Tribunal: TJES
Processo: 0001947-84.2016.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-07-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. PROVA PERICIAL. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1
)

Preliminar de
nulidade da prova pericial
:

Não
configura
cerceamento de defesa
o
fato de o perito respond
er
ao
s quesitos da parte de forma remissiva às conclusões do laudo
, na medida em que o
s
ponto
s

sejam
devidamente enfrentado
s
.
Preliminar rejeitada.

2)
Mérito:
Para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário, necessária a regulamentação de lei municipal específica, em atenção ao disposto no inciso XXIII do artigo 7º c/c §2° do art. 39 da Constituição Federal (Recurso Extraordinário nº 169173⁄SP).

3
)
No caso do Município de Venda Nova do Imigrante, o inciso IV do art. 69 c/c arts. 76 e 78 do Estatuto dos Servidores (Lei n.º 1.115/2013) prevê expressamente o direito à percepção do adicional, desde que observadas as condições específicas previstas na legislação, atraindo a aplicação supletiva da NR – 15 da Portaria 3.214 de 78, por se tratar de legislação federal correlata.

4)
O pagamento do adicional de insalubridade se faz devido de forma prospectiva, alcançando a remuneração vincenda, pelo período em que o servidor se encontrar no exercício da função, desde que mantidas inalteradas as condições de trabalho verificadas na perícia.

5)
O Supremo Tribunal Federal autoriza a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade até que seja editada lei pelo ente federado regulamentando o recebimento da vantagem, mormente pela impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo.

6)
Apelação de
Marco Antônio Ayolff
conhecida e provida. Apelação de
Município de

Venda Nova do Imigrante
conhecida e parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001947-84.2016.8.08.0049
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARCO ANTONIO AYOLFF e outros (2)
APELADO: MUNICIPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE e outros (2)
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. PROVA PERICIAL. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1
)

Preliminar de
nulidade da prova pericial
:

Não
configura
cerceamento de defesa
o
fato de o perito respond
er
ao
s quesitos da parte de forma remissiva às conclusões do laudo
, em que o
s
ponto
s

tenham sido
devidamente enfrentado
s
.
Preliminar rejeitada.

2)
Mérito:
Para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário, necessária a regulamentação de lei municipal específica, em atenção ao disposto no inciso XXIII do artigo 7º c/c §2° do art. 39 da Constituição Federal (Recurso Extraordinário nº 169173⁄SP).

3
)
O inciso IV do art. 69 c/c arts. 76 e 78 do Estatuto dos Servidores do Município de Venda Nova do Imigrante (Lei n.º 1.115/2013) prevê expressamente o direito à percepção do adicional, observadas as condições específicas previstas na legislação, atraindo a aplicação supletiva da NR – 15 da Portaria 3.214 de 78, por se tratar de legislação federal correlata.

4)
O pagamento do adicional de insalubridade se faz devido de forma prospectiva, alcançando a remuneração vincenda, pelo período em que o servidor encontrar-se no exercício da função, desde que mantidas inalteradas as condições de trabalho verificadas na perícia.

5)
O Supremo Tribunal Federal autoriza a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade até que seja editada uma lei pelo ente federado regulamentando o recebimento da vantagem, mormente pela impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo.

6)
Apelação de
Marco Antônio Ayolff
conhecida e provida. Apelação de
Município de

Venda Nova do Imigrante
conhecida e parcialmente provida.

7) Tese vencida:
O direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, porém, depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso STF. Em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário, não se aplica a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, haja vista que a norma constitucional em questão possui eficácia limitada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar provimento ao recurso de Marco Antônio Ayolff, bem como dar parcial provimento ao recurso de Município de Venda Nova do Imigrante.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR
DE
NULIDADE DA PROVA PERICIAL SUSCITADA POR MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE

Inicialmente, o apelante sustenta ter havido cerceamento do direito de defesa, porquanto não foram respondidos a contento, pelo
expert
, os quesitos formulados.

Sem embargo, verifica-se ser o laudo pericial conclusivo no sentido da existência de agentes insalubres, irregular fornecimento de EPIs para neutralizar o agente ruído e inexistência de EPI capaz de neutralizar o agente químico poeira mineral (fl. 126).

Logo, em que pesem as respostas remissivas aos resultados e conclusões da avaliação técnica, foram devidamente respondidos os quesitos formulados pelo recorrente.

Ademais, foram enfrentadas as matérias em comum aventadas pelas partes, concernentes ao mérito da demanda. Assim, não há que se falar em cerceamento da defesa, pois inexistente prejuízo à recorrente.

Nesse sentido:

APELAÇÃO DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO DESNECESSIDADE DE ESCLARECIMENTOS DO LAUDO PERICIAL CAPACIDADE CIVIL DO APELADO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO HONORÁRIOS RECURSAIS. 1.
Não houve cerceamento de defesa pelo fato de o perito não ter respondido ao pedido de esclarecimentos da seguradora, na medida em que o ponto foi devidamente enfrentado no laudo pericial, inclusive em sede de resposta aos quesitos da apelante/requerida
.
2. O juiz de primeiro grau aplicou corretamente a regra do artigo 470, inciso I, do CPC, dada a impertinência da manifestação da recorrente. 3. Inexiste nos autos prova de que o apelado não ostenta plena capacidade para os atos da vida civil, mas tão somente que os danos neurológicos ocasionados pelo acidente causaram lesões permanentes que se amoldam ao patamar de 100% (cem por cento) da indenização do seguro obrigatório. 4. Recurso conhecido e improvido. Majoração da condenação da seguradora apelante ao pagamento de honorários advocatícios em 05% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, em razão da sucumbência recursal. (TJES, Classe: Apelação Cível, 020170001745, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/08/2020, Data da Publicação no Diário: 06/10/2020)

Do exposto,
rejeito a preliminar.

MÉRITO

Ao que se depreende, cinge-se a controvérsia em perquirir se o servidor municipal faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade, por exercer a função de pedreiro junto à Secretaria de Obras do Município de Venda Nova do Imigrante. Cumpre ainda determinar a base de cálculo a ser adotada para cômputo do adicional de insalubridade, porquanto omissa a r. sentença neste aspecto.

Conforme restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 16173/SP, para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário,
necessária a

regulamentação em
lei municipal específica
, em atenção ao disposto no inciso XXIII do artigo 7º c/c §2° do art. 39 da Constituição Federal,
in verbis
:

SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - O
artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação
. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE 169173, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 10/05/1996, DJ 16-05-1997 PP-19965 EMENT VOL-01869-03 PP-00508)

No caso do
Município de
Venda Nova do Imigrante
, o inciso IV do art. 69 c/c arts. 76 e 78 do Estatuto dos Servidores (Lei n.º 1.115/2013) prevê expressamente o direito à percepção do adicional, desde que observadas as condições específicas previstas na legislação,
ex vi:

Art. 69
Além dos vencimentos e das vantagens previstas nesta Lei serão deferidos aos Servidores as seguintes gratificações e adicionais:

I - gratificação de função;

II - gratificação natalina;

III - adicional por tempo de serviço;

IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres
, perigosas ou penosas;

V - adicional pela prestação de serviço extraordinário;

VI - adicional noturno;

Art. 76
Os Servidores que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida
fazem jus a um adicional o qual incidirá sobre o salário m
ínimo
vigente.

Art. 78
Na concessão dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade
serão observadas as situações e específicas na legislação Municipal
.

Em seguida, não obstante a inércia do legislador local, os Anexos 01 e 12 da NR-15 da Portaria 3.214 de 78 estabelecem como insalubres as atividades sujeitas a exposição do trabalhador ao ruído e poeira mineral, observados os limites de tolerância.

Nesses termos,
a par da
realização
de prova pericial, rest
ou
incontroverso que
o
servidor
exercia efetivamente a função
de pedreiro
,
submetido a atividades insalubres em grau médio (ruído) e máximo (poeira mineral)
.

Quanto ao agente nocivo ruído, o Município deixou de demonstrar a entrega de protetores auriculares no período de 10/10/2011 a 14/09/2017, bem como no período posterior a 15/03/2018.

Sem embargo, em que pese a neutralização do agente pela entrega de EPIs no período compreendido entre 2017 e 2018,
não
se demonstrou
a adoção de medidas capazes de neutralizar o agente nocivo poeira mineral
, fazendo-se devido o pagamento do adicional por todo o período imprescrito, pelo seu grau máximo (40%).

O pagamento se faz devido, ainda, de forma prospectiva, alcançando a remuneração vincenda, pelo período em que o servidor se encontrar no exercício da função, desde que mantidas inalteradas as condições de trabalho verificadas na perícia.

Conquanto não se desconheça a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo (Súmula Vinculante nº 04), a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta ser defeso ao Poder Judiciário substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo:

SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DO TRABALHO. EMPREGADOS DO HOSPITAL DAS FORÇAS ARMADAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO. PISO SALARIAL. DECISÃO JUDICIAL. DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
A alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade por decisão judicial encontra óbice na proibição imposta ao Poder Judiciário de atuar como legislador positivo
. 2. Pronunciamento judicial ensejador da substituição da base de cálculo de vantagem de empregado público, ausente lei ou convenção coletiva definindo-a, contraria a autoridade da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal. 3. In casu, a decisão reclamada estabeleceu nova base de cálculo para o adicional de insalubridade dos empregados do Hospital das Forças Armadas, com fundamento no piso salarial previsto no anexo I da Lei 10.225/2001. Entretanto, essa norma legal não fixou nova base de cálculo, nem há notícia de convenção coletiva determinando parâmetro diverso do salário mínimo. [Rcl 13.685 AgR-segundo, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 28-4-2015, DJE 89 de 14-5-2015.]

O Plenário deste Tribunal, apreciando o RE 565.714, relatado pela ministra Cármen Lúcia, decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração percebida pelo servidor. No entanto,
apesar de se também reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, o Supremo entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo
. [RE 642.633 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, 2ª T, j. 4-10-2011, DJE 204 de 24-10-2011.]

Portanto, a rubrica remuneratória deverá ser apurada sobre o salário mínimo, na forma prevista no art. 76 da Lei Municipal 1.115/2013.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço d
a
apelação
de
Marco Antônio Ayolff
e a ela dou
provimento
para condenar
Município de Venda Nova do Imigrante
ao pagamento do adicional de insalubridade sobre as parcelas vencidas e vincendas.

Por fim,
c
onheço do apelo de
Município de Venda Nova do Imigrante
e a ele dou parcial provimento
para

determinar seja o adicional de insalubridade apurado sobre o valor do salário mínimo.

Em razão da sucumbência recursal, majoro em 2% a condenação dos recorrentes ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do §11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Na sessão do dia 23 de maio de 2023, solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas trazidas a este órgão colegiado pelos recursos de apelação interpostos por Marco Antônio Ayollf e pelo município de Venda Nova do Imigrante.

Rememoro aos nobres pares que o preclaro relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, conheceu e deu parcial provimento ao apelo da municipalidade, pois entendeu que não houve nulidade na prova técnica nem cerceamento de defesa, que o servidor efetivamente exercia atividades insalubres em grau médio por conta de ruído e em grau máximo em razão de poeira mineral, bem como que a rubrica ser calculada com base no salário mínimo.

Além disso, conheceu e deu provimento à apelação de Marco Antônio Ayollf para condenar o ente público ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas, e majorou a condenação da municipalidade ao pagamento de honorários recursais em 02% (dois por cento), de acordo com o art. 85, §11, do CPC.

O voto de relatoria foi acompanhado na íntegra pelo douto Desembargador Raphael Americano Câmara.

I
n casu
, o juiz prolator da decisão não cumpriu a regra do artigo 496, inciso I, do CPC, que impõe a obrigação de envio ao segundo grau de jurisdição de sentença proferida contra os Municípios, pois o
decisum
não produz efeitos senão após a confirmação pelo Tribunal de Justiça.

O enunciado da Súmula 423 do Supremo Tribunal Federal elucida essa questão, prelecionando que: “
Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege.
”.

A sentença em questão é ilíquida, portanto, não se amolda à exceção legal prevista no artigo 496, §3º, inciso III, do CPC, que dispensa o sucedâneo recursal nos casos de o valor quantificado na condenação à municipalidade não exceder ao montante de 100 (cem) salários mínimos. Sobre o tema, a Súmula nº 490 do STJ dispõe que:

A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Ainda que a remessa necessária não tenha sido determinada pelo órgão
a quo
, não é necessária a avocação dos autos para apreciação da matéria, visto que o feito veio ao conhecimento desta colenda Câmara Cível em razão dos recursos de apelação.

O direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, porém, depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso STF, vide o seguinte precedente:

SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista.
Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.
” (RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997)

A Corte Constitucional, reiteradamente, confirma esse posicionamento
2
, asseverando que em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário, não se aplica a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, haja vista que a norma constitucional em questão possui eficácia limitada.

Por isso, se inexistente lei específica, é vedado à Administração Pública proceder ao pagamento do adicional de insalubridade, notadamente pelo fato de que deve sempre pautar sua atuação pelo princípio da legalidade.

Na jurisprudência desta egrégia Corte também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. SÚMULA Nº 568 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE NORMA MUNICIPAL PREVENDO HIPÓTESES DE PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. A Decisão recorrida não padeceu de qualquer vício ao julgar monocraticamente a Demanda, na medida em que a temática debatida nos Autos já fora analisada e julgada pelo Pretório Excelso, além de existir diversos Precedentes em sentido análogo firmados por este Egrégio Tribunal de Justiça, estando o presente julgamento em consonância com o preceituado na Súmula nº 568, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (o relator, monocraticamente, e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema).
II. O Egrégio Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento do Recurso Extraordinário nº 169173 reconheceu que, para a implementação de adicional de periculosidade, faz-se necessária a edição de Lei Municipal específica, uma vez que a norma constitucional prevista no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é de eficácia limitada. III. O artigo 54, alínea m, e o artigo 159, da Lei Municipal nº 4.009/1994 não cuidaram de tratar, especificamente, das hipóteses de concessão do pagamento de adicional de periculosidade, motivo pelo qual não se revela possível conferir-lhes aplicabilidade imediata. Precedentes.
IV. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Agravo Interno Ap, 011130183012, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/07/2019, Data da Publicação no Diário: 18/07/2019)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PARA SERVIDORES DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM MOTORISTAS DE AMBULÂNCIA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA LEI MUNICIPAL N.º 4.009/1994 AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA ESPECÍFICA HONORÁRIOS RECURSAIS RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 2. Mérito O direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no inciso XXIII, do art. 7º e no § 3º do art. 39, ambos da Constituição Federal, é direito social extensível aos integrantes de regime estatutário desde que haja expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente.
3. A percepção do adicional de insalubridade pelo servidor público só é possível quando há norma regulamentadora específica no âmbito do serviço público municipal, prevendo os parâmetros para a sua concessão, sobretudo porque cada ente federativo detêm autonomia política e administrativa para organizar seu serviço público, instituindo o regime jurídico próprio que regulamentará as suas relações com seus servidores. 4. No caso em exame, o vínculo funcional do apelado é regido pela Lei Municipal nº 4.009/1994 (fl.29/32), a qual dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do mencionado Município. Especificamente em relação ao adicional de insalubridade, a alínea m do art. 54 condicionou o pagamento do adicional de insalubridade à lei específica, a qual, contudo, inexiste. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa para que seja aplicada, o que torna incabível a condenação do município apelado ao pagamento do adicional de insalubridade pretendido na exordial. Precedentes do TJES.
5. Considerar os critérios previstos no §§ 2º, 8º, e 11º, do art. 85 do CPC/2015, majoro o valor da verba honorária sucumbencial, fixada por equidade na primeira instância, de R$ 500,00 (quinhentos reais) para R$ 700,00 (setecentos reais), permanecendo suspensa a exigibilidade de tal condenação ante a gratuidade da justiça anteriormente deferida (§3º, do art. 98, do CPC/2015). 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 011130198762, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/06/2019, Data da Publicação no Diário: 28/06/2019)

De fato, o artigo 69, inciso IV, o artigo 76 e o artigo 78, todos da Lei Municipal nº 1.115/13 estipularam o direito ao adicional de insalubridade aos servidores municipais de Venda Nova do Imigrante, que incidirá sobre o percentual do salário mínimo vigente.

Ocorre que até a presente data não há notícia que a municipalidade tenha regulamentado as alíquotas do referido direito para cada grau de insalubridade, situação fática que rechaça a possibilidade de recebimento da rubrica com base na NR-15, dado que o pagamento do adicional de pressupõe previsão legal específica.

Aliás, ressalto que esta colenda Câmara Cível, no julgamento de recurso de apelação de minha relatoria, que também envolvia servidor do município de Venda Nova do Imigrante, encampou a tese de inaplicabilidade dos percentuais da NR-15, vide:

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR ESTATUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DAS ALÍQUOTAS NA LEGISLAÇÃO LOCAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO MUNICÍPIO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE LEI FEDERAL (NORMAS REGULAMENTADORAS DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO) QUE TAMBÉM NÃO SOCORREM A PRETENSÃO AUTORAL. NÃO CABIMENTO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA REFORMAR A SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL. RECURSO DE APELAÇÃO PREJUDICADO. 1. É cediço que o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal estabelece ser direito dos trabalhadores adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei. Porém, com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, o adicional de insalubridade, foi retirado do rol previsto no art. 39, §3º da Constituição Federal, de modo que o referido dispositivo deixou de ser aplicável aos servidores ocupantes de cargo público. A referida emenda reservou a instituição do adicional de insalubridade e sua regulamentação aos Estados e aos Municípios, através da edição de normatização específica. 2. No caso, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Venda Nova do Imigrante (Lei Municipal n. 1.115/2013) preleciona que: Art. 76 - Os servidores que trabalharem com habitualizada em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional o qual incidirá sobre o salário-mínimo vigente. § 1º - O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens. § 2º - O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão 3. Como se depreende deste dispositivo legal, a norma de regência é omissa em relação aos percentuais a serem pagos aos servidores municipais, o que não pode ser suprido pelo Poder Judiciário, sob pena de atuar como legislador.
4. A Corte Constitucional confirma esse posicionamento, asseverando que em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário, não se aplica a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, haja vista que a norma constitucional em questão possui eficácia limitada. Por isso, se inexistente Lei específica regulamentando as alíquotas, é vedado à Administração Pública proceder ao pagamento do adicional de insalubridade, notadamente pelo fato de que deve sempre pautar sua atuação pelo princípio da legalidade.
5. Na jurisprudência desta egrégia Corte também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso. 6. Remessa necessária conhecida para julgar improcedente a pretensão autoral. Recurso de apelação cível prejudicado. (TJES; APL-RN 0002589-23.2017.8.08.0049; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 20/04/2021; DJES 16/08/2021)

Pelo exposto, rogando vênia ao culto relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, e ao notável Desembargador Raphael Americano Câmara, inauguro divergência para
CONHECER
do sucedâneo recursal do reexame necessário para
R
EFORMAR
a sentença, no sentido de
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ato seguinte, inverto o ônus sucumbencial para condenar o apelante/apelado Marco Antônio Ayollf ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, em razão da baixa complexidade da demanda.

Sem condenação do apelante/apelado ao pagamento de honorários recursais, uma vez que não houve arbitramento de verba honorária em seu desfavor no juízo de origem.

Com arrimo no art. 98, §3º, do CPC, suspendo a exigibilidade da cobrança das verbas sucumbenciais, porquanto o servidor apelante/apelado milita amparado pela gratuidade de justiça, benesse deferida pelo órgão
a quo
.

Por fim,
JULGO
PREJUDICADOS
os recursos de apelação de fls. 210/221 e de fls. 223/229 manejados pelo apelante/apelado Marco Antônio Ayollf e pelo apelado/apelante Município de Venda Nova do Imigrante.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1 Nesse sentido: RE 864511, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 29/06/2015, publicado em DJe-151 DIVULG 31/07/2015 PUBLIC 03/08/2015; ARE 889401, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 28/05/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 01/06/2015 PUBLIC 02/06/2015; e ARE 853357, Relator: Min. GILMAR MENDES, julgado em 25/11/2014, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 01/12/2014 PUBLIC 02/12/2014.

V
OTO VISTA: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Eminentes Pares,

Cinge-se a controvérsia em perquirir se o servidor municipal faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade, por exercer a função de pedreiro junto à Secretaria de Obras do Município de Venda Nova do Imigrante/ES, bem como determinar a base de cálculo a ser adotada para cômputo do adicional de insalubridade.

O eminente Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
d
eu

provimento
ao recurso de Marco Antônio Ayolff
para condenar o
Município de Venda Nova do Imigrante
/ES ao pagamento do adicional de insalubridade sobre as parcelas vencidas e vincendas, bem como deu
parcial provimento ao apelo do Município de Venda Nova do Imigrante/ES,
para

determinar que seja o adicional de insalubridade apurado sobre o valor do salário mínimo.

O eminente Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA acompanhou integralmente o voto de Relatoria.

O Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY inaugurou divergência para REFORMAR a sentença, no sentido de JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Diante da divergência instaurada e a previsão legal contida no Art. 942, do CPC, fui convocado a integrar o presente julgamento.

De plano destaco que coaduno-ME com o entendimento firmado pelo eminente Relator, cujo bem fundamentado voto demonstrou que
“restou incontroverso que o servidor exercia efetivamente a função de pedreiro, submetido a atividades insalubres em grau médio (ruído) e máximo (poeira mineral)”,
sendo a “rubrica remuneratória deverá ser apurada sobre o salário mínimo, na forma prevista no art. 76 da Lei Municipal 1.115/2013”.

Pelo exposto,
peço vênia ao
s demais
Pares para acompanhar
o voto proferido
pel
o

E
minente
R
elator
.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001947-84.2016.8.08.0049

RELATOR : DES. JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA.

VOTO-VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE/RECORRIDO : MUNICIPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE.

RECORRENTE/RECORRIDO : MARCO ANTONIO AYOLFF.

MAGISTRADO : VALERIANO CEZARIO BOLZAN.

VOTO-VISTA

Trata-se de prosseguimento do julgamento sob a técnica do art. 942, do CPC/15 (julgamento estendido).

Relembro aos eminentes pares que se trata da continuação do julgamento de duas Apelações Cíveis interpostas pelo MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE e por MARCO ANTONIO AYOLFF contra sentença que, na “ação de cobrança” ajuizada pelo servidor em face da municipalidade, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para condenar o Município ao pagamento do adicional de insalubridade, no percentual de 40% (quarenta por cento), em favor do autor.

Em sessão pretérita, o eminente Relator,
Desembargador
José Paulo Calmon Nogueira da Gama
,
deu
provimento
ao recurso de MARCO ANTONIO AYOLFF para condenar o MUNICÍPIO ao pagamento do adicional de insalubridade sobre as parcelas vencidas e vincendas, e
deu parcial provimento
ao recurso do MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE, para

determinar que seja o adicional de insalubridade apurado sobre o valor do salário mínimo.

O relator foi acompanhado pelo eminente
Desembargador Raphael Americano Câmara
.

Inaugurando
divergência
, o eminente
Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
, em sede de remessa necessária, reformou a sentença, para
julgar improcedentes
os pedidos autorais, por entender que, embora a Lei Municipal nº 1.115/13 estipule o direito ao adicional de insalubridade aos servidores municipais de Venda Nova do Imigrante, determinando sua incidência sobre o percentual do salário mínimo vigente, “
não há notícia que a municipalidade tenha regulamentado as alíquotas do referido direito para cada grau de insalubridade, situação fática que rechaça a possibilidade de recebimento da rubrica com base na NR-15
”, de modo que “
se inexistente Lei específica regulamentando as alíquotas, é vedado à Administração Pública proceder ao pagamento do adicional de insalubridade
”.
Julgou prejudicados
os recursos de apelação.

Convocado a também integrar o julgamento, por força do disposto no art. 942, do CPC/15, o eminente
Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro
também
acompanhou
o voto de Relatoria.

Pois bem.

Adianto meu convencimento no sentido de
acompanhar
o judicioso voto de Relatoria.

Sobre o tema, este e. TJES possui entendimento reiterado de que o direito ao recebimento de adicional de insalubridade por parte de servidores públicos municipais pressupõe a edição de lei municipal específica, sendo “
vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida
” (TJES, Classe: Apelação, 014150051275, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/09/2017, Data da Publicação no Diário: 15/09/2017).

Nesse contexto, o adicional de insalubridade pleiteado pelo autor/Recorrido está estabelecido no art. 76,
caput
,

da Lei nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Venda Nova do Imigrante).

Muito embora o citado artigo de lei tenha autorizado genericamente o pagamento do adicional, apenas definindo sua base de cálculo, sem, contudo, definir os percentuais devidos, a referida lei municipal admite a aplicação da Consolidação das Leis Trabalhistas aos casos omissos (art. 206).

Dessa forma, a análise da insalubridade da atividade exercida pelo autor/Recorrido foi feita conforme o disposto no anexo 14 da NR 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, contra o que nenhuma das partes se insurgiu.

No que tange à base de cálculo do adicional de insalubridade, também não há razão para discordar do e. Relator.

Conforme bem pontuado em seu judicioso voto,
“restou incontroverso que o servidor exercia efetivamente a função de pedreiro, submetido a atividades insalubres em grau médio (ruído) e máximo (poeira mineral)
”, de modo que a
“rubrica remuneratória deverá ser apurada sobre o salário mínimo, na forma prevista no art. 76 da Lei Municipal 1.115/2013”.

Ainda que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714, sob a sistemática da repercussão geral, tenha assentado a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da CF/88, firmou entendimento de que, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, deviam ser mantidas as leis que utilizam o salário mínimo como indexador, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria.

No mesmo sentido, sobre a mesma matéria, esta c. Câmara firmou maioria em recente caso análogo, sob minha Relatoria, que também tratava do pagamento de adicional de insalubridade a servidor público municipal do Município de Venda Nova do Imigrante (TJES, PJE nº 0002195-50.2016.8.08.0049, Data de Julgamento: 13/06/2023).

Ante o exposto, com o devido respeito à douta divergência,
acompanho
o voto de Relatoria, para DAR PROVIMENTO ao recurso de MARCO ANTONIO AYOLFF, e condenar o MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE ao pagamento do adicional de insalubridade sobre as parcelas vencidas e vincendas, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE, para

determinar que seja o adicional de insalubridade apurado sobre o valor do salário mínimo.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.