Tribunal: TJES
Processo: 0034089-17.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0034089-17.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VINICIUS FERREIRA LUCIDATO LIMA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES, REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA E NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2.
A utilização de condenações transitadas em julgado em desfavor do réu para a exasperação da pena-base, para a incidência da agravante da reincidência e para o afastamento do tráfico privilegiado não configura
bis is idem
.
3. Recurso desprovido.

28 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0034089-17.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VINICIUS FERREIRA LUCIDATO LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0034089-17.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VINICIUS FERREIRA LUCIDATO LIMA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES, REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA E NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2.
A utilização de condenações transitadas em julgado em desfavor do réu para a exasperação da pena-base, para a incidência da agravante da reincidência e para o afastamento do tráfico privilegiado não configura
bis is idem
.
3. Recurso desprovido.

28 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0034089-17.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VINICIUS FERREIRA LUCIDATO LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 21 de novembro de 2019, policiais militares, durante patrulhamento tático pelo bairro Goiabeiras, ao passarem pela Praça 03 de Maio, em frente à Faculdade Multivix, avistaram alguns indivíduos em atitude suspeita e os abordaram, momento que, em procedimento de busca pessoal, encontraram com o indivíduo identificado como Vinicius Ferreira Lucidato Lima, ora denunciado: 03 (três) pedaços grandes de substância entorpecente conhecida como maconha e a quantia de R$ 105,00 (cento e cinco reais) em espécie.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o réu pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Inicialmente, a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto, verifica-se que a materialidade e a autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas pelo auto de apreensão de fl. 09, auto de constatação de substância entorpecente de fl. 10, guia para depósito judicial de fl. 27, assim como o laudo toxicológico definitivo de fls. 22/23, destes autos,
somados aos depoimentos prestados ao longo da instrução criminal.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao ser ouvido em Juízo, os policiais militares prestaram relatos em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, senão vejamos:

CB/PMES DANILO BRAZ DE OLIVEIRA - 24/06/2021 – MÍDIA AUDIOVISUAL À FL. 55:

PERGUNTAS DO MP: “que se recorda dos fatos; que a denúncia é verdadeira;
que o depoente já conhecia o acusado como usuário e o acusado sempre estavam nos pontos de venda de drogas do bairro Goiabeiras; que já abordou o acusado em outras situações; que o acusado confessou que portava drogas ilícitas para a venda; que a faculdade, local em que ocorreu a abordagem do acusado, é ponto de venda de entorpecentes;
que na hora da abordagem, não havia nenhuma mulher com o acusado; que lida sua declaração prestada na esfera policial, à fl. 05 do IP, disse que confirma; que havia outras pessoas próximas ao réu, que também sofreram abordagem, mas como nada de ilícito com elas foi encontrado, foram liberadas; que apreenderam drogas apenas de posse de Vinícius; PERGUNTAS DA DEFESA: que o depoente e outros policiais da 12ª CIA já abordaram o acusado e o depoente, até o dia dos fatos, só o via como usuário; que no dia dos fatos, drogas foram apreendidas na posse do réu, mas, nas outras ocorrências que participou, nada tinha sido apreendido com ele; que não se recorda se chovia no dia dos fatos”.

CB/PMES VIVIANE RODRIGUES CAMPOS - 07/04/2022 – MÍDIA AUDIOVISUAL À FL. 68.

PERGUNTAS DO MP: “que se recorda dos fatos; que face o decurso de tempo, não se recorda de detalhes, porque não foi uma ocorrência de destaque, sendo simples e cotidiano; que naquele dia, a guarnição da depoente passava em patrulhamento e avistaram indivíduos em atitude suspeita;
que abordaram o acusado e com ele foram encontradas 'maconha'; que a depoente não o conhecia; que o acusado foi tranquilo e cooperativo; que o acusado confessou para a PM que estava vendendo as drogas, tendo dito, ainda, que pegava o entorpecente no bairro da Penha;
que lida sua declaração prestada na fase inquisitiva, à fl. 04 do IP, disse que confirma; que foi uma abordagem simples e o acusado foi tranquilo, não tendo mais nada a acrescentar; PERGUNTAS DA DEFESA: que a depoente é lotada na região dos fatos e ali faz patrulhamento há quatro anos; que não se recorda do acusado de outra ocorrência; que não lembra se chovia no dia dos fatos; que apenas a equipe da depoente atuou nessa ocorrência, estando em duas viaturas, oito policiais; que na quadra em que o acusado foi abordado, tinha três ou quatro indivíduos; que pelo que se recorda, outro indivíduo não assumiu a propriedade dos entorpecentes, apenas o réu mesmo; PERGUNTAS DO MAGISTRADO:
que a praça em que o acusado foi abordado não fica exatamente em frente a Faculdade Multivix, mas a 200 ou 300m (duzentos ou trezentos metros), sendo próximo; que não se recorda se estava tendo aula naquele momento; que provavelmente estava tendo aula, não se recordando ao certo, porque os fatos se deram em 2019,

mas naquela faculdade tem aula o dia todo, de manhã, tarde e noite”.

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição.

Superada tal questão, passo agora à análise da dosimetria da pena.

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o Magistrado fixou a pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tendo, para isso, fundamentado a aplicação acima do mínimo legal, em virtude dos antecedentes criminais maculados.

Em ralação ao pleito de afastamento da agravante da reincidência na segunda fase dosimétrica, sob pena de
bis in idem,
mais uma vez não assiste razão à defesa do apelante.

Tendo o recorrente condenações com trânsito em julgado em dois processos distintos, um pode ser utilizado para a exasperação da pena-base, em razão dos maus antecedentes, e o outro como circunstância agravante da reincidência.

Nesse sentido, os Tribunais tem entendido:

"A REINCIDENCIA E OS MAUS ANTECEDENTES PODEM COEXISTIR, DESDE QUE FUNDADAS EM CONDENAÇOES DISTINTAS E TRANSITADAS EM JULGADO.” 2. O uso de condenações distintas para caracterizar maus antecedentes e reincidência não configura bis in idem, nem viola a Súmula 241/STJ. “(...) Doutrina e jurisprudência admitem o uso de condenações definitivas distintas para caracterizar os maus antecedentes e a reincidência, sem caracterizar bis in idem, nem violar a Súmula 241 do STJ (APR 20150110093863)".

Com relação aos antecedentes,
vale anotar que esta Corte, em diversos julgados, já se manifestou no sentido de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço.
(...)” (AgRg no HC n. 801.715/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.)

Em consulta pública ao TJES, observa-se que no processo n° 0003407-79.2019.8.08.0024 o réu foi condenado em 15/10/2019, na 4ª vara Criminal de Vitória/ES, pelo delito tipificado no artigo 180 do Código Penal já quanto ao processo nº 0009453-21.2018.8.08.0024, teria sido condenado em 29/01/2019, na 4ª Vara Criminal de Vitória/ES, pelo delito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Igualmente, a tese sustentada pela defesa de impossibilidade de utilização dos maus antecedentes na primeira e terceira fase da dosimetria, por suposta ocorrência de
bis in idem,
também se mostra descabida.

Seguindo esse raciocínio, seguem os julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE. EXASPERAÇÃO EXCESSIVA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA
. REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE NA REINCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZA BIS IN IDEM.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA DEFENSOR DATIVO EM GRAU RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 6
. A reincidência obsta a aplicação da minorante inserta no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases do cálculo dosimétrico. Precedentes STJ.
7. Fixados honorários recursais ao advogado dativo. 8. Recurso a que se dá parcial provimento (TJES; APCr 0000581- 89.2020.8.08.0042; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 17/08/2022; DJES 25/08/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 05 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP). INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA.
[...] 3. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 4.
Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (artigos. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 5. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes.
6. Agravo regimental a que se nega provimento (STF; HC-AgR 211.324; SP; Segunda Turma; Rel. Min. André Mendonça; Julg. 13/12/2022; DJE 10/01/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.
ACUSADA REINCIDENTE. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 2.
"O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes"
(AGRG no AREsp 1.810.760/PR, Rel. Ministro OLINDO Menezes, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). 3. Agravo regimental desprovido (STJ; AgRg-HC 786.591; Proc. 2022/0374530-9; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 06/12/2022; DJE 15/12/2022).

Portanto, mantenho afastada a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, uma vez que a reincidência específica, em crime de tráfico de drogas, afasta a figura do traficante eventual, não preenchendo o apelante os requisitos no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06.

Firme em tais fundamentos, nego provimento ao recurso, mantendo o montante da pena fixado inalterado.

É como voto.

2
8 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do E. Relator.