Tribunal: TJES
Processo: 5008177-97.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Ônus da Prova
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. ALEGADO GOLPE DA LISTA TELEFÔNICA. CONTRATO DE PUBLICIDADE. DÚVIDA A RESPEITO DA NATUREZA GRATUITA OU ONEROSA DO CONTRATO E SE HOUVE O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PELA FORNECEDORA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE ESTARIAM EM PODER EXCLUSIVO DA FORNECEDORA. VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DO CONSUMIDOR. DECISÃO REFORMADA EM PARTE
.
RECURSO PROVIDO
.

1
)
De acordo com a regra ordinária estabelecida no art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, consistindo esse ônus na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo julgador. Contudo, há no ordenamento jurídico a possibilidade de se inverter este ônus probatório, seja nas situações em que há inversão autorizada pelo legislador (p. ex., art. 6º, inciso VIII, do CDC, c/c art. 373, § 1º, primeira parte, do CPC/2015), seja com base na cláusula aberta de distribuição dinâmica do art. 373, § 1º, segunda parte, do Código de Processo Civil, tratando-se de regras de instrução com as quais o julgador deve se preocupar na fase instrutória.

2
)
A inversão do ônus probatório, em demandas fundadas em relação de consumo, trata-se de medida excepcional e, por isso, depende da demonstração, nos autos, dos requisitos previstos no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor
1
, que autorizam sua aplicação, quais sejam, a verossimilhança das alegações do consumidor e sua hipossuficiência técnica, entendida esta como a impossibilidade ou dificuldade de produção das provas necessárias à demonstração dos fatos nos quais se fundamenta a sua pretensão, por desconhecimento da questão em si ou pela dificuldade de obtenção de dados, por exemplo.

3)
O exame dos elementos que instruem os autos revela que a agravante faz jus a inversão total do ônus da prova, na medida em que, pela narrativa dos autos, a lide envolveria o notório “golpe da lista telefônica”, onde empresas editoras de listas telefônicas virtuais captam anunciantes de forma aparentemente ilícita, por meio de contratos de publicidade forjados sob a aparência de simples renovação de cadastro, e efetuam cobranças não ajustadas e publicam os anúncios em catálogos de circulação desconhecida, o que atrai a verossimilhança das alegações da empresa agravante a respeito da celebração de contrato gratuito, ainda que tenha assinado instrumento contratual oneroso. E, sendo verossímil a alegação autoral, a hipossuficiência técnica da consumidora agravante para a produção das provas necessárias à comprovação do suposto dolo na celebração do negócio jurídico que o tornaria anulável é evidente, na medida em que passa pelo imprescindível exame das conversas telefônicas mantidas entre as partes litigantes e a das trocas de e-mails que culminaram com a entabulação do acordo questionado, elementos probatórios estes que estariam em poder exclusivo da fornecedora agravada, denotando a aparente necessidade de inverter o ônus da prova nos termos do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

4
)
Compete à fornecedora agravada demonstrar que a contratação não se deu nos moldes narrados na peça inaugural (gratuita) ou que a consumidora agravante contratou o serviço de publicidade pelos valores descritos, mediante informações devidamente prestadas, seja por meio da juntada dos áudios/transcrições das conversas telefônicas e dos e-mails trocados junto à recorrente na fase pré-contratual ou por qualquer outro meio de prova admissível, bem como que prestou os serviços de publicidade contratados por intermédio da juntada dos catálogos e documentos publicitários contando os dados da agravante.

5
)
A pessoa jurídica agravada poderá se desvencilhar do ônus processual que lhe foi atribuído e de exibir os referidos elementos de prova caso demonstre que não os possui mais e que não detém obrigação legal de mantê-los acautelados até o presente momento, já que não pode ser prejudicado na formação do convencimento do julgador por deixar de instruir o feito com prova supostamente impossível de ser apresentada, consoante o disposto nos arts. 373, § 2º, e 398, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil.

6
)
Agravo de Instrumento conhecido e provido.

1
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...); VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008177-97.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: HOLZ ELETRIFICACOES LTDA
AGRAVADO: HANNATEL SOLUCOES EM T.I EIRELI
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. ALEGADO GOLPE DA LISTA TELEFÔNICA. CONTRATO DE PUBLICIDADE. DÚVIDA A RESPEITO DA NATUREZA GRATUITA OU ONEROSA DO CONTRATO E SE HOUVE O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PELA FORNECEDORA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE ESTARIAM EM PODER EXCLUSIVO DA FORNECEDORA. VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DO CONSUMIDOR. DECISÃO REFORMADA EM PARTE
.
RECURSO PROVIDO
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1
)
De acordo com a regra ordinária estabelecida no art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, consistindo esse ônus na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo julgador. Contudo, há no ordenamento jurídico a possibilidade de se inverter este ônus probatório, seja nas situações em que há inversão autorizada pelo legislador (p. ex., art. 6º, inciso VIII, do CDC, c/c art. 373, § 1º, primeira parte, do CPC/2015), seja com base na cláusula aberta de distribuição dinâmica do art. 373, § 1º, segunda parte, do Código de Processo Civil, tratando-se de regras de instrução com as quais o julgador deve se preocupar na fase instrutória.

2
)
A inversão do ônus probatório, em demandas fundadas em relação de consumo, trata-se de medida excepcional e, por isso, depende da demonstração, nos autos, dos requisitos previstos no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor
1
, que autorizam sua aplicação, quais sejam, a verossimilhança das alegações do consumidor e sua hipossuficiência técnica, entendida esta como a impossibilidade ou dificuldade de produção das provas necessárias à demonstração dos fatos nos quais se fundamenta a sua pretensão, por desconhecimento da questão em si ou pela dificuldade de obtenção de dados, por exemplo.

3)
O exame dos elementos que instruem os autos revela que a agravante faz jus a inversão total do ônus da prova, na medida em que, pela narrativa dos autos, a lide envolveria o notório “golpe da lista telefônica”, onde empresas editoras de listas telefônicas virtuais captam anunciantes de forma aparentemente ilícita, por meio de contratos de publicidade forjados sob a aparência de simples renovação de cadastro, e efetuam cobranças não ajustadas e publicam os anúncios em catálogos de circulação desconhecida, o que atrai a verossimilhança das alegações da empresa agravante a respeito da celebração de contrato gratuito, ainda que tenha assinado instrumento contratual oneroso. E, sendo verossímil a alegação autoral, a hipossuficiência técnica da consumidora agravante para a produção das provas necessárias à comprovação do suposto dolo na celebração do negócio jurídico que o tornaria anulável é evidente, na medida em que passa pelo imprescindível exame das conversas telefônicas mantidas entre as partes litigantes e a das trocas de e-mails que culminaram com a entabulação do acordo questionado, elementos probatórios estes que estariam em poder exclusivo da fornecedora agravada, denotando a aparente necessidade de inverter o ônus da prova nos termos do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

4
)
Compete à fornecedora agravada demonstrar que a contratação não se deu nos moldes narrados na peça inaugural (gratuita) ou que a consumidora agravante contratou o serviço de publicidade pelos valores descritos, mediante informações devidamente prestadas, seja por meio da juntada dos áudios/transcrições das conversas telefônicas e dos e-mails trocados junto à recorrente na fase pré-contratual ou por qualquer outro meio de prova admissível, bem como que prestou os serviços de publicidade contratados por intermédio da juntada dos catálogos e documentos publicitários contando os dados da agravante.

5
)
A pessoa jurídica agravada poderá se desvencilhar do ônus processual que lhe foi atribuído e de exibir os referidos elementos de prova caso demonstre que não os possui mais e que não detém obrigação legal de mantê-los acautelados até o presente momento, já que não pode ser prejudicado na formação do convencimento do julgador por deixar de instruir o feito com prova supostamente impossível de ser apresentada, consoante o disposto nos arts. 373, § 2º, e 398, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil.

6
)
Agravo de Instrumento conhecido e provido.

1
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...); VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Holtz Eletrificações Ltda-
M
E
em face da r. decisão proferida, em audiência, pelo d. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Santa Maria de Jetibá-ES (ID 3223095 – pgs. 2/3) que, nos autos da
ação
de

rescisão de contrato

(nº 0000850-86.2020.8.08.0056) ajuizada pela recorrente em desfavor de
Hannatel Soluções em T.I. Eireli
(Guia Virtual Online)
, deferiu a inversão do ônus da prova apenas no que diz respeito a comprovação e divulgação da empresa do catálogo e outras publicações envolvendo a parte requerente e requerida, mas, por sua vez, indeferiu a inversão do ônus probatório no que diz respeito a entrega de cópia de e-mails e gravações de ligações telefônicas, rejeitando, ainda, o pedido para que a demandada fosse compelida a disponibilizar as aludidas gravações.

Depreende-se da narrativa apresentada pela pessoa jurídica agravante que, no ano de 2020, ela foi contatada, via telefone, pela empresa agravada a fim que procedesse a atualização de seu cadastro, visando a inclusão dos dados da recorrente no guia telefônico mantido pela recorrida em meio impresso e nos sistemas
online
. Para tanto, as partes celebraram contrato de figuração nº 5283, enviado por e-mail, no qual constam as cláusulas 3ª (terceira) e 6ª (sexta) prevendo o pagamento mensal da quantia de R$ 300,00 (trezentos reais), pelo período de 03 (três) anos (ID’s 3222725 – pg. 5 – e 3223085 – pg. 7), disposições estas que, segundo a agravante, não seriam objeto de cobrança, consoante a informação prestada pela preposta da agravada na conversa telefônica, que enfatizou se tratar de uma contratação a título gratuito.

Todavia, apesar do supostamente combinado nas conversas telefônicas, posteriormente a agravada começou a cobrar o valor de R$ 300,00 (trezentos reais) mensais pelos serviços prestados, com base na referida cláusula contratual, chegando a propor distrato no valor total da avença de R$ 4.320,00 (quatro mil, trezentos e vinte reais) [ID 3222725]. Posteriormente, fez nova proposta na quantia de R$ 1.440,00 (um mil, quatrocentos e quarenta reais), que foi paga pela recorrente, entretanto a agravada informou que tal valor seria referente apenas ao primeiro ano do contrato, o qual teria duração por mais 02 (dois) anos (ID’s 3222725 – pgs. 8/9 – e 3223085 – pg. 4).

Diante deste cenário no qual alega que foi induzida a erro para firmar a avença e diante da constatação que teria caído no famoso “golpe da lista telefônica” (ID’s 3222725 a 3222861, 3223089 e 3223090), a pessoa jurídica agravante ajuizou ação de rescisão contratual em desfavor da empresa recorrida, objetivando, em síntese, a anulação do contrato entabulado entre as partes litigantes, com a devolução dos valores pagos, bem como o recebimento de indenização pelos danos morais suportados (ID’s 3222721 a 3222724), tendo o juízo
a quo
indeferido o pedido de tutela provisória, que objetivava a suspensão das cobranças decorrentes do mencionado ajuste e inscrição de seu nome em cadastro de devedores, sob o fundamento que o instrumento contratual foi assinado pela representante legal da recorrente, no qual há expressa previsão da cobrança de quantia mensal, pelo período de 03 (três) anos, pelos serviços prestados, de modo a afastar a verossimilhança da alegação da agravante que teria celebrado contrato gratuito (ID 3222867 – pgs. 6/8).

Após a empresa agravada apresentar contestação (ID’s 3222868 a 3223083) e a pessoa jurídica agravante réplica (ID’s 3223085 a 3223089), por meio de decisão saneadora, o juízo
a quo
rejeitou as preliminares de ilegitimidade ativa, inépcia da inicial e incompetência territorial, e delimitou as questões de fato e de direito a serem esclarecidas pelas partes (ID 3223090 – pgs. 3/4). Na sequência, as partes especificaram as provas que pretendiam produzir (ID 3223090) e o magistrado deferiu a realização da prova testemunhal e depoimento pessoal da requerida (ID 3223091 – pg. 5), as quais, todavia, não foram produzidas em virtude da ausência da demandada na audiência de instrução.

Antes do encerramento do referido ato processual, a empresa agravante renovou o pedido de inversão do ônus da prova e de exibição dos e-mails e gravações de conversas telefônicas mantidas entre as partes que estariam em poder da agravada, bem como das supostas publicações e divulgações contratadas, tendo o juízo
a quo
deferido a inversão do ônus probatório apenas em relação à comprovação e divulgação da empresa do catálogo e outras publicações envolvendo as partes, mas, por sua vez, indeferido no que diz respeito a entrega de cópia de e-mails e gravações de ligações telefônicas, rejeitando, ainda, o pedido de exibição de documentos e coisas, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pela pessoa jurídica autora.

Na decisão preliminar deste agravo, foi deferido o pedido de atribuição de ativo e, com isso, antecipado os efeitos da tutela recursal, a fim de determinar a inversão do ônus da prova em desfavor da agravada acerca da forma como foi ofertada a contratação – se gratuita ou onerosa – e da efetiva prestação dos serviços contratados, e, consequentemente, determinar à recorrida que exiba as gravações das conversas telefônicas e os e-mails trocados na fase pré-contratual que se encontram supostamente em seu poder, preservando-se os demais termos da decisão objurgada. E, após reapreciar a matéria, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se a empresa autora agravante faria jus a obtenção da inversão do ônus da prova de todos os fatos controvertidos na demanda originária e se a agravada deveria ser compelida a exibir documentos e coisas que estariam supostamente em seu poder.

De acordo com a regra ordinária estabelecida no art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, consistindo esse ônus na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo julgador.

Contudo, há no ordenamento jurídico a possibilidade de se inverter este ônus probatório, seja nas situações em que há inversão autorizada pelo legislador (p. ex., art. 6º, inciso VIII, do CDC, c/c art. 373, § 1º, primeira parte, do CPC/2015), seja com base na cláusula aberta de distribuição dinâmica do art. 373, § 1º, segunda parte, do Código de Processo Civil, tratando-se de regras de instrução com as quais o julgador deve se preocupar na fase instrutória
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Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que o art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil,
“contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral: a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC; a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, sendo ambas impugnáveis de imediato por agravo de instrumento. Precedente.”
(REsp n. 1.831.257/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 22/11/2019, STJ).

Na hipótese, o atento exame do caderno processual revela que a pessoa jurídica agravante, na petição inicial, na réplica e na especificação das provas, formulou pedido de inversão do ônus da prova tanto com base na relação de consumo que existe junto ao agravado e que foi reconhecida pelo juízo
a quo
, vez que foi a destinatária final do serviço de publicidade/divulgação de dados fornecido pela recorrida (arts. 2º e 3º do CDC), o que atrairia a regra constante no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, bem como com fulcro na distribuição dinâmica prevista na parte final do § 1º do art. 373 do Código de Processo Civil.

É importante ressaltar que, ainda que seja caracterizada a relação de consumo entre as partes litigantes na demanda originária, a atrair a incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor, tal circunstância não conduz à automática inversão do ônus da prova, a qual não é obrigatória em qualquer demanda judicial consumerista.

Com efeito, a inversão do ônus probatório, em demandas fundadas em relação de consumo, trata-se de medida excepcional e, por isso, depende da demonstração, nos autos, dos requisitos previstos no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor
2
, que autorizam sua aplicação, quais sejam, a verossimilhança das alegações do consumidor e sua hipossuficiência técnica, entendida esta como a impossibilidade ou dificuldade de produção das provas necessárias à demonstração dos fatos nos quais se fundamenta a sua pretensão, por desconhecimento da questão em si ou pela dificuldade de obtenção de dados, por exemplo.

O Superior Tribunal de Justiça tem se alinhado a este posicionamento, deliberando que
“A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não é automática, dependendo da constatação, pelas instâncias ordinárias, da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência do consumidor. Precedentes.”
(AgInt no AREsp n. 1.809.007/RO, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 18/8/2022, STJ), bem como que
“Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte, a inversão do ônus da prova é realizada a critério do juiz mediante a verificação da verossimilhança das alegações da parte, de sua hipossuficiência ou da maior facilidade na obtenção da prova, requisitos cuja apreciação implica análise do acervo fático-probatório dos autos.”
(AgInt no AREsp n. 1.939.416/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 9/5/2022, DJe de 10/6/2022, STJ).

Partindo dessa premissa, no caso, como o juízo
a quo
não vislumbrou o requisito da verossimilhança das alegações da consumidora agravante, por ocasião do indeferimento da tutela provisória, considerando que, a despeito da suposta contratação do serviço gratuita firmada por telefone, a recorrente assinou contrato escrito ciente que nele constavam cláusulas onerando o ajuste, prevendo expressamente a cobrança de valor mensal pela divulgação em catálogo telefônico, poderia ter, de acordo com seu entendimento, indeferido totalmente a inversão do ônus da prova pretendida pela agravante com base no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Entretanto, amparado na parte final do § 1º do art. 373 do Código de Processo Civil entendeu prudente inverter o ônus probatório acerca da comprovação dos serviços prestados pela agravada, isto é, impôs a recorrida o ônus de demonstrar que divulgou os dados da recorrente em seus catálogos e publicações, ante a impossibilidade ou dificuldade de a agravante produzir referida prova.

Acontece que, a meu ver, o exame dos elementos que instruem os autos revela que a agravante faz jus a inversão total do ônus da prova, na medida em que, pela narrativa dos autos, a lide envolveria o notório “golpe da lista telefônica”, onde empresas editoras de listas telefônicas virtuais captam anunciantes de forma aparentemente ilícita, por meio de contratos de publicidade forjados sob a aparência de simples renovação de cadastro, e efetuam cobranças não ajustadas e publicam os anúncios em catálogos de circulação desconhecida, o que atrai a verossimilhança das alegações da empresa agravante a respeito da celebração de contrato gratuito, ainda que tenha assinado instrumento contratual oneroso.

De fato, o fornecedor de serviços responde, independentemente de culpa, pelos danos causados aos consumidores por informações inadequadas sobre sua fruição e riscos (art. 14 do CDC
3
), estando obrigado a incluir no contrato celebrado junto ao consumidor toda informação veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação ao serviço oferecido (art. 30 do CDC
4
), inclusive por meio de seus prepostos (art. 34 do CDC
5
). Caso o fornecedor do serviço recuse o cumprimento da oferta nos moldes indicados, o consumidor poderá, alternativamente e a sua livre escolha: i) exigir o cumprimento forçado da obrigação; ii) aceitar a prestação de serviço equivalente; ou iii) rescindir o contrato, com direito a restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos (art. 35 do CDC
6
).

Como, na hipótese, a pessoa jurídica agravante alega que a empresa agravada ofertou o serviço de divulgação dos seus dados em catálogo telefônico sem a cobrança de nenhum valor, informando, inclusive, que as cláusulas onerosas do contrato escrito deveriam ser desconsideradas, o fato de o instrumento contratual prevendo a cobrança mensal de quantia pelo serviço ter sido assinado pela recorrente não afasta a verossimilhança de suas alegações necessária para a inversão do ônus da prova, especialmente quando se observa que esta é uma prática que tem sido utilizada fraudulentamente por diversas empresas editoras de listas telefônicas pelo país.

E, sendo verossímil a alegação autoral, a hipossuficiência técnica da consumidora agravante para a produção das provas necessárias à comprovação do suposto dolo na celebração do negócio jurídico que o tornaria anulável é evidente, na medida em que passa pelo imprescindível exame das conversas telefônicas mantidas entre as partes litigantes e a das trocas de e-mails que culminaram com a entabulação do acordo questionado, elementos probatórios estes que estariam em poder exclusivo da fornecedora agravada, denotando a aparente necessidade de inverter o ônus da prova nos termos do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Aliás, é por esse motivo que a verossimilhança da alegação da autora não foi suficiente para configurar a probabilidade do direito para o deferimento da tutela provisória postulada na demanda originária, uma vez que as provas necessárias para comprovar a suposta anulação do negócio jurídico por vício do consentimento estariam em poder exclusivo da recorrida, impossibilitando ou dificultando à agravante de apresentá-la em juízo, o que também atrai a regra de distribuição dinâmica da prova elencada na parte final do § 1º do art. 373 do Código de Processo Civil.

A despeito de a agravante também ser possuidora dos e-mails trocados junto à agravada, como afirmou o juízo
a quo
, por motivos que refogem a esta demanda não os possui mais, de forma que a fornecedora recorrida detém maior facilidade de obtenção deste elemento de prova, bastando procurar em seus arquivos virtuais, em detrimento da recorrente que teria que tentar reaver e-mails perdidos no sistema, o que reforça a imprescindibilidade de inversão do ônus probatório.

Como se vê, o ponto controvertido estabelecido pelo juízo
a quo
na decisão saneadora consistente nos
“termos do contrato celebrado entre as partes”
deve ter o ônus probatório integralmente invertido, a fim de que a fornecedora agravada tenha a responsabilidade de trazer aos autos, além do instrumento contratual escrito – o que já foi providenciado –, as conversas telefônicas mantidas junto à agravante e os e-mails trocados entre as partes litigantes relacionadas as tratativas da celebração do ajuste, cujas informações ali prestadas fazem parte integrante do pacto, o que possibilitará a formação do convencimento do julgador a respeito da existência, ou não, do vício do consentimento.

Isto porque, a depender da conduta adotada pela agravada na fase preambular da contratação do serviço, caso se comprove a versão apresentada pela agravante, será descortinado comportamento da fornecedora que foge completamente à boa e honesta prática comercial que deve presidir qualquer relação negocial, bem como a transparência e clareza exigidas pelo Código de Defesa do Consumidor, tornando admissível a anulação/rescisão do ajuste e, consequentemente, o afastamento da idoneidade de qualquer cobrança.

Do mesmo modo, é necessária a inversão do ônus da prova a respeito da demonstração do adimplemento do contrato pela fornecedora agravada, para fins de análise do pedido de reembolso formulado pela agravante, pois esta consumidora não detém os meios de informação necessários a comprovar que a lista telefônica e demais publicidades com os dados da recorrente foram distribuídas e atingiram a finalidade de tornar pública a informação nela veiculada.

Dessa forma, compete à fornecedora agravada demonstrar que a contratação não se deu nos moldes narrados na peça inaugural (gratuita) ou que a consumidora agravante contratou o serviço de publicidade pelos valores descritos, mediante informações devidamente prestadas, seja por meio da juntada dos áudios/transcrições das conversas telefônicas e dos e-mails trocados junto à recorrente na fase pré-contratual ou por qualquer outro meio de prova admissível, bem como que prestou os serviços de publicidade contratados por intermédio da juntada dos catálogos e documentos publicitários contando os dados da agravante.

Em hipóteses extremamente semelhantes, envolvendo a narrativa do eventual mesmo “golpe da lista telefônica”, os egrégios Tribunais pátrios não tiveram dúvidas em determinar a inversão do ônus da prova, ante a verossimilhança das alegações dos consumidores, a vulnerabilidade técnica destes e pela maior facilidade do fornecedor na produção da prova dos moldes em que se deram a contratação, vejamos:

RECURSO INOMINADO. OBRIGACIONAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
GOLPE
DA LISTA
TELEFÔNICA
CONFIGURADO NO CASO DOS AUTOS. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO DEVIDA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. Narra a parte autora que recebeu um telefonema da parte ré, se dizendo da lista
telefônica
e informando tratar-se de um serviço de guia
telefônico
gratuito. Relata que lhe foi informado que caso não fosse aderido o programa, o número de
telefone
seria cancelado. Menciona que dias após lhe fora encaminhado um boleto no valor de R$1.428,48 (um mil quatrocentos e vinte e oito reais e quarenta e oito centavos), referente ao adimplemento de 01 (um) ano de mensalidades, e que em razão disso solicitou o cancelamento do serviço, ocasião em que tomou conhecimento de que teria que pagar R$4.000,00 (quatro mil reais), para efetivar o cancelamento. Pugna pela rescisão contratual, bem como a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, estes no montante de R$2.856,96 (dois mil oitocentos e cinquenta e seis reais e noventa e seis centavos).
2. (...).
5. O caso dos autos trata-se do já conhecido “
golpe
da lista
telefônica
”, no qual empresas vendem o serviço de anúncios em listas
telefônicas
, por meio de ligações
telefônicas
em que dizem tratar-se de um serviço gratuito, sob pena de cancelamento da linha
telefônica
, para depois enviar boletos bancários com a cobrança de valores. 6. Cabia à empresa ré demonstrar que a contratação não se deu nos moldes narrados na peça inaugural, ou, que o consumidor contratou o serviço de publicidade, pelos valores descritos, mediante as informações devidamente prestadas. Todavia, não há nenhuma
prova
neste sentido nos autos, não tendo se desincumbido da carga probatória que lhe recaia, nos termos do art. 373, II, do CPC.
7. Diante desse contexto, depreende-se que o suposto contrato firmado pela parte autora decorreu de fraude perpetrada pela empresa recorrente, afrontando o Código de Defesa do Consumidor, sobretudo a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva (artigo 6º, incisos III e IV, do CDC). 8. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, a teor do art. 46, da Lei 9.099/95. RECURSO IMPROVIDO.(Recurso Cível, Nº 71007898828, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Fabio Vieira Heerdt, Julgado em: 13-12-2018).

CIVIL. PROCESSO CIVIL. ONUS DA PROVA. INVERSÃO. "GOLPE DA LISTA TELEFÔNICA". CONTRATOS DE PUBLICIDADE FORJADOS. REGRAS DE EXPERIÊNCIA COMUM.
1. Pela narrativa dos autos, trata-se do conhecido "
golpe

da
lista telefônica
", onde empresas editoras de listas telefônicas virtuais captam anunciantes de forma ilícita, por meio de contratos de publicidade forjados sob a aparência de simples renovação de cadastro, e efetuam cobranças abusivas e publicam os anúncios em catálogos de circulação desconhecida. 2. O
ônus

da
prova

segue a regra geral de incumbir a quem alega o fato constitutivo do seu direito, como expressa o art. 333 do CPC. O fato de o CDC flexibilizar a aplicação, ao permitir ao juiz inverter o
ônus
, não houve derrogação dessa regra geral. 3. A exceção ocorre em duas situações: (a) tratar-se de alegação semelhante à verdade, provavelmente verdadeira, e (b) estar o consumidor em posição hipossuficiente na relação jurídica de consumo estabelecida em cada caso levado a exame do Judiciário. 4. A alegação da parte autora é verossimilhante, visto que a jurisprudência reconhece a fraude. Além do forte traço de verossimilhança, a parte ré tem total condição de provar o fato impeditivo do direito do autor (art. 333, II, do CPC). 5. No tocante à hipossuficiência, o art. 6.º, VIII, do CDC não exige que quem alega a demonstre, já que isto decorre das próprias circunstâncias do caso concreto, a partir da mera utilização das regras ordinárias da experiência.
6. Diante das "regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece" (art. 335 do CPC), na hipótese em estudo, nada obstante a alegação de agilidade e informalidade das contratações efetivadas pela demandada, a dispensar certas burocracias, é evidente que cuidados mínimos devem ser observados, sob pena de ser considerado inválido o negócio. 7. (...). (Acórdão 679021, 20120110517706APC, Relator: ALFEU MACHADO, Relator Designado:FLAVIO ROSTIROLA 1ª Turma Cível, data de julgamento: 8/5/2013, publicado no DJE: 27/5/2013. TJDFT).

Não se está aqui afirmando que a empresa agravada aplicou o mencionado “golpe da lista telefônica”, o que somente poderá ser aferido em cognição exauriente da demanda originária, mas apenas que a pessoa jurídica agravante demonstrou a presença dos requisitos necessários para a inversão do ônus da prova em relação à forma como se deu a contratação, a sua natureza e se os serviços contratados foram realmente prestados, e, consequentemente, para determinar à recorrida que exiba as gravações das conversas telefônicas e os e-mails trocados na fase pré-contratual que se encontram em seu poder (art. 396 do CPC/2015).

A pessoa jurídica agravada poderá se desvencilhar do ônus processual que lhe foi atribuído e de exibir os referidos elementos de prova caso demonstre que não os possui mais e que não detém obrigação legal de mantê-los acautelados até o presente momento, já que não pode ser prejudicado na formação do convencimento do julgador por deixar de instruir o feito com prova supostamente impossível de ser apresentada, consoante o disposto nos arts. 373, § 2º, e 398, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil.

Destarte, constata-se a possibilidade de inversão do ônus probatório, a fim de que a agravada apresente os documentos solicitados pela recorrente na petição em que especificou as provas (ID 3223090 – pgs. 9/10), uma vez que a empresa recorrida é a única que teria condições de demonstrar os termos da oferta contratual – se gratuita ou onerosa – e se os serviços foram efetivamente prestados, por meio de documentos, mídias, e-mails e informações, que estariam exclusivamente em seu poder.

Ante o exposto,
conheço
do presente recurso, para, ratificando a decisão que antecipou os efeitos da tutela recursal,
lhe
d
ar
provimento
, a fim de determinar a inversão do ônus da prova em desfavor da agravada acerca da forma como foi ofertada a contratação – se gratuita ou onerosa – e da efetiva prestação dos serviços contratados, e, consequentemente, determinar à recorrida que exiba as gravações das conversas telefônicas e os e-mails trocados na fase pré-contratual que se encontram supostamente em seu poder, preservando-se os demais termos da decisão objurgada.

É como voto.

1
“Esta Corte Superior perfilha o entendimento de que a inversão do ônus da prova constitui regra de instrução, e não de julgamento. Precedentes.” (REsp n. 1.985.499/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022, STJ).

2
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...); VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

3
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

4
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

5
Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.

6
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Eminente Relatora

Acompanho o voto proferido pela E. Relatora.