Tribunal: TJES
Processo: 5006106-59.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Violação aos Princípios Administrativos; Dano ao Erário
Data de julgamento: 2023-09-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. DESNECESSIDADE DE ENFRENTAMENTO DE TODAS AS TESES ADUZIDAS PELAS PARTES. INEXISTÊNCIA DE ERRO OU OMISSÃO. MERO INCONFORMISMO DA PARTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, obscuridade ou contradição, ou, ainda, quando for omitido ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz ou o tribunal (1.022, I e II, do CPC).

2.

Em que pese o esforço da embargante em tentar caracterizar a existência de vícios que, em tese, autorizariam o aperfeiçoamento do provimento hostilizado, percebe-se que o cerne da irresignação cinge-se, em verdade, ao mero inconformismo da parte com o resultado do julgamento.

3.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006106-59.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: REALMAR DISTRIBUIDORA LTDA.
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. DESNECESSIDADE DE ENFRENTAMENTO DE TODAS AS TESES ADUZIDAS PELAS PARTES. INEXISTÊNCIA DE ERRO OU OMISSÃO. MERO INCONFORMISMO DA PARTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, obscuridade ou contradição, ou, ainda, quando for omitido ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz ou o tribunal (1.022, I e II, do CPC).

2.

Em que pese o esforço da embargante em tentar caracterizar a existência de vícios que, em tese, autorizariam o aperfeiçoamento do provimento hostilizado, percebe-se que o cerne da irresignação cinge-se, em verdade, ao mero inconformismo da parte com o resultado do julgamento.

3.
Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
cuidam os autos de embargos de declaração opostos por
REALMAR DISTRIBUIDORA LTDA
, com vistas ao esclarecimento de omissões supostamente existentes no acórdão (ID 3248523) que, ao analisar agravo de instrumento interposto por
REALMAR DISTRIBUIDORA LTDA
, negou provimento ao recurso, para manter a decisão originária que rejeitou a defesa prévia e recebeu a inicial em ação de improbidade administrativa.

Em suas razões recursais (ID 3606380), o embargante almeja que sejam sanadas omissões, ao inferir que: (a) as provas indicam de forma inequívoca a ausência de dolo na conduta imputada pelo
parquet
; (b) ausência de identificação e menção de pessoa física que, em tese, pudesse vincular a pessoa jurídica Realmar a possível conluio fraudulento; (c) necessidade de apreciação dos argumentos expostos nas letras “a” e “b” anteriores, para fins de atendimento do Tema nº 1.199, fixado em Repercussão Geral, pelo STF, acerca da necessidade de comprovação do elemento subjetivo “dolo” para a tipificação dos atos de improbidade administrativa.

O embargado apresentou contrarrazões (ID 4525858) pelo não provimento do recurso.

Pois bem.
Primeiramente,
ressalto que a simples leitura da ementa do acórdão objurgada já é suficiente para demonstrar a clareza no entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. INÉPCIA DA EXORDIAL NÃO CONFIGURADA. DECISÃO QUE RECEBE A PETIÇÃO INICIAL ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI N.º 14.230/21. INCIDÊNCIA DO ART. 14 DO CPC. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. ART. 17, §8º, DA LEI FEDERAL N.º 8.429/92, ENTÃO VIGENTE. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES PARA O RECEBIMENTO DA PEÇA DE INGRESSO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1) Inicialmente, no que concerne a alegação de ilegitimidade passiva, compreende-se que, segundo a teoria da asserção, as condições da ação devem ser aferidas a partir da narrativa constante na petição inicial, ou seja, “in status assertionis”. “In casu”, a ação de improbidade administrativa foi ajuizada em face de José Luiz Muniz Araújo (ex vereador), de seus ex assessores, Keli do Carmo Silva Beatriz de Souza; Filipe Trindade Neves; Cristieli Sarter Christo; Luciano Vidal Almeida Silva, e das empresas Supermercado Preço Certo Ltda (Lavagnoli); Maria José Main Lucas Eirelli (Supermercado Três Imãos) e Realmar Distribuidora Ltda(Extrabom), sob o argumento de que o ex-prefeito, auxiliado diretamente por sua chefe de gabinete, operava esquema para obtenção de vantagem ilícita com verbas públicas, mediante apropriação dos ticket's alimentação dos demais assessores parlamentares, havendo indícios de que dirigia-se a determinados supermercados para simulação de compras, quando, na realidade, realizava saques em espécie. À luz de tais assertivas do representante ministerial, patente a pertinência subjetiva dos requeridos.

2) No caso em apreciação, não há que se falar em inépcia da inicial, posto que os elementos colacionados aos autos foram suficientes para a propositura da ação que possibilitou, inclusive, a apresentação de impugnações específicas nas defesas prévias. Ademais, a inicial da ação originária dispõe de elementos que, a princípio, demonstram intuito fraudulento na conduta dos requeridos, dentre os quais, a ora agravante.

3) Não obstante as inovações trazidas à Lei de Improbidade Administrativa pela Lei Federal nº 14.230/2021, dentre elas a retirada do ordenamento jurídico da decisão que recebe a petição inicial, cuja análise consiste no cerne do presente recurso, ressalta-se que o “decisum” contra o qual se insurge a agravante foi proferido sob a égide da Lei Federal n.º 8.429/92, sem as alterações trazidas pelo diploma normativo posterior. Dessa forma, tratando-se de ato processual perfeito e proferido de forma consentânea às previsões normativas então vigentes, cabível a análise do recurso contra ele interposto.

4) A Lei n.º 14.230/2021 promoveu alterações substanciais tanto no que concerne às disposições de direito processual, como de direito material, reformulando procedimentos, tipos e sanções para os atos de improbidade.

5) Em relação às alterações de natureza processual, cumpre observar que têm aplicabilidade imediata aos casos que se encontram em tramitação, conforme dispõe o art. 14 do CPC. Dessa forma, os atos processuais já praticados sob o regime jurídico anterior se mantêm intactos, não sendo atingidos pelo advento da nova Lei, como é o caso da decisão agravada (ID n.º 1907970, evento 52, fls. 1/10).

6) No tocante às alterações de cunho material, uma vez que, conforme prevê o art. 17-D da Lei 8.429/92, a Lei de Improbidade Administrativa integra o Direito Administrativo Sancionador, enseja a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica, previsto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, segundo o qual "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".

7) Ante os indícios da prática de ato de improbidade administrativa e a considerar que o “decisum” objurgado (ID n.º 2688226, evento 15, fls. 1/8) constitui ato processual proferido em 22/09/2021, isto é, sob o regime jurídico anterior à vigência da lei n.º 14.230/2021, publicada em 25/10/2021, impõe-se a manutenção da decisão impugnada (ID n.º 1907970, evento 52, fls. 1/10) que recebeu da petição inicial, mormente para fins de apuração dos fatos noticiados e da autoria dos mesmos, em observância ao contraditório e à ampla defesa.

8) As questões relativas ao mérito trazidas pela agravante, como a presença ou não de dolo nas condutas dos réus, assim como eventuais dúvidas e pormenores que circundam os supostos atos de improbidade, deverão ser dirimidas por ocasião da prolação da sentença à luz da Lei nº 8.429/92 (com a redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021), tendo em vista que a apreciação dessas matérias requer o exame aprofundado de provas, o que não se mostra viável no presente momento processual, sobretudo quando se verifica que a eventual apreciação dessas questões em sede do presente recurso, implicaria indevida supressão de instância.

9) O mero recebimento da inicial da ação de improbidade administrativa e o início da tramitação processual, incluindo o prazo para apresentação de defesa, não geram risco de dano grave com um mínimo de irreversibilidade.

10) Melhor sorte não assiste à recorrente quanto a alegação de que, para garantir o ressarcimento ao erário, o Ministério Público pleiteou a indisponibilidade dos bens de todos os requeridos, em valor e em quantidade indefinida, sobretudo porque a decisão agravada (ID n.º 1907970, evento 52, fls. 1/10) sequer deferiu tal pretensão, inexistindo comando decisório quanto ao afastamento cautelar e à indisponibilidade de bens dos réus.

11) Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5006106-59.2021.8.08.0000, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2022)

Como se observa, esta Segunda Câmara Cível adotou detalhada fundamentação ao examinar o caso, em argumentação pautada em elementos concretos, sem que seja possível falar em omissão na referida manifestação judicial.

Em relação ao suposto não enfrentamento dos temas: (a) as provas indicam de forma inequívoca a ausência de dolo na conduta imputada pelo
parquet
e (b) ausência de identificação e menção de pessoa física que, em tese, pudesse vincular a pessoa jurídica Realmar a possível conluio fraudulento, os seguintes trechos indicam a argumentação adotada:

[...]
No caso em apreciação, não há que se falar em inépcia da inicial, posto que os elementos colacionados aos autos foram suficientes para a propositura da ação que possibilitou, inclusive, a apresentação de impugnações específicas nas defesas prévias. Ademais, a inicial da ação originária dispõe de elementos que, a princípio, demonstram intuito fraudulento na conduta dos requeridos, dentre os quais, a ora agravante
.

Sob tal panorama, e já adentrando no exame da irresignação recursal relativa à ausência de apontamento do elemento subjetivo da conduta da agente, enfatiza-se que a exordial, confeccionada pelo Parquet, possibilita a delimitação dos pedidos condenatórios e o seu enquadramento aos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/92 (com a redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021), ainda que ausente a especificação das penalidades a serem aplicadas.

Nesse aspecto,
a narrativa constante na inicial alude à ocorrência de conduta ilícita, consubstanciada no enriquecimento ilícito do ex-vereador José Muniz, que retinha, e se beneficiava do ticket's alimentação de seus assessores, os quais, ao que tudo indica, sob o prisma da confiança mútua, cederam ilegalmente ao agente político o direito a gratificação, contida no ticket alimentação, e receberam vencimento dos cofres públicos sem cumprimento da jornada de trabalho, tendo a assiduidade atestada “informalmente” pela chefe de gabinete
.

Consoante esclarece o “decisum” agravado (ID n.º 1907970, evento 52, fls. 1/10),
o prejuízo ao erário restou demonstrado tanto na conduta do vereador, quanto na conduta dos assessores e dos estabelecimentos comerciais nos quais o ticket alimentação era utilizado
.

Nesse sentido,
o suposto enriquecimento ilícito do vereador decorreu dos indícios de complementação de seus subsídios mediante burla à lei. Por outro lado, quanto aos assessores, o prejuízo foi evidenciado por meio dos elementos indiciários de anuência com a utilização indevida do ticket alimentação, bem como de descumprimento da jornada laboral a despeito da percepção de vencimentos
.

Já a lesão patrimonial acarretada pela conduta ilícita dos estabelecimentos nos quais o ticket alimentação foi utilizado se ampara nos indicativos de conluio fraudulento com o agente político, uma vez que os cartões-alimentação, em regra, eram utilizados simultaneamente e descarregados no valor total, sem que os supermercados comprovassem mediante apresentação dos documentos fiscais idôneos, a existência real da operação de compra, de modo que, inexistindo prova válida da compra, infere-se a ocorrência de operação anômala de cessão do crédito alimentício em troca do dinheiro em espécie; ou, alternativamente, que as empresas estariam se locupletando, às custas do benefício exclusivamente destinado aos assessores parlamentares
.

Nesse cenário no qual se vislumbram sinais razoáveis da prática de ato de improbidade administrativa e a considerar que o “decisum” objurgado (ID n.º 2688226, evento 15, fls. 1/8) constitui ato processual proferido em 22/09/2021, isto é, sob o regime jurídico anterior à vigência da lei n.º 14.230/2021, publicada em 25/10/2021, impõe-se a manutenção da decisão impugnada (ID n.º 1907970, evento 52, fls. 1/10)que recebeu da petição inicial, mormente para fins de apuração dos fatos noticiados e da autoria dos mesmos, em observância ao contraditório e à ampla defesa. [...]

Como se depreende, a profundidade da fundamentação adotada quando do julgamento do agravo de instrumento se deu nos limites que o momento processual autorizava, com expressa manifestação acerca dos atos supostamente ímprobos, sem que seja possível falar em omissão.

Da mesma forma, não há que se falar em (c) necessidade de apreciação dos argumentos expostos nas letras “a” e “b” anteriores, para fins de atendimento do Tema nº 1.199, fixado em Repercussão Geral pelo STF.
Isso considerando que o acórdão foi novamente claro ao dispor que eventual aplicabilidade da nova lei de improbidade administrativa seria oportunamente examinada pelo magistrado de origem e, ainda, que a decisão de recebimento da inicial se deu em momento anterior, isto é, sob a égide do antigo regramento previsto na Lei 8.429/92:

[...] Registro, de início, que
não obstante as inovações trazidas à Lei de Improbidade Administrativa pela Lei Federal nº 14.230/2021, dentre elas a retirada do ordenamento jurídico da decisão que recebe a petição inicial, cuja análise consiste no cerne do presente recurso, ressalta-se que o “decisum” contra o qual se insurge a agravante foi proferido sob a égide da Lei Federal n.º 8.429/92, sem as alterações trazidas pelo diploma normativo posterior. Dessa forma, tratando-se de ato processual perfeito e proferido de forma consentânea às previsões normativas então vigentes, cabível a análise do recurso contra ele interposto
.

[...] Em observância às normativas procedimentais dispostas na Lei nº 8.429/92, anteriormente às mudanças trazidas pela Lei nº 14.230/2021, e, em especial, nos §§ 6º 7º, do art. 17, após admissibilidade da peça exordial, deveria o magistrado – num primeiro momento – notificar o investigado em ação por ato de improbidade administrativa, oportunizando lhe a demonstração de inocorrência do ato ímprobo, da improcedência dos pedidos inaugurais ou da inadequação da via eleita, antes mesmo de que viesse a se tornar réu no processo. Tratava-se, pois, da fase de defesa prévia.

O diploma de regência impunha ao autor da ação de improbidade administrativa, então passível de ser ajuizada pelo Ministério Público e pelas demais pessoas jurídicas de direito público, a incumbência de instruir a inicial com documentos suficientemente hábeis para demonstrar indícios fundados da prática de ato ímprobo, não se exigindo certeza quanto ao cometimento. Competia ao julgador avaliar as razões eventualmente apresentadas à luz do princípio “in dubio pro societate”, de modo que, havendo dúvida quanto à ocorrência do ato ímprobo, deveria receber a demanda e determinar – num segundo momento – a citação do réu (§ 9º do art. 17 da lei. 8,429/92). Dessa forma, havendo indícios – frise-se, meros indícios – de lesão ao erário, enriquecimento ilícito ou violação aos princípios da Administração Pública competiria ao juiz receber a peça inaugural, de modo a preponderar o interesse coletivo na apuração dos fatos sobre os interesses privados do réu.

[...]
Em relação às alterações de natureza processual, cumpre observar que têm aplicabilidade imediata aos casos que se encontram em tramitação, conforme dispõe o art. 14 do CPC, segundo qual “a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”. Dessa forma, os atos processuais já praticados sob o regime jurídico anterior se mantêm intactos, não sendo atingidos pelo advento da nova Lei, como é o caso da decisão agravada
(ID n.º 1907970, evento 52, fls. 1/10).

Como se sabe, os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, obscuridade ou contradição, ou, ainda, quando for omitido ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz ou o tribunal (1.022, I e II, do CPC).
Admite-se, ainda, a correção de eventuais erros materiais, conforme expressa dicção do artigo 1.022, III, do atual Código de Processo Civil.

Contudo, ao contrário da afirmação do embargante, não se verificam, no caso, os vícios que justificam o manejo dessa via recursal.
Neste ponto, rememoro que, conforme entendimento pacífico do STJ, não existe obrigatoriedade do julgador enfrentar todas as teses aduzidas pelas partes, bastando a apresentação de fundamentação suficiente para solução da lide, conforme se deu na espécie. É o que se extrai do seguinte julgado:

[...] 1. Os embargos de declaração somente se prestam a corrigir
error in procedendo
e possuem fundamentação vinculada, dessa forma, para seu cabimento, imprescindível a demonstração de que a decisão embargada se mostrou obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplinam tanto o art. 535 do Código de Processo Civil/1.973, quanto o art. 1.022 do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).Portanto, a mera irresignação com o resultado de julgamento, visando, assim, a reversão do julgado, não tem o condão de viabilizar a oposição dos aclaratórios.
2. O magistrado deve apresentar as razões que o levaram a decidir desta ou daquela maneira, apontando fatos, provas, jurisprudência, aspectos inerentes ao tema e a legislação que entender aplicável ao caso. Porém não está obrigado a se pronunciar, ponto a ponto, sobre todas as teses elencadas pelas partes, desde que haja encontrado razões suficientes para decidir
(ut, AGRG nos EDCL no AREsp n. 1.127.961/SP, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, Sexta Turma, DJe 8/3/2018). [...] (STJ; EDcl-AgRg-HC 616.152; Proc. 2020/0254731-1; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 23/02/2021; DJE 01/03/2021)

Logo,
em que pese o esforço em tentar caracterizar a existência de omissão que, em tese, autorizaria o aperfeiçoamento do provimento hostilizado, percebe-se que o cerne da irresignação cinge-se, em verdade, ao mero inconformismo com o resultado da análise de primitivo agravo de instrumento.

Nesse contexto, registro que os embargos de declaração não constituem a via adequada para rediscutir o julgado, conforme entendimento jurisprudencial:

[...] 1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. 2
. No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório.
3. Embargos de declaração rejeitados (STJ, EDcl no AgInt no REsp n.º 1560919/SC, Relator p/ Acórdão: Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, J 24/04/2018, DJ 04/06/2018).

Diante do exposto,
CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

opostos
por

REALMAR DISTRIBUIDORA LTDA
e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 23/08/2023 às 16:40:37, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47423423082023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR