Tribunal: TJES
Processo: 0027019-46.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-10-20

Ementa:
EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. CONTRAINDICADO POR UTILIZAÇÃO DE ENTORPECENTES ANTERIOR AO CONCURSO. SENTENÇA PROCEDENTE. SUSPENSÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSOS IMPROVIDOS.

1)
A investigação social em concursos públicos, além de servir à apuração de infrações criminais, também tem como finalidade avaliar a idoneidade moral e lisura daqueles que desejam ingressar nos quadros da Administração Pública.

2)
No caso vertente não existem indícios ou provas que demonstram o envolvimento do autor em ações delituosas, nem mesmo que comprovam o uso frequente de substâncias ilícitas, ao passo que a classificação do candidato como usuário de drogas, e, consequentemente, sua eliminação, contraria os princípios da razoabilidade, legalidade e proporcionalidade.

3)
A tese de legalidade do ato administrativo apresentada no recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo não merece prosperar, uma vez que restou demonstrada a boa-fé do autor ao afirmar o uso passado com drogas.

4)
O Supremo Tribunal Federal já decidiu de forma reiterada que o controle do Poder Judiciário em causas relacionadas a atos administrativos não viola o princípio da separação de poderes (STF - AI: 832901 RJ, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/09/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-227 DIVULG 18-11-2013 PUBLIC 19-11-2013).

5)
Não há de se falar em ofensa ao princípio da separação de poderes presente no artigo 2º da Constituição Federal, uma vez que o ato de desclassificação do candidato se deu de forma desproporcional e abusiva.

6)
No presente caso, não é possível determinar o proveito econômico obtido. Por esse motivo, a porcentagem deve ser fixada sobre o valor atualizado da causa.

7)
Recursos conhecidos e não providos.

ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0027019-46.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LUCAS TORREZANI DE OLIVEIRA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal

RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de apelação cível interpostos por
LUCAS TORREZANI DE OLIVEIRA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
eis que irresignados com os termos da r. sentença de fls. 258/262 (p. 117/125 - do arquivo digital - volume 02), proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público, Meio Ambiente e Saúde, nos autos da Ação Ordinária, ajuizada por Lucas Torrezani, que julgou procedente os pedidos iniciais para o fim de suspender o ato administrativo que considerou o autor "contraindicado" na fase de investigação social, devendo o mesmo ser nomeado no cargo de Soldado Combatente, caso aprovado em todas as etapas e dentro do número de vagas prescrito no edital e fixou os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais, o autor Lucas (p. 189/207 - do arquivo digital), sustenta que o percentual referente aos honorários sucumbenciais no importe de 10% sobre o valor da causa não é proporcional ao trabalho realizado pelos advogados do apelante.

Contrarrazões de
Estado do Espírito Santo
(p. 209/214 - do arquivo digital) apresentadas.

Por outro lado, o
Estado do Espírito Santo
, alega, em suas razões de apelação (p. 217/225 - do arquivo digital), que: i) Administração Pública agiu de forma correta, em obediência ao Princípio da Legalidade; ii) a motivação da parte Autora para invocação do poder jurisdicional colima exclusivamente na cognição exauriente do Judiciário e posterior determinação para a permanência no certame. Contudo, fazendo esse juízo uma cognição do ocorrido, e, por conseguinte, exarando sua posição, estaria incorrendo em flagrante intromissão na esfera do Poder Executivo, uma vez que emitiria critério de valor que, in casu, é único e exclusivo da Administração Pública. Nestes termos, requer a reforma da r. sentença.

Contrarrazões apresentadas por Lucas Torrezani de Oliveira (ID nº 3126112 - pág. 235/267 dos autos digitais), no sentido de que seja negado provimento ao recurso.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, tratam-se de recursos de apelação cível interpostos por
LUCAS TORREZANI DE OLIVEIRA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
eis que irresignados com os termos da r. sentença de fls. 258/262 (p. 117/125 - do arquivo digital - volume 02), proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público, Meio Ambiente e Saúde, nos autos da Ação Ordinária, ajuizada por Lucas Torrezani, que julgou procedentes os pedidos iniciais para o fim de suspender o ato administrativo que considerou o autor "contraindicado" na fase de investigação social, devendo o mesmo ser nomeado no cargo de Soldado Combatente, caso aprovado em todas as etapas e dentro do número de vagas prescrito no edital e fixou os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais, o autor Lucas (p. 189/207 - do arquivo digital), sustenta que o percentual referente aos honorários sucumbenciais no importe de 10% sobre o valor da causa não é proporcional ao trabalho realizado pelos advogados do apelante.

Contrarrazões de
Estado do Espírito Santo
(p. 209/214 - do arquivo digital) apresentadas.

Por outro lado, o
Estado do Espírito Santo
, alega, em suas razões de apelação (p. 217/225 - do arquivo digital), que: i) Administração Pública agiu de forma correta, em obediência ao Princípio da Legalidade; ii) a motivação da parte Autora para invocação do poder jurisdicional colima exclusivamente na cognição exauriente do Judiciário e posterior determinação para a permanência no certame. Contudo, fazendo esse juízo uma cognição do ocorrido, e, por conseguinte, exarando sua posição, estaria incorrendo em flagrante intromissão na esfera do Poder Executivo, uma vez que emitiria critério de valor que, in casu, é único e exclusivo da Administração Pública. Nestes termos, requer a reforma da r. sentença.

Contrarrazões apresentadas por Lucas Torrezani de Oliveira (ID nº 3126112 - pág. 235/267 dos autos digitais), no sentido de que seja negado provimento ao recurso.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo à análise do mérito dos recursos em conjunto.

Primeiramente, cabe destacar que as cláusulas de um edital de concurso público devem respeitar o princípio da razoabilidade e legalidade, como já determinado por este egrégio Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. MÉDICO LEGISTA. TAF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
I. A discricionariedade da qual goza a Administração Pública, na qual se inclui o poder de fixar cláusulas em Editais de Concursos Públicos, é balizada pelos Princípios da Legalidade e da Razoabilidade, ficando sujeita ao controle do Poder Judiciário nos casos em que tais limites restarem extrapolados.
II. A legitimidade de cláusula editalícia prevendo a realização de Teste de Avaliação Física (TAF) em sede de concurso público é condicionada à prévia existência de correspondente amparo em lei regulamentadora da carreira, devendo guardar, outrossim, proporcionalidade com as atribuições do cargo. Precedentes do e. STF. III. No que se referem aos Policiais Civis do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual 3.400/81, com a redação conferida pela Lei Complementar Estadual 65/1995, estabeleceu em seu artigo 9º, § 2º, que, De acordo com as atribuições do cargo poderão ser realizados exames de aptidão física em caráter eliminatório, a ser definido em edital de concurso público. IV. Na hipótese, o Edital PCES 001/2018 não faz distinção entre os requisitos exigidos dos candidatos, independentemente do cargo almejado, para que estes sejam considerados aptos no teste de esforço físico, circunstância que enseja na procedência do direito autoral, afeta à ausência de proporcionalidade na fixação dos critérios elegidos pela Administração Pública, notadamente pela falta de correlação destas com as atribuições do Médico Legista da PCES insertas no Decreto 2964-N, de 20.03.1990. Precedentes. V. Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (TERCEIRA CÂMARA CÍVEL) em, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, julgando, outrossim, prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator. Vitória, 15 de setembro de 2021. PRESIDENTE RELATOR (A) (TJ-ES - APL: 00292167120198080024, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 05/10/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2021).

Ademais, ainda de acordo com o entendimento deste Tribunal, a eliminação do candidato que tiver o passado ligado ao uso de entorpecentes deve, também, ser pautada nos princípios acima referidos. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONCURSO PÚBLICO POLÍCIA MILITAR INVESTIGAÇÃO SOCIAL CANDIDATO Ô CONTRAINDICADO UTILIZAÇÃO DE ENTORPECENTE PERÍODO ANTERIOR AO CERTAME AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO OU DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA VIOLAÇÃO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE RECURSO IMPROVIDO.
1. A previsão de eliminação do candidato que tiver envolvimento comprometedor, passado ou presente, com tóxicos, deve se coadunar com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não permitindo a eliminação do certame de pessoa que não omite o uso de drogas ilícitas poucas vezes no passado e comprova não ser dependente químico. Precedentes.
2. Recurso improvido. Conclusão À unanimidade: Conhecido o recurso de ESTADO DO ESPIRITO SANTO e não-provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199016759, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 06/03/2020).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESPÍRITO SANTO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. CANDIDATO ELIMINADO. DECLARAÇÃO DE CUNHO PESSOAL. USO ISOLADO DE ENTORPECENTE NA ADOLESCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA. REINTEGRAÇÃO DO CANDIDATO ÀS FASES DO CERTAME. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I.
É de curial sabença que as ocupações segurança pública são atividades típica de Estado, as quais detêm autoridade sobre a vida e a liberdade de toda a coletividade, em razão do que é imperativo que os ocupantes desses cargos estejam submetidos a critérios mais severos de controle.
II. No presente caso concreto, a parte autora, ora apelada, postula a anulação de ato administrativo que determinou sua eliminação do certame público para ingresso no Curso de Formação de Soldados da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, por ter declarado que experimentou substância entorpecente em época sobremaneira remota à época da vigência do concurso, tal como de forma isolada e descontinuada. III.
Consoante jurisprudência dominante da Suprema Corte, A eliminação de candidato de fase de concurso público na etapa de sindicância de vida pregressa pela constatação da conduta de porte de drogas para uso pessoal que não resultou em condenação criminal é desproporcional e irrazoável, sendo possível a declaração de nulidade do ato por parte do Poder Judiciário. (STF, RE 1351299, Ministro Roberto Barroso, Publicação 26/11/2021). IV. A previsão de eliminação do candidato que tiver envolvimento comprometedor, passado ou presente, com tóxicos, deve se coadunar com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não permitindo a eliminação do certame de pessoa que não omite o uso de drogas ilícitas poucas vezes no passado e comprova não ser dependente químico. Precedente TJES.
Sentença mantida. V. Recurso conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (TERCEIRA CÂMARA CÍVEL ) em, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória, 01 de dezembro de 2021. PRESIDENTE RELATOR(A) (TJES, Classe: Apelação Cível, 038190040113, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA . CONCURSO PÚBLICO ADMISSÃO CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAIS (EDITAL Nº 03/2018). CONTRAINDICAÇÃO FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE UMA VEZ ENQUANTO ADOLESCENTE DECLARADA PELO PRÓPRIO CANDIDATO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 . O STF possui o entendimento de que “A eliminação de candidato de fase de concurso público na etapa de sindicância de vida pregressa pela constatação da conduta de porte de drogas para uso pessoal que não resultou em condenação criminal é desproporcional e irrazoável, sendo possível a declaração de nulidade do ato por parte do Poder Judiciário”. (STF – RE: 1351299 DF 0704241-86.2019.8.07.0018, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 24/11/2021, Data de Publicação: 26/11/2021) 2. Conquanto seja louvável e necessário que a Administração Pública incursione sobre a vida pregressa e a idoneidade dos candidatos, sobretudo para cargos sensíveis, tais como segurança pública,
tal conduta deve estar revestida de razoabilidade e proporcionalidade, sem olvidar do princípio constitucional da presunção de inocência, tal como reafirmado pelo STF no RE 560.900-RG (Tema 22), que fixou a seguinte tese: “Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”
.
3. Não se afigura razoável e proporcional negar ao apelado o direito de prosseguir nas demais etapas do certame em virtude de ter ele próprio, de boa fé, informado que fez uso por uma única vez de substância entorpecente (maconha), em situação isolada no passado, inexistindo prova ou qualquer indício de que o candidato tenha se envolvido em ações delituosas ou de que se trata de usuário de drogas.
4. Recurso conhecido e desprovido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 27 de setembro de 2022. RELATORA. (Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. Número: 0029166-45.2019.8.08.0024. Data: 04/Oct/2022. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES. Assunto: Concurso Público / Edital).

QUARTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5007452-45.2021.8.08.0000 AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO AGRAVADO: MATHEUS CERILLO LIMA RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO. SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR (ES). INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ATO ADMINISTRATIVO DE EXCLUSÃO. USUÁRIO DE DROGAS NA ADOLESCÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRECEDENTES. STJ. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A fase de investigação social em concursos públicos não pode se prestar a eliminar candidato que afirma uso esporádico de entorpecentes há muitos anos e, portanto, que não se qualifica como dependente químico. Precedentes do STJ e deste Tribunal (TJES). 2. Na hipótese, a parte autora relata, em sede de investigação social, que na fase de adolescente, ou seja, anos atrás, chegou a experimentar a droga popularmente conhecida como maconha. 3. Decisão mantida. Recurso desprovido. (Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Número: 5007452-45.2021.8.08.0000. Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. Data: 20/May/2022. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível).

No mesmo sentido é a jurisprudência do C. STJ:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. SINDICÂNCIA DA VIDA PREGRESSA. CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO REALIZADA PELO PRÓPRIO CANDIDATO. USO DE DROGAS NA JUVENTUDE. FATO OCORRIDO HÁ VÁRIOS ANOS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. POSTERIOR INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO ATO RESTRITIVO. REEXAME. CABIMENTO. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1.
A jurisprudência do STJ sedimentou o entendimento de que, tratando-se da fase de investigação social para cargos sensíveis, como são os da área policial, a análise realizada pela autoridade administrativa não deve se restringir à constatação de condenações penais transitadas em julgado, englobando o exame de outros aspectos relacionados à conduta moral e social do candidato, a fim de verificar sua adequação ao cargo pretendido. 2. A discricionariedade administrativa não se encontra imune ao controle judicial, mormente diante da prática de atos que impliquem restrições de direitos dos administrados, como se afigura a eliminação de um candidato a concurso público, cumprindo ao órgão julgador reapreciar os aspectos vinculados do ato administrativo, a exemplo da competência, forma, finalidade, bem como a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 3. O Superior Tribunal de Justiça, ao examinar casos envolvendo a eliminação de candidatos na fase de investigação social de certame público para as carreiras policiais, já teve a oportunidade de consignar que a sindicância de vida pregressa dos candidatos a concursos públicos deve estar jungida pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
4. No caso, tem-se o relato de um fato pelo próprio candidato, no respectivo formulário de ingresso na incorporação, de que foi usuário de drogas quando tinha 19 (dezenove) anos de idade e que não mais possui essa adição há sete anos. Destaca-se, ainda, a informação de que o referido candidato, atualmente, é servidor público do Distrito Federal, exercendo o cargo de professor, não havendo qualquer registro sobre o envolvimento em qualquer ato desabonador de sua reputação moral. E mais, há o registro de que esse mesmo candidato foi aprovado na fase de investigação social no concurso para Soldado da Polícia Militar do Estado do Maranhão. 5. Impedir que o recorrente prossiga no certame público para ingresso nas fileiras da Política Militar do Distrito Federal, além de revelar uma postura contraditória da própria Administração Pública, que reputa como inidôneo um candidato que já é integrante dos quadros do serviço público distrital,
acaba por aplicá-lo uma sanção de caráter perpétuo, dado o grande lastro temporal entre o fato tido como desabonador e o momento da investigação social.
6. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. (STJ - AREsp: 1806617 DF 2020/0332967-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 01/06/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2021).

No caso em tela, o autor alega que, na fase de investigação social do concurso público da Polícia Militar do Espírito Santo, declarou ter feito uso de drogas quando era adolescente, mas que não prosseguiu com o uso.

Contudo, recebeu a notificação n 2280028609, expedida pela Diretoria de Inteligência da PM/ES, no sentido de que “teve parecer contraindicado” na primeira fase da investigação social, em razão de “ter sido constatado que o candidato já fez uso de drogas ilícitas”

Nessa lógica, é imprescindível ressaltar que a investigação social em concursos públicos, além de servir à apuração de infrações criminais, também tem como finalidade avaliar a idoneidade moral e lisura daqueles que desejam ingressar nos quadros da Administração Pública.

No entanto, analisando os presentes autos, vejo que não há indícios ou provas que demonstram o envolvimento do autor em ações delituosas, nem mesmo que comprovam o uso frequente de substâncias ilícitas. Dessa forma, a classificação do candidato por ter feito uso de drogas ilícitas e, consequentemente, sua eliminação, contraria os princípios da razoabilidade, legalidade e proporcionalidade.

Além disso, é necessário evidenciar a boa-fé do autor em afirmar que fez o uso de drogas no passado, mesmo que tenha sido 12 (doze) anos antes da referida fase do concurso.

Tal conclusão pauta-se no fato de que, embora a avaliação na fase de investigação social seja de suma importância, notadamente para instituições como a Polícia Militar, fato é que esta deve ser pautada pelo princípio da proporcionalidade e razoabilidade, visando desautorizar eventual arbitrariedade administrativa, assim como, a perpetuação da punição, que não se amolda ao balizamento constitucional.

Por oportuno, transcrevo o trecho da sentença objurgada:

“Dessa forma, entendo que uma vez a eliminação do requerente não tenha se dado após a realização de exame toxicológico, mas sim após ter o próprio declarado que, num determinado momento de sua adolescência, valeu-se do uso da substância conhecida como maconha, tal declaração é incapaz de evidenciar o uso comprometedor de drogas, servindo, quando muito, para demonstrar a boa-fé do requerente, que não faltou com a verdade.”

Logo, a tese de legalidade do ato administrativo apresentada no recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo não deve prosseguir.

Em relação à
ofensa ao princípio de separação de poderes
, o Supremo Tribunal Federal já decidiu de forma reiterada que o controle do Poder Judiciário em causas relacionadas à atos administrativos não viola o princípio da separação de poderes, in verbis:

Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo. Concurso público. Controle judicial. Ato administrativo ilegal. Possibilidade. Preenchimento dos requisitos do edital. Análise de cláusulas do instrumento convocatório. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Ausência de repercussão geral da matéria. Precedentes.
1. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, o qual envolve a verificação da efetiva ocorrência dos pressupostos de fato e direito, podendo o Judiciário atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade.
2. O Tribunal de origem consignou, com fundamento nos fatos e nas provas dos autos e nas cláusulas do instrumento convocatório do certame, que a experiência profissional do autor é compatível com aquela exigida pela empresa ré em seu Edital de concurso público. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise das cláusulas de edital de concurso público e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 4. O Plenário da Corte, no exame do ARE nº 690.113/RS, Relator o Ministro Cezar Peluso, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo ao “preenchimento de requisitos exigidos em edital de concurso para provimento de cargo público”, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 5. Agravo regimental não provido. (STF - AI: 832901 RJ, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/09/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-227 DIVULG 18-11-2013 PUBLIC 19-11-2013)

Portanto, não há de se falar em ofensa ao princípio da separação de poderes presente no artigo 2º da Constituição Federal, uma vez que o ato de desclassificação do candidato se deu de forma desproporcional e abusiva.

No que tange aos
honorários advocatícios
, objeto de recurso de LUCAS TORREZANI DE OLIVEIRA, o Código de Processo Civil, em seu artigo 85, §2º, determina que os honorários devem ser fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da causa, atendendo aos pressupostos. Destaco:

Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou esse entendimento ao julgar o
REsp: 1746072 PR 2018/0136220-0, pela sistemática do referido artigo, nos seguintes termos:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2º E 8º. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido. 2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4º); b) no CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º). 3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria. 4.
Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º).

5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa;
(5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo. 6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido.(STJ - REsp: 1746072 PR 2018/0136220-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/02/2019, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 29/03/2019)

Nessa linha, é cediço destacar que, além da determinação do artigo 85, §2º do Código de Processo Civil, a Corte define uma ordem de preferência para a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência. Desse modo, quando não houver condenação, os honorários devem ser definidos de acordo com o proveito econômico do autor.

No presente caso, não é possível determinar o proveito econômico obtido. Por esse motivo, a porcentagem deve ser fixada sobre o valor atualizado da causa.

Portanto, não vislumbro nenhuma mácula no percentual estabelecido pela douta Magistrada, posto que dentro dos parâmetros previstos no §2º do art. 85 do CPC.

Ante o exposto, conheço dos recursos e, no tocante ao mérito,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos interpostos, mantendo incólume a r. sentença.

Outrossim, considerando o desprovimento do apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
na forma do art. 85, § 11 do CPC, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

Eminente Pares, pedi retorno dos autos, em razão da questão de ordem aventada pelo e. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, na sessão pretérita.

Relembro tratar-se de recursos de apelações cíveis interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e de por LUCAS TORREZANI DE OLIVEIRA,
em face da r. sentença de fls. 258/262 (p. 117/125 - do arquivo digital - volume 02), proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público, Meio Ambiente e Saúde, nos autos da Ação Ordinária, ajuizada por Lucas Torrezani de Oliveira, que julgou procedente os pedidos iniciais para o fim de suspender o ato administrativo que considerou o autor "contraindicado" na fase de investigação social, devendo o mesmo ser nomeado no cargo de Soldado Combatente, caso aprovado em todas as etapas e dentro do número de vagas prescrito no edital e fixou os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor da causa.

Em meu voto, conheci de ambos os recursos para negar provimento aos recurso interpostos, mantendo incólume a r. sentença.

Em que pese o Magistrado
a quo
ter consignado em sentença que não se tratava de caso sujeito à remessa necessária, reexaminando os autos, a partir do judicioso voto do e. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, verifico tratar-se de situação que enseja o reexame necessário por este Egrégio Tribunal de Justiça, em razão da condição de iliquidez da sentença, por aplicação direta da Súmula nº 490, STJ.

Assim, visando evitar futura arguição de nulidade, acolho a questão de ordem suscitada para receber os autos também em remessa necessária, julgando-a prejudicada em razão do exaurimento das questões em debate, por ocasião do julgamento dos apelos.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal):
Acompanho a eminente relatora para negar provimento às apelações, bem como julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos dos votos de S. Exa.
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal):

Trata-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
LUCAS TORREZANI DE OLIVEIRA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 258/262 que, nos autos da
ação de obrigação de fazer,
julgou procedentes os pedidos autorais, para “
suspender o ato administrativo que considerou o autor contraindicar o ato administrativo que considerou o autor contraindicado na fase de investigação social, devendo o mesmo ser nomeado no cargo de soldado combatente, caso aprovado em todas as etapas e dentro do número de vagas prescrito no edital
”.

Em sessão pretérita, a eminente Relatora – Desª Débora Maria Ambos Correa da Silva – proferiu voto no sentido de

negar provimento a ambos os recursos.

Para tanto, a Eminente Desembargadora considerou que a eliminação do autor na fase de investigação social seria indevida, pois
“
não há indícios ou provas que demonstram o envolvimento do autor em ações delituosas, nem mesmo que comprovam o uso frequente de substâncias ilícitas. Dessa forma, a classificação do candidato por ter feito uso de drogas ilícitas e, consequentemente, sua eliminação, contraria os princípios da razoabilidade, legalidade e proporcionalidade”
.

Por fim, entendeu que não assistia razão a LUCAS TORREZANI DE OLIVEIRA em relação ao seu pedido de alteração da base de cálculos dos honorários sucumbenciais, pois
“no presente caso, não é possível determinar o proveito econômico obtido e, por esse motivo, a porcentagem deve ser fixada sobre o valor atualizado da causa”.

Logo após, solicitei vista dos autos para melhor examinar a questão jurídica debatida.

E, inicialmente, constato que, a despeito de a Magistrada sentenciante não ter declarado que a sentença estaria sujeita ao duplo grau de jurisdição, certo é que estamos diante de sentença ilíquida, fato que atrai a aplicação da Súmula 490, do c. STJ, a qual preleciona o seguinte:

Súmula 490, STJ:
A dispensa do reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

A propósito, assim já entendeu a Corte Cidadã ao apreciar demandas que versam sobre concurso público – como a ora em apreço -, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CONCURSO PÚBLICO. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. INAPLICABILIDADE DA REGRA CONTIDA NO § 2º DO ART. 475 DO CPC.
INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO. NÃO VERIFICADA. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1.
Somente poderá ser dispensado o reexame necessário, com base no § 2º do art. 475 do CPC, em casos em que a sentença seja líquida e o valor nela quantificado não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos, o que não ocorre no caso, porquanto a sentença possui valor incerto, sujeito a liquidação.
(...)

(AgRg no AREsp n. 418.244/PA, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/10/2014, DJe de 21/11/2014.)

_____________________

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. SUPERVENIENTE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO CONFIGURADA. NOMEAÇÃO. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.

1.
É inaplicável o § 2º do artigo 475 do CPC quando se tratarem de sentenças ilíquidas ou que decidam pretensão que não contenha natureza econômica certa, tampouco àquelas demandas declaratórias, constitutivas ou desconstitutivas cujo provimento, ou não, deixe de albergar parâmetro objetivo a fim de se definir um valor certo a ser estipulado para a condenação.

(...)

(REsp n. 1.185.379/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 15/3/2012, DJe de 2/4/2012.)

Com efeito, em se tratando de matéria de ordem pública, sobretudo porque, nos termos da Súmula n. 423, do STF,
“não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex-officio que se considera interposto ex lege”,
tenho que a demanda deve ser analisada por este Colegiado também à luz da Remessa
Ex Officio.

Portanto, rogando
vênia
à Eminente Desembargadora Relatora,
SUSCITO QUESTÃO DE ORDEM
acerca do cabimento da remessa necessária no presente julgamento e, em caso de acolhimento, entendo que os autos devem retornar à Eminente Desembargadora Relatora para seu julgamento.

É como voto.

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. CONTRAINDICADO POR UTILIZAÇÃO DE ENTORPECENTES ANTERIOR AO CONCURSO. SENTENÇA PROCEDENTE. SUSPENSÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSOS IMPROVIDOS.

1)
A investigação social em concursos públicos, além de servir à apuração de infrações criminais, também tem como finalidade avaliar a idoneidade moral e lisura daqueles que desejam ingressar nos quadros da Administração Pública.

2)
No caso vertente não existem indícios ou provas que demonstram o envolvimento do autor em ações delituosas, nem mesmo que comprovam o uso frequente de substâncias ilícitas, ao passo que a classificação do candidato como usuário de drogas, e, consequentemente, sua eliminação, contraria os princípios da razoabilidade, legalidade e proporcionalidade.

3)
A tese de legalidade do ato administrativo apresentada no recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo não merece prosperar, uma vez que restou demonstrada a boa-fé do autor ao afirmar o uso passado com drogas.

4)
O Supremo Tribunal Federal já decidiu de forma reiterada que o controle do Poder Judiciário em causas relacionadas a atos administrativos não viola o princípio da separação de poderes (STF - AI: 832901 RJ, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/09/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-227 DIVULG 18-11-2013 PUBLIC 19-11-2013).

5)
Não há de se falar em ofensa ao princípio da separação de poderes presente no artigo 2º da Constituição Federal, uma vez que o ato de desclassificação do candidato se deu de forma desproporcional e abusiva.

6)
No presente caso, não é possível determinar o proveito econômico obtido. Por esse motivo, a porcentagem deve ser fixada sobre o valor atualizado da causa.

7)
Recursos conhecidos e não providos.

ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.