Tribunal: TJES
Processo: 0002055-83.2018.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE
ANCHIETA
. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO.
FARMACÊUTICA
. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
PREVISÃO GENÉRICA NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. EXIGÊNCIA DE NORMA REGULAMENTAR AINDA NÃO EDITADA
. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DA NORMA PELO PODER JUDICIÁRIO.
SENTENÇA
MANTIDA
.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal.

2
)
No âmbito do município de Anchieta-ES, o adicional de insalubridade possui previsão genérica para os servidores públicos no art. 134,
caput
e § 4º, da Lei Complementar Municipal nº 27/2012 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Anchieta), que, todavia, depende de regulamentação por ato normativo municipal específico ainda não editado.

3)
Ainda que possa haver inércia da Administração Pública na atualização da definição de quais atividades façam jus a ser classificadas como insalubre e os respectivos valores do benefício, não compete ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo e suprir a ausência de ato normativo específico, de modo a estabelecer a regulamentação faltante para beneficiar o servidor público com o recebimento de vantagem pecuniária não prevista no ordenamento jurídico municipal, em respeito ao princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88) e ao posicionamento sedimentado do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria. Afinal, o adicional de insalubridade depende de integração legislativa para que seja concedido, sob pena de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, em franca violação ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

4
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002055-83.2018.8.08.0004
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: YELLE CRISTINA MENEGUSSI GASPERONI
APELADO: MUNICIPIO DE ANCHIETA
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
ape
l
aç
ão
cíve
l
interposto por
Yelle Cristina Menegussi Gasperoni
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Anchieta-ES (fls. 130/131) que, nos autos da
ação
de
declaratória
c/c cobrança
proposta pela recorrente em desfavor do
Município de
Anchieta
-ES
, julgou improcedente o pedido autoral de recebimento do adicional de insalubridade pelo exercício do cargo efetivo de Farmacêutica, lotada em Pronto Atendimento.

Preliminarmente
, o município apelado apresentou em suas contrarrazões impugnação à gratuidade da justiça (art. 100,
caput
, do CPC/2015) deferida em favor da apelante, uma vez que esta possuiria condições econômicas de arcar com as despesas processuais, levando-se em conta que não instruiu o feito com elementos probatórios para embasar o acolhimento da benesse.

Em que pese o inconformismo do ente municipal, razão nenhuma lhe assiste. Isto porque, tratando-se de pessoa física, o art. 99, § 3º, do Código de Processo Civil, positivando entendimento consagrado na jurisprudência pátria, estabelece que
“Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência”
, o que, em tese, torna suficiente a mera afirmação por parte do solicitante, sendo dispensada o respaldo probatório.

Na hipótese, por se tratar a autora de servidora pública do município de Anchieta-ES, residente em bairro humilde de Guarapari-ES (São Judas Tadeu) e que litiga assistida pelo causídico que presta serviços jurídicos a entidade sindical de sua categoria, reforça-se a presunção de veracidade de sua declaração de insuficiência de recursos para arcar com as despesas processuais, de forma que competiria ao ente municipal demandado elidir a referida presunção relativa com provas em sentido contrário (arts. 99, § 2º, e 100,
caput
, do CPC/2015), ônus processual este do qual não se desincumbiu.

Apesar de a recorrente possuir a estabilidade do serviço público, é recomendável preservar a concessão da gratuidade da justiça com base na atual análise dos fatos, sendo temerária a sua revogação sem que o ente municipal apresente novas circunstâncias e argumentos que evidenciem que o pagamento destas verbas sucumbenciais não importará em prejuízo ao sustento da apelante e de sua família.

Portanto, como o município apelado não logrou êxito em comprovar uma melhora da situação econômico-financeira da apelante que permitiria que esta arcasse com as despesas deste processo, não há razão para acolher a impugnação à gratuidade da justiça.

Por tais considerações,
rejeito
a preliminar suscitada pelo ente municipal e, por consectário lógico,
indefiro a impugnação à gratuidade da justiça
, dispensando a autora/apelante do pagamento do preparo recursal e preservando a suspensão da exigibilidade do pagamento das verbas sucumbenciais.

Superado tal ponto e ingressando no exame do mérito, depreende-se dos elementos probatórios constantes nos autos que a autora, ora apelante, é servidora do município de Anchieta-ES, ocupante do cargo efetivo de Farmacêutica, desde 03/05/2012. Por sempre ter desenvolvido suas atividades no Pronto Atendimento Municipal com atendimento direto e permanente a pacientes, em suposto contato com agentes nocivos à saúde, a recorrente solicitou ao ente municipal apelado o recebimento do adicional de insalubridade, que foi negado na via administrativa, por ter sido reconhecido como salubre o seu ambiente de trabalho – fls. 08/16.

Após apresentação de contestação pela municipalidade e da produção de prova oral, o magistrado
a quo
proferiu sentença julgando improcedente a pretensão autoral, sob o fundamento que inexiste regulamentação municipal a respaldar o recebimento da gratificação de insalubridade pela recorrente, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pela demandante.

O cerne da matéria devolvida a exame desta instância revisora se resume, então, em aferir se a apelante, que exerce o cargo efetivo de Farmacêutica do município apelado, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade.

Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88
1
) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88
2
), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para
instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional
3
, consoante precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714, submetido a repercussão geral
4
.

Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada,
não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista,
como, por exemplo,
a Consolidação das Leis Trabalhistas e
as Normas Regulamentadoras
do Ministério do Trabalho e Emprego
.

De fato, como a Administração Pública é regida pelo princípio basilar da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), somente pode atuar respaldada nos mandamentos da lei e em seus regulamentos, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido. Desse modo, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal
5
,
para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessári
o que o respectivo município

regulamente a matéria por meio d
a edição de normas específicas
que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de insalubridade.

O Superior Tribunal de Justiça não destoa desse posicionamento, vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. 1. O Tribunal de origem consignou que, para a procedência de tal pretensão autoral, é imprescindível a existência de legislação local voltada, especificamente, à extensão do adicional de insalubridade à categoria dos agentes comunitários de saúde.
2. O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer.
3. (...). (AgInt no AREsp n. 920.506/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 8/11/2016, STJ).

Ciente destas premissas, o julgador monocrático reconheceu, na sentença objurgada, que não há regulamentação no ordenamento jurídico do município de Anchieta-ES a respeito da concessão de adicional de insalubridade aos seus servidores e, por isso, julgou improcedente a pretensão autoral,
o que, a meu ver, revela-se correto
, na medida em que o Poder Judiciário não pode legislar para suprir lacuna voluntariamente mantida pelo Poder Executivo municipal.

A despeito de o Estatuto dos Servidores Públicos de Anchieta-ES ter estabelecido genericamente a possibilidade de os servidores efetivos daquela municipalidade receberem o adicional de insalubridade, a própria legislação municipal impôs que a concessão desta vantagem pecuniária dependeria de regulamentação específica, a qual até a presente data não foi implementada voluntariamente pelo município recorrido, obstando o acolhimento da pretensão recursal.

De fato, o art. 134,
caput
e § 4º, da Lei Complementar Municipal nº 27/2012, estabelece que
“O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a 1 (um) adicional variável nos percentuais de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento) a incidir sobre o vencimento base
a ser definido em regulamento próprio
”
e que
“Os adicionais referidos neste artigo serão fixados em percentuais variáveis entre 10% (dez por cento) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público,
e que será definido em regulamento
”
.

Nos termos da orientação do Pretório Excelso e consoante a legislação municipal, é indispensável a edição de regulamento específico pelo município apelado instituindo as hipóteses nas quais será admitida a concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais e indicando as situações caracterizadoras do percentual/grau a ser reconhecido dentre aquela variação estipulada em lei.

Em outras palavras, por se tratar o art. 134,
caput
e § 4º, da Lei Complementar Municipal nº 27/2012, de norma de eficácia limitada, ou seja, de aplicação indireta ou mediata, depende da necessária integração legislativa para que os servidores municipais tenham direito ao recebimento do adicional de insalubridade,
a qual ainda não ocorreu
, tornando inviável ao Poder Judiciário reconhecer a pretensão autoral de concessão da referida vantagem pecuniária, sob pena de atuar como legislador positivo, em franca violação ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

A esse respeito, Hely Lopes Meirelles leciona que
“as leis que trazem a recomendação de serem regulamentadas, não são exequíveis antes da expedição do decreto regulamentar, porque esse ato é
conditio juris
da atuação normativa da lei. Em tal caso, o regulamento opera como condição suspensiva da execução da norma legal, deixando os seus efeitos pendentes até a expedição do ato do Executivo”
6
.

Independentemente das eventuais condições insalubres em que a apelante esteja exercendo as funções de seu cargo de farmacêutica, não há viabilidade de o Poder Judiciário impor ao município apelado que conceda o adicional de insalubridade à recorrente, em respeito ao princípio da legalidade, visto que inexiste norma regulamentando o direito assegurado no art. 134,
caput
e § 4º, da Lei Complementar Municipal nº 27/2012.

O princípio da separação de Poderes impede que o Poder Judiciário interfira na atuação discricionária do Poder Executivo, somente sendo permitida a sua intervenção caso haja conduta inconstitucional, ilegal ou arbitrária, pela Administração Pública, o que não é o caso dos autos, considerando a inexistência de norma que regulamente a concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos do município apelado, que se encontra apenas genericamente assegurado no Estatuto dos Servidores.

Ao examinar situações de outros servidores públicos do município de Anchieta-ES, esta Corte de Justiça chegou a mesma conclusão, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE ANCHIETA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA. AUSÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. OFENSA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 1. - O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que é necessária regulamentação em lei municipal específica para a implementação do direito ao recebimento de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário, por se tratar de norma de eficácia limitada. Precedente: RE 169173.
2. - No caso do Município de Anchieta o mencionado adicional encontra-se genericamente previsto no artigo 134, caput e §1º, da Lei Complementar n. 27/2012 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Anchieta), que, no entanto, depende de regulamentação por lei municipal específica. 3. - Tal regulamentação ainda não foi levada a efeito pelo Município de Anchieta, não podendo o Poder Judiciário atuar como legislador positivo e inovar no ordenamento jurídico, sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes. Precedentes do TJES.
4. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 004180012793, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS SENTENÇA REFORMADA APELO PROVIDO PREJUDICADA A REMESSA. 1. (...). 2. Mérito: O art. 134, da LC nº 27/2012, foi alterado pela superveniente LC nº 44/1017, em cujo caput consta que [...]o servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas, fará jus a 1 (um) adicional variável nos percentuais de 10% (dez por cento) e 40% (quarenta por cento), tudo a ser definido em regulamento próprio.
3. Como não há regulamentação municipal acerca do percentual de insalubridade a ser concedido aos servidores públicos que exerçam atividades insalubres, não há que se falar em acolhimento da pretensão autoral, sob pena de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo o que não é admitido, como tem reiteradamente decidido este sodalício ao analisar questões assemelhadas a que se aprecia e envolvendo o mesmo município de Anchieta.
4. Apelação cível conhecida e provida. Prejudicada a remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação Cível, 004150030452, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2022, Data da Publicação no Diário: 16/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE ANCHIETA. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL REGULAMENTANDO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Considerando os fundamentos adotados na sentença, assim como as razões veiculadas pelas partes, verifico que o ponto nodal do presente recurso encontra-se em verificar se os representados do sindicato apelante possuem direito ao recebimento de adicional insalubridade cuja previsão legal não encontra-se regulamentada.
2. Dispõe o art. 134, da Lei Complementar nº 27/2012 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Anchieta) que o servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a 1 (um) adicional variável nos percentuais de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento) a incidir sobre o vencimento base a ser definido em regulamento próprio.
3. Conforme sedimentado neste Egrégio Tirbunal de Justiça, inclusive no que se refere a âmbito do Município de Anchieta para o recebimento do adicional de insalubridade, é necessária a sua regulamentação pelo ente público, pois a norma constitucional que cuida do direito social do trabalho (art. 7º, XXIII, CF/88), tem eficácia limitada. 4. Portanto, para fazer jus ao referido adicional, é necessária previsão legal expressa e regulamentadora pelo do ente ao qual esteja o servidor vinculado, isso porque a norma constitucional tem eficácia limitada, sendo imprescindível lei específica. Todavia, a apelante ainda não regulamentou as hipóteses de pagamento de adicional de insalubridade, motivo pelo qual o pleito da mesma procede neste particular, eis que é vedado ao Poder Judiciário suprir a omissão da Administração Pública, sob pena de atuar como legislador positivo.
5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 004170009874, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 15/01/2021).

Desse modo, diante da inexistência no âmbito daquela municipalidade de norma regulamentadora do direito ao adicional de insalubridade previsto no art. 134,
caput
e § 4º, da Lei Complementar Municipal nº 27/2012, e da impossibilidade de utilização das Normas (federais) Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego, resta inviável ao Poder Judiciário conceder a referida vantagem econômica, razão pela qual
preservo a sentença que julgou improcedente
o
pleito autoral
.

Vale registrar que, mesmo se houvesse norma regulamentadora do adicional de insalubridade, o município apelado ainda instruiu o feito com laudo elaborado, em março de 2019, por médica do trabalho indicando que as condições de trabalho da recorrente não a expõe a agentes nocivos à saúde, motivo pelo qual não faria jus ao recebimento da mencionada vantagem econômica, o que reforça a improcedência da pretensão autoral.

Ante o exposto,
conheço
do recurso, para
lhe

negar provimento
, a fim de manter a sentença hostilizada e, consequentemente, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 17% (dezessete por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 11, do CPC/2015), preservando-se a suspensão da exigibilidade do pagamento das verbas sucumbenciais, na forma do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

1
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

2
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

3
“O direito à percepção do adicional também não decorre da CF/88. Com efeito, a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade, especificamente o art. 7º, XXIII, da CF/88, é de eficácia limitada, já que se utiliza da expressão "na forma da lei". Ademais, essa regra se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para o servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88.” (RMS 34.564/RR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012, STJ).

4
“2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).” (RE 565714, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO).

5
“SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.” (RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997, STF).

6
Direito Administrativo Brasileiro. 14ª ed. pg. 108.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002055-83.2018.8.08.0004

APTE:
YELLE CRISTINA MENEGUSSI GASPERONI

APD
o
:

MUNICÍPIO DE ANCHIETA

relator
A
:
des
ª
.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

VOTO

VISTA

A
COMPANHAR
A
RELATOR
A

Eminentes Pares,
o caso dos autos
diz respeito a
Apelação Cível
interposta por
YELLE CRISTINA MENEGUSSI GASPERONI
, visando
reforma da sentença que julgou improcedente o pedido inicial de pagamento de adicional de insalubridade, ante ausência de Lei Municipal regulamentando
respectivo pagamento
.

Nos termos da inicial, a apelante é servidora pública
n
o Município requerido, exercendo a função de farmacêutica, desde 05/2012, no Pronto Atendimento. Alega que labora em contato com pacientes e demais profissionais de saúde, mantendo contato com enfermos, enfermeiros e médicos expostos a portadores de moléstias infectocontagiosas.

E, c
onforme prescrito n
o art. 134 do Estatuto
dos Servidores Municipais, a mesma faria
jus
ao adicional de insalubridade, razão pela qual pugnou pela produção de prova pericial, e posteriormente, o deferimento do pagamento do referido adicional.

Ante a sentença de improcedência, a autora apresentou o
recurso de apelação,
cuja
nobre Relator
a
,
Des
ª
.
Eliana Junqueira Munhos Ferreira
,
entendeu por
negar-
lhe
provimento.

E
m sessão pretérita pedi vista dos autos para analisar a questão.

Pois bem. A
pós
analisar

detidamente os autos, concluo por
ACOMPANHAR
o Voto proferido pela Eminente Relatora.

Isso porque o
artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal, garante aos trabalhadores urbanos e rurais o pagamento de adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei,
ao passo que o
§ 3º, do artigo 39, da Constituição, por sua vez, estende aos servidores públicos os seguintes direitos sociais:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Logo, c
om o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, os adicionais de insalubridade e de periculosidade foram excluídos do rol dos direitos sociais estendidos aos servidores públicos. No entanto, é possível o seu pagamento, desde que haja previsão em lei específica de cada ente federado.

É o que preconiza o
excelso
Supremo Tribunal Federal:

Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal.
- O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.
Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE 169173, Relator(a)
:
Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 10/05/1996, DJ 16-05-1997 PP-19965 EMENT VOL-01869-03 PP-00508)

No âmbito do Município
de Anchieta
,
sustenta a Apelante que
o Estatuto de seus Servidores Públicos –
Lei
Complementar
nº
27
/
2012
, prevê, dentre os direitos dos servidores públicos, o adiciona
l
de insalubridade
nos art.
134
, assim redigido:

Art. 134. O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a 1 (um) adicional variável nos percentuais de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento) a incidir sobre o vencimento base a ser definido em regulamento próprio.

§ 1° Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstias infecto-contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes e radioativas ou em atividades capazes de produzir sequelas.

§ 2° Considera-se perigoso o trabalho realizado em contato permanente com inflamáveis, explosivos e em setores de energia elétrica sob condições de periculosidade.

§ 3° Consideram-se penosas as atividades normalmente cansativas ou excepcionalmente desgastantes exercidas com habitualidade pelo servidor público, na forma prevista em regulamento.

§ 40 Os adicionais referidos neste artigo serão fixados em percentuais variáveis entre 10% (dez por cento) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público,
e que será definido em regulamento.

Na forma d
o §4º supracitado,
o pagamento do adicional
resta condicionado à definição em lei específica, que, ao menos até o ajuizamento da demanda, não havia sido editada.

A ausência da previsão legal com a determinação dos requisitos e pressupostos para a concessão do beneficio pleiteado, impede a concessão do direito vindicado, porquanto é defeso ao Poder Judiciário estipular hipótese de cabimento para a concessão da gratificação em apreço, sob pena de revestir-se no exercício da atividade legiferante, em nítida afronta ao princípio da separação dos poderes.

O administrador público está adstrito, dentre outros, ao princípio constitucional da

legalidade. Por isso, a concessão dos denominados direitos sociais aos servidores públicos não é autoaplicável, somente podendo ser concedidos através de lei instituidora de regime jurídico próprio, na sua esfera de competência, sob pena de ser responsabilizado pelos seus atos na concessão de direitos aos quais não está legalmente vinculado.

Destarte, é de se concluir que apesar da previsão legal do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Mateus, assegurando genérica e expressamente o direito dos servidores ao recebimento do adicional de insalubridade, tal norma possui eficácia limitada, necessitando de diploma legal para sua integração.

Por todo o exposto,
acompanho
o Voto

proferido pela eminente Relatora.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador