Tribunal: TJES
Processo: 5001182-34.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-05-31

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – CONSUMIDORA FINAL CONTRIBUINTE ICMS AQUISIÇÃO BENS DE USO E CONSUMO ATIVO PERMANENTE - LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE TEMA 1093 - EC nº 87/2015 – AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO A RESPEITO DA SISTEMÁTICA ENVOLVENDO REMETENTE E DESTINATÁRIO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – ART. 155, §2º, INCISO VII, ALÍNEA “A” DA CF/88 – REDAÇÃO ORIGINAL JÁ PREVIA A APLICAÇÃO DAS ALÍQUOTAS INTERESTADUAL E DA DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL. RECURSO DESPROVIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A matéria de fundo do presente recurso se distingue essencialmente daquela tratada no Tema 1093 de Repercussão Geral uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal fixou tese relativa à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, enquanto que no caso em apreço, a parte agravada busca na origem a ordem de abstenção de exigência do DIFAL nas operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente na condição de contribuinte do imposto.

2. Portanto, inaplicável à hipótese dos autos a solução jurídica adotada na tese de repercussão geral nº 1093 e no julgamento da ADI nº 5469 diante das circunstâncias fáticas diferentes. Precedente STF.

3. Com relação ao regramento de incidência do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática desse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” da CF/88, em sua redação original, já previa a aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

4. Assim sendo, na esfera Federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação.

5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001182-34.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: TECHNIP BRASIL - ENGENHARIA, INSTALACOES E APOIO MARITIMO LTDA.
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – CONSUMIDORA FINAL CONTRIBUINTE ICMS AQUISIÇÃO BENS DE USO E CONSUMO ATIVO PERMANENTE - LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE TEMA 1093 - EC nº 87/2015 – AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO A RESPEITO DA SISTEMÁTICA ENVOLVENDO REMETENTE E DESTINATÁRIO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO – ART. 155, §2º, INCISO VII, ALÍNEA “A” DA CF/88 – REDAÇÃO ORIGINAL JÁ PREVIA A APLICAÇÃO DAS ALÍQUOTAS INTERESTADUAL E DA DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL. RECURSO DESPROVIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A matéria de fundo do presente recurso se distingue essencialmente daquela tratada no Tema 1093 de Repercussão Geral uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal fixou tese relativa à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, enquanto que no caso em apreço, a parte agravada busca na origem a ordem de abstenção de exigência do DIFAL nas operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente na condição de contribuinte do imposto.

2. Portanto, inaplicável à hipótese dos autos a solução jurídica adotada na tese de repercussão geral nº 1093 e no julgamento da ADI nº 5469 diante das circunstâncias fáticas diferentes. Precedente STF.

3. Com relação ao regramento de incidência do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática desse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” da CF/88, em sua redação original, já previa a aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

4. Assim sendo, na esfera Federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação.

5. Recurso conhecido e provido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 23 de maio de 2023.

RELATORA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que deferiu o pedido liminar apresentado nos autos do mandado de segurança nº 5011502-08.2022.8.08.0024 impetrado por
TECHNIP BRASIL - ENGENHARIA, INSTALAÇÕES E APOIO MARÍTIMO LTDA
no sentido de determinar a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS DIFAL decorrente de operações interestaduais na condição de consumidora final contribuinte do ICMS para aquisição de bens de uso e consumo e para integralização do seu ativo permanente, a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022).

Em suas razões (Id 4238106), o Estado Agravante sustenta que o Regulamento do ICMS/ES no seu artigo 3º, XIV, e artigo 63, XI, determina como fato gerador do imposto a entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação, destinada a consumo ou a ativo fixo.

Assim, argumenta que o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo pela lei ordinária estadual nº 11.181/2020 e regulamentada por decreto estadual, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal, na esteira do entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos no RE 1287019 – Tema 1093, sendo que após a promulgação da LC nº 190/2022, a referida legislação estadual passou a ter eficácia.

Defende que a novel LC nº 190/2022 é substancialmente idêntica à disciplina estadual preexistente, embora com o texto mais detalhado, sendo que a inovação introduzida no art. 12, XV, da EC nº 87/2015 estabelece expressamente a ocorrência do fato gerador do imposto na entrada no território do Estado de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso e consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado.

Aduz que não se aplica o princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal às disposições da LC nº 190/2022, uma vez que incide apenas na lei ordinária que efetivamente institui ou aumenta o tributo.

Por fim, argumenta a aplicabilidade da decisão proferida na Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 pela Egrégia Presidência do TJES que ordenou a suspensão dos efeitos das decisões liminares proferidas, até o trânsito em julgado, estendendo os efeitos de tal decisão para inúmeros outros processos com matéria idêntica.

Requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, e no mérito, a revogação da medida liminar.

Decisão proferida no Id 4249537 deferindo a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões apresentadas (id 4518716), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Agravo interno interposto pela Agravante (id 4518717).

Contrarrazões apresentadas pelo Estado ao Agravo interno interposto (id 4680008).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 02 de maio de 2023.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora Relatora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que deferiu o pedido liminar apresentado nos autos do mandado de segurança nº 5011502-08.2022.8.08.0024 impetrado por
TECHNIP BRASIL - ENGENHARIA, INSTALAÇÕES E APOIO MARÍTIMO LTDA
no sentido de determinar a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS DIFAL decorrente de operações interestaduais na condição de consumidora final contribuinte do ICMS para aquisição de bens de uso e consumo e para integralização do seu ativo permanente, a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022)

Pois bem. De início, calha salientar que, por estar o recurso de agravo de instrumento pronto para julgamento, resta prejudicado o processamento do presente agravo interno, eis que neste julgamento colegiado será examinado o mérito da pretensão trazida naquele primeiro recurso.

Nesse sentido, vem trilhando a jurisprudência deste Sodalício:

[...] 1) Muito embora a decisão monocrática proferida pelo Relator seja passível de impugnação pela via do agravo interno, na hipótese sub examine, todavia, reputa-se prejudicado o seu processamento, tendo em vista que o mandado de segurança já se encontra pronto para julgamento de seu mérito, de modo que o pronunciamento unipessoal será substituído pela manifestação colegiada e definitiva, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual. Agravo interno prejudicado. [...] (Mandado de Segurança Cível nº 100210030506, Relª. Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Segundo Grupo Câmaras Cíveis Reunidas, DJe 06/12/2021).

Seguindo, conforme apresentado, em suas razões (Id 4238106), o Estado Agravante sustenta que o Regulamento do ICMS/ES no seu artigo 3º, XIV, e artigo 63, XI, determina como fato gerador do imposto a entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação, destinada a consumo ou a ativo fixo.

Assim, argumenta que o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo pela lei ordinária estadual nº 11.181/2020 e regulamentada por decreto estadual, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal, na esteira do entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos no RE 1287019 – Tema 1093, sendo que após a promulgação da LC nº 190/2022, a referida legislação estadual passou a ter eficácia.

Defende que a novel LC nº 190/2022 é substancialmente idêntica à disciplina estadual preexistente, embora com o texto mais detalhado, sendo que a inovação introduzida no art. 12, XV, da EC nº 87/2015 estabelece expressamente a ocorrência do fato gerador do imposto na entrada no território do Estado de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso e consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado.

Aduz que não se aplica o princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal às disposições da LC nº 190/2022, uma vez que incide apenas na lei ordinária que efetivamente institui ou aumenta o tributo.

Por fim, argumenta a aplicabilidade da decisão proferida na Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 pela Egrégia Presidência do TJES que ordenou a suspensão dos efeitos das decisões liminares proferidas, até o trânsito em julgado, estendendo os efeitos de tal decisão para inúmeros outros processos com matéria idêntica.

Requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, e no mérito, a revogação da medida liminar.

Pois bem. Após análise dos autos, não vislumbro razões a alterar a convicção formada quando da análise do pedido de efeito suspensivo apresentado pelo Estado.

Conforme consignado pelo Agravante, de fato, a matéria de fundo do presente recurso se distingue essencialmente daquela tratada no Tema 1093 de Repercussão Geral uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal fixou tese relativa à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a
consumidor final não contribuinte do imposto
localizado em estado distinto daquele do remetente, enquanto que no caso em apreço, a parte agravada busca na origem a ordem de abstenção de exigência do DIFAL nas operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente
na condição de contribuinte do imposto.

Desse modo, é
inaplicável
à hipótese dos autos a solução jurídica adotada na tese de repercussão geral nº 1093 e no julgamento da ADI nº 5469 diante das circunstâncias fáticas distintas.

Tal entendimento restou expressamente consignado quando do julgamento do RE nº 1351076, posterior ao Tema 1093, cuja ementa transcrevo para melhor compreensão:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.
2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto
. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).
(RE 1351076 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 28-04-2022 PUBLIC 29-04-2022) (DESTAQUEI)

Seguindo, com relação ao regramento de incidência do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática desse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” da CF/88, em sua redação original, já previa a aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Assim sendo, na esfera Federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação.

Outrossim, mesmo que fosse examinada a aplicação do princípio da anterioridade na eficácia das alterações veiculadas na Lei Complementar nº 190/2022, sobretudo do artigo 4º, §2º, I da LC 87/96, é objeto de diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade no E. STF (ADI's nº 7.066, 7.070 e 7.075) tratando sobre a aplicação do princípio da anterioridade constitucional, sendo que, em 17/05/2022, o Ministro Relator Alexandre de Morais indeferiu as medidas liminares consignando a desnecessidade de observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal.

Desta feita, concluo que não merece ser concedida a medida liminar pleiteada pela Agravada, haja vista que inexistem fundamentos para manter a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS DIFAL decorrente de operações interestaduais na condição de consumidora final contribuinte do ICMS para aquisição de bens de uso e consumo e para o seu ativo permanente, a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022).

Diante do exposto, conheço o recurso e a ele DOU PROVIMENTO para reformar a decisão de origem, revogando os efeitos da decisão que concedeu a tutela de urgência em favor da Agravada.

Julgo prejudicado o Agravo Interno interposto pela Agravada.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora - Sessão dia 23/05/2023