Tribunal: TJES
Processo: 5022692-65.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2023-10-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – CABIMENTO – RISCO CONCRETO DE COBRANÇA INDEVIDA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE RESES BOVINAS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO CONTRIBUINTE – INVIABILIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
O impetrante/apelado trouxe prova pré-constituída de que a autoridade fazendária estadual efetua a cobrança de ICMS na transferência de reses bovinas entre as fazendas do mesmo contribuinte, que estão localizadas em estados distintos da federação, e que há risco concreto da continuidade dessa prática.

2.
A juíza de primeira instância não conferiu um salvo-conduto genérico, com quer fazer crer o ente público recorrente, mas sim impôs a obrigação de as autoridades fazendárias observarem os precedentes vinculantes do excelso Supremo Tribunal Federal e do colendo Superior Tribunal de Justiça. Inteligência da súmula nº 166 do STJ, do tema nº 1.099 das repercussões gerais e da ação direta de constitucionalidade nº 49.

3.
As operações de transferência de gado bovino entre as fazendas do impetrante/apelado não configuram circulação econômica de mercadoria, o que afasta a incidência do ICMS e permite a concessão da segurança.

4.
Não merece prosperar a tese de sobrestamento deste feito até o julgamento dos embargos de declaração na ADC 49 pelo STF, visto que não houve essa determinação pelo relator da ação de controle concentrado de constitucionalidade.

5
.
Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5022692-65.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SARANDY SARMENTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – CABIMENTO – RISCO CONCRETO DE COBRANÇA INDEVIDA DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE RESES BOVINAS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO CONTRIBUINTE – INVIABILIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
O impetrante/apelado trouxe prova pré-constituída de que a autoridade fazendária estadual efetua a cobrança de ICMS na transferência de reses bovinas entre as fazendas do mesmo contribuinte, que estão localizadas em estados distintos da federação, e que há risco concreto da continuidade dessa prática.

2.
A juíza de primeira instância não conferiu um salvo-conduto genérico, com quer fazer crer o ente público recorrente, mas sim impôs a obrigação de as autoridades fazendárias observarem os precedentes vinculantes do excelso Supremo Tribunal Federal e do colendo Superior Tribunal de Justiça. Inteligência da súmula nº 166 do STJ, do tema nº 1.099 das repercussões gerais e da ação direta de constitucionalidade nº 49.

3.
As operações de transferência de gado bovino entre as fazendas do impetrante/apelado não configuram circulação econômica de mercadoria, o que afasta a incidência do ICMS e permite a concessão da segurança.

4.
Não merece prosperar a tese de sobrestamento deste feito até o julgamento dos embargos de declaração na ADC 49 pelo STF, visto que não houve essa determinação pelo relator da ação de controle concentrado de constitucionalidade.

5
.
Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do presente recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO e, na sequência, CONFIRMAR a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam de reexame necessário e de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença do evento 5326596, proferida pela douta magistrada da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, no mandado de segurança impetrado pela apelada
SARANDY SARMENTO
contra ato coator praticado pelo Subsecretário de Estado da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo, concedeu a segurança, tendo resolvido o mérito do
mandamus
na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A juíza fundamentou que há teses vinculantes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal acerca da não incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte e que as notas fiscais acostadas aos autos denotam a cobrança indevida pela autoridade fazendária.

Por isso, determinou que “
a Autoridade Coatora se abstenha de exigir ICMS na movimentação de gado entre os estabelecimentos do impetrante situados no Espírito Santo e em Minas Gerais, bem como de promover apreensão de bens que impeça essa movimentação.
” (evento 5326596).

Inicialmente, pontuo que o direito líquido e certo, segundo a doutrina
1
, é aquele titularizado pelo impetrante, embasado em situação fática perfeitamente delineada e comprovada de plano por meio de prova pré-constituída.

Hely Lopes Meirelles
2
, por seu turno, aponta que o direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Nesta hipótese, considero que o impetrante/apelado trouxe prova pré-constituída de que a autoridade fazendária estadual efetua a cobrança de ICMS na transferência de reses bovinas entre a fazenda Boa Vista, situada no município de Linhares/ES (evento 5326158), e as fazendas Sarandy e Itajaí (eventos 5326162 e 5326159), localizadas no município de Carlos Chagas/MG, consoante se depreende das notas fiscais juntadas ao evento 5326167.

Além disso, o comunicado emitido pelo Secretário de Estado da Fazenda (evento 5326160) e o parecer consultivo nº 062/2021 da gerência tributária da SEFAZ/ES (evento 5326161), denotam a possibilidade da continuidade da cobrança do ICMS nas transferências de mercadorias e bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte enquanto não for ultimado o julgamento da ADC 49 pelo excelso Supremo Tribunal Federal.

Nesse contexto, é evidente a pertinência da impetração preventiva deste mandado de segurança, de modo a assegurar que não ocorra a autuação e cobrança de ICMS pela mera transferência de gado bovino entre as fazendas do impetrante/apelado. Nessa linha de entendimento:

RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR VISAR A OBTENÇÃO DE TUTELA JURISDICIONAL COM EFEITOS NORMATIVOS FUTUROS. MÉRITO RECURSAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO CONTRIBUINTE E LOCALIZADAS EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. TEMA Nº 1099 STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM O PARECER DA PGJ.
I. Não há que se falar em decisão com efeitos normativos futuros e abstratos, mas sim de caráter preventivo, tendo por escopo evitar a ocorrência de outros atos concretos, decorrentes da mesma situação de fato e de direito.
II. Consoante a Súmula nº 166 do STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Logo, deverá o fisco estadual se abster da cobrança do referido tributo no deslocamento de rebanho bovino para imóvel rural do mesmo titular, ainda que situado em estado diferente da federação, independente de ser transferência de ativo fixo. Precedente do STF(ARE nº 1255885). Entretanto, caso demonstrada a existência de causa eficiente de incidência da obrigação tributária até então não exigível, ou seja, fruto de anterior(ES) operação(ões) interna (s) entre contribuintes distintos, é possível a cobrança do ICMS. (TJMS; AC 0830328-95.2022.8.12.0001; Campo Grande; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Marco André Nogueira Hanson; DJMS 06/09/2023; Pág. 159)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DESLOCAMENTO DE SEMOVENTES ENTRE IMÓVEIS RURAIS DE TITULARIDADE DO MESMO CONTRIBUINTE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. SENTENÇA EXTINTIVA CASSADA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE MERITÓRIA NESTA ETAPA PROCESSUAL.
1. Cabível a utilização do mandamus para afastar a ameaça de lesão ao direito líquido e certo de transferir gado, entre fazendas do mesmo contribuinte, sem incidência de ICMS, consoante Súmula nº 166/STJ. Precedentes TJGO.
2. A extinção prematura da lide por inadequação da via eleita não merece prosperar, devendo os autos retornarem ao juízo a quo para regular prosseguimento. 3. A concessão ou denegação da ordem mandamental, nesta fase recursal, representaria supressão de instância e afronta ao princípio do contraditório substancial. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (TJGO; AC 5500714-95.2021.8.09.0051; Goiânia; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando de Castro Mesquita; Julg. 15/03/2023; DJEGO 17/03/2023; Pág. 267)

A juíza de primeira instância não conferiu um salvo-conduto genérico, com quer fazer crer o ente público recorrente, mas sim impôs a obrigação de as autoridades fazendárias observarem os precedentes vinculantes do STF e do Superior Tribunal de Justiça acerca da movimentação de bens entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte.

A Súmula nº 166 do STJ preconiza que: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, na medida em que não há mercancia ou transferência de titularidade, e sim mera circulação fática de bens.

Esse entendimento foi chancelado pelo excelso STF no julgamento do ARE 1.255.885, que definiu o tema nº 1.099 das repercussões gerais, e na ação direta de constitucionalidade nº 49, senão vejamos:

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(ARE 1255885 RG, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Nesse contexto, entendo que a sentença apenas observou o dever do art. 927, inciso III e IV, do CPC, porque as operações em questão não configuram circulação econômica de mercadoria, o que afasta a incidência do ICMS e permite a concessão da segurança. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN. 2. Dessa forma,
não merece provimento o recurso do apelante e, por conseguinte, deve ser mantida incólume a r. sentença, na medida em que o apelado tem direito a não recolher ICMS nos deslocamentos de mercadorias entre seus estabelecimentos, ainda que constituídos com CNPJs distintos ou localizados em outros estados. Isso porque, o fato gerador do tributo não é a mera circulação física e econômica do produto, mas jurídica, ou seja, aquela que, além da movimentação física da mercadoria é acompanhada da transmissão da sua titularidade.
3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação nº 5012778-11.2021.8.08.0024, Relatora Des. Subs. LYRIO RÉGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. DESLOCAMENTO DE BOVINOS ENTRE FAZENDAS DO MESMO TITULAR. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. AUSÊNCIA DE ATO DE MERCÂNCIA. SÚMULA Nº 166/STJ, ARE 1255885 E ADC 49. RECURSO NÃO PROVIDO.
O mero deslocamento de bovinos para fazendas do mesmo titular para outro estado da federação não configura circulação de mercadoria (art. 155, II, CF) que autorizaria a cobrança de ICMS.
Nesse sentido, o teor da Súmula nº 166/STJ, bem dos entendimentos sedimentados pelo STF no ARE 1255885 e ADC 49. (TJMS; APL-RN 0800522-02.2021.8.12.0049; Água Clara; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa; DJMS 22/06/2023; Pág. 121)

Por fim, não merece prosperar a tese de sobrestamento deste feito até o julgamento dos embargos de declaração na ADC 49 pelo STF, visto que não houve essa determinação pelo relator da ação de controle concentrado de constitucionalidade. Nessa toada:

APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – PRESENTE O INTERESSE DE AGIR E A NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – COMPENSAÇÃO – POSSIBILIDADE – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL JÁ RECONHECIDA – SUSPENSÃO DO FEITO – DESCABIMENTO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação física, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360). 4. Ante a insistência do Estado em cobrar ICMS pelo simples deslocamento de mercadorias entre matriz e filial, presente o interesse de agir da parte, bem como configurada a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada. 5. No caso de comprovada a ilegalidade no recolhimento do tributo, é possível sua compensação.
6. No julgamento da ADC nº. 49 não foi determinada, pelo Ministro Relator, a suspensão de quaisquer feitos que tratem da matéria em discussão.
7. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Apelação nº 5013981-08.2021.8.08.0000, Relatora Des. DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/09/2023)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO,
bem como
CONFIRMO
a r. sentença em sede do sucedâneo recursal do reexame necessário.

Sem condenação do ente público ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

É como voto.

1
SODRÉ, Eduardo. Mandado de Segurança
in
Ações Constitucionais (org. Fredie Didier Jr.) 6. ed. rev. Atual. Editora Juspodivm: Salvador, 2012, p. 124.

2
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais, 32ª ed. atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009 – Malheiros, São Paulo: 2009, p. 35.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR