Tribunal: TJES
Processo: 5004498-26.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Marca; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-12-12

Ementa:
EMENTA
.
PROCESSO CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
REQUISITOS
NÃO
DEMONSTRADOS.

1. –
A tutela provisória de urgência é proferida em cognição sumária, alicerçada em um exame menos profundo da causa, baseada num juízo de probabilidade.

2. -
No caso dos autos,
não restaram comprovados os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência, notadamente o fumus boni iuris
.

3. -
É entendimento assente neste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
que decisão que
denega ou que
concede medida liminar só deve ser reformada quando se
mostra teratológica, infringente de disposição legal
ou manifestamente
contrária à prova dos autos,
não sendo esta a hipótese dos autos.

4
. -
Recurso
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004498-26.2021.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: RICARDO MENDES FERREIRA 07362651716

AGRAVADO: ARJ SUPLEMENTOS LTDA - ME

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
.
PROCESSO CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
REQUISITOS
NÃO
DEMONSTRADOS.

1. –
A tutela provisória de urgência é proferida em cognição sumária, alicerçada em um exame menos profundo da causa, baseada num juízo de probabilidade.

2. -
No caso dos autos,
não restaram comprovados os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência, notadamente o fumus boni iuris
.

3. -
É entendimento assente neste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
que decisão que
denega ou que
concede medida liminar só deve ser reformada quando se
mostra teratológica, infringente de disposição legal
ou manifestamente
contrária à prova dos autos,
não sendo esta a hipótese dos autos.

4
. -
Recurso
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5004498-26.2021.8.08.0000
.

AGRAVANTE:

RICARDO MENDES FERREIRA
.

AGRAVAD
A:
ARJ
SUPLEMENTOS LTDA
.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

R
icardo Mendes Ferreira

interp
ôs
agravo de instrumento em
face da respeitável decisão (id. 1532936 – Pág. 4-5), proferida pelo meritíssimo Juiz de Direito da Segunda Vara Cível da Comarca de Linhares nos autos da “ação cominatória c/c reparação de danos materiais e morais com pedido liminar de tutela provisória de urgência” registrada sob o n. 0006594-43.2020.8.08.0030,
ajuizada
por ela
contra
ARJ
S
uplementos Ltda
.
,
que indeferiu “o pleito de urgência requerido na inicial”.

Nas razões do recurso (id. 1532830 – Pág. 1-7) alegou o agravante, em síntese, que
1
) “se mostra patente que o objeto da ação se refere ao uso indevido da marca ‘AR SUPLEMENTOS & FITNESS’, que se encontra devidamente registrada perante o INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial, através do processo administrativo nº 917030400”; 2) “a empresa Requerida/Agravada vem se utilizando, em seu estabelecimento e também em ambiente virtual, de marca com elemento nominativo muito semelhante àquela registrada pelo requerente junto ao INPI, capaz de induzir a erro e confusão aos consumidores, causando, assim, concorrência desleal - ‘ARJ SPORT FITNESS’”; 3) “Os documentos anexados na inicial demonstram que ambas as empresas atuam no mesmo ramo de atividade, e como facilmente se percebe, a referida marca possui elemento nominativo (nome comercial) muito semelhante à marca registrada pelo Requerente/Agravante, o que é capaz de induzir a erro e confusão aos consumidores, e causar concorrência desleal”; 4) “preenche os requisitos autorizadores para concessão dos efeitos da tutela pretendida, qual seja, a probabilidade do direito reclamado e risco ao resultado útil do processo”; 5) “A probabilidade do direito reclamado restou evidente, na medida em que fora apresentada prova material concreta dos fatos narrados. No que diz respeito ao risco ao resultado útil do processo, o mesmo se caracteriza na necessidade do autor obter a concessão da tutela pretendida, para evitar dano”; 6) “O Risco ainda se encontra pelo fato de que as marcas são similares, além das empresas atuarem no mesmo ramo de negócios, o que por certo é capaz de gerar confusão junto ao consumidor e, eventualmente, uma concorrência desleal”; 7) “O fato do autor possuir o registro do logotipo ‘AR SUPLEMENTOS & FITNESS’ e o réu utilizar a logomarca ‘ARJ SPORT FITNESS’, certamente induz o consumidor a erro e cria confusão entre consumidores, face à forte identidade entre as características entre as marcas e os produtos que são por elas comercializados, ocorrendo de fato, a prática de uso indevido da marca e concorrência desleal, conforme dispõe o art. 195, inciso IV, da Lei 9.279/96”; 8) “O Requerido/Agravado não poderia utilizar o logotipo ‘ARJ SPORT FITNESS’, sem a prévia autorização do titular da marca, uma vez que ambas as empresas atuam no mesmo segmento e já existe no mercado a marca AR SUPLEMENTOS & FITNESS registrada previamente pelo Agravante, o qual tem direito a exclusividade da marca”.

Requereu a concessão da “tutela antecipada recursal ao agravo (art. 1.019, I do CPC), para que o Agravado, em prazo certo, se abstenha de se utilizar, em seu estabelecimento, em ambiente virtual ou propaganda, a marca ‘ARJ SPORT FITNESS’, ou outra semelhante, capaz de causar confusão aos consumidores e concorrência desleal ao requerente, sob pena de pagamento de multa diária a ser arbitrada desde logo, sem prejuízo da responsabilização por crimes de uso indevido de marca alheia registrada, concorrência desleal e desobediência de ordem judicial”.

Destaco inicialmente que
o pedido de tutela de urgência foi indeferido em primeiro grau
(id. 1532936 – Pág. 4-5),
e que
também
foi indeferido o pedido de antecipação d
a t
utela recursal
neste recurso de agravo de instrumento
(id. 1564199 – Pág. 1-4)

e,
a despeito da suspensão do processo
ter sido determinada pelo magistrado de primeiro grau, em que pese, ao meu sentir, não ter verificado nenhuma das hipóteses previstas no artigo 313 do Código de Processo Civil,
solicitei em 3 (três) oportunidades que o eminente Juiz da causa
prest
asse
em 10 (dez) dias informações que
reput
asse
relevantes para instrução do recurso
,
o que não foi atendido ou, pelo menos, se informações foram prestadas, elas não estão integradas ao recurso.

Conforme lição de Alexandre Freitas Câmara “tutelas provisórias são tutelas jurisdicionais não definitivas, fundadas em cognição sumária (isto é, fundadas em um exame menos profundo da causa, capaz de levar à prolação de decisões baseadas em juízo de probabilidade e não de certeza). Podem fundar-se em urgência ou em evidência (daí por que se falar em tutela de urgência e em tutela da evidência)”
1
.

Para Daniel Amorim Assumpção Neves, “a tutela provisória é proferida mediante cognição sumária, ou seja, o juiz ao concedê-la ainda não tem acesso a todos os elementos de convicção a respeito da controvérsia jurídica”
2
.

É entendimento assente neste egrégio Tribunal de Justiça que decisão que denega ou que concede medida liminar só deve ser reformada quando se
mostra teratológica, infringente de disposição legal, ou seja, contrária à prova dos autos. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. LIMINAR CONCEDIDA EM PRIMEIRO GRAU. CORRETA DECISÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO. [...]. Destarte, quando a decisão impugnada não está em contradição com a Lei, não é teratológica, e está em aparente sintonia com a prova dos autos, é de rigor sua manutenção. (TJES - AI nº 35129000200). 4. Recurso conhecido e desprovido. (Agravo de instrumento n. 0008840-94.2016.8.08.0048, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, data do julgamento: 28-03-2017, data da publicação: 05-04-2017)

[...]. Este e. Tribunal de Justiça já firmou o entendimento no sentido de que só se reforma decisão que defere ou não a liminar quando a mesma se mostrar teratológica, infringente de disposição legal, ou contrária à prova dos autos, pois a “construção pretoriana conforta a liminar como ato judicial entregue ao livre convencimento e prudente discrição do juiz, só merecendo reparos quando revelador de flagrante ilegalidade ou abuso de poder ou teratológico.” (STJ - REsp: 154894/PE - Min. Rel. Milton Luiz Pereira - 1ª Turma - 12/05/1998 - DJ: 29.06.1998). [...]. (Agravo de instrumento n. 0022333-80.2016.8.08.0035, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 21-03-2017, data da publicação: 29-03-2017)

...
1) Este Egrégio Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que só se reforma decisão que defere ou não medida liminar quando a mesma se mostra teratológica, infringente de disposição legal, ou seja, contrária à prova dos autos, o que não é o caso dos autos. 2) A decisão recorrida, além de possuir índole eminentemente provisória, eis que foi lançado sob os auspícios de um juízo de cognição sumária, não traduz teratologia ou ilegalidade que justifique sua reforma, na medida em que a questão posta sob discussão envolve a devolução dos valores recebidos por servidor público decorrente de gratificação prevista na Lei Complementar Municipal nº 001/2011, tendo o juízo
a quo
a realizado, dentro dos limites da persuasão racional e de forma bastante prudente e fundamentada, não sendo autorizado um aprofundado debate no bojo do presente recurso sobre tal ponto sob pena de incorremos na antecipação de uma discussão meritória que é processualmente vedada.
[...].
4) Não há afronta ao §3º do art. 300 do CPC/15, o qual prevê que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, eis que não há risco de dano irreparável à Administração Pública. 5) Agravo de Instrumento conhecido e improvido. (A
gravo de instrumento n.
0000888-52.2016.8.08.0052,
órgão julgador:
Terceira Câmara Cível, Relª Desª Elisabeth Lordes,
data do julgamento:
31-01-2017,
data da publicação:
17-02-2017)

Tal situação não é verificada na hipótese em análise porque
o colendo Superior Tribunal de Justiça
já decidiu que, em casos como o que se discute no processo,
há necessidade de produção de prova pericial para resolução da questão
:

Veja-se:

[...] Para a caracterização da similaridade notória, qual seja, aquela apta a firmar convencimento sobre a geração do risco de confusão pelo uso de conjunto-imagem do produto de outrem, a prova pericial é imprescindível. Precedentes. 4. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-EDcl-REsp 1.834.830; Proc. 2019/0257262-7; RN; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 09/03/2023)

[...] A verificação pela concorrência desleal deve ser feita caso a caso, sendo, para tanto, imprescindível o auxílio de perito que possa avaliar aspectos de mercado, hábitos de consumo, técnicas de propaganda e marketing, o grau de atenção do consumidor comum ou típico do produto em questão, a época em que o produto foi lançado no mercado, bem como outros elementos que confiram identidade à apresentação do produto ou serviço. [...] (AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.719.270/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 13-12-2021, DJe de 15-12-2021.)

[...]
A confusão que caracteriza concorrência desleal é questão fática, sujeita a exame técnico, a fim de averiguar o mercado em que inserido o bem e serviço e o resultado da entrada de novo produto na competição, de modo a se alcançar a imprevisibilidade da conduta anticompetitiva aos olhos do mercado.
[...]
(REsp n. 1.353.451/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 19-9-2017, DJe de 28-9-2017.)

Conforme assentado pelo douto julgador de primeiro grau na decisão recorrida,
“a parte autora não comprovou os requisitos indispensáveis para concessão da tutela de urgência antecipatória, já que, prima facie, não comprova que, efetivamente, teve seus rendimentos de alguma forma afetados em decorrência do uso semelhante de sua marca pela empresa requerida e, nem mesmo a comprovação de concorrência desleal. A parte autora juntou tão somente o certificado de registro de marca (fls. 23/24) e notificação extrajudicial de fl. 27” razão pela qual não constatou “a presença do
fumus boni iuris
” e
que
“Considerando a necessidade da presença cumulativa de ambos os requisitos, desnecessária a perquirição a respeito da presença do
periculum in mora
.”

Destarte, a respeitável decisão recorrida deve ser mantida, cabendo lembrar que consoante já assentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça segundo a “pacífica orientação jurisprudencial, o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional garante ao juiz ‘decidir de acordo com a convicção formada pela análise do conjunto probatório, não sendo vinculado a nenhum tipo de prova ou argumentação’” (AgInt no AREsp 1.558.292/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/6/2020, DJ: 17-06-2020) e

“o deferimento ou não de liminar constitui ato de livre convencimento do magistrado, cumprindo manter a decisão, se não demonstrada ilegalidade evidente, abuso de poder ou teratologia” (RMS 7.311/PE, Rel. Ministro Hélio Mosimann, Segunda Turma, DJ: 06-11-2000).

Deste modo, na cognição ora permitida, extrai-se
que
a decisão recorrida não possui nenhuma teratologia ou ilegalidade pois alicerçada no fundamento de que
não restaram preenchidos os requisitos necessários à concessão da medida pleiteada
, razão pela qual é prudente aguardar a
regular
instrução processual para se conseguir obter melhor elucidação sobre o caso.

Ademais, “A construção pretoriana conforta a liminar como ato judicial entregue ao livre convencimento e prudente discrição do Juiz, só merecendo reparos quando revelador de flagrante ilegalidade ou abuso de poder ou teratológico” (STJ, REsp 154894/PE, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, data do julgamento: 12-05-1998, data da publicação/fonte: DJ 29-06-1998). Em igual sentido: TJ-ES, Agravo de instrumento n. 07.02.9000001-0, Rel. Des. Arnaldo Santos Souza, Primeira Câmara, DJ 27-12-2002.

Posto isso
,
nego
provimento
a
o recurso
.

É como voto.

1
CÂMARA, Alexandre Freitas.
O novo processo civil brasileiro
. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 155.

2
NEVES, Daniel Amorim Assumpção.
Novo código de processo civil comentado
. Salvador: Editora JusPodivm, 2016, p. 461.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)