Tribunal: TJES
Processo: 0000882-32.2021.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS.

PROVA
S
DA AUTORIA E MATERIALIDADE.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE.
D
OSIMETRIA.
READEQUAÇÃO
DA PEN
A-
BASE.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE

P
ROVIDO.

1.
A
materialidade delitiva
res
tou
demonstrada por meio do Boletim
Unificado nº 4
6380915
(
fls.
1
5/16-v
), Auto
de Apreensão (fl.
17
),
Auto de Constatação Provisório de
Natureza e Quantidade de Drogas
(fl. 1
8
),

Laudo
Toxicológico Definitivo
(
fl.
66
)
, ao passo que a autoria
sobejou
inconteste
mediante

os termos de declaração prestados pelos policiais militares condutores do flagrante
em sede inquisitorial
(fls.
06/07
),
confirmada em juízo pelo
CB/PMES
F
arley

de
Almeida
Silva
,

além da confissão do denunciado
(fl
.
08),
que manteve
a versão
extrajudicial perante o juízo
(mídia à fl. 90).

2.
N
ão foram preenchidos os requisitos legais previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, para
o
reconhecimento do tráfico privilegiado,
considerando
as próprias declarações do
réu
de que
fazia da traficância seu meio de vida.

3.
Após analisar os autos,
imperioso se faz reformar
a sentença.
N
a
primeira fase
da dosimetria,

a pena-
base
foi
aumentada
considerando
a
“
natureza das drogas
(...)
tendo em vista a sua diversidade (maconha, cocaína e crack)”
e a
“
quantidade das drogas
(...)
de 591,2g (quinhentos e noventa e um gramas e duas decigramas) de entorpecentes divididas em 71 (setenta e uma) unidades individualmente envoltas por plástico”
,
razão pela qual
a ilustre Magistrada entendeu por bem
fi
xá-la
em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.
Muito embora a
ponderação das circunstâncias judiciais não
s
eja
uma operação aritmética, mas um exercício de discricionariedade vinculada
do magistrado,

não
se
verific
a
proporcionalidade na exasperação da
reprimenda

corpórea
na primeira etapa do cálculo
de
04 (quatro) anos acima da mínima,
motivo pelo qual readequ
a
-
se
para
07 (sete) anos.
Na segunda fase,
atenua-
se a pena
diante d
a confissão
espontânea

e
da
menoridade relativa,

mantendo-se a
redu
ção de 1/5

(um quinto
)
utilizada na sentença.

E, por fim, considerando
inexistir

causas de diminuição ou
de
aumento

na terceira
etapa
da dosimetria,

fixa
-se
a pena definitiva
em
05 (cinco)
anos
e 10 (dez) meses.

4
. Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000882-32.2021.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANDREI PROFIRO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS.

PROVA
S
DA AUTORIA E MATERIALIDADE.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE.
D
OSIMETRIA.
READEQUAÇÃO
DA PEN
A-
BASE.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE

P
ROVIDO.

1.
A
materialidade delitiva
res
tou
demonstrada por meio do Boletim
Unificado nº 4
6380915
(
fls.
1
5/16-v
), Auto
de Apreensão (fl.
17
),
Auto de Constatação Provisório de
Natureza e Quantidade de Drogas
(fl. 1
8
),

Laudo
Toxicológico Definitivo
(
fl.
66
)
, ao passo que a autoria
sobejou
inconteste
mediante

os termos de declaração prestados pelos policiais militares condutores do flagrante
em sede inquisitorial
(fls.
06/07
),
confirmada em juízo pelo
CB/PMES
F
arley

de
Almeida
Silva
,

além da confissão do denunciado
(fl
.
08),
que manteve
a versão
extrajudicial perante o juízo
(mídia à fl. 90).

2.
N
ão foram preenchidos os requisitos legais previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, para
o
reconhecimento do tráfico privilegiado,
considerando
as próprias declarações do
réu
de que
fazia da traficância seu meio de vida.

3.
Após analisar os autos,
imperioso se faz reformar
a sentença.
N
a
primeira fase
da dosimetria,

a pena-
base
foi
aumentada
considerando
a
“
natureza das drogas
(...)
tendo em vista a sua diversidade (maconha, cocaína e crack)”
e a
“
quantidade das drogas
(...)
de 591,2g (quinhentos e noventa e um gramas e duas decigramas) de entorpecentes divididas em 71 (setenta e uma) unidades individualmente envoltas por plástico”
,
razão pela qual
a ilustre Magistrada entendeu por bem
fi
xá-la
em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.
Muito embora a
ponderação das circunstâncias judiciais não
s
eja
uma operação aritmética, mas um exercício de discricionariedade vinculada
do magistrado,

não
se
verific
a
proporcionalidade na exasperação da
reprimenda

corpórea
na primeira etapa do cálculo
de
04 (quatro) anos acima da mínima,
motivo pelo qual readequ
a
-
se
para
07 (sete) anos.
Na segunda fase,
atenua-
se a pena
diante d
a confissão
espontânea

e
da
menoridade relativa,

mantendo-se a
redu
ção de 1/5

(um quinto
)
utilizada na sentença.

E, por fim, considerando
inexistir

causas de diminuição ou
de
aumento

na terceira
etapa
da dosimetria,

fixa
-se
a pena definitiva
em
05 (cinco)
anos
e 10 (dez) meses.

4
. Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
00
0
0
882
-
32
.202
1
.8.08.00
32

APELANTE: ANDREI PROFIRO DA SILVA

A
PELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Eminentes pares, conforme relatado,
cuida
-se de
apelaç
ão

crimina
l

interposta p
or

ANDREI PROFIRO DA SILVA
e
m face da r. sentença
de fls.
92/95
prolatada pelo Juízo da
2
ª
Vara
da Comarca de

Mimoso do Sul
, que, nos autos d
os
AÇÃO PENAL PÚBLICA

deflagrada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,

julgou
proced
ente
a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado

como incurso nas
sanções do art. 33,
caput
,
da Lei nº
11.343/06,

aplicando-lhe a pena
definitiva
de
07 (sete) anos,
02
(
dois
) meses
e 12 (doze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto
,
além do
pagamento de 7
2
0 (setecentos e
vinte
) dias-multa,
no valor
unitário
de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O apelant
e
pugna pela reforma da sentença (fls.
123/127
),
almejando
, em síntese:
I)
o
reconhecimento do tráfico privilegiado, sobretudo
por se tratar
de “traficância de subsistência”,
na qual
o réu comercializa entorpecentes a fim de sustentar o próprio vício; II) aplicação da pena base no mínimo legal,
considerando que:

a)
não h
á
circunstância agravante ou causa de aumento de pena;
b)
apenas uma dentre as
oito
circunstâncias judiciais foi valorada negativamente;
c) a
utilização de precedentes não transitados em julgado para justificar o agravamento da pena, o que é vedado pela lei e pela Súmula 444 do STJ;
d) fundamentação baseada
tão somente
na
quantidade de drogas apreendidas
;
e) existência de duas circunstâncias atenuantes (art. 65, I e II, do CPB); f) primariedade e bons antecedentes.

C
ontr
arrazões
(
fls.
134
/
135-v
)

pelo desprovimento do recurso,
seguido do
Parecer da
d.
Procuradoria de Justiça
no mesmo sentido
(ID 4049129).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Na origem, cuida-se de
Ação Penal Pública deflagrada em
desfavor
d
o recorrente

para apuração da prática do delito previsto
no art.
33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
.

Narra a denúncia que no
dia
2
0/
11
/2
021, por volta das
16
h
00
min,
o denunciado,
de forma livre e consciente,
transportava, para fins de comércio,
57 (cinquenta e sete) pinos de cocaína, aproximadamente
3
23
(trezentos
e vinte e três
)
gramas

de maconha, 07 (sete) buchas de maconha e 05 (cinco) pedras de crack
, sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.

Verifica-se
que a guarnição policial realizava buscas no quintal do vizinho do denunciado, as quais foram autorizadas, quando o avistaram empreendendo fuga com um bornal.

Consta que ao ser abordado, foi encontrada uma variedade de substâncias entorpecentes e, indagado, afirmou se tratar de droga de sua propriedade e
com
destino “certo”.

Pois bem.

Após compulsar os autos,
verifico
que a materialidade delitiva res
tou
demonstrada por meio do Boletim
Unificado nº 4
6380915
(fls. 15/16-v), Auto de Apreensão (fl. 17), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 18), Laudo Toxicológico Definitivo (fl. 66), ao passo que a autoria
sobejou
inconteste
mediante
os termos de declaração prestados pelos policiais militares condutores do flagrante em sede inquisitorial (fls. 06/07), confirmada em juízo pelo
CB/PMES
F
arley

de
Almeida
Silva
,

além da confissão do denunciado
(fl
.
08),
que manteve
a versão
extrajudicial perante o juízo
(mídia à fl. 90).

Em continuação, e, não obstante os
argumentos
lançados
pela combativa defesa,
não foram preenchidos os requisitos legais previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, para
o
reconhecimento do tráfico privilegiado,
considerando
as próprias declarações do
réu
de que
fazia da traficância seu meio de vida.

Inclusive, é firme a jurisprudência do
Pretório Excelso
no sentido de que “
se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006
” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14),
sendo
este o caso
em julgamento
.

Forte em tais premissas, p
asso a analisar a
dosimetria
da pena
aplicada
e
adianto
que o édito sentencial merece
reforma
.

Q
uanto
ao ponto
,
a
sentença
ora
recorrida
apo
i
ou
-se
nos seguintes argumentos:

“
(...
)
Da dosimetria da pena
:

(...)
Inicialmente, verifico que o réu era imputável ao tempo do crime e tinha total conhecimento da ilicitude do ato. Entretanto, mesmo agindo em desconformidade com a lei, não ultrapassou os limites do tipo penal no qual foi inserida a conduta, razão pela qual a
culpabilidade
não deve ser aferida em seu desfavor.

No que tange ao
s

antecedentes
, devem ser consideradas eventuais condenações com trânsito em julgado, não aptas a configurar reincidência, de se dizer,
in casu
, que inexiste registro hábil nos autos a indicar histórico criminal –
nesses parâmetros
– a ser considerado em desfavor do acusado.

Quanto à
conduta social
, que se reflete na convivência, no grupo e sociedade, ou seja, no relacionamento com seus pares, inexistem elementos nos autos hábeis a compor tal valoração, motivo pelo qual tal circunstância deve ser considerada como neutra.

Também inexistem elementos nos autos hábeis a compor a valoração negativa em relação à
personalidade
do réu, que se consubstancia em todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com a junção de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, motivo pelo qual tal circunstância deve ser considerada como neutra.

O
lucro fácil explica o
motivo
pelo qual o acusado praticou o crime. Entretanto, tal hipótese se revela inerente ao próprio tipo penal em exame, não devendo ser considerada em seu desfavor.

As
circunstâncias
em que o crime ocorreu não ensejam a exasperação da reprimenda.

As
consequências
do crime são evidentes em função dos danos causados à coletividade, o que, contudo, também já integra o próprio tipo penal.

O
comportamento da vítima
(sociedade) não há que ser valorado no caso em tela.

A
natureza
das drogas apreendidas deve ser valorada em desfavor do acusado, tendo em vista a sua diversidade (maconha, cocaína e
crack
).

Conforme orientação jurisprudencial, a
quantidade
das drogas apreendidas também deve ser valorada em desfavor do acusado, tendo em vista tratar-se de 591,2g (quinhentos e noventa e um gramas e duas decigramas) de substâncias entorpecentes divididas em 71 (setenta e uma) unidades individualmente envoltas por plástico.

Assim, diante das circunstâncias judiciais acima analisadas e levando em consideração o
quantum
mínimo e máximo de reprimenda fixada pelo legislador,
estabeleço
como
necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime praticado, a pena base em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
.

Em respeito ao disposto no artigo 68 do Código Penal, passo a aferir as circunstâncias legais incidentes para fixar a pena definitiva.

Diminuo
a reprimenda em 1/5 (um quinto) em razão da presença das circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65, I e III, “d”, do Código Penal,
FIXANDO-A, DEFINITIVAMENTE, EM 07 (SETE) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 12 (DOZE) DIAS DE RECLUSÃO E 720 (SETECENTOS E VINTE) DIAS-MULTA
.
(...).
”

Quem pratica o delito de tráfico de drogas está sujeito à pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de multa de 500 à 1.500 dias-multa.

Como visto
,
ao contrário do alegado pela culta defesa,
não houve valoração negativa das circunstâncias
judiciais
previstas no art. 59 do Código Penal,
mas tão somente das circunstâncias especiais natureza e quantidade da
s
droga
s
apreendida
s
.

Entretanto, a
pós analisar os autos,
imperioso se faz reformar
a sentença.

N
a

primeira fase
da dosimetria
,

a pena-
base
foi
aumentada
considerando
a
“
natureza
das drogas
(...)
tendo em vista a sua diversidade (maconha, cocaína e crack)”
e a
“
quantidade
das drogas
(...)
de 591,2g (quinhentos e noventa e um gramas e duas decigramas) de entorpecentes divididas em 71 (setenta e uma) unidades individualmente envoltas por plástico”
,
razão pela qual
a ilustre Magistrada entendeu por bem
fi
xá-la
em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Muito embora a
ponderação das circunstâncias judiciais não
seja
uma operação aritmética, mas um exercício de discricionariedade vinculada
do magistrado,

não
se
verific
a
proporcionalidade na exasperação da
reprimenda

corpórea
na primeira etapa do cálculo
de
04 (quatro) anos acima da mínima
,
motivo pelo qual readequ
a
-
se
para
07 (sete) anos
.

Na
segunda fase
,
atenua-
se a pena
diante d
a
confissão
espontânea

e
da
menoridade relativa
,

mantendo-se a
redu
ção de 1/5

(um quinto
)
utilizada na sentença.

E, por fim, considerando
inexistir

causas de diminuição ou
de
aumento

na
terceira
etapa
da dosimetria,

fixa
-se
a
pena definitiva
em
05 (cinco)
anos
e 10 (dez) meses.

I
ncabível
ainda
a substituição da prisão por penas
restritivas de direito
,
em face da vedação contida no
art. 44 do Código Penal.

Diante de todo o exposto,
sem mais delongas,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)