Tribunal: TJES
Processo: 0000753-85.2019.8.08.0003
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-08-25

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000753-85.2019.8.08.0003

APTE :

IVES FERREIRA MIRANDA

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
VIOLAÇÃO AOS TERMOS DA LEI DE DROGAS – PRESENÇA DE PERITO NO LOCAL DA APREENSÃO – DESNECESSIDADE – PREVISÃO NORMATIVA DO ARTIGO 50, §1º – LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO -
TRÁ
FICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
NÚCLEO DO TIPO -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NORMATIVOS – TRÁFICO PRIVILEGIADO –
AFASTAMENTO EM RAZÃO DAS PROVAS CONTIDAS NO PROCESSO – DOSIMETRIA – CONSIDERAÇÃO DOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE – CONFISSÃO – CIRCUNSTÂNCIA LEGAL DEVIDAMENTE VALORADA
–
RECURSO CONHECIDO E
I
M
PROVIDO.

1.

A Lei de Drogas, dispositivo normativo de número 11.343./06, conforme sua redação, mais precisamente no art. 50, e seus parágrafos, não exige que, em sede diligências policiais se faça presente perito oficial para confecção de laudo sobre substância entorpecente. Nulidade não configurada.

2. Dada a natureza supletiva do Inquérito Policial, eventuais vícios na condução do processado não tem a capacidade de contaminar a ação penal pública, tampouco configurar violação ao Devido Processo Legal. Precedentes do STJ.

3.
As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime; inconteste da autoria,
corroborada pela apreensão da substância, laudos toxicológicos e
provas testemunhais produzidas em audiência.

4. Há possibilidade de ser reconhecida a posse de substância na condição de usuário, sem que esse fato possa ser considerado hábil a afastar o delito de tráfico de drogas que restou devidamente configurado nos autos
.

5
.
Conforme redação expressa do art. 42 da Lei de Drogas, o Juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas. Assimetria não verificada na dosimetria da pena
.

6
.

Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
a
este
NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES _______________________

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000753-85.2019.8.08.0003
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IVES FERREIRA MIRANDA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000753-85.2019.8.08.0003

APTE :

IVES FERREIRA MIRANDA

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
VIOLAÇÃO AOS TERMOS DA LEI DE DROGAS – PRESENÇA DE PERITO NO LOCAL DA APREENSÃO – DESNECESSIDADE – PREVISÃO NORMATIVA DO ARTIGO 50, §1º – LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO -
TRÁ
FICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
NÚCLEO DO TIPO -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NORMATIVOS – TRÁFICO PRIVILEGIADO –
AFASTAMENTO EM RAZÃO DAS PROVAS CONTIDAS NO PROCESSO – DOSIMETRIA – CONSIDERAÇÃO DOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE – CONFISSÃO – CIRCUNSTÂNCIA LEGAL DEVIDAMENTE VALORADA
–
RECURSO CONHECIDO E
I
M
PROVIDO.

1.

A Lei de Drogas, dispositivo normativo de número 11.343./06, conforme sua redação, mais precisamente no art. 50, e seus parágrafos, não exige que, em sede diligências policiais se faça presente perito oficial para confecção de laudo sobre substância entorpecente. Nulidade não configurada.

2. Dada a natureza supletiva do Inquérito Policial, eventuais vícios na condução do processado não tem a capacidade de contaminar a ação penal pública, tampouco configurar violação ao Devido Processo Legal. Precedentes do STJ.

3.
As provas nos autos conduzem ao reconhecimento da materialidade do crime; inconteste da autoria,
corroborada pela apreensão da substância, laudos toxicológicos e
provas testemunhais produzidas em audiência.

4. Há possibilidade de ser reconhecida a posse de substância na condição de usuário, sem que esse fato possa ser considerado hábil a afastar o delito de tráfico de drogas que restou devidamente configurado nos autos
.

5
.
Conforme redação expressa do art. 42 da Lei de Drogas, o Juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas. Assimetria não verificada na dosimetria da pena
.

6
.

Recurso conhecido e
im
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
a
este
NEGAR
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES 24/08/2023

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000753-85.2019.8.08.0003

APTE :

IVES FERREIRA MIRANDA

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme lançado no relatório, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em favor de IVES FERREIRA MIRANDA diante do inconformismo com a r. Sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Pinheiros/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o recorrente pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 (tráfico de drogas) e art. 12 da Lei 10.826/03 (porte de arma).

Nas razões recursais contida no evento de nº 4656519, fustiga a defesa a nulidade do procedimento, eis que não havia perito oficial acompanhando as diligências produzidas, eis que o laudo deveria ter sido produzido no local da apreensão; que não restou provada a traficância; que as armas apreendidas no local não pertenciam ao recorrente.

No que concerne a dosimetria, afirma que deve ser decotado o vetor relativo a culpabilidade; reformulada a fração aplicada, tanto na culpabilidade quanto na confissão do acusado. Requer, outrossim, a incidência do tráfico privilegiado.

Em contrarrazões lançadas às fls. 431/434, o Ministério Público de primeiro grau pugnou pelo não conhecimento do recurso e, no mérito pelo desprovimento do apelo.

Nos termos do
Par
e
cer
contido no evento de número
4873852
,
a Procuradoria opina no sentido de ser mantida a sentença

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, adotando recorrente entendimento desta Egrégia Câmara com relação a nulidade relativa do requisito da tempestividade do apelo manejado pela defesa, passo a análise das matérias concernentes ao mérito do recurso.

A defesa sustenta, de início, a nulidade do procedimento, desde a prisão em flagrante do recorrente, em razão de violação aos termos do art. 50 da Lei de Drogas que assim dispõe:

Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

Segundo a defesa o laudo deveria ter sido confeccionado
in loco
, no local da apreensão, bem como as diligências deveriam ter sido acompanhadas por perito oficial, o que acarretaria a nulidade.

No sentido de rejeitar a alegação da nulidade apresentada, primeiramente extraio que não há na disposição normativa da Lei de Drogas, nenhuma linha que obrigue a presença de peritos oficiais na realização de diligências pertinente a apreensão de drogas. Basta, como dita a lei, a realização, a princípio de um laudo de constatação que pode ser confeccionado por perito ou pessoa idônea.

Conforme entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE INVALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. LAUDO TOXICOLÓGICO PROVISÓRIO ASSINADO POR AGENTE POLICIAL. LEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O art. 50, § 1º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece claramente que laudo toxicológico preliminar assinado por perito ou pessoa idônea é suficiente para a decretação da prisão cautelar e oferecimento da denúncia. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 711.275/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 14/2/2022.)

Neste sentido, não observo mácula no procedimento, seja por inexistência de determinação legal oriunda do art. 50 da Lei 11.343./06, de que as diligências devam contar com a presença de peritos, seja porque, com relação ao laudo preliminar, é suficiente, conforme o STJ, que este seja configurado por perito ou, na falta deste, por pessoa idônea. Ademais, não trouxe a defesa provas de que houve algum equívoco no laudo preliminar já que o definitivo, respeitando os preceitos do art. 50, §3º da citada Lei constatou a natureza psicotrópica das substâncias.

Desta forma, rejeito a preliminar apresentada.

De outro norte, sustenta a defesa que não há provas de que o recorrente exerça a traficância, tendo admitido ser usuário de drogas e que, portanto, a desclassificação é medida que se impõe.

Inobstante a alegação, observo que restou plenamente demonstrada a autoria e materialidade do crime. Primeiramente, já firmado o entendimento desta corte que a situação de usuário não impede que seja reconhecido o delito de tráfico. Nestes termos:

4) Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. (...). (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180041623, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/08/2020, Data da Publicação no Diário: 07/10/2020)

Ademais:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 3. 4. 5.
Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente
. 6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" –,
bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso
. 7. 8. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020)

Desta forma rejeito o pedido de desclassificação para o previsto no art. 28 do Código Penal,
respaldado na prova da materialidade do tráfico eis que conforme presente o laudo do exame efetuado nas substâncias apreendidas, Laudo pericial – Química forense às fls.157/158,
e
as demais provas
(laudo e testemunhas)
de
que o réu cultivava aproximadamente 300 (trezentos) pés da planta Cannabis sativa, conhecida vulgarmente como “maconha”, matéria prima para a preparação de drogas, não
havendo respaldo para
se admitir que se tratava de cultivo para uso próprio.
Assim, mantendo a condenação por tráfico de drogas, nos termos do art. 33 da Lei de Drogas.

Invertendo a ordem adotada pela defesa quanto aos temas apresentados, observo que no contexto dos autos, s
ustenta a defesa a incidência
da figura do
tráfico privilegiado
posto ser o mesmo primário e não dedicado a atividades criminosas ou integrante de alguma organização para tal fim.
Entretanto, extraio dos autos que o plantio de elevada quantidade de pés para preparo da substância conhecida como maconha, aliado a todas as medidas adotas para a aquisição, plantio, cuidado e gastos
para 300 (trezentos pés de maconha)
, não se demonstra presente, como bem concluiu a sentença, a figura do tráfico privilegiado.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXASPERAÇÃO MANTIDA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATOS ATÍPICOS. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS COMPROVADA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. 2. 3. 4. 5.
Por fim, no tocante à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ficou demonstrado que as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão - modus operandi - não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas
. 6. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.259.388/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.)

N
este contexto, inaplicável a figura do privilégio abraçada no recurso.

Prossegue a defesa, agora no contexto do porte ilegal de arma, que as armas que foram apreendidas em poder do acusado não são de sua propriedade, pertencendo a outra pessoa.

Ao observar os termos
do tipo penal, a propriedade do armamento é irrelevante, bastando para sua configuração, a existência do armamento em poder do acusado, de forma indevida, ou seja, sem as devidas cautelas legais.

Assim, a alegação de que as mesmas não eram de sua propriedade, mas se encontravam no local onde o recorrente estava plantando a maconha, bem como
o fato de
estarem devidamente municiadas, prontas para uso, revela a adequação dos fatos ao tipo normativo descrito no artigo 12 da Lei 10.826/03,
já que o acusado foi absolvido do delito imputado no
art. 16, II, do mesmo diploma normativo.

N
este sentido, sobre a autoria e materialidade, entendo que não há equívocos na sentença recorrida, devendo esta, com relação a condenação do acusado, ser mantida incólume.

Passo agora a análise da dosimetria, já que a defesa alega que há assimetria a ser corrigida
no contexto da culpabilidade já que o magistrado, com arreio no artigo 42 da Lei 11.343/06, fixou a relevância da quantidade a disposição do recorrente, fixando a pena base acima do mínimo legal.

Inobstante o pleito do recorrente assentar-se sobre a
inexistência de quantos
de pés de maconha que o recorrente possuía, restou fixada esta quando da avaliação no Inquérito Policial
que havia cerca de 300 a 500 pés, compreendidos em 03 (três) estufas, preponderando, no presente caso, o raciocínio desenvolvido na sentença para majorar a pena acima do mínimo legal.

De outro norte, sustenta a defesa que deve ser necessária a análise da confissão. Ocorre que, de singela leitura da sentença, esta foi aplicada com os seguintes termos:

Incide a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d” do CP, razão pela qual reduzo a pena privativa de liberdade em 06 (seis) meses de reclusão,
fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Como não restaram outras causas de diminuição ou de aumento a serem analisadas, restou naquele patamar a pena final fixada em desfavor do recorrente quanto ao delito de tráfico.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do
a
pelo
manejado,
NEGANDO
PROVIMENTO
ao mesmo
.

É como voto.

03

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)