Tribunal: TJES
Processo: 0001227-75.2020.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. NATUREZA DA DROGA. PENA-BASE MANTIDA. REQUISITOS PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO PREENCHIDOS.
RECURSO DESPROVIDO.

1.
O
bservou-se,
adequadamente,

a
previsão do art. 42 da Lei de Drogas,
ressaltou que apreendida considerável quantidade de drogas, com natureza altamente nocivas (36 papelotes de cocaína e 13 pedras de crack).

2.
A respeito
dos critérios de incremento da pena-base,
consoante firme posicionamento da Corte Superior de Justiça,
não
se trata de
mera operação aritmética,
com pesos
absolutos
e nem há direito da parte à aplicação de determinado
quantum,
devendo ser resguardado o exercício da
discricionariedade
pelo
julgador.
Precedente do STJ.

3. A pena
fixad
a
,
em 6 (seis) anos de reclusão,
se mostrou
razoável, considerando a escolha de um patamar
intermediário entre aqueles
sugeridos pela Corte Superior de Justiça
.

4. No que tange à
causa de diminuição
do tráfico privilegiado,
há elementos concretos nos autos que apontam a dedicação do réu a atividades ilícitas.
O
réu foi abordado em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas,
utilizando-se de um menor para a traficância,
com divisão de tarefas. Some-se a isso o fato de o apelante
ter assumido
que não estuda e nem trabalha,
evidenciando sua dedicação ao tráfico, ainda, em razão de anterior
procedimento p
or
ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas e, mesmo estando respondendo à presente ação penal em liberdade, foi novamente preso em flagrante
pelo mesmo crime, em outras duas oportunidades, no ano de 2020 e
de
2023.

5
. Recurso
conhecido e
desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001227-75.2020.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ITALO HENRIQUE MARQUES DAMASCENO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. NATUREZA DA DROGA. PENA-BASE MANTIDA. REQUISITOS PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO PREENCHIDOS.
RECURSO DESPROVIDO.

1.
O
bservou-se,
adequadamente,

a
previsão do art. 42 da Lei de Drogas,
ressaltou que apreendida considerável quantidade de drogas, com natureza altamente nocivas (36 papelotes de cocaína e 13 pedras de crack).

2.
A respeito
dos critérios de incremento da pena-base,
consoante firme posicionamento da Corte Superior de Justiça,
não
se trata de
mera operação aritmética,
com pesos
absolutos
e nem há direito da parte à aplicação de determinado
quantum,
devendo ser resguardado o exercício da
discricionariedade
pelo
julgador.
Precedente do STJ.

3. A pena
fixad
a
,
em 6 (seis) anos de reclusão,
se mostrou
razoável, considerando a escolha de um patamar
intermediário entre aqueles
sugeridos pela Corte Superior de Justiça
.

4. No que tange à
causa de diminuição
do tráfico privilegiado,
há elementos concretos nos autos que apontam a dedicação do réu a atividades ilícitas.
O
réu foi abordado em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas,
utilizando-se de um menor para a traficância,
com divisão de tarefas. Some-se a isso o fato de o apelante
ter assumido
que não estuda e nem trabalha,
evidenciando sua dedicação ao tráfico, ainda, em razão de anterior
procedimento p
or
ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas e, mesmo estando respondendo à presente ação penal em liberdade, foi novamente preso em flagrante
pelo mesmo crime, em outras duas oportunidades, no ano de 2020 e
de
2023.

5
. Recurso
conhecido e
desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0001227-75.2020.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ITALO HENRIQUE MARQUES DAMASCENO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ITALO HENRIQUE MARQUES DAMASCENO
,
em face da Sentença de fls. 147/156, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33,
caput,
c/c art. 40, inc.
VI

d
a Lei nº 11.343/06), à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

A
Defensoria Pública
(
fls.
215/219
) pretende

a

redução da pena-base para o mínimo legal,
com afastamento da “quantidade e variedade de drogas” ou a valoração em 1/6 (um sexto). E ainda,
o reconhecimento do tráfico privilegiado,
com a consequente substituição da pena por restritivas de direito.

N
arra a denúncia

que,
em
23 de abril de 2020, no bairro Primavera, em Viana, policiais militares observaram o réu e um menor vendendo drogas a populares, tendo
lhes
abordado e apreendido 36 (trinta) e seis papelotes de cocaína, 13 (treze) ped
r
as de crack e quantia
em espécie.

C
onsiderando que a defesa não se irresign
ou
com a condenação, inicio com a apreciação das pretensões envolvendo a dosimetria.

No que tange à
1ª fase da dosimetria,

ressalto que não foram negativadas
a
s
circunstâncias do art. 59 do CPB,
entretanto, observou-se,
adequadamente,

a
previsão do art. 42 da Lei de Drogas,
no sentido de
que “o
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.
Assim, o magistrado ressaltou que apreendida considerável quantidade de drogas, com natureza altamente nocivas (36 papelotes de cocaína e 13 pedras de crack).

A respeito
dos critérios de incremento da pena-base,
consoante firme posicionamento da Corte Superior de Justiça,
não
se trata de
mera operação aritmética,
com pesos
absolutos
e nem há direito da parte à aplicação de determinado
quantum,
devendo ser resguardado o exercício da
discricionariedade
pelo
julgador.

Nesse sentido, cito
precedente
recente do Colendo STJ
:

“
(...) III -
O entendimento desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda por este Tribunal Superior,
exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal (precedentes). IV - Ainda, certo é que
não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).(...
)
(AgRg no REsp n. 2.034.705/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.)

Ressalto que a pena fixada em 6 (seis) anos de reclusão, se mostrou razoável, considerando a escolha de um patamar intermediário entre aqueles sugeridos pela Corte Superior de Justiça.

No que tange à
causa de diminuição
do tráfico privilegiado,
n
ão desconheço o
posicionamento
pacificado pela
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos,
no sentido de que
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
(Tema n. 1.139 - Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR,
negritei e grifei
).

Todavia,
além d
o argumento utilizado na sentença,
verifico que
há elementos concretos nos autos que apontam a dedicação do réu a atividades ilícitas.

A esse respeito, destaco que,
após denúncia de populares,

o réu foi abordado em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas,
utilizando-se de um menor para a traficância,
com divisão de tarefas, sendo o réu responsável por esconder e controlar a droga, colocando o menor para atender os usuários.

Some-se a isso o fato de o apelante ter assumido
que não estuda e nem trabalha,
evidenciando sua dedicação ao tráfico, ainda, em razão de anterior
procedimento por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (autos nº 0001858-53.2019.8.08.0050 - fl. 81) e, mesmo estando respondendo à presente ação penal em liberdade, foi novamente preso em flagrante pelo mesmo crime, em outras duas oportunidades, no ano de 2020 (0002823-94.2020.8.08.0050) e de 2023 (0001447-85.2023.8.08.0012).

Ne
sse sentido,
cito precedente da
Corte Superior de Justiça:

“
(...
)
2. No caso, o juiz sentenciante deixou de aplicar a minorante do tráfico privilegiado, porquanto
os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que as agravantes dedicavam-se a atividades ilícitas, em razão da quantidade e natureza de drogas apreendidas, aliadas às características do local da ocorrência do crime, aos depoimentos policiais acerca do envolvimento das acusadas em organização criminosa, ao concurso de agentes
e aos maus antecedentes (Mari Tânia). Essa orientação está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte, no sentido de que
a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas,
nem integre organização criminosa.(...
)
(AgRg no REsp n. 2.002.201/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

P
ortanto, sem razão para qualquer alteração na dosimetria.

Por todo o exposto,
nos mesmos termos do parecer da Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
DO APELO
e NEGO-LHE PROVIMENTO.
É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.