Tribunal: TJES
Processo: 0011262-41.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.

AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. PENA INTERMEDIÁRIA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. ADOÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 SEM MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EXTRAÍDA DOS ELEMENTOS CONCRETOS. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. JUSTIÇA GRATUITA E ISENÇÃO DE CUSTAS E DESPESAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. De acordo com entendimento deste Órgão fracionário, para identificar se as drogas apreendidas são destinadas à mercância,
“o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

2. Nesse caso concreto, a destinação da droga à traficância é evidenciada pela apreensão de relevante quantidade de droga de natureza deletéria, no interior de imóvel inabitado em local conhecido como ponto de tráfico, aliada a diversos apetrechos destinados à traficância, como duas balanças de precisão, material para o embalo de droga, tesoura, lâminas e diversos aparelhos de telefone celular, contexto em que se faz inviável a absolvição ou a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, sendo relevante pontuar que a eventual condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante.

3. Quanto à dosimetria da pena, na primeira fase, observa-se que não há necessidade de adoção de critério matemático rígido para exasperação da pena-base, mormente diante da preponderância do art. 42 da Lei 11.343/06 sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, razão pela qual tem-se como proporcional a reprimenda base fixada, diante da vultosa quantidade de droga apreendida.

4. Conforme entendimento por já adotado neste Órgão fracionário,
“o
Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 pelo reconhecimento de atenuante exige motivação concreta e idônea”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 024190182147, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 21/03/2022).

5.
In casu,
ao atenuar a pena em apenas seis meses, o magistrado
a quo
deixou de apresentar fundamentação concreta para afastar a fração ideal de 1/6, devendo ser redimensionada sua pena intermediária, uma vez que não há nos autos elementos suficientes para reforço de fundamentação do
quantum
adotado na origem.

6. Ação penal em curso não pode ser utilizada para impedir a aplicação do tráfico privilegiado, conforme orientação firmada pelo STJ em sede de julgamento de recurso repetitivo

e a nocividade da droga apreendida, embora possa ser considerada nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, já que não foi sopesada na primeira fase, também não se presta, por si só, à demonstração da dedicação do acusado a atividades criminosas, sendo necessário cotejar tal vetorial com outros elementos concretos que permitam assim inferir.

7. No caso concreto, possível realizar reforço de fundamentação, admitido pela jurisprudência, para inferir a dedicação do réu a atividades criminosas não somente em razão da alta nocividade dos entorpecentes apreendidos, mas também diante das circunstâncias fáticas em que se deu a sua prisão e a apreensão das drogas, em um imóvel desabitado, em local de intensa traficância, juntamente a diversos materiais comumente utilizados na mercância, já transcritos neste voto, e dinheiro em espécie. Precedentes.

8. Mantido o regime fechado para o início de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c art. 59, do CP, e art. 42 da Lei 11.343/06.

9. Quanto ao pedido de Justiça Gratuita, reafirma-se o entendimento do STJ, perfilhado por esta Corte, no sentido de que
“o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, 'nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais' (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014)”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011262-41.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARLON RAMOS NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por MARLON RAMOS NASCIMENTO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, condenou o recorrente nas iras do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, a 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A Defesa, em seu recurso, pede a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse para consumo próprio. Subsidiariamente, questiona a dosimetria da pena, requerendo seja reconhecida a causa de diminuição de pena do art. 33,§ 4º, da Lei 11.343/06. Ao final, requer a concessão da Justiça Gratuita, com a isenção do pagamento das custas e despesas processuais.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão, nos termos do art. 613, I, do CPP.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por MARLON RAMOS NASCIMENTO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, condenou o recorrente nas iras do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, a 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa, em seu recurso, pede a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse para consumo próprio. Subsidiariamente, questiona a dosimetria da pena, requerendo seja reconhecida a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Ao final, requer a concessão da Justiça Gratuita, com a isenção do pagamento das custas e despesas processuais.

A acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, consta da denúncia que, em 15/06/2021, policiais militares avistaram uma pessoa de nome Luiz Eduardo em atitude suspeita, saindo de uma casa, com o qual, ao ser abordado pela autoridade policial, foram encontradas duas bolas de
haxixe.

Os policiais identificaram um forte odor de entorpecentes e puderam visualizar uma balança de precisão e certa quantidade de droga no interior da residência, oportunidade em que adentraram no imóvel e identificaram que o denunciado ali tinha em depósito 608 pedras de
crack,
93 buchas e 02 unidades maiores de
haxixe
.

Ainda de acordo com a exordial, foram encontrados R$ 296,00 (duzentos e noventa e seis reais) em espécie, 02 (duas) balanças de precisão, 06 (seis) caixas de lâminas, 01 (uma) tesoura e materiais para embalo de drogas.

Embora a defesa alegue que a droga encontrada era para consumo pessoal do acusado, a prova coligida indica o contrário.

Os policiais militares, inquiridos em Juízo, além de confirmarem a dinâmica dos fatos trazida na denúncia, ressaltam que o imóvel onde foram encontradas as drogas e onde estava o denunciado não era habitado e que o local era conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

Ainda que o acusado tenha negado a traficância, sua versão não encontra qualquer respaldo probatório.

De acordo com entendimento deste Órgão fracionário, para identificar se as drogas apreendidas são destinadas à mercância,
“o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

Nesse caso concreto, a destinação da droga à traficância é evidenciada pela apreensão de relevante quantidade de droga de natureza deletéria, no interior de imóvel inabitado em local conhecido como ponto de tráfico, aliada a diversos apetrechos destinados à traficância, como duas balanças de precisão, material para o embalo de droga, tesoura, lâminas e diversos aparelhos de telefone celular.

Em tal contexto, entendo inviável tanto a absolvição, quanto a desclassificação do delito de tráfico por aquel previsto no art. 28 da Lei de Drogas, sendo relevante pontuar que a eventual condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante. Neste sentido:

TJES,
AC
014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 19/10/2022, Publicação: 24/10/2022
.

Quanto à dosimetria da pena, entendo que, na primeira fase, houve valoração idônea da culpabilidade exacerbada, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, diante da elevada quantidade de drogas apreendidas, ensejando a aplicação da pena-base em 08 (oito) anos de reclusão.

Observo que não há necessidade de adoção de critério matemático rígido para exasperação da pena-base, mormente diante da preponderância do art. 42 da Lei 11.343/06 sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, razão pela qual tenho por proporcional a reprimenda base fixada, diante da vultosa quantidade de droga apreendida. Confira-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. NÃO ADOÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICOS PUROS PELO JULGADOR. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA. I - Conforme consignado no decisum reprochado, a jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça entende que, "[n]a fixação da pena-base de crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas" (AgRg no AREsp n. 585.375/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 27/03/2017). II - Não se há falar em desproporcionalidade no quantum de exasperação da pena-base, pois, conforme jurisprudência pacífica desta eg. Corte Superior, "A aplicação da pena, na primeira fase, não se submete a critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1.785.739/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/06/2019). Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.095.456/SE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022)

Na segunda fase, foi reconhecida a menoridade relativa para atenuar a pena em seis meses, porque o réu, na época dos fatos, contava com pouco menos de 20 anos.

Conforme entendimento já adotado neste Órgão fracionário,
“o
Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 pelo reconhecimento de atenuante exige motivação concreta e idônea”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 024190182147, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 21/03/2022).

In casu,
ao atenuar a pena em apenas seis meses, o magistrado
a quo
deixou de apresentar fundamentação concreta para afastar a fração ideal de 1/6, devendo ser redimensionada sua pena intermediária, uma vez que não vejo nos autos elementos suficientes para reforço de fundamentação do
quantum
adotado na origem. Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINAR -PRECLUSÃO CONSUMATIVA - DUPLICIDADE DE APELOS - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PENA-BASE MANTIDA - MENORIDADE RELATIVA - APLICAÇÃO FRAÇÃO DE 1/6 NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ - ISENÇÃO CUSTAS - JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.1.É firme a jurisprudência da Corte Superior de Justiça no sentido de que, Interpostos dois recursos pela mesma parte contra a mesma decisão, não se conhece daquele apresentado em segundo lugar, por força dos princípios da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa.(...) (AgRg no REsp 1834604/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020). Preliminar acolhida. 2.O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecente apreendido, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.3. Diante do contexto fático da apreensão, inclusive com informações de que o réu estaria vendendo drogas, e da quantidadee variedade da droga, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06). Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis, deve ser mantida a condenação. 4. Os antecedentes e a circunstâncias do crime não foram devidamente valoradas já que sentença condenatória por fato posterior não pode ser considerada como maus antecedentes e a dispensa da droga no chão não guarda relação com os fatos narrados na denúncia. No entanto, a quantidade e variedade de droga apreendida justificam a exasperação da pena, sendo o aumento proporcional. Assim, mantenho a pena em 06 (seis) anos de reclusão.5. Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, sendo a pena reduzida em 06 (seis) meses. Nos termos da jurisprudência do STJ, a aplicação de fração inferior a 1/6 exige motivação concreta e idônea, o que não ocorreu no caso. Assim, reduzo a pena em 1/6.6. Quanto ao pleito de isenção das custas processuais, este deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150089774, Relator : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 30/06/2022)

Aplicando a fração de 1/6 para atenuar a pena, redimensiono a pena intermediária para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

O magistrado
a quo
utilizou-se, para afastar o tráfico privilegiado, da natureza da droga apreendida e da existência de ação penal em curso contra o acusado.

Ocorre que a ação penal em curso não pode ser utilizada para impedir a aplicação do tráfico privilegiado, conforme orientação firmada pelo STJ em sede de julgamento de recurso repetitivo:
STJ, REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.

De acordo com entendimento firmado em julgamento de recurso repetitivo, a utilização de processos criminais em curso não pode ser utilizada para afastar o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, nem sequer como reforço para demonstração de dedicação a atividades criminosas, a qual deve ser apurada a partir de outros elementos que, por si só, sejam capazes de fazê-lo.

De outra banda, a nocividade da droga apreendida, embora possa ser considerada nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, já que não foi sopesada na primeira fase, também não se presta, por si só, à demonstração da dedicação do acusado a atividades criminosas, sendo necessário cotejar tal vetorial com outros elementos concretos que permitam assim inferir.

Nesse sentido é a orientação do STJ, firmada a partir do julgamento do REsp 1.887.511/SP, pela Terceira Seção:
STJ, REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021; STJ, AgRg no HC n. 727.744/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.

No caso concreto, reputo possível realizar reforço de fundamentação, admitido pela jurisprudência, para inferir a dedicação do réu a atividades criminosas não somente em razão da alta nocividade dos entorpecentes apreendidos, mas também diante das circunstâncias fáticas em que se deu a sua prisão e a apreensão das drogas, em um imóvel desabitado, em local de intensa traficância, juntamente a diversos materiais comumente utilizados na mercância, já transcritos neste voto, e dinheiro em espécie.

Esses elementos são suficientes para demonstrar a dedicação do réu ao crime e, via de consequência, para afastar o benefício do tráfico privilegiado. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. AUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o?consequente reconhecimento?do tráfico privilegiado, exige?que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 613.653/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022)

Nessa toada, torno em definitiva a pena intermediária redimensionada, mantendo a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multa, pois, embora não seja proporcional à pena privativa de liberdade, fixada acima do mínimo legal, não é possível prejudicar o acusado em recurso exclusivo da defesa, sob pena de indevido
reformatio in pejus.

Mantenho o regime fechado para o início de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c art. 59, do CP, e art. 42 da Lei 11.343/06.

Por fim, quanto ao pedido de Justiça Gratuita, reafirmo o entendimento do STJ, perfilhado por esta Corte, no sentido de que
“o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, 'nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais' (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014)”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reduzindo a pena privativa de liberdade do réu para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

É como
voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.

AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. PENA INTERMEDIÁRIA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. ADOÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 SEM MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EXTRAÍDA DOS ELEMENTOS CONCRETOS. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. JUSTIÇA GRATUITA E ISENÇÃO DE CUSTAS E DESPESAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. De acordo com entendimento deste Órgão fracionário, para identificar se as drogas apreendidas são destinadas à mercância,
“o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

2. Nesse caso concreto, a destinação da droga à traficância é evidenciada pela apreensão de relevante quantidade de droga de natureza deletéria, no interior de imóvel inabitado em local conhecido como ponto de tráfico, aliada a diversos apetrechos destinados à traficância, como duas balanças de precisão, material para o embalo de droga, tesoura, lâminas e diversos aparelhos de telefone celular, contexto em que se faz inviável a absolvição ou a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, sendo relevante pontuar que a eventual condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante.

3. Quanto à dosimetria da pena, na primeira fase, observa-se que não há necessidade de adoção de critério matemático rígido para exasperação da pena-base, mormente diante da preponderância do art. 42 da Lei 11.343/06 sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, razão pela qual tem-se como proporcional a reprimenda base fixada, diante da vultosa quantidade de droga apreendida.

4. Conforme entendimento por já adotado neste Órgão fracionário,
“o
Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 pelo reconhecimento de atenuante exige motivação concreta e idônea”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 024190182147, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 21/03/2022).

5.
In casu,
ao atenuar a pena em apenas seis meses, o magistrado
a quo
deixou de apresentar fundamentação concreta para afastar a fração ideal de 1/6, devendo ser redimensionada sua pena intermediária, uma vez que não há nos autos elementos suficientes para reforço de fundamentação do
quantum
adotado na origem.

6. Ação penal em curso não pode ser utilizada para impedir a aplicação do tráfico privilegiado, conforme orientação firmada pelo STJ em sede de julgamento de recurso repetitivo

e a nocividade da droga apreendida, embora possa ser considerada nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, já que não foi sopesada na primeira fase, também não se presta, por si só, à demonstração da dedicação do acusado a atividades criminosas, sendo necessário cotejar tal vetorial com outros elementos concretos que permitam assim inferir.

7. No caso concreto, possível realizar reforço de fundamentação, admitido pela jurisprudência, para inferir a dedicação do réu a atividades criminosas não somente em razão da alta nocividade dos entorpecentes apreendidos, mas também diante das circunstâncias fáticas em que se deu a sua prisão e a apreensão das drogas, em um imóvel desabitado, em local de intensa traficância, juntamente a diversos materiais comumente utilizados na mercância, já transcritos neste voto, e dinheiro em espécie. Precedentes.

8. Mantido o regime fechado para o início de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c art. 59, do CP, e art. 42 da Lei 11.343/06.

9. Quanto ao pedido de Justiça Gratuita, reafirma-se o entendimento do STJ, perfilhado por esta Corte, no sentido de que
“o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, 'nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais' (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014)”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER da apelação e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reduzindo a pena privativa de liberdade do réu para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.