/05/2012).

“
[...]
1. A Justiça Comum é competente para processar e julgar as demanda instauradas entre o Poder Público e seus servidores, contratados por prazo determinado, em face de necessidade temporária de excepcional interesse público, sendo certo que as prorrogações do prazo de vigência do contrato temporário não alteram a natureza do vínculo jurídico-administrativo originariamente estabelecido entre as partes
. Precedentes do STJ: CC 104.835/MT, Terceira Seção, DJe 30/09/2009; e CC 100271/PE, Terceira Seção, Dje de 06/04/2009 [...]”. (STJ, CC 111.592/TO, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 08/09/2010, DJe 22/09/2010).

Não obstante, afigura-se inaceitável, sob pena de enriquecimento ilícito, que a Administração mantenha um servidor em seu quadro pessoal em afronta às excepcionais hipóteses elencadas pela Constituição Federal, sem a realização de concurso e que tal contratação seja considerada nula e isenta da produção de qualquer efeito jurídico ou legal.

Tanto assim, que o Supremo Tribunal Federal já externou posicionamento afirmando que
“os servidores contratados em caráter temporário têm direito à extensão de direitos sociais constantes do art. 7º do Magno Texto, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Carta Magna.”

(
ARE-AgR 663.104, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 19.3.2012).

Em outros termos, na linha da jurisprudência das cortes superiores, mesmo na contratação nula não há impedimento de pagamento de FGTS, justificado pela própria prestação do serviço pelo contrato.

Especificamente em relação ao pagamento do Fundo de garantia por Tempo de Serviço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o Recurso Extraordinário 596.478/RR – cuja repercussão geral havia sido reconhecida, qualificando-se como representativo da controvérsia -, entendeu por maioria de votos que:

“
(...) o art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/2001, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição. O referido artigo dispõe
que ‘é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário
”.

Nesse sentido também é a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

“
[...]

Não é reconhecido a estes, entretanto, o direito à percepção de verbas rescisórias trabalhistas, haja vista constituírem parte do sistema garantido e exclusivo do regime celetista. Afinal, ainda que reconhecida a nulidade da contratação, não se pode admitir que se transmude o seu regime para o trabalhista, a fim de lhes garantir as verbas pleiteadas, em total desconformidade com a normatização regente.
[...]” (TJES, Classe: Apelação/Reexame Necessário, 21100090592, Relator: Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 22/04/2013, Data da Publicação no Diário: 30/04/2013).

“
[...]
Sendo nulo o contrato e seu aditivo, não há formação do vínculo de emprego entre a reclamante e o poder público, obstando a percepção de qualquer verba inerente ao liame empregatício (entre as quais as férias em dobro), mas são devidas as verbas contratadas e os valores referentes aos depósitos do FGTS, incidentes sobre as remunerações devidas e restritos ao período contratado.
[...]” (TJES, Classe: Agravo Regimental Ap, 21090081437, Relator Designado: Carlos Simões Fonseca, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 05/02/2013, Data da Publicação no Diário: 28/02/2013).

“
[...]

No intuito de sancionar o mau administrador que subverte a finalidade da mencionada permissão constitucional e também para indenizar o trabalhador que, sem ter ciência, foi contratado de maneira ilegal,
tem-se admitido que a Administração seja compelida a recolher os valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pelo tempo em que perdurar a relação, a teor do artigo 19 da Lei n.º 8.036/90.
[...]

(TJES, Classe: Apelação, 21100136114, Relator: Telêmaco Antunes De Abreu Filho, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 10/09/2012, Data da Publicação no Diário: 19/09/2012).

A matéria restou sumulada nesta Corte, nos seguintes termos: “Súmula 22:
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Nesse diapasão, deve ser reconhecido o direito do trabalhador, ainda que irregularmente contratado pela Administração Pública, perceber as verbas concernentes aos depósitos do FGTS pelo período trabalhado, respeitando o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a teor do que estabelece o art. 1º, do Decreto nº 20.910/32, por se tratar de cobrança em face da Fazenda Pública.

Deste modo, entendo que
o
autor faz jus à percepção de indenização no valor correspondente aos depósitos do Fundo de Garantia por tempo de serviço no tempo em que foi contratad
o
pelo apelante, a ser respeitado o prazo prescricional quinquenal.

Por fim, não assiste razão ao apelante quanto aos supostos danos materiais e morais experimentados em razão da alegada doença ocupacional.

Isso porque, após a realização de perícia médica, verificou-se que o problema de coluna relacionado com hérnia de disco surgiu antes do exercício da atividade de vigia, tanto o é que o autor inclusive se submeteu a cirurgia para referido tratamento no ano de 2003, mas só iniciou suas atividades como vigia, no Município, em 2005.

Com a reforma parcial da sentença, redistribuo os ônus sucumbenciais, condenando ambas as partes, de forma recíproca e igualitária, a arcar com metade das custas processuais e com honorários advocatícios a serem fixados em sede de liquidação de sentença (art. 85, §4º, II, CPC). Observando-se, ainda, que o autor/apelante encontra-se sob assistência judiciária gratuita.

Diante de todo o exposto, conheço e dou
parcial provimento

ao recurso para condenar o requerido a
recolher os valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço pelo tempo em que perdurou o contrato.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR –
NULIDADE DA SENTENÇA – REJEITADA – MÉRITO – CONTRATO TEMPORÁRIO NULO – FGTS DEVIDO – PRESCRIÇÃO – OBSERVÂNCIA DO PRAZO QUINQUENAL – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – CABIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Não há que se falar em nulidade, eis que
a sentença e a decisão que analisou os Embargos de Declaração encontram-se fundamentadas.

2 -N
ão configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de não ter sido a matéria analisada sob o prisma pretendido pelo embargante, notadamente se a questão foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao desate da controvérsia.

3 – Preliminar rejeitada.

4 -
A Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária

de excepcional interesse público, conforme previsão legal.

5 -

A matéria restou sumulada nesta Corte, nos seguintes termos: “Súmula 22:
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

6 -
Não assiste
razão

ao apelante
quanto aos supostos danos
materiais e
morais experimentados
em razão da alegada doença ocupacional,
porque, a
pós a realização de perícia médica,
verificou-se que
o problema de coluna relacionado com hérnia de disco surgiu antes do exercício da atividade de vigia, tanto o é que o autor inclusive se submeteu a cirurgia para referido tratamento no ano de 2003,
mas
só iniciou suas atividades como vigia,
no Município,
em
2005
.

7 -
Com a reforma parcial da sentença, redistribu
i-se
os ônus sucumbenciais.

8 -
Recurso parcialmente provido
para condenar o requerido a
recolher os valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço pelo tempo em que perdurou o contrato.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.