Tribunal: TJES
Processo: 0012039-56.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Gratificações Municipais Específicas
Data de julgamento: 2023-06-01

Ementa:
RECURSOS DE
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO.
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA.
MÉRITO.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.
VÍNCULO EXCLUSIVAMENTE COMISSIONADO. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. LEI MUNICIPAL 2445/01.
NATUREZA VENCIMENTAL.
PLANTÕES. SENTENÇA P
ARCIALMENTE REFORMADA
.

I. Por força dos artigos 141 e 336, do CPC/15, não se conhece da tese recursal deduzida pelo MUNICÍPIO DE SERRA afeta ao suposto pagamento administrativo dos plantões, porquanto não foi objeto de discussão em primeiro grau de jurisdição. Preliminar de inovação recursal acolhida.

II. Ao instituir, no âmbito de Poder Executivo Municipal, a Gratificação de Produtividade Fiscal, dispôs a Lei Municipal 2445/01, em seu artigo 16, que os servidores comissionados cujas funções estejam diretamente vinculadas às atividades de fiscalização, farão jus à Gratificação de Produtividade Fiscal de 10% (dez por cento) incidente sobre o total mensal dos pontos auferidos no âmbito de sua atuação específica, limitada, no §5º, a 1.500 (mil e quinhentos) pontos mensais.

III. Nesse sentido, não há que se falar no recebimento superior a 1.500 (mil e quinhentos) pontos mensais, a título de gratificação de produtividade, durante o período em que a parte autora exerceu o cargo comissionado de Chefe da Divisão de Licenciamento e Fiscalização de Obras, de modo que, em decorrência de sua exoneração, resta impossibilitada a utilização da pontuação excedente na forma viabilizada pelo artigo 5º, §2º, da Lei 2445/01.

IV. No que tange à natureza da Gratificação de Produtividade instituída pela Lei Municipal 2445/01, a jurisprudência deste e. TJES é pacífica em reconhecer o seu caráter vencimental, por deter relação direta com o mero exercício do cargo, a ponto de ser devida mesmo nos períodos de afastamento para gozo de férias e licenças, nos termos do artigo 21, §1º, da Lei 2445/01.

V. Por fim, acertada a conclusão sentencial ao reconhecer o direito da parte autora à complementação do percentual outrora recebido a título de gratificação de produtividade, na medida em que, conquanto previsto, no artigo 16, da Lei 2445/01, em 10% (dez por cento) sobre o total mensal dos pontos auferidos, o artigo 27, do Decreto 6669/12, em afronta ao princípio da legalidade, limitou o pagamento a 6% (seis por cento).

VI. Sentença parcialmente reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012039-56.2018.8.08.0048
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ALTRAN DE OLIVEIRA CASTOR
APELADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSOS DE
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO.
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA.
MÉRITO.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.
VÍNCULO EXCLUSIVAMENTE COMISSIONADO. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. LEI MUNICIPAL 2445/01.
NATUREZA VENCIMENTAL.
PLANTÕES. SENTENÇA P
ARCIALMENTE REFORMADA
.

I. Por força dos artigos 141 e 336, do CPC/15, não se conhece da tese recursal deduzida pelo MUNICÍPIO DE SERRA afeta ao suposto pagamento administrativo dos plantões, porquanto não foi objeto de discussão em primeiro grau de jurisdição. Preliminar de inovação recursal acolhida.

II. Ao instituir, no âmbito de Poder Executivo Municipal, a Gratificação de Produtividade Fiscal, dispôs a Lei Municipal 2445/01, em seu artigo 16, que os servidores comissionados cujas funções estejam diretamente vinculadas às atividades de fiscalização, farão jus à Gratificação de Produtividade Fiscal de 10% (dez por cento) incidente sobre o total mensal dos pontos auferidos no âmbito de sua atuação específica, limitada, no §5º, a 1.500 (mil e quinhentos) pontos mensais.

III. Nesse sentido, não há que se falar no recebimento superior a 1.500 (mil e quinhentos) pontos mensais, a título de gratificação de produtividade, durante o período em que a parte autora exerceu o cargo comissionado de Chefe da Divisão de Licenciamento e Fiscalização de Obras, de modo que, em decorrência de sua exoneração, resta impossibilitada a utilização da pontuação excedente na forma viabilizada pelo artigo 5º, §2º, da Lei 2445/01.

IV. No que tange à natureza da Gratificação de Produtividade instituída pela Lei Municipal 2445/01, a jurisprudência deste e. TJES é pacífica em reconhecer o seu caráter vencimental, por deter relação direta com o mero exercício do cargo, a ponto de ser devida mesmo nos períodos de afastamento para gozo de férias e licenças, nos termos do artigo 21, §1º, da Lei 2445/01.

V. Por fim, acertada a conclusão sentencial ao reconhecer o direito da parte autora à complementação do percentual outrora recebido a título de gratificação de produtividade, na medida em que, conquanto previsto, no artigo 16, da Lei 2445/01, em 10% (dez por cento) sobre o total mensal dos pontos auferidos, o artigo 27, do Decreto 6669/12, em afronta ao princípio da legalidade, limitou o pagamento a 6% (seis por cento).

VI. Sentença parcialmente reformada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte do recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE SERRA e negar-lhe provimento, conhecer do manejado por ALTRAN DE OLIVEIRA CASTOR e dar-lhe parcial provimento, julgando, outrossim, prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 0012039-56.2018.8.08.0048

APELANTE/
APELADO
:
ALTRAN DE OLIVEIRA CASTOR

APELANTE/
APELADO
:
MUNICIPIO DE SERRA

J
UÍZA
: DR
A
.
TELMELITA GUIMARAES ALVES

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

V
OTO

Conforme relatado, t
rata-se de
dois
recurso
s
de apelação cível,
acompanhados de remessa necessária,
interposto
s

por ALTRAN DE OLIVEIRA CASTOR e pelo MUNICIPIO DE SERRA, em face de sentença proferida pelo JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE SERRA/ES,
em AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por ALTRAN DE OLIVEIRA CASTOR em face do MUNICIPIO DE SERRA, cujo
decisum
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para “
a) CONDENAR o Município de Serra a pagar (a)o autor o valor correspondente à diferença da gratificação de produtividade decorrente da ilegal redução do percentual utilizado para o cálculo da referida rubrica, conforme promovido pelo art. 27 do Decreto 6.669/2012
” e “
b) CONDENAR o Município de Serra a pagar o autor o valor dos plantões realizados relativos a 2.400 (dois e quatrocentos pontos)
”, oportunidade em que condenou as partes ao pagamento
pro rata
das custas e honorários advocatícios, a serem fixados por ocasião da fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II, do CPC/15.

E
m suas razões recursais, ALTRAN DE OLIVEIRA CASTOR sustentou,
no âmbito da gratificação de produtividade,
a
ausência de previsão legal para a
eliminação dos pontos
e
xcedentes a

1500 (mil e quinhentos)
,
uma vez que
o limitador seria apenas a remuneração auferida pelo Prefeito Municipal
, nos termos do artigo 5º, da Lei 2445/01.

Em seguida, afirmou a natureza vencimental da gratificação de produtividade pois “
a função do apelante, embora comissionada, era Chefe de Divisão da fiscalização, ou seja, atuava diretamente na fiscalização, por ser o chefe dos fiscais, tendo a gratificação de produtividade, estabelecida na forma da Lei 2445/01, sendo que recebia a gratificação de acordo com a sua produtividade.
”

Neste viés, pleiteou a reforma da sentença para “
Reconhecer a natureza vencimental da gratificação de produtividade, consoante previsão da Lei n° 2445/01 do Município da Serra, fazendo incidir sobre ela todas as vantagens pessoais, inclusive condenando o Município réu ao pagamento das diferenças a serem apuradas, referentes as verbas rescisórias afetas ao 13º; Condenar o Município réu ao pagamento correspondente aos 7.491,59 pontos acumulados, referentes à gratificação de produtividade (art. 16 da Lei 2.445); Reconhecer a impossibilidade de eliminação dos pontos excedentes aos 1500 lançados mensalmente, por falta de previsão legal, reconhecendo que o §2º do art. 5º da Lei 2.445/01, abre possibilidade de eliminação apenas dos pontos excedentes ao teto do funcionalismo público municipal, qual seja, subsídio do Prefeito Municipal, que não é a caso em tela
”.

Por sua vez, arrazoou o MUNICIPIO DE SERRA que “
a legislação municipal tratou de disciplinar que a gratificação de produtividade deveria ser no percentual pago pela Administração ao apelado
”, somente sendo devida após a regulamentação por decreto.

D
estacou ser indevida a condenação ao pagamento dos plantões, pois estes já teriam sido pagos administrativamente, conforme documentação não impugnada pelo autor/apelado.

Nestes termos, requereu a reforma da sentença para julgar improcedente a demanda.

Contrarrazões
por
ALTRAN DE OLIVEIRA CASTOR
arguindo inovação recursal com relação à tese de quitação dos plantões efetuados
e, no mérito, pugna pelo desprovimento recursal.

Contrarrazões pelo MUNICÍPIO DE SERRA, pelo desprovimento recursal do
ex adverso
.

Intimada para manifestar-se sobre a preliminar de inovação recursal, a municipalidade peticionou no Id. 4702254.

Prefacialmente, é cediço que o artigo 128, do CPC/73, com correspondência no artigo 141, do CPC/15, estabelece que “
O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
”

Neste contexto, as jurisprudências do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça são assentes em rechaçar, acaso verificada, eventual inovação recursal pretendida pela parte, sob pena de violação aos princípios devolutivo e da eventualidade, bem como ensejar em supressão de instância.

Examinados os autos, noto que a tese recursa
l
deduzida p
elo MUNICÍPIO DE SERRA
afeta ao
suposto
pagamento administrativo dos plantões
não
foi objeto de discussão em primeiro grau de jurisdição, circunstância que impõe o não conhecimento desta, posto que suscitada apenas em sede de apelo.

Tal circunstância ganha especial enfoque pois, em decorrência do princípio da eventualidade, deveria
o
ré
u
/apelante, em Contestação, esgotar toda a matéria de defesa, nos termos do artigo 336, do CPC/15, sob pena de preclusão, ao que não se atentou, circunstância que impõe o não conhecimento da tese aviada apenas em sede de apelo, sob pena de surpresamento da parte autora/apelada e violação ao princípio
tantum devolutum quantum appellatum
.

Consequentemente,
acolho a preliminar de inovação recursal arguida por ALTRAN DE OLIVEIRA CASTOR em contrarrazões e não conheço da tese de quitação dos plantões formalizada pelo MUNICÍPIO DE SERRA
,
não sendo o caso, entretanto de condená-lo em litigância de má-fé, conforme requerido pelo
ex adverso
no Id. 4703260, face a ausência de comprovação manifesta do dolo de atuar em desacordo com o dever de lealdade processual.

No tocante ao mérito,
verifico ser incontroverso que
ALTRAN DE OLIVEIRA CASTOR ocupou o cargo comissionado de Chefe da Divisão de Licenciamento e Fiscalização de Obras na Secretaria de Desenvolvimento Urbana da Prefeitura da Serra no período de 20/03/2017 a 05/06/2017.

C
om efeito, ao instituir, no âmbito de Poder Executivo Municipal, a Gratificação de Produtividade Fiscal, dispôs a Lei Municipal 2445/01, em seu artigo 16, que os
servidores
comissionados

cujas funções estejam diretamente vinculadas às atividades de fiscalização, farão jus à Gratificação de Produtividade Fiscal de
10% (dez po
r
cento)
incidente sobre o total mensal dos pontos auferidos no âmbito de sua atuação específica,
limitada, no §5º, a 1.500 (mil e quinhentos) pontos mensais
,
bem como ao pagamento de Plantões.

Vejamos:

Art. 16
Os exercentes de cargos de provimento em
comissão
, cujas funções estejam diretamente vinculadas às atividades de fiscalização, farão jus à
Gratificação de Produtividade Fiscal
, em 0,10 (dez centésimos) incidente sobre o total mensal dos pontos auferidos, apurados nos Anexos I, II e IV, no âmbito de sua atuação específica, pelos Fiscais Municipais, constantes do mapa de apuração relativo à cada área, bem como ao pagamento de
Plantões
referentes aos códigos de serviço III.04 e III.05 do Anexo III.

§ 5º

O valor total pago a título de
gratificação de produtividade
aos integrantes de cargos comissionados citados no caput deste artigo
não poderá exceder ao equivalente a 1500 (hum mil e quinhentos) pontos.

D
a leitura do dispositivo supracitado, nota-se que, diferentemente do apregoado pelo autor/apelante, não há que se falar no recebimento
superior a 1.500 (mil e quinhentos) pontos mensais
, a título de gratificação de produtividade,
durante o período em que exerceu o
cargo comissionado de Chefe da Divisão de Licenciamento e Fiscalização de Obras.

Desta forma, por
ter atuado como servidor
exclusivamente comissionado, com o término de seu vínculo, deixou de exercer suas funções,
não mais fazendo jus
ao recebimento da gratificação (e, logicamente, da pontuação dela decorrente).

Logo, e
m decorrência de
sua exoneração, a pontuação mensal que excedeu a 1.500 (mil e quinhentos
)
pontos passou, obviamente, a não ser mais possível de ser utilizada para pagamento, nos meses posteriores, como forma de compensação
de
eventuais insuficiências para atingir a pontuação para
d
igma, qual seja,
repita-se,
o máximo de 1.500 (mil e quinhentos) pontos mensais, na forma viabilizada pelo artigo 5º, §2º, da Lei 2445/01.

R
egistre-se, por oportuno e relevante, não prosperar a tese recursal segundo a qual
o teto do funcionalismo seria o
único limitador
para o recebimento da gratificação de produtividade, uma vez que
o
artigo 5º, da
L
ei
2445/01,
refere-se à
norma geral
do pagamento da gratificação,
ao passo em que
o artigo 1
6
,
subsumível à hipótese,
trata das
normas

específicas
afetas aos cargos comissionados, para os quais, repita-se, há a limitação mensal de 1.500 (mil e quinhentos) pontos.

Especificadamente no que tange à natureza da Gratificação de Produtividade instituída pela Lei Municipal 2445/01, a jurisprudência deste e. TJES é pacífica em reconhecer o seu caráter vencimental, porquanto detém relação direta com o mero exercício do cargo, a ponto de
ser devida
mesmo nos períodos de afastamento para gozo de férias e licenças, nos termos do artigo 21, §1º
1
, da Lei 2445/01.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. LEI MUNICIPAL Nº 2.445/01 DA SERRA. SERVIDOR OCUPANTE DO CARGO DE FISCAL DE OBRAS. NATUREZA VENCIMENTAL. RECURSO DESPROVIDO.
1)
O autor é Fiscal de Obras e recebe gratificação de produtividade instituída pela Lei Municipal nº 2.445/2001 do Município da Serra, a qual detém natureza vencimental.
2) A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, se a gratificação de produtividade que tiver caráter salarial - porque paga a todo servidor que ocupar determinado cargo, independentemente de preencher certo requisito -, sobre ela deve incidir as vantagens de cunho pessoal. Precedentes. 3) A despeito do apelante alegar a ausência de linearidade da gratificação, eis que paga ao apelado, quase sempre, em valores variáveis, tal fator isolado, não afasta a natureza salarial da gratificação, em razão de sua característica mais marcante: a permanência e generalidade da concessão, bastando, para receber o benefício, estar investido no cargo de fiscal municipal. É possível perceber que a retribuição em questão decorre do cargo, ou seja, é paga a todos que exercem função fiscal no município, não representando situação individual, decorrente da natureza ou do local do trabalho não exigindo nenhum pressuposto fático, como o efetivo trabalho (os beneficiados recebem a rubrica independentemente de férias ou licenças art.21, §1º, Lei 2.445/01).

4)
Recurso desprovido. (
TJES
, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048199002352, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/09/2019, Data da Publicação no Diário: 04/10/2019)

N
essa esteira, “
se a gratificação de produtividade tiver caráter salarial - porque paga a todo servidor que ocupar determinado cargo, independemente de preencher certo requisito -, sobre ela deve incidir as vantagens de caráter pessoal
” (
TJES
, Classe: Apelação, 024110158227, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2015, Data da Publicação no Diário: 04/03/2016).

Destarte, assiste razão à parte autora/apelante para ver reconhecida a natureza vencimental da gratificação de produtividade prevista na Lei 2445/01, com reflexos sobre as vantagens de caráter pessoal, verbas rescisórias e 13º Salário.

S
equencialmente
, acertada a conclusão sentencial ao reconhecer o direito da parte autora à complementação do percentual outrora recebido a título de gratificação de produtividade, na medida em que, conquanto previsto, no artigo 16, da Lei 2445/01, em 10% (dez por cento) sobre o total mensal dos pontos auferidos, o artigo 27, do Decreto 6669/12,
em afronta ao princípio da legalidade, limitou o pagamento a 6% (seis por cento).

F
inalmente, não há como descurar da condenação do MUNICÍPIO DE SERRA ao pagamento dos plantões realizados pela parte autora, direito independente da gratificação de produtividade, nos termos do artigo 16, da Lei 2445/01, sendo, portanto, plenamente admissível o pagamento concomitante, notadamente por referida pretensão sequer ter sofrido resistência na peça de defesa apresentada pela municipalidade.

Pelo exposto, CONHEÇO
em parte do recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE SERRA e NEGO-LHE PROVIMENTO, ao passo em que CONHEÇO do recurso manejado por ALTRAN DE OLIVEIRA CASTOR e D
OU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para reconhecer a natureza vencimental da Gratificação de Produtividade instituída pela Lei Municipal 2445/01
, com reflexos sobre as vantagens de caráter pessoal, verbas rescisórias e 13º Salário,
a serem apuradas em liquidação de sentença
, oportunidade em que j
ulgo prejudicada a remessa necessária

e mantenho inalterada a distribuição dos ônus sucumbenciais.

É como voto

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
Art. 21,
§ 1º,
Lei 2445/01.
Será devida gratificação de produtividade fiscal aos servidores abrangidos por esta lei, nas hipóteses de afastamento para gozo de férias, licenças previstas nos incisos I, II e III do art. 93 da Lei nº 2.360/2001 e pagamento de 13º salário. (Incluído pela Lei nº 3894/2012)