Tribunal: TJES
Processo: 5011622-26.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Busca e Apreensão
Data de julgamento: 2023-05-24

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE DETERMINA EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ROL DO ART. 1.015, DO CPC. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. O art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos, que se caracteriza como determinação de emenda à inicial, com a efetiva comprovação da constituição em mora do devedor.

2. Inaplicável a tese da taxatividade mitigada firmada pelo c. STJ em sede de julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, segundo a qual, admite-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, não sendo esta a hipótese em análise. A matéria afeta à emenda da petição inicial não se sujeita à preclusão, de forma que deverá ser deduzida como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação.

3. Recurso não conhecido.

Vitória, 18 de abril de 2023.

RELATORA DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011622-26.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
AGRAVADO: MARIA DO CARMO MARQUES FERNANDES
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE DETERMINA EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ROL DO ART. 1.015, DO CPC. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. O art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos, que se caracteriza como determinação de emenda à inicial, com a efetiva comprovação da constituição em mora do devedor.

2. Inaplicável a tese da taxatividade mitigada firmada pelo c. STJ em sede de julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, segundo a qual, admite-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, não sendo esta a hipótese em análise. A matéria afeta à emenda da petição inicial não se sujeita à preclusão, de forma que deverá ser deduzida como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação.

3. Recurso não conhecido.

Vitória, 18 de abril de 2023.

RELATORA DESIGNADA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, não conhecer do recurso, nos termos do voto da Desª Janete V. Simões, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO DIVERGENTE

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto contra decisão
proferida nos autos da ação de busca e apreensão, que determinou que a eme
n
da da petição inicial para que o ora agravante apresentasse a notificação extrajudicial para fins de constituição em mora.

Com a devida vênia
à
eminente Relator
a
, consigno de logo que em casos assemelhados ao que se aprecia tenho perfilhado do entendimento de que o recurso desafia juízo de admissibilidade negativo
, uma vez que o art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos, que se caracteriza como determinação de emenda à inicial, com a efetiva comprovação da constituição em mora do devedor.

Nem se diga que ao caso vertente deve incidir a tese fixada pelo e. STJ quando do julgamento dos REsps 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, em sede de recursos repetitivos, no sentido de que
"O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação." [...](AgInt no AREsp 1827854/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021),

Ocorre que a matéria afeta à emenda da petição inicial não se encontra no referido rol do art. 1.015 do CPC, não se sujeitando à preclusão, de forma que deverá ser deduzida como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação, conforme se depreende da jurisprudência do e. STJ, vide:

“
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE DETERMINA A EMENDA OU COMPLEMENTAÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. NATUREZA JURÍDICA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CABIMENTO.

1. Recurso especial interposto em 19/1/2022 e concluso ao gabinete em 7/4/2022.

2. O propósito recursal consiste em dizer se é recorrível, de imediato e por meio de agravo de instrumento, a decisão que determina, sob pena de extinção do processo, a emenda ou a complementação da petição inicial.

3. A Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento dos recursos especiais nº 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, submetidos ao rito dos repetitivos, fixou o entendimento de que o rol previsto no art. 1.015 do CPC/2015 seria de taxatividade mitigada, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

4. O pronunciamento judicial que determina a emenda ou a complementação da petição inicial enquadre-se no conceito de decisão interlocutória.

5. Sob a égide do CPC/2015, a decisão que determina, sob pena de extinção do processo, a emenda ou a complementação da petição inicial não é recorrível por meio do recurso de agravo de instrumento, motivo pelo qual eventual impugnação deve ocorrer em preliminar de apelação, na forma do art. 331 do referido Diploma.

6. Recurso especial não provido.”
(REsp n. 1.987.884/MA, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 23/6/2022.) (destacamos)

No mesmo sentido:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO RECORRIDA. EMENDA À PETIÇÃO INICIAL. INADMISSÃO DO RECURSO POR FALTA DE CABIMENTO. ROL DO ARTIGO 1.015 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I – O exame em conjunto do pronunciamento de primeiro grau atacado despacho que determinou a emenda a petição inicial com a juntada de determinados documentos, nos moldes do artigo 321 do CPC - com o rol das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, apresentado no artigo 1.015 do CPC, é capaz de evidenciar a inobservância do requisito intrínseco de admissibilidade, a saber, cabimento.

II – No julgamento do tema n. 998 (Recurso Especial n. 1.696.396/MT) o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese segundo a qual o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, não sendo esta a hipótese em voga.

III – Recurso conhecido e não provido.” (TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 0026883-16.2019.8.08.0035 (035199008216), Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021)

Assim, a questão afeta à validade ou não da constituição em mora do devedor deverá ser objeto de eventual recurso de apelação, caso venha a ser indeferida a petição inicial, não se tratando de matéria sujeita a preclusão.

Pelo exposto, renovando vênia
à
eminente
r
elator
a
, del
a
divirjo para
não conhecer
do recurso.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5011622-26.2022.8.08.0000
AGRAVANTE:
BANCO ITAÚCARD S/A
AGRAVADA:
MARIA DO CARMO MARQUES FERNANDES
RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
BANCO ITAÚCARD S/A
em face da decisão proferida pelo MM. Juiz da Vara Cível de Marataízes/ES que determinou a emenda à petição inicial na ação de busca e apreensão movida em face de
MARIA DO CARMO MARQUES FERNANDES
.

Segundo aduz o agravante (id nº 3815493) a notificação extrajudicial visando a cientificação da devedora, ora agravada, foi remetida ao endereço por ela informada no contrato de alienação fiduciária firmado entre as partes, de modo que é plenamente válida para constituí-la em mora.

Dito isso, calha frisar que, segundo dispõe o art. 321, do CPC, ao verificar que a petição inicial não está munida dos elementos necessários à propositura da demanda, deve o magistrado “
determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete,
indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado
”.

No caso, ao examinar a certidão id. nº 19190664 dos autos de origem, possível constatar que se limita a informar que: “
Certifico, em cumprimento à Portaria 002/2016, que compulsando os autos verifiquei a ausência dos seguintes itens: ( X ) Notificação válida do devedor
”.

Desse modo, muito embora entenda que a certidão em questão não atenda ao disposto no referido artigo de lei processual, com espeque no princípio da efetividade e visando evitar possível prejuízo ao agravante, passo ao exame da questão trazida no presente agravo de instrumento.

Na hipótese em julgamento é possível vislumbrar que a carta com aviso de recebimento encaminhada à devedora para fins de notificação e constituição em mora, embora enviada no endereço constante no contrato, não foi entregue, com a informação de que o endereço é insuficiente, mas sim como “
não procurado
” (id nº 3815493).

Nesses termos, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é clara no sentido de que deve haver a efetiva entrega ao endereço do devedor para a constituição em mora, ainda que não recebida por ele, veja-se:

[...] 2.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que se faz necessária a comprovação do
efetivo recebimento da notificação
para a constituição em mora do devedor
. Precedente. [...] (AgInt no REsp nº 1.928.759/DF, Rel. Min.
MOURA RIBEIRO
, Terceira Turma, DJe 8/6/2021 - grifei)

[...] 1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
"para a constituição em mora na ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor"
(AgRg no AREsp 467.074/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/08/2014, DJe 04/09/2014). [...] (AgInt no REsp nº 1.911.754/RS, Rel. Min
MARCO AURÉLIO BELLIZZE
, Terceira Turma, DJe 14/5/2021 - destaquei).

Assim, ainda que o endereço tenha sido informado pela própria agravada quando da celebração do contrato, convém ressaltar que deveria o banco agravante ter diligenciado na busca do endereço com exatidão na formação da avença, notadamente diante da hipótese já conhecida pela instituição financeira de uma eventual necessidade de constituição em mora posteriormente.

Ademais, insuficiente o endereço, poderia o recorrente realizar a notificação pessoal da devedora por outros meios, sendo insuficiente o aviso de recebimento apresentado. Sobre a hipótese, eis a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive advindos desta Primeira Câmara Cível:

[...]
3.
Segundo esta Corte, o retorno do aviso de recebimento com o status de não procurado não comprova a mora do devedor, e por causa disso, pressuposto indispensável de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Precedentes. [...] (Apelação Cível nº 019200000768, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJe 29/09/2021).

[...] 3. A simples devolução da correspondência com a notificação enviada pelos Correios com a informação de não procurado não comprova que o devedor mudou de endereço ou que se encontra em local incerto a ensejar a notificação por edital. 4. Sendo a comprovação da mora requisito indispensável à propositura da ação de busca e apreensão, certo é que da sua falta decorre a extinção do feito, sem resolução do mérito, por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do art. 485, IV, do CPC. [...] (Apelação Cível nº 047190059841, Rel. Des. Subst.
HELIMAR PINTO
, Primeira Câmara Cível, DJe 30/08/2021).

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento
.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5011622-26.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S/A

AGRAVADA: MARIA DO CARMO MARQUES FERNANDES

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Do exame que fiz dos autos, cheguei às mesmas conclusões do voto divergente, da lavra da eminente e culta Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso especial nº 1.987.884/MA, firmou o entendimento de que “
sob a égide do CPC/2015, a decisão que determina, sob pena de extinção do processo, a emenda ou a complementação da petição inicial não é recorrível por meio do recurso de agravo de instrumento, motivo pelo qual eventual impugnação deve ocorrer em preliminar de apelação
”.

Ante o exposto, e pedindo
vênia
à eminente Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, não conheço do presente recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto divergente proferido pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

É como me manifesto.