Tribunal: TJES
Processo: 0025182-49.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Inadimplemento; Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-03-28

Ementa:
EMENTA
: AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. APELAÇÃO CÍVEL CONTRA DECISÃO QUE JULGA PARCIALMENTE O MÉRITO – RECURSO CABÍVEL – AGRAVO – ART. 356, §5º, DO CPC – AUSÊNCIA DE INTERESSE/ADEQUAÇÃO IDENTIFICADA – ART. 932, III DO CPC/2015 – RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. Nos termos do art. 343, §2º “
A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção”.

2. Caso em que o apelo se volta contra ato jurisdicional que decidiu parcialmente o mérito da ação, sendo certo que nessas hipóteses o recurso adequado ao inconformismo da parte é o agravo de instrumento, tal como expressamente previsto no art. 356, §5º, do CPC
,
o que dissipa a possibilidade de dúvida objetiva sobre qual recurso se adéqua ao caso e fulmina a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

3. Recurso não conhecido.

Vitória, 21 de março de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0025182-49.2017.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
APELADO: ENILDA DA SILVA DE JESUS CEZARIO
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
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Apelação Cível nº. 0025182-49.2017.8.08.0048

Apelante: BV Financeira S.A. CFI

Apelada: Enilda da Silva de Jesus Cezario

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra decisão de fls. 113/115 proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara Cível de Serra/ES que, na ação de busca e apreensão proposta por BV Financeira S.A. CFI contra de Enilda da Silva de Jesus Cezario, julgou extinto o processo, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 485, VI do CPC, diante da ausência de mora da devedora, condenando a requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Quanto a reconvenção, determinou a intimação da requerente para apresentar contestação no prazo legal, sob fundamento de que “
a extinção da ação principal, mesmo
sem

resolução
m
érito
,
não
impede que a reconvenção tenha seu prosseguimento normal. A
contestação e
a
reconvenção
são
independentes

entre
si, consoante o disposto no 2° do artigo 43 co
Código
de Processo Civil”.

Em suas razões recursais (fls. 139/142), o apelante pretende a reforma da sentença sustentando, em síntese, que (i) o decreto-lei 911/69 em seu art.3º, §1º é claro ao determinar que cinco dias após executada a liminar será consolidada a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário; (ii) após apreensão do veículo e posterior aceita da purga da mora, houve sentença julgando extinta a ação de busca e apreensão nos termos do art. 485, VI do CPC sem haver, no entanto, o julgamento do pedido de reconvenção; (iii) a reconvenção deve ser julgada extinta com a improcedência total dos pedidos contrapostos, uma vez que restituiu o veículo e por isso, não há que se falar em pagamento de indenização por nados morais; (iv) deve ser consolidada a propriedade e a posse plena da garantia à instituição financeira; (v) o ônus sucumbencial deve ser invertido em observância ao princípio da causalidade e dos arts. 395 CC e 85, §10 do CPC, uma vez que o devedor que deu causa a mora deverá arcar com o pagamento do principal, além de juros e perdas e danos que porventura advenha da sua conduta.

Impugnação à contestação cumulada com pedido reconvencional às fls. 146/154 pela requerente.

Contrarrazões (fls.157/159), pelo desprovimento do recurso.

Réplica à impugnação à contestação em reconvenção às fls. 160/161 pela requerida.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 30 de janeiro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Sessão: Dia 14/03/2023.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Acompanho o voto de relatoria pelo não conhecimento do recurso. É como voto.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Nos termos do art. 343, §2º “
A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção”.

No caso, o magistrado singular julgou extinta a ação de busca e apreensão diante da ausência de mora do devedor e determinou a intimação do requerente, ora apelante, para apresentar contestação à reconvenção, denotando evidente julgamento parcial de mérito (fls.113/115).

Assim, verifica-se que o apelo se volta contra ato jurisdicional que decidiu parcialmente o mérito da ação, sendo certo que nessas hipóteses o recurso adequado ao inconformismo da parte é o agravo de instrumento, tal como expressamente previsto no art. 356, §5º, do CPC
,
o que dissipa a possibilidade de dúvida objetiva sobre qual recurso se adéqua ao caso e fulmina a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

É a jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL. DISCUSSÃO QUANTO AO CABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO, SEM JULGAMENTO DE MÉRITO, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM ( CPC/2015, ART. 485, INCISO VI). AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA ACERCA DA RECONVENÇÃO PROPOSTA PELA DEMANDADA, MESMO APÓS A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DÚVIDA QUANTO À NATUREZA DO DECISUM PROLATADO (SENTENÇA OU DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO). NECESSIDADE DE JULGAMENTO EXPRESSO DA RECONVENÇÃO, INCLUSIVE COM A FIXAÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA, A TEOR DO DISPOSTO NOS ARTS. 85, § 1º, E 343, § 2º, DO CPC/2015. CELEUMA CRIADA PELA OMISSÃO DO MAGISTRADO A QUO EM ANALISAR A RECONVENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PREJUDICAR A PARTE RECORRENTE. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE IMPÕE, PARA DETERMINAR O JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO NA ORIGEM. RECURDO PROVIDO. 1. A questão trazida à discussão diz respeito ao cabimento de agravo de instrumento interposto contra sentença que extinguiu o feito, sem resolução de mérito, sob o fundamento da existência de convenção de arbitragem (CPC/2015, art. 485, inciso VI), deixando de se manifestar, porém, sobre a reconvenção proposta pela parte demandada. 2.
Nos termos do que dispõe o art. 343, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015,
“a desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção”
. Ademais, o Juízo sentenciante também deve fixar os ônus de sucumbência em relação à reconvenção, independentemente do resultado da ação principal, na linha do que estabelece o art. 85, § 1º, do CPC/2015 ("§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente"). 3. O Magistrado, portanto, ao reconhecer uma causa extintiva do feito que impeça a análise de mérito da ação - como, por exemplo, a existência de convenção de arbitragem -, deve se manifestar expressamente sobre a reconvenção, ainda que seja para afirmar que a mesma ficou prejudicada, devendo fixar, também, a correlata verba sucumbencial. 4. Dessa forma, ao contrário do que entendeu o acórdão recorrido, não há como reconhecer que houve um "julgamento implícito" de perda de objeto da reconvenção, em razão do acolhimento da preliminar de convenção de arbitragem em relação à ação principal.

5.
Nessa linha, não havendo julgamento expresso da reconvenção, mesmo após a oposição de embargos de declaração, era mesmo possível entender que o feito poderia prosseguir em relação à demanda reconvencional, como defendido pela ora recorrente, enquadrando-se o decisum, nessa hipótese, na regra do art. 354, parágrafo único, do CPC/2015, que determina a impugnação da sentença parcial de mérito por meio de agravo de instrumento.
6. Por essa razão, ainda que com fundamento na aplicação do princípio da fungibilidade recursal, diante do equívoco do Magistrado a quo em deixar de analisar a reconvenção proposta, o que gerou toda a celeuma aqui discutida,
impõe-se o retorno dos autos para que o Tribunal de origem analise o recurso interposto pela ora recorrente, como entender de direito.
7. Recurso especial provido.(STJ - REsp: 2034485 SP 2021/0061319-9, Relator: MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 22/11/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2022)

“
AGRAVO INTERNO NOS RECURSOS ESPECIAIS. PROCESSUAL CIVIL. CPC/15. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXPRESSA PREVISÃO NOS ARTS. 356, § 5º, E 1.015, II, DO CPC. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ERRO GROSSEIRO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (AgInt no REsp 1833564/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 19/12/2019)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – JULGAMENTO PARCIAL DE MÉRITO – CABIMENTO – SUSPENSÃO DO JULGAMENTO – Resp 1614721 e 1631485. RECURSO PROVIDO EM PARTE. I –
Tratando-se de decisão que resolve parcialmente o mérito da demanda, o recurso cabível é o agravo de instrumento (CPC, art. 356, § 5º e art. 1.015, inciso II), em contrapartida à sentença que deve ser submetida à apelação: art. 1.012 do CPC/2015.
II. Necessária a suspensão do julgamento da demanda com base na decisão registrada sob Tema 971, no STJ, que trata de “[...]Definir acerca da possibilidade ou não de inversão, em desfavor da construtora (fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou de promessa de compra e venda. 2. RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DO ART. 1.036 CPC/2015.[...]”.
(TJES, Classe: AI

0031843-83.2017.8.08.0035

(
035179007600
)
, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/07/2018, Data da Publicação no Diário: 03/08/2018)

Diante do exposto, uma vez identificada a ausência de interesse recursal, na modalidade adequação,
não conheço d
o recurso
, com fulcro no art. 1.011, I, c/c o art. 932, III, ambos do CPC. Preclusa a presente decisão, encaminhem-se os autos ao juízo de 1º grau.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA
: AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. APELAÇÃO CÍVEL CONTRA DECISÃO QUE JULGA PARCIALMENTE O MÉRITO – RECURSO CABÍVEL – AGRAVO – ART. 356, §5º, DO CPC – AUSÊNCIA DE INTERESSE/ADEQUAÇÃO IDENTIFICADA – ART. 932, III DO CPC/2015 – RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. Nos termos do art. 343, §2º “
A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção”.

2. Caso em que o apelo se volta contra ato jurisdicional que decidiu parcialmente o mérito da ação, sendo certo que nessas hipóteses o recurso adequado ao inconformismo da parte é o agravo de instrumento, tal como expressamente previsto no art. 356, §5º, do CPC
,
o que dissipa a possibilidade de dúvida objetiva sobre qual recurso se adéqua ao caso e fulmina a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

3. Recurso não conhecido.

Vitória, 21 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, não conhecer o recurso, nos termos do voto da Relatora.