Tribunal: TJES
Processo: 5001823-22.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Oncológico
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO NO SUS. INTEGRAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL AO POLO PASSIVO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. FIXADAS TESES DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA NO IAC Nº 14 DETERMINANDO QUE DEVE PREVALECER A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE ACORDO COM OS ENTES CONTRA OS QUAIS A PARTE AUTORA ELEGEU DEMANDAR. DETERMINAÇÃO NOS AUTOS DO TEMA 1.234/STF VEDANDO, ATÉ O JULGAMENTO DEFINITIVO DO TEMA, A DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA OU DETERMINAÇÃO DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. REQUISITOS DO ART. 311, II C/C PARÁGRAFO ÚNICO, CPC PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Nos termos da tese firmada pelo STJ no julgamento do IAC nº 14 (Acórdão publicado em 18.04.2023), “Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar”.

Também acabou sendo referendadas pelo Plenário do STF as orientações proferidas pelo Min. Gilmar Mendes nos autos do Tema 1.234, sobretudo, a determinação para que as demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados sejam processadas e julgadas pelo Juízo ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo.

2.
Na forma das determinações emanadas das Cortes Superiores, devem ser rejeitadas as teses acerca da necessidade de integração da União Federal ao polo passivo da lide em referência e incompetência da justiça estadual.

3.
Reconhecimento da tutela de evidência (art.311,CPC), deferida liminarmente – consoante parágrafo único do mesmo artigo legal-, tendo em vista que as alegações de fato puderam ser comprovadas apenas documentalmente, não sendo observada oposição pelo réu e agravante de prova hábil a gerar dúvida razoável, e considerando ainda, a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos, subsumindo-se na hipótese do inciso II do mencionado artigo legal.

4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001823-22.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: JAYME LEOPOLDINO DANTAS
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO NO SUS. INTEGRAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL AO POLO PASSIVO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. FIXADAS TESES DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA NO IAC Nº 14 DETERMINANDO QUE DEVE PREVALECER A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE ACORDO COM OS ENTES CONTRA OS QUAIS A PARTE AUTORA ELEGEU DEMANDAR. DETERMINAÇÃO NOS AUTOS DO TEMA 1.234/STF VEDANDO, ATÉ O JULGAMENTO DEFINITIVO DO TEMA, A DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA OU DETERMINAÇÃO DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. REQUISITOS DO ART. 311, II C/C PARÁGRAFO ÚNICO, CPC PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Nos termos da tese firmada pelo STJ no julgamento do IAC nº 14 (Acórdão publicado em 18.04.2023), “Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar”.

Também acabou sendo referendadas pelo Plenário do STF as orientações proferidas pelo Min. Gilmar Mendes nos autos do Tema 1.234, sobretudo, a determinação para que as demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados sejam processadas e julgadas pelo Juízo ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo.

2.
Na forma das determinações emanadas das Cortes Superiores, devem ser rejeitadas as teses acerca da necessidade de integração da União Federal ao polo passivo da lide em referência e incompetência da justiça estadual.

3.
Reconhecimento da tutela de evidência (art.311,CPC), deferida liminarmente – consoante parágrafo único do mesmo artigo legal-, tendo em vista que as alegações de fato puderam ser comprovadas apenas documentalmente, não sendo observada oposição pelo réu e agravante de prova hábil a gerar dúvida razoável, e considerando ainda, a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos, subsumindo-se na hipótese do inciso II do mencionado artigo legal.

4.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da ação de obrigação de fazer movida por Jayme Leopoldino Dantas, deferiu o pedido liminar para determinar ao Estado do Espírito Santo fornecer ao Autor, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, o medicamento PEMBROLIZUMABE 400MG de uso endovenoso.

O Estado sustentou em suas razões, em suma::
(i
)

Em que pese, inicialmente, o STF tenha decidido pela solidariedade irrestrita entre os entes da federação, ao julgar os embargos declaratórios opostos em sede do Recurso Extraordinário nº 855.178/SE, Tema 793 de Repercussão Geral, fixou a tese no sentido de que “compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”;
(ii
) em sede de diversas Reclamações ao Excelso Pretório, tal órgão se viu obrigado a reafirmar seu posicionamento, chancelando, por fim, que não há margem para outro entendimento senão o de determinar a formação de litisconsórcio passivo necessário envolvendo a União e, por conseguinte, estabelecer a competência da Justiça Federal, em ações que pretendem
(1)
medicamentos não padronizados; (2) medicamentos padronizados de competência da União no SUS, ou oncológicos, cujo financiamento cabe à União.

Requereu, a um, fosse a parte autora intimada para emendar a petição inicial para alterar o polo passivo da presente ação, incluindo a União, que deverá ser citada para compor a lide (cf. Tema 793 do STF), com posterior remessa dos autos à Justiça Federal (art. 109, I da CF); e a dois, a reforma da decisão recorrida por não preencher os requisitos da tese 106 do STJ.

Decisão ID 4409177 indeferindo o pedido liminar.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

O agravado ajuizou a demanda de origem narrando ser portador de melanoma cutâneo em pé direito, maligno terminal, realizando tratamento oncológico no Hospital Santa Rita pelo Sistema Único de Saúde. Foi submetido à “desarticulação de terceiro a quinto dedos de pé direito”, mas ainda assim, houve proliferação do melanoma, o qual é resistente à quimioterapia e radioterapia, tendo como opções de tratamento disponíveis, a terapia alvo e a imunoterapia. Para tanto, foi orientado a também realizar o tratamento adjuvante com o medicamento PEMBROLIZUMABE, de forma urgente e imediata, pois qualquer atraso no tratamento pode contribuir para progressão da doença e rápida deterioração de seu quadro clínico. Todavia, alega que o alto custo da medicação impede sua aquisição, em razão de sua situação financeira precária.

A ação ordinária foi ajuizada na justiça comum estadual em face exclusivamente do Estado do Espírito Santo, e o juízo deferiu tutela de evidência, na forma do art. 311, II c/c parágrafo único do CPC, determinando ao Ente agravante o fornecimento do referido medicamento, observando cumprimento aos requisitos necessários para a
concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, consoante tese
firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no recurso repetitivo, Tema nº 106.

Cabe ressaltar que o Estado infirma a decisão agravada quanto ao cumprimento dos requisitos da tese do Tema 106/STJ, de forma bastante genérica.

O cerne de sua insurgência centra-se na obrigatoriedade de inclusão da União Federal como litisconsorte passivo obrigatório, e por conseguinte, na competência da Justiça Federal para processar e julgar a demanda proposta, fundamentando-se no Tema 793 do STF,
in verbis
:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados.
O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente
.
2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos.(RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16- 04-2020).

Na decisão prévia de minha lavra que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso houve esclarecimento de que, a despeito dos argumentos do agravante e dos entendimentos que os Ministros da Corte Suprema deste país vinham manifestando a respeito da interpretação a ser feita do Tema 793/STF, havia determinação proferida nos autos do Incidente de Assunção de Competência (IAC) nº 14 pelo c.STJ, para que, em demandas nas quais se discutisse o fornecimento de medicamento não padronizado, o juízo estadual se abstivesse de determinar qualquer ato de declinação de competência até o ulterior julgamento do incidente.

Acrescento então, na oportunidade, que
o IAC nº 14 acabou sendo recentemente julgado
(Acórdão publicado em 18.04.2023), e o c.STJ firmou as seguintes teses de força vinculante:

“a) Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos
não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA
,
deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar.

b)
as regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo delineado pela parte no momento da propositura ação
,
mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente,
não sendo o conflito de competência a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei n. 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas pelo Juízo estadual ou federal, questões que devem ser analisada no bojo da ação principal.

c) a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88, é determinada por critério objetivo, em regra, em razão das pessoas que figuram no polo passivo da demanda (competência ratione personae), competindo ao Juízo federal decidir sobre o interesse da União no processo (Súmula 150 do STJ), não cabendo ao Juízo estadual, ao receber os autos que lhe foram restituídos em vista da exclusão do ente federal do feito, suscitar conflito de competência (Súmula 254 do STJ).” (CC n. 187.276/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 18/4/2023.)

O c.STJ, portanto, entendeu que o STF, embora tenha mantido a orientação dominante nas Cortes Superiores acerca da responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde, com fundamento nos arts. 23, II, e 198 da CF/1988, quando julgou os EDcl no RE n. 855.178/SE (Tema 793), acabou,
ipsis litteris
, “inovando o cenário jurídico”, ao exigir, de forma expressa, que o magistrado direcione o cumprimento da obrigação, segundo as normas de repartição de competências do SUS, e determine à pessoa política legalmente responsável pelo financiamento da prestação sanitária ressarcir a quem suportou tal ônus.

Um dia antes, em 17 de abril de 2023, o Ministro Gilmar Mendes, do STF havia proferido decisão liminar nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 1.366.243, com repercussão geral (
Tema 1.234
), no qual se discute “a legitimidade passiva da União e competência da Justiça Federal, nas demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados na ANVISA, mas não padronizados no Sistema de Saúde -SUS”, e reconhecendo a existência de dissenso a respeito do tema e insegurança jurídica, deferiu parcialmente tutela provisória, para estabelecer que, até o julgamento definitivo do
Tema 1.234
, a atuação do Poder Judiciário seja regida por alguns parâmetros, os quais foram
referendados na data seguinte, por decisão colegiada do
Tribunal Pleno
do STF
. Vejamos o acórdão publicado:

EMENTA:
REFERENDO NA TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.234.

LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL NAS DEMANDAS QUE VERSAM SOBRE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA ANVISA, MAS NÃO PADRONIZADOS NO SUS. DECISÃO DO STJ NO IAC 14. DEFERIMENTO PARCIAL DA MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA
. 1. O julgamento do IAC 14 pelo Superior Tribunal de Justiça constitui fato novo relevante que impacta diretamente o desfecho do Tema 1234, tanto pela coincidência da matéria controvertida – que foi expressamente apontada na decisão de suspensão nacional dos processos – quanto pelas próprias conclusões da Corte Superior no que concerne à solidariedade dos entes federativos nas ações e serviços de saúde. 2. Reflexões conduzidas desde o julgamento da STA 175, em 2009, inclusive da respectiva audiência pública, incentivaram os Poderes Legislativo e Executivo a buscar organizar e refinar a repartição de responsabilidades no âmbito do Sistema Único de Saúde. Reporto-me especificamente (i) às modificações introduzidas pelas Leis 12.401/2011 e 12.466/2010 na Lei 8.080/1990, (ii) ao Decreto 7.508/2011; e (iii) às sucessivas pactuações no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite. 3. Há um esforço de construção dialógica e verdadeiramente federativa do conceito constitucional de solidariedade ao qual o Poder Judiciário não pode permanecer alheio, sob pena de incutir graves desprogramações orçamentárias e de desorganizar a complexa estrutura do SUS, sobretudo quando não estabelecida dinâmica adequada de ressarcimento. O conceito de solidariedade no âmbito da saúde deve contemplar e dialogar com o arcabouço institucional que o Legislador, no exercício de sua liberdade de conformação, deu ao Sistema Único de Saúde. 4. No julgamento do Tema 793 da sistemática a repercussão geral, a compreensão majoritária da Corte formou-se no sentido de observar, na composição do polo passivo de demandas judiciais relativas a medicamentos padronizados, a repartição de atribuições no SUS. A solidariedade constitucional pode ter se revestido de inúmeros significados ao longo do desenvolvimento da jurisprudência desta Corte, mas não se equiparou, sobretudo após a reforma do SUS e o julgamento do Tema 793, à livre escolha do cidadão do ente federativo contra o qual pretende litigar.
5. Tutela provisória concedida em parte para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1.234 da Repercussão Geral, sejam observados os seguintes parâmetros
: 5.1. nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual;
5.2. nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de

inclusão da União no polo passivo; 5.3. diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada;
diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021); 5.4. ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário. 6. Tutela provisória referendada. (RE 1366243 TPI-Ref, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2023 PUBLIC 25-04-2023).

Portanto, seguindo a tese firmada no IAC nº 14, bem como, a determinação emanada do Plenário da Corte Suprema nos autos do Tema 1.234, tratando-se de demanda direcionada pelo cidadão/agravado ao juízo comum estadual, estando o polo passivo composto apenas pelo Estado do Espírito Santo visando o fornecimento de medicamento não padronizado no SUS e registrado na Anvisa, e inexistindo sentença prolatada,
rejeito
o pedido do agravante para a determinação de inclusão da União no polo passivo e declinação da competência, devendo esta ser mantida no juízo a quo.

Importante destacar que, não obstante o STF tenha reconhecido a existência de repercussão geral em relação ao
RE nº 566.471/RN –
Tema nº
06
,
de relatoria do Ministro Marco Aurélio - “
dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave sem condições financeiras para comprá-lo”
-, não há, contudo, determinação de suspensão dos feitos que versem idêntica matéria. Além disso, a tese do Tema 06 do STF ainda não foi firmada, e o tema se encontra pendente de julgamento, daí porque em nada altera a solução deste caso.

Quanto aos requisitos firmados no Tema 106/STJ e que o juízo a quo declarou restarem preenchidos pela parte agravada, não houve impugnação específica do agravante a infirmar tal capítulo da decisão recorrida. Trata-se de medicamento registrado na Anvisa, de alto custo e a parte demonstrou incapacidade financeira para arcar com o tratamento, existindo laudo médico provando a imprescindibilidade do fármaco, havendo, inclusive, informação pela própria Secretaria de Estado de Saúde de que “
Nenhum medicamento oncológico possui substituto terapêutico padronizado na RENAME
1
, visto que estes medicamentos não estão incluídos nesta lista”- ID origem 21696990.

Assim, deve ser mantida a decisão que concedeu tutela de evidência (art.311,CPC), deferida liminarmente – consoante parágrafo único do mesmo artigo legal
2
-, tendo em vista que as alegações de fato puderam ser comprovadas apenas documentalmente, não sendo observada oposição pelo réu e agravante de prova hábil a gerar dúvida razoável, e considerando ainda, a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos, subsumindo-se na hipótese do inciso II do mencionado artigo legal.

Pelo exposto,
nego provimento
ao agravo de instrumento.

É como voto.

1
“Substituto terapêutico padronizado no SUS”.

2
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: (...). II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (...).
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.