Tribunal: TJES
Processo: 0021586-61.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Servidor Público Civil; Subsídios
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE ADVOCACIA. MS 34401/STF. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 – “
O tempo de advocacia é computado, para efeito de aposentadoria, independentemente do recolhimento de contribuições – Lei Complementar nº 35/1979 e Emenda Constitucional nº 20/1998 – alcance
”. (MS 34401/STF). 2 - O Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito ao cômputo do
tempo de advocacia
, sendo necessária a comprovação de seu exercício. 3 - O documento juntado aos autos comprova que o Apelado estava inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil no período de 03.08.1993 a 20.06.2000 e seria um preciosismo exigir que fizesse menção ao efetivo exercício da Advocacia. 5 – Ademais, o motivo do indeferimento da pretensão na esfera administrativa foi, unicamente, a ausência de contribuição previdenciária, requisito suplantado pelo Supremo Tribunal Federal (Mandado de Segurança n.º 34401). 6 - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0021586-61.2019.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: DEVAIR PEREIRA
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE ADVOCACIA. MS 34401/STF. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 – “
O tempo de advocacia é computado, para efeito de aposentadoria, independentemente do recolhimento de contribuições – Lei Complementar nº 35/1979 e Emenda Constitucional nº 20/1998 – alcance
”. (MS 34401/STF). 2 - O Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito ao cômputo do
tempo de advocacia
, sendo necessária a comprovação de seu exercício. 3 - O documento juntado aos autos comprova que o Apelado estava inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil no período de 03.08.1993 a 20.06.2000 e seria um preciosismo exigir que fizesse menção ao efetivo exercício da Advocacia. 5 – Ademais, o motivo do indeferimento da pretensão na esfera administrativa foi, unicamente, a ausência de contribuição previdenciária, requisito suplantado pelo Supremo Tribunal Federal (Mandado de Segurança n.º 34401). 6 - Recurso desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0021586-61.2019.8.08.0024

APELANTE:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM

APELADO
: DEVAIR PEREIRA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação em razão da sentença de fls. 296-298 por meio da qual o MM Juiz julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na presente Ação pelo Procedimento Comum, para determinar a averbação do tempo laborado como advogado relativo ao período de 03.08.1993 a 29.02.1996 e de 15.04.2000 a 17.04.2000.

O Apelado ajuizou a presente ação requerendo a averbação do tempo de serviço referente ao período laborado como estagiário e advogado vinculado à OAB/ES, no total de 2.877 dias.

O MM Juiz julgou parcialmente procedente a pretensão, destacando que:

Desta feita, a Reforma da Previdência de 1998 instituiu o sistema unificado da Previdência Social no Brasil determinando como requisito para a concessão do benefício previdenciário, além do tempo de serviço prestado, o devido recolhimento da contribuição previdenciária correspondente.

Ocorre que, na mesma Emenda Constitucional foi introduzida uma regra de transição no seu artigo 4º estabelecendo que o tempo de serviço considerado até então pela legislação vigente para efeito de aposentadoria será contado como tempo de contribuição:

[...]

Desse modo, consoante expressamente disposto, o tempo de serviço anterior à lei que discipline a matéria (que no caso dos servidores públicos do EES é a LCE nº 282/2004) deve ser considerado como tempo de contribuição,
sem distinção se tal período fosse exercício no serviço público ou na iniciativa privada
e igualmente
sem a exigência do recolhimento da contribuição correspondente.

[...]

Diante de tal previsão, a certidão emitida Ordem dos Advogados do Brasil, que foi apresentada pelo requerente às fls. 41, é apta a comprovar o exercício da advocacia conforme expressa previsão na lei.

[...]

Todavia, merece acolhida o pedido subsidiário do IPAJM para excluir o período concomitante com o tempo de contribuição vertido ao INSS e já averbado no RPPS, conforme CTC juntada à fl. 59/61, pois a proibição estabelecida art. 96, II, da Lei nº 8.213/91 (Art.96. II - é vedada a contagem de tempo de serviço público com o de atividade privada, quando concomitantes) acarreta a impossibilidade de cômputo de períodos de trabalho concomitante no próprio Regime Geral de Previdência Social para fins de aumentar o tempo de serviço.

Seguiu-se o presente recurso.

Da alegação de ausência de dialeticidade

O Apelado alega que o recurso não deve ser conhecido sob o fundamento de que o Instituto/Apelante apenas repete a contestação, não fazendo oposição firme à sentença.

Acerca do tema a doutrina esclarece que:

O princípio da dialeticidade, com o nome de regularidade formal, figura como requisito de admissibilidade recursal. Caso o recurso não aponte os motivos de reforma da decisão recorrida (os fundamentos de fato e de direito), o tribunal dele não conhecerá. Vê-se que a regularidade formal – ou dialeticidade – se manifesta, além da observância a outros requisitos apontados no Código, com a impugnação específica da decisão recorrida (DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil / Elpídio Donizetti. – 20. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017, pág. 185).

Vige, no tocante aos recursos, o princípio da dialeticidade. Segundo este, o recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. O recorrente deverá declinar o porquê do pedido de reexame da decisão. Só assim a parte poderá contra-arrazoá-lo, formando-se o imprescindível contraditório em sede recursal. [...] As razões do recurso são elemento indispensável a que o tribunal, para o qual se dirige, possa julgar o mérito do recurso, ponderando-as em confronto com os motivos da decisão recorrida. A sua falta acarreta o não conhecimento. Tendo em vista que o recurso visa, precipuamente, modificar ou anular a decisão considerada injusta ou ilegal, é necessária a apresentação das razões pelas quais se aponta a ilegalidade ou injustiça da referida decisão judicial. (NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 149.)

A jurisprudência tem entendido que não se conhece do recurso interposto sob mero protesto ou declaração de insatisfação com a decisão adversa ao recorrente. É que isto laboraria contra o princípio
tantum devolutum quantum appellatum
e transformaria o poder Judiciário em defensor dos interesses da parte.

Todavia, se o Apelante fornece ao Tribunal as razões de seu inconformismo e o pedido de reexame da decisão, mesmo que isso importe em repetição de alguma peça processual, deve o recurso ser conhecido. Neste sentido:

[...] 1. A reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia. [...] (TJES, Apelação Cível, 100210008403, Relator: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 01/12/2022).

[...] 1. Preliminar de ausência de dialeticidade: como é possível extrair a intenção de reforma por parte dos recorrentes, com base em fundamentação oposta à adotada na sentença, não há que se falar em irregularidade formal. Nesse sentido, pontua-se que [...] a repetição dos fundamentos da petição inicial ou da contestação não é motivo suficiente para inviabilizar o conhecimento da apelação quando há demonstração inequívoca das razões e intenção de reforma da sentença, conforme ocorre na presente hipótese. Precedentes. [...] (AgInt no REsp 1411017/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 13/02/2020). Preliminar rejeitada. [...] (TJES, Apelação Cível, 004180012488, Relator: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 12/12/2022).

In casu
, o Instituto/Apelante expôs os motivos pelos quais entende que a sentença deve ser reformada e especificou as razões de seu inconformismo, não havendo razão para o não conhecimento do recurso.

DO EXPOSTO
, afasto a alegação de ausência de dialeticidade recursal.

Do mérito

A controvérsia em apreciação versa sobre a possibilidade de contagem do templo de serviço prestado como estagiário e advogado vinculado à OAB/ES, sem a correspondente contribuição previdenciária, para efeitos de aposentadoria de integrante do Ministério Público Estadual.

A sentença reconheceu o direito postulado, considerando (1) a regra de transição constante no artigo 4º, da Emenda Constitucional n.º 20/98, (2) a previsão da Lei Orgânica do Ministério Público Estadual, que em seu artigo 115, estabelece que será computado, para efeitos de aposentadoria o tempo “
de exercício da advocacia, comprovado mediante expedição de certidão pela Ordem dos Advogados do Brasil, até quinze anos
” e (3) que “
a certidão emitida Ordem dos Advogados do Brasil, que foi apresentada pelo requerente às fls. 41, é apta a comprovar o exercício da advocacia conforme expressa previsão na lei
”.

A questão foi discutida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Mandado de Segurança n.º 34401, com voto de desempate proferido pelo ministro Celso de Mello. O acórdão do mencionado julgamento restou assim ementado:

APOSENTADORIA – MAGISTRADO – ADVOCACIA – TEMPO – CONSIDERAÇÃO
. O tempo de advocacia é computado, para efeito de aposentadoria, independentemente do recolhimento de contribuições – Lei Complementar nº 35/1979 e Emenda Constitucional nº 20/1998 – alcance. (MS 34401, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-10-2020 PUBLIC 23-10-2020).

Na mencionada oportunidade o Supremo Tribunal Federal admitiu a contagem do tempo de advocacia, para efeitos de aposentadoria, independentemente do recolhimento de contribuição previdenciária.

Ressalto que o precedente em questão se refere a uma Magistrada do Trabalho que ingressou na carreira antes da Emenda Constitucional n.º 20/98 e restou decidido que seu artigo 4º viabilizaria a contagem, como tempo de contribuição, do período trabalhado sem o recolhimento das contribuições previdenciárias,
in verbis
:

Artigo 4º
. Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição.

Conquanto a decisão tenha sido por maioria e que os votos divergentes tenham feito relevantes considerações, prevalece no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o tempo em que o Magistrado exerceu a advocacia deve ser computado para efeito de aposentadoria, independentemente do recolhimento de contribuições.

O Tribunal de Contas da União (TC 012.621/2016-1) também reconheceu a contagem do tempo de advocacia, independentemente de contribuição previdenciária, para fins de aposentadoria de Magistrados, que ingressaram na carreira antes da Emenda Constitucional n.º 20/1998.

O Ministro relator considerou que até 1993 não existiam contribuição previdenciária para nenhum funcionário público e os Magistrados só passaram a recolher a contribuição a partir de 15 de dezembro de 1998, com a Emenda Constitucional n.º 20/98, de forma que “
Pouco sentido faria exigir contribuição previdenciária de advogados, num momento em que, na ampla latitude do regime estatutário, ela não existia para ninguém, para efeito do cômputo do tempo de serviço de magistratura
”.

A mencionada posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal de Contas da União deve ser aplicada aos Membros do Ministério Público, pois a Lei Orgânica do Ministério Público Estadual, de forma idêntica à LOMAN, estabelece em seu artigo 115 que será computado, para efeitos de aposentadoria o tempo “
de exercício da advocacia, comprovado mediante expedição de certidão pela Ordem dos Advogados do Brasil, até quinze anos
”.

Registro que (1) o Apelado ingressou na carreira em 18 de abril de 2000, ou seja, após a promulgação da Emenda Constitucional n.º 20/98, bem como que (2) parte do período cuja averbação foi determinada na sentença é anterior (03.08.1993 a 29.02.1996) e parte é posterior (15.04.2000 a 17.04.2000) à mencionada promulgação da Emenda Constitucional n.º 20/98.

A alteração implementada pela Ementa Constitucional não pode ser aplicada ao primeiro período (03.08.1993 a 29.02.1996), que é anterior à sua promulgação.

Quando ao segundo período (15.04.2000 a 17.04.2000), embora o Instituto/Apelante defenda o contrário, o Superior Tribunal de Justiça, por maioria, entendeu que o artigo 4º, da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, seria aplicável a casos como o que se analisa.

Assim, correta a sentença ao concluir que:

Ocorre que, na mesma Emenda Constitucional foi introduzida uma regra de transição no seu artigo 4º estabelecendo que o tempo de serviço considerado até então pela legislação vigente para efeito de aposentadoria será contado como tempo de contribuição:

Art. 4º - Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição.

Desse modo, consoante expressamente disposto, o tempo de serviço anterior à lei que discipline a matéria (que no caso dos servidores públicos do EES é a LCE nº 282/2004) deve ser considerado como tempo de contribuição, sem distinção se tal período fosse exercício no serviço público ou na iniciativa privada e igualmente sem a exigência do recolhimento da contribuição correspondente.

O Instituto/Apelante alega que seria necessária a comprovação de efetivo exercício da advocacia e que tal fato não se confunde com o tempo de inscrição na OAB.

Contudo, o documento de fl. 179 demonstra que a negativa de averbação do tempo requerido se deu, unicamente, pela ausência de contribuição, sem menção à necessidade de comprovação de efetivo exercício da advocacia.

A justificativa apresentada no mencionado documento foi a seguinte:

Deixamos de computar os períodos referentes à OAB-ES por não constar na certidão de contribuição previdenciária do regime correspondente, conforme Parecer nº 042/2016 SCA/IPAJM.

Considerando que a negativa de averbação se deu em razão da ausência de contribuição previdenciária não haveria motivo para que o Apelado instruísse a petição inicial com prova do efetivo exercício da Advocacia.

O motivo apresentado pelo Instituto de Previdência para a negativa de averbação não foi a falta de exercício da Advocacia, mas a falta de contribuição previdenciária.

Ademais, o Apelado juntou aos autos a certidão constante da fl. 41, que foi assim redigida:

CERTIFICA a requerimento, que fica arquivado do(a) DR. DEVAIR PEREIRA que, revendo nesta Secretaria a relação de Bacharéis inscritos nos quadros de advogado desta Seção, dela consta o nome do requerente inscrito sob o nº 6826, desde 03/08/1993 (três de agosto de hum mil novecentos e noventa e três), e cancelado conforme despacho do Presidente Dr. Agesandro da Costa Pereira, em 20.06.2000 (vinte de junho de dois mil)

O documento juntado aos autos comprova que o Apelado estava inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil no período de 03.08.1993 a 20.06.2000 e seria um preciosismo exigir que fizesse menção ao efetivo exercício da Advocacia.

Assim, considerando que o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito ao cômputo do prazo de advocacia para efeitos de aposentadoria, mediante comprovação de seu exercício e a certidão juntada aos autos é suficiente para esse fim, bem como que o motivo do indeferimento da pretensão na esfera administrativa foi, unicamente, a ausência de contribuição previdenciária, requisito suplantado pelo Supremo Tribunal Federal (Mandado de Segurança n.º 34401), a manutenção da sentença é medida que se impõe.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao Recurso de Apelação, majorando os honorários advocatícios em 2% (dois por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o E. Relator e NEGO PROVIMENTO ao recurso. É como voto.