Tribunal: TJES
Processo: 0007501-41.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Obrigação de Entregar; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar; Despesas Condominiais
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA E INCORPORADORA. PRAZO DE TOLERÂNCIA. LEGALIDADE. DATA FINAL PARA A ENTREGA. POSSE DIRETA DO BEM E REGULARIZAÇÃO DO EMPREENDIMENTO. EXERCÍCIO PLENOS DOS DIREITOS DE PROPRIEDADE. ATRASO CONFIGURADO
.

RECURSO
DE

GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA
CONHECIDO E DESPROVIDO.
RECURSO DE ÁLVARO ALMEIDA ROCHA E OUTRO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. 1.
De início merece destacar que, com relação ao prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, esta Primeira Câmara Cível decidiu, em diversas oportunidades, que é legalmente admitida, com base no art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/64, que prevê que “
do contrato deverá constar o prazo da entrega das obras e as condições e formas de eventual prorrogação
.”.

2.

Quanto ao momento a ser considerado como da efetiva entrega do imóvel, marco temporal importante para configurar o atraso ou não da obra, o c. STJ, em sede de recurso repetitivo, tema 996, fixou tese jurídica no sentido de que
é a
data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
Neste passo, prevê o contrato pactuado pelas partes que
ao final da construção e após a obtenção do respectivo habite-se a construtora convocará uma Assembleia Geral dos Condôminos para formalizar a entrega das unidades
.
3.
Além disso, ainda dispõe que
o prazo total para conclusão das obras do condomínio "Residencial Jardins" e entrega das unidades autônomas aos condôminos é de 42 (quarenta e dois meses), a contar da data da Assembleia de Instituição do Condomínio, a ser realizada 08 (oito) dias após a viabilização do empreendimento com tolerância de 180 (cento e oitenta) dias.
O prazo de entrega da obra, portanto, deve ser considerado o de 42 (quarenta e dois) meses mais 180 (cento e oitenta) dias após a Assembleia de Constituição do Condomínio.
Imperioso destacar que a tese da Galwan sobre suposto acordo acerca da prorrogação da data da entrega do imóvel para além dos 180 dias, não merece acolhimento, uma vez que houve apenas a comunicação de tal fato pelo seu
Diretor-Presidente
em uma das assembleias gerais.
4.
Considerando que a Assembleia de Constituição do Condomínio ocorreu em 20/12/201
0
, houve atraso na entrega na obra, haja vista que passados 42 (quarenta e dois) meses e 180 (cento e oitenta) dias,
ou seja, até o dia 18/12/2014
, a obra não havia sido entregue.
Neste passo, apesar de haver prova de que as chaves da unidade foram entregues aos compradores em 11/09/2015, tenho que a data final a ser considerada é a da regularização do imóvel, ou seja, com a averbação da construção no cartório competente, que ocorreu somente em 11/12/2015, conforme e-mail enviado pela própria construtora. Isso porque, apesar de a posse direta ter ocorrido com a entrega das chaves, é somente com a regularização da construção que o comprador pode dispor completamente do seu bem, seja para fins de aluguel ou
venda do imóvel. Em outras palavras,
quando a
entrega do imóvel
não coincidir com a sua completa regularização anterior,
deve ser considerada a data em
que o comprador pode exercer sobre ele todos os poderes inerentes ao direito de propriedade,
ou seja, com a sua regularização.

5
.

RECURSO DE GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE ÁLVARO ALMEIDA ROCHA E OUTRO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007501-41.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ALVARO ALMEIDA ROCHA e outros (2)
APELADO: GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A e outros (2)
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA E INCORPORADORA. PRAZO DE TOLERÂNCIA. LEGALIDADE. DATA FINAL PARA A ENTREGA. POSSE DIRETA DO BEM E REGULARIZAÇÃO DO EMPREENDIMENTO. EXERCÍCIO PLENOS DOS DIREITOS DE PROPRIEDADE. ATRASO CONFIGURADO
.

RECURSO
DE

GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA
CONHECIDO E DESPROVIDO.
RECURSO DE ÁLVARO ALMEIDA ROCHA E OUTRO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. 1.
De início merece destacar que, com relação ao prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, esta Primeira Câmara Cível decidiu, em diversas oportunidades, que é legalmente admitida, com base no art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/64, que prevê que “
do contrato deverá constar o prazo da entrega das obras e as condições e formas de eventual prorrogação
.”.

2.

Quanto ao momento a ser considerado como da efetiva entrega do imóvel, marco temporal importante para configurar o atraso ou não da obra, o c. STJ, em sede de recurso repetitivo, tema 996, fixou tese jurídica no sentido de que
é a
data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
Neste passo, prevê o contrato pactuado pelas partes que
ao final da construção e após a obtenção do respectivo habite-se a construtora convocará uma Assembleia Geral dos Condôminos para formalizar a entrega das unidades
.
3.
Além disso, ainda dispõe que
o prazo total para conclusão das obras do condomínio "Residencial Jardins" e entrega das unidades autônomas aos condôminos é de 42 (quarenta e dois meses), a contar da data da Assembleia de Instituição do Condomínio, a ser realizada 08 (oito) dias após a viabilização do empreendimento com tolerância de 180 (cento e oitenta) dias.
O prazo de entrega da obra, portanto, deve ser considerado o de 42 (quarenta e dois) meses mais 180 (cento e oitenta) dias após a Assembleia de Constituição do Condomínio.
Imperioso destacar que a tese da Galwan sobre suposto acordo acerca da prorrogação da data da entrega do imóvel para além dos 180 dias, não merece acolhimento, uma vez que houve apenas a comunicação de tal fato pelo seu
Diretor-Presidente
em uma das assembleias gerais.
4.
Considerando que a Assembleia de Constituição do Condomínio ocorreu em 20/12/201
0
, houve atraso na entrega na obra, haja vista que passados 42 (quarenta e dois) meses e 180 (cento e oitenta) dias,
ou seja, até o dia 18/12/2014
, a obra não havia sido entregue.
Neste passo, apesar de haver prova de que as chaves da unidade foram entregues aos compradores em 11/09/2015, tenho que a data final a ser considerada é a da regularização do imóvel, ou seja, com a averbação da construção no cartório competente, que ocorreu somente em 11/12/2015, conforme e-mail enviado pela própria construtora. Isso porque, apesar de a posse direta ter ocorrido com a entrega das chaves, é somente com a regularização da construção que o comprador pode dispor completamente do seu bem, seja para fins de aluguel ou
venda do imóvel. Em outras palavras,
quando a
entrega do imóvel
não coincidir com a sua completa regularização anterior,
deve ser considerada a data em
que o comprador pode exercer sobre ele todos os poderes inerentes ao direito de propriedade,
ou seja, com a sua regularização.

5
.

RECURSO DE GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE ÁLVARO ALMEIDA ROCHA E OUTRO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso de Galwan Incorporadora e Construtora S/A e a ele negar provimento e conhecer do recurso interposto por Álvaro Almeida Rocha e outro e a ele dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0007501-41.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALVARO ALMEIDA ROCHA, ELIANE VIEIRA BRAGA, GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A

Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO ZEHURI TOVAR - ES10147-A
Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO ZEHURI TOVAR - ES10147-A
Advogados do(a) APELANTE: LUIZ FABIANO PENEDO PREZOTI - ES9221-A, LUIZ PAULO GASPARINI GALVEAS TERRA - ES22346
APELADO: GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A, ALVARO ALMEIDA ROCHA, ELIANE VIEIRA BRAGA

Advogado do(a) APELADO: LUIZ FABIANO PENEDO PREZOTI - ES9221-A
Advogado do(a) APELADO: LEONARDO ZEHURI TOVAR - ES10147-A
Advogado do(a) APELADO: LEONARDO ZEHURI TOVAR - ES10147-A

VOTO

(Preliminar: ilegitimidade passiva)

A legitimidade da
Galwan Construtora e I
ncorporadora
deve ser aferida
in status assertiones
, ou seja, com base nas afirmações contidas na peça vestibular. Nessa senda, vale colacionar o seguinte julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“
Vale observar, ainda, que as condições da ação são vistas
in satu assertionis
("Teoria da Asserção"), ou seja, conforme a narrativa feita pelo demandante, na petição inicial.
” (REsp 470.675/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2007, DJ 29/10/2007, p. 201)

Dessa forma, considerando que à empresa Galwan Construtora e I
ncorporadora
é atribuída a responsabilidade pela incorporação, construção e administração
inicial do empreendimento, assim como o respectivo atraso na entrega da obra, não vejo como acolher a sua ilegitimidade passiva quantos aos pedidos relacionados da má prestação do serviço.

Dito isso,
REJEITO
a preliminar de ilegitimidade ativa.

É como voto.

VOTO

(Mérito)

Conforme relatoriado, trata-se de
apelações cíveis contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Cível de Vitória que, em síntese, julgou parcialmente procedente o pleito inicial para condenar a Galwan Construtora e Incorporadora ao pagamento lucros cessantes de 0,5% ao mês sobre o valor do imóvel, durante o período de 09 (nove) meses de atraso na entrega da obra.

Considerando as alegações das partes, assim como os motivos adotados na sentença, tenho o ponto nodal a serem examinados nos méritos dos presentes recursos é a existência de atraso ou não da entrega da imóvel em questão.
Pois bem.

De início merece destacar que, com relação ao prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, esta Primeira Câmara Cível decidiu, em diversas oportunidades, que é legalmente admitida, com base no art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/64, que prevê que “
do contrato deverá constar o prazo da entrega das obras e as condições e formas de eventual prorrogação
.”,
vejamos:

Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de cento e oitenta dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto. (TJES; Apl 0039061-41.2012.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 09/07/2019; DJES 22/07/2019).

Esse também é o entendimento do c. STJ,
in verbis
:

É válida a cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos, na linha da jurisprudência pacífica desta Corte Superior. 7. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, para reconhecer a legalidade da cláusula de tolerância
e afastar o pagamento de indenização por danos morais. (AgInt no AREsp n. 1.957.756/RO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 5/4/2022.)

Quanto ao momento a ser considerado como da efetiva entrega do imóvel, marco temporal importante para configurar o atraso ou não da obra, o c. STJ, em sede de recurso repetitivo, tema 996, fixou tese jurídica no sentido de que
é a
data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
:

1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

1.2
No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
.

1.3
É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância
.

1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

2. Recursos especiais desprovidos.

(REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019.)

Neste passo, prevê o contrato pactuado pelas partes que
ao final da construção e após a obtenção do respectivo habite-se a construtora convocará uma Assembleia Geral dos Condôminos para formalizar a entrega das unidades
.

Além disso, ainda dispõe que
o prazo total para conclusão das obras do condomínio "Residencial Jardins" e entrega das unidades autônomas aos condôminos é de 42 (quarenta e dois meses), a contar da data da Assembleia de Instituição do Condomínio, a ser realizada 08 (oito) dias após a viabilização do empreendimento com tolerância de 180 (cento e oitenta) dias.

O prazo de entrega da obra, portanto, deve ser considerado o de 42 (quarenta e dois) meses mais 180 (cento e oitenta) dias após a Assembleia de Constituição do Condomínio.

Imperioso destacar que a tese da Galwan sobre suposto acordo acerca da prorrogação da data da entrega do imóvel para além dos 180 dias, não merece acolhimento, uma vez que houve apenas a comunicação de tal fato pelo seu
Diretor-Presidente
em uma das assembleias gerais, nos seguintes termos:

Tínhamos uma expectativa de entregar essa obra em novembro de 2014, no entanto não teremos condições de obter o habite-se nesta data e nem entregar a obra também nesta data. A nossa expectativa é de conseguir obter o habite-se em janeiro de 2015. E após revisão geral, arremates, ajustes e complementação das montagens e vistoria em todas as unidades e área comum poder instalar o Condomínio em 20 de março de 2015.

Considerando que a Assembleia de Constituição do Condomínio ocorreu em 20/12/2010, houve atraso na entrega na obra, haja vista que passados 42 (quarenta e dois) meses e 180 (cento e oitenta) dias, ou seja, até o dia 18/12/2014, a obra não havia sido entregue.

Neste passo, apesar de haver prova de que as chaves da unidade foram entregues aos compradores em 11/09/2015, tenho que a data final a ser considerada é a da regularização do imóvel, ou seja, com a averbação da construção no cartório competente, que ocorreu somente em 11/12/2015, conforme e-mail enviado pela própria construtora.

Isso porque, apesar de a posse direta ter ocorrido com a entrega das chaves, é somente com a regularização da construção que o comprador pode dispor completamente do seu bem, seja para fins de aluguel ou venda do imóvel.

Em outras palavras, quando a entrega do imóvel não coincidir com a sua completa regularização anterior, deve ser considerada a data em que o comprador pode exercer sobre ele todos os poderes inerentes ao direito de propriedade, ou seja, com a sua regularização.

Nesse sentido:

Validade do prazo de tolerância de 180 dias previsto no contrato. Súmula 164 deste E. Tribunal de Justiça. Termo final do inadimplemento. A expedição do "habite-se", quando não coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora.
(TJ-SP - AC: 40111250620138260562 SP 4011125-06.2013.8.26.0562, Relator: J.B. Paula Lima, Data de Julgamento: 12/06/2020, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/06/2020)

Do exposto,
CONHEÇO

do recurso
interposto por Galwan Construtora e Incorporadora
e a ele

NEGO

PROVIMENTO
ao recurso,
motivo por que majoro os honorários para 20% (vinte por cento).

Por outro lado,
CONHEÇO
do recurso interposto por
Álvaro Almeida Rocha e outro
e a ele
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para adotar como data da entrega do imóvel 11/12/2015
,
com o consequente reflexo no período de atraso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 27.06.2023:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.

É como voto.