Tribunal: TJES
Processo: 0000260-59.2017.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GARI. ADICIONAL NOTURNO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO. NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTADA. MÉRITO. ADICIONAL PREVISTO NA LEI MUNICIPAL Nº 017/1990, QUE DISPÕE SOBRE O REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO EM HORÁRIO NOTURNO. PROVAS DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. AUSÊNCIA DO CONTROLE DE JORNADA PELO MUNICÍPIO. NECESSIDADE DE APURAÇÃO DO QUANTUM EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PEDIDO RECONVENCIONAL DO MUNICÍPIO PREJUDICADO. SENTENÇA REFORMADA.

1. Nos termos da Súmula 85/STJ, “
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação
”, de modo que, no caso, a pretensão de cobrança anterior à data de 25/04/2012 encontra-se prescrita. Preliminar suscitada de ofício e acolhida.

2. O c. STJ tem jurisprudência sedimentada que orienta que o julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos suscitados pelas partes, quando houver adotado fundamento suficiente à elucidação do litígio e as alegações não infirmarem a conclusão exposta na decisão.

3. O direito ao recebimento de adicional por parte de servidores públicos municipais pressupõe a edição de lei municipal específica, sendo “
vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida
” (TJES, Classe: Apelação, 014150051275, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/09/2017, Data da Publicação no Diário: 15/09/2017). Precedentes TJES.

2. No caso do Município de Rio Novo do Sul, o adicional noturno pleiteado está estabelecido no art. 75, caput, da Lei Municipal nº 017/1990.

3. No presente feito, houve comprovação de que não havia controle da frequência da Recorrente, por parte do Município, que não era cobrada pelo próprio preposto, de modo que não há como afastar o direito alegado pela Recorrente, na medida em que o próprio ente público deu causa à inexistência da prova, sendo de sua responsabilidade manter os registros de ponto dos funcionários públicos municipais.

4. Com o reconhecimento do direito ao pagamento do adicional noturno pugnado pela autora, as alegações reconvencionais ficam prejudicadas.

5. Recurso de KELLY FERNANDA SILVEIRA conhecido e parcialmente provido. Recurso do MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0000260-59.2017.8.08.0042
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE RIO NOVO DO SUL
APELADO: KELLY FERNANDA SILVEIRA
RELATOR(A):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GARI. ADICIONAL NOTURNO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO. NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTADA. MÉRITO. ADICIONAL PREVISTO NA LEI MUNICIPAL Nº 017/1990, QUE DISPÕE SOBRE O REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO EM HORÁRIO NOTURNO. PROVAS DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. AUSÊNCIA DO CONTROLE DE JORNADA PELO MUNICÍPIO. NECESSIDADE DE APURAÇÃO DO QUANTUM EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PEDIDO RECONVENCIONAL DO MUNICÍPIO PREJUDICADO. SENTENÇA REFORMADA.

1. Nos termos da Súmula 85/STJ, “
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação
”, de modo que, no caso, a pretensão de cobrança anterior à data de 25/04/2012 encontra-se prescrita. Preliminar suscitada de ofício e acolhida.

2. O c. STJ tem jurisprudência sedimentada que orienta que o julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos suscitados pelas partes, quando houver adotado fundamento suficiente à elucidação do litígio e as alegações não infirmarem a conclusão exposta na decisão.

3. O direito ao recebimento de adicional por parte de servidores públicos municipais pressupõe a edição de lei municipal específica, sendo “
vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida
” (TJES, Classe: Apelação, 014150051275, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/09/2017, Data da Publicação no Diário: 15/09/2017). Precedentes TJES.

2. No caso do Município de Rio Novo do Sul, o adicional noturno pleiteado está estabelecido no art. 75, caput, da Lei Municipal nº 017/1990.

3. No presente feito, houve comprovação de que não havia controle da frequência da Recorrente, por parte do Município, que não era cobrada pelo próprio preposto, de modo que não há como afastar o direito alegado pela Recorrente, na medida em que o próprio ente público deu causa à inexistência da prova, sendo de sua responsabilidade manter os registros de ponto dos funcionários públicos municipais.

4. Com o reconhecimento do direito ao pagamento do adicional noturno pugnado pela autora, as alegações reconvencionais ficam prejudicadas.

5. Recurso de KELLY FERNANDA SILVEIRA conhecido e parcialmente provido. Recurso do MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL conhecido e não provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de KELLY FERNANDA SILVEIRA e, por igual votação, conhecer e negar provimento ao recurso do MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000260-59.2017.8.08.0042

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE/RECORRIDO : KELLY FERNANDA SILVEIRA.

ADVOGADAS : ERIKA DUTRA DE OLIVEIRA E OUTRA.

RECORRENTE/RECORRIDO : MUNICIPIO DE RIO NOVO DO SUL.

PROCURADORES : MARCOS VASCONCELLOS PAULA E OUTROS.

MAGISTRADO : RALFH ROCHA DE SOUZA.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de dois recursos de Apelação Cível interpostos por KELLY FERNANDA SILVEIRA (fls. 272/284) e por MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL (fls. 566/576) contra sentença que, nos autos da ação ordinária ajuizada pela servidora pública municipal em face do ente público, julgou improcedentes os pedidos autorais, relativos ao recebimento de adicional noturno e consectários remuneratórios pela servidora, bem como julgou improcedente a reconvenção do Município, para que a autora fosse condenada à restituição de valores percebidos a título de adicional noturno no montante de R$ 8.140,00 (oito mil cento e quarenta reais).

A controvérsia cinge-se a analisar se é devido o pagamento de adicional noturno à servidora pública municipal, KELLY FERNANDA SILVEIRA, e seus consectários remuneratórios, pelo MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL.

Ambas as partes interpuseram recurso de apelação, que passo a apreciar em separado.

1. DO RECURSO DE APELAÇÃO DE KELLY FERNANDA SILVEIRA

A Recorrente KELLY FERNANDA SILVEIRA sustenta, em síntese, que (i) é nula a sentença, por ausência de fundamentação, pois as provas produzidas durante a audiência de instrução (fls. 247/250) e as provas emprestadas deferidas não foram apreciadas; (ii) comprovou sua alegação de que realizava trabalho noturno de limpeza urbana, no período de 01/01/2011 a 31/12/2012, por meio de cópia do processo administrativo em que recebeu parte do adicional noturno laborado (fls. 26/36), do despacho do Secretário de Obras confirmando o labor noturno e dos depoimentos testemunhais, admitidos como prova emprestada.

Nestes termos, pugna pela anulação da sentença, para que, estando a causa madura para julgamento, sejam julgados procedentes os pedidos autorais.

1.1 PREJUDICIAL DE MÉRITO SUSCITADA DE OFÍCIO – PRESCRIÇÃO

Antes de adentrar ao exame do mérito, suscito, de ofício, a prejudicial de mérito de prescrição da pretensão autoral.

Na presente demanda, a autora/Recorrente pugna pela cobrança de adicional noturno referente a jornadas de trabalho noturno no período de
01/01/2011 a 31/12/2012
, e do pagamento de seus consectários remuneratórios do aludido período, e do período de 01/01/2013 a 01/01/2016, em que foi efetuado o pagamento do adicional pela Administração.

No entanto, nos termos da Súmula 85, do c. Superior Tribunal de Justiça, “
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação
”.

No caso dos autos, a demanda foi proposta em
25/04/2017
, de modo que a pretensão de cobrança anterior à data de 25/04/2012 encontra-se prescrita.

Assim,
acolho a prejudicial de mérito, suscitada de ofício
, para reconhecer prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio antecedente à propositura da demanda (25.04.2012).

1.2
NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, a Recorrente aduz a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, por não analisar as provas produzidas durante a audiência de instrução (fls. 247/250) e as provas emprestadas deferidas.

Não obstante, a preliminar não merece acolhimento.

O c. STJ tem jurisprudência sedimentada que orienta que o julgador não está obrigado a rebater
todos
os argumentos suscitados pelas partes, quando houver adotado fundamento
suficiente
à elucidação do litígio e as alegações não infirmarem a conclusão exposta na decisão. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. INCONFORMAÇÃO COM A TESE ADOTADA. IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os embargos declaratórios têm seu cabimento delineado pela presença dos pressupostos legais arrolados no art. 535 do Código de Processo Civil.

2. Fica evidente a intenção infringente buscada pela parte embargante, com a oposição destes embargos declaratórios, uma vez que pretende ver alterado o acórdão que negou provimento agravo regimental. 3. Na verdade, a questão não foi decidida como objetivava o embargante, uma vez que foi aplicado entendimento diverso.
É sabido que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.
Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp 1426194/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016)

Muito embora a Recorrente alegue que as provas acostadas não foram analisadas, razão não lhe assiste.

Conforme apontado pelo juízo de origem, firmado na persuasão racional do julgador, não haveria prova de que a autora laborou em período noturno, que ensejasse o recebimento do adicional noturno.

Para tanto, fundamentou que os documentos juntados aos autos acerca do reconhecimento do direito na via administrativa referiam-se a outro servidor e que as provas orais não seriam suficientes a comprovarem o exercício do trabalho noturno, porque as testemunhas ouvidas possuíam ação análoga contra o Município.

Logo, adotando fundamentação suficiente para elucidação da controvérsia, não há nulidade a ser reconhecida.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar de nulidade suscitada pela Recorrente.

1.3 MÉRITO

A autora/Recorrente ingressou com a presente demanda com o objetivo de receber do Município Requerido/Recorrido o adicional noturno (25%) sobre o valor da hora trabalhada das 22 horas até as 6 horas, referente ao período de 01/01/2011 a 31/12/2012.

Afirma que, somente em dezembro de 2016, a autora/Recorrente recebeu administrativamente a quantia de R$ 8.140,00 (oito mil cento e quarenta reais), referente ao período de 01/01/2013 a 01/01/2016 (fls. 26/36 cópia do processo administrativo).

Na sentença, o juízo de origem refutou o pedido exordial por entender pela ausência de comprovação do trabalho noturno exercido pela autora/Recorrente.

Pois bem.

Sobre o direito ao recebimento de adicional por servidor público civil municipal, este e. TJES possui entendimento reiterado de que o reconhecimento do direito pressupõe a edição de lei municipal específica, sendo “
vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida
” (TJES, Classe: Apelação, 014150051275, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/09/2017, Data da Publicação no Diário: 15/09/2017).

No caso, o direito ao adicional noturno encontra-se estabelecido no art. 75,
caput
,

da Lei Municipal nº 017/1990, que dispõe sobre o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Rio Novo do Sul/ES, nos seguintes termos:

Art. 75 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor/hora acrescido de mais 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

Verifica-se, da análise do dispositivo, que a lei autorizou especificamente o pagamento do adicional, definindo sua base de cálculo e os respectivos percentuais devidos.

No tocante à comprovação do trabalho em período noturno, assiste razão à autora/Recorrente.

O funcionário do próprio Município requerido, Sr. Sérgio Paulo Moreira, que laborou por dois anos como encarregado dos garis (2013 e 2014), confirmou que os garis do Município trabalhavam em período noturno (entre 4 e 5 horas da manhã), em sua época de atuação (fls. 250/verso).

Da mesma forma, confirmou que a municipalidade sempre teve conhecimento do labor noturno.

Ainda, afirmou que, na época em que era encarregado, não havia nenhum controle de início da jornada dos servidores (ponto).

Vejamos:

“[...] que na época em que era encarregado não havia nenhum controle de início da jornada; que foi colocado um ponto eletrônico, mas os garis alegavam que o local onde o ponto eletrônico foi instalado era distante; que os garis saíam diretamente de suas residências para prestarem os serviços; que quando está chovendo os garis não executam seus serviços e muitas vezes são dispensados; que no período em que era encarregado. o próprio depoente dispensava os garis; que o horário estabelecido na legislação são 08 horas diárias; que enquanto foi encarregado e ainda hoje quando passa pelos locais, verifica que, após concluída a tarefa, os garis vão embora e não cumprem o horário; que nada mais perguntou.

(...)

DADA A PALAVRA A DEFESA DO REQUERENTE, às suas perguntas respondeu: que na época em que trabalhou como encarregado, fiscalizou os garis utilizando uma motocicleta; que realizada a fiscalização praticamento (sic), diariamente, como uma rotina; que não sabe se Toninho fazia fiscalização pois era uma outra época; quo após a reunião e diante das questões levantadas pelos garis o serviço começou a ser executado mais cedo, no horário já informado; que não sabe se a prefeita tinha conhecimento dos acordo (sic), mas os secretários participavam das reuniões; que em razão da função de encarregado saia para fiscalizar e via que os garis não trabalhavam a noite toda, exceto em dias que havia a colocação de tapetes, em que havia muitas pessoas; que antes de começar a trabalhar como encarregado, tomou conhecimento de que alguns garis da região central trabalhavam mais cedo por conta do movimento da região; que mais cedo era durante a madrugada, mas não sabe dizer o horário porque não era da sua época;

Ademais, consta do depoimento da testemunha RUBERLAN MONTEIRO DE FERREIRA, de fl. 249/verso, obtido como prova emprestada produzida em processo com o mesmo objeto (nº 0000253-67.2017.8.08.0042), que a Recorrente desenvolvia a carga horária alusiva à sua jornada de trabalho em período compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas e 05 (cinco) horas, nestes termos:

RUBERLAN MONTEIRO FERREIRA, já qualificada nos autos. Testemunha que presta compromissos. Sabendo ler e escrever. DADA A PALAVRA A DEFESA DO REQUERENTE, às suas perguntas respondeu: que conhece a requerente de vista, pois já a viu enquanto trabalhava como segurança no período noturno; que não reside próximo à casa da requerente; que trabalhou por aproximadamente 05 anos; que trabalhava um dia folgando dois dias e que ao longo desse período de 05 anos não trabalhou sempre no período noturno, pois conseguia emprego no período diurno o que impossibilitava a compatibilização entre as jornadas; que acha que começou a trabalhar no período noturno no final de 2013 ou inicio de 2014;
que já viu a requerente e outras pessoas trabalhando como garis no período noturno, pois circulava pela cidade de motocicleta por conta de sua atividade de segurança; que em todos os bairros em que tinha cliente,
tais como, bairro Quarteirão, Borsoi, Centro, São José, Bela Vista e Santa Rita;
que iniciava sua jornada às 19 horas e por volta de 22h e 22:30h já realizava a primeira ronda,
oportunidade em que já avistava alguns garis trabalhando
; que realizava rondas em um intervalo que variava, mas que normalmente ocorria de 30 a 30 minutos, podendo chegar até 01 h de intervalo; que na verdade a ronda ocorria de 10 em 10 minutos, durando a ronda o período de 30 minutos chegando até 01 hora; que sempre que realizava as rondas visualizava garis trabalhando; que também via pessoa no ambulatório aguardando para pegar ficha; que a aglomeração de pessoa no ambulatório para pegar fichas ocorria por volta de 02 h da manhã e que haviam dias que não tinha movimento no local;
que não sabe o horário de encerramento da jornada dos garis, mas quando terminava suas atividades por volta de 05 h ou 05:30h ainda via garis trabalhando, não podendo informar se no decorrer da jornada ocorria algum tipo de substituição
; que já viu a requerente exercendo suas atividades no período noturno; que já viu trabalhando no período noturno Lucia e Mara; que viu também uma pessoa de cor morena trabalhando no bairro São José;
que também já viu trabalhando de nome Kely e que também viu trabalhando no período noturno, as duas pessoas que estiveram presentes neste Fórum na data de hoje
; que a parte autora do processo que antecedeu a presente audiência, em certa ocasião, acionou o depoente solicitando ajuda, já que não estava se sentindo bem, em razão de ameaças de uma pessoa conhecida como Jefinho; que nada mais perguntou.

Por fim, no documento acostado à fl. 29, assinado pelo Secretário Municipal de Obras, Transporte e Serviços Urbanos, Sr. Rodrigo Tomazelli, em 05 de outubro de 2016, consta o reconhecimento de que “
ao assumir a secretaria, já existia u
m
comum acordo de
que a
atividade de gari
fosse
exercida no horário noturno (das 22:00h as 06:00h), acordo este que se alongou por vários anos
”.

De fato, houve comprovação de que não havia controle da frequência da Recorrente, por parte do Município, que não era cobrada pelo próprio preposto, de modo que não há como afastar o direito alegado pela Recorrente, na medida em que o próprio ente público deu causa à inexistência da prova, sendo de sua responsabilidade manter os registros de ponto dos funcionários públicos municipais.

Em recente julgamento, esta colenda Segunda Câmara Cível analisou caso análogo ao dos presentes autos (Rel. Desª. Substª. Ana Cláudia Rodrigues de Faria), de outra servidora que trabalhava como gari no Município de Rio Novo do Sul, no mesmo período, concluindo no mesmo sentido. Veja-se:

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CARGO EFETIVO DE GARI. PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA EX OFFICIO PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO ANTERIOR AOS 05 (CINCO) ANOS DO AJUIZAMENTO DA PRESENTE AÇÃO. MÉRITO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO EM HORÁRIO NOTURNO. PROVA TESTEMUNHAL. AUSÊNCIA DO CONTROLE DE JORNADA PELO MUNICIPIO COMPROVADO PELO PRÓPRIO ENCARREGADO DE FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO DA RECORRENTE. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. PROVA SUFICIENTE PARA PERMITIR O ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO EXORDIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO FATO MODIFICATIVO, EXTINTIVO E IMPEDITIVO DO DIREITO AUTORAL PELA MUNICIPALIDADE. NECESSIDADE DE APURAÇÃO DO QUANTUM EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. I. Prejudicial de Mérito: Nos termos da Súmula 85, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. I.II. Na hipótese dos autos, verifica-se que a Recorrente ajuizou a presente demanda em 20/04/2017, pleiteando a cobrança de adicional noturno referente à jornadas de trabalho executados no período de 02/01/2011 a 01/01/2016, sendo certo, nesse sentido, que a pretensão de cobrança atenrior à data de 20/04/2012 encontra-se prescrita. I.III. Suscitar e acolher ex officio a prescrição da pretensão exordial que se revela anterior ao período de 05 (cinco) anos antecedentes à propositura da demanda. II. MÉRITO: No caso dos autos, pugna a Recorrente pela reforma da Sentença no sentido de ser acolhido o pedido de pagamento de adicional noturno referente ao período de 02/01/2011 a 01/01/2016. II.I. A prova que ressai dos autos afigura-se preclara no sentido de indicar que a Recorrente desenvolvia a carga horária alusiva à sua jornada de trabalho em período compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas e 05 (cinco) horas, conforme esclarecido, inclusive, pela testemunha RUBERLAN MONTEIRO DE FERREIRA. II.II. Consta depoimento de Encarregado responsável pelo monitoramento do trabalho dos Garis no âmbito da Secretaria Municipal, à fl. 153, obtido como prova emprestada produzida em processua com mesmo objeto (Autos nº 0001086-85.2017.8.08.00042), ocasião em que restou categórico em salientar as circunstâncias em que o trabalho dos garis eram exercidos sem controle de jornada pelo Município. II.III. A ausência de comprovação acerca da frequência real da Recorrente, sob horário noturno, afigura-se em decorrência da ausência de controle da jornada de trabalho ensejada pela própria municipalidade, afigurando-se, portanto, comportamento contraditório da Municipalidade que a despeito de pugnar pelo desprovimento por ausência de prova acerca da prestação do serviço noturno, deu causa a inexistência dessa prova, por ser, com cediço, sua responsabilidade manter os registros de ponto dos funcionários públicos municipais. Precedentes. III. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 042170002416, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto : ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/11/2022, Data da Publicação no Diário: 10/02/2023)

Dessa forma, merece reforma a sentença, para que o Recorrido seja condenado ao pagamento do adicional noturno, no período efetivamente laborado pela Recorrente posterior a 25/04/2012 até 31/12/2012, na forma do art. 75,
caput
,

da Lei Municipal nº 017/1990, o que deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de KELLY FERNANDA SILVEIRA, para reformar a sentença e condenar o MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL ao pagamento do adicional noturno, em favor da autora, no período efetivamente laborado pela mesma posterior a 25/04/2012 até 31/12/2012, na forma do art. 75,
caput
,

da Lei Municipal nº 017/1990, o que deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Por se tratar de decisão ilíquida, posterga-se a fixação do percentual da condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais para momento posterior à liquidação, com fulcro no art. 85, §4
o
, inciso II, do CPC/15.

É como voto.

2.
DO RECURSO DE APELAÇÃO DE MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL

Em suas razões recursais, por sua vez, o MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL sustenta, em síntese, que (i) o Processo Administrativo nº 2016/08/004008 não fora instruído corretamente a ponto de ensejar o indevido pagamento do Adicional Noturno no valor de R$ 8.140,00 (oito mil, cento e quarenta reais); (ii) os valores pagos equivocadamente à Apelada foram oriundos de erro operacional e/ou de cálculo, estando sujeitos a devolução de acordo com o Tema nº 1.009/STJ.

As alegações referem-se aos pedidos feitos pelo requerido/Recorrente em sede de reconvenção.

Porém, com o reconhecimento do direito ao pagamento do adicional pugnado pela autora/Recorrida, as alegações reconvencionais ficam prejudicadas.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso do MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL.

Considerando o trabalho na fase recursal, é devida a majoração dos honorários, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, o que, contudo, fica postergado para a fase de liquidação de sentença, por se tratar de decisão ilíquida.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DE VISTA
DIVERGENTE

Na sessão pretérita solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas constantes destes autor.

Rememoro aos nobres que o culto relator, Desembargador Samuel Meira Brasil Jr., de ofício, suscitou e acolheu a prejudicial de mérito da prescrição quinquenal, vez que compreendeu que a pretensão de cobrança anterior ao dia 25 de abril de 2012 estaria fulminada pela prescrição, nos termos da súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Rejeitou, também, a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação, por compreender que “que o julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos suscitados pelas partes, quando houver adotado fundamento suficiente à elucidação do litígio e as alegações não infirmarem a conclusão exposta na decisão”.

Ato seguinte, conheceu e deu parcial provimento ao apelo interposto por
KELLY FERNANDA SILVEIRA
para reformar a sentença e condenar o
MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL
ao pagamento do adicional noturno, em favor da autora, no período efetivamente laborado pela mesma posterior a 25/04/2012 até 31/12/2012, na forma do art. 75, caput, da Lei Municipal nº 017/1990, o que deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença.

O eminente e culto relator salientou que “houve comprovação de que não havia controle da frequência da Recorrente, por parte do Município, que não era cobrada pelo próprio preposto, de modo que não há como afastar o direito alegado pela Recorrente, na medida em que o próprio ente público deu causa à inexistência da prova, sendo de sua responsabilidade manter os registros de ponto dos funcionários públicos municipais”.

Na sequência conheceu e negou provimento ao recurso interposto pelo
MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL
diante da improcedência do pedido reconvencional formulado na instância de origem, considerando reconhecimento do direito ao pagamento do adicional pugnado pela autora/Recorrida

Inicialmente, coaduno com o posicionamento do insigne relator de que parte da pretensão de cobrança está abarcada pelo lustro prescricional do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, uma vez que a apelante almeja a condenação do ente público ao pagamento de adicional noturno no período de 01/01/2011 a 31/12/2012, e do período de 01/01/2013 a 01/01/2016 porém, ajuizou a ação somente em 25/04/2017. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MOTORISTA. MUNICÍPIO DE CASTELO. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTRAORDINÁRIO NÃO DEMONSTRADO. DIÁRIA. EXPRESSA RESSALVA DO ESTATUTO DOS SERVIDORES. DESLOCAMENTO INERENTE AO CARGO. ADICIONAL NOTURNO. PRESCRIÇÃO. VERBA DE CARÁTER TRANSITÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
6. Muito embora exista previsão legal acerca do recebimento de adicional noturno, a pretensão do autor, nesta parte, diz respeito até a data de maio de 2011 (fl. 05-verso), de forma que, considerando que a presente demanda fora proposta em julho de 2017, forçoso é reconhecer o instituto da prescrição, a teor do que prescreve o artigo 1º do Decreto nº 20.910/32.
7. Ademais, eventual incorporação da aludida verba se mostra indevida, porquanto aqui também estamos diante de verba propter laborem, ou seja, de caráter meramente transitório. 8. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0002053-23.2017.8.08.0013; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 15/12/2020; DJES 18/06/2021)

Acompanho, também, o nobre relator quanto à rejeição da preliminar de nulidade da sentença, tendo em vista que a conclusão alcançada encontra-se devidamente fundamentada.

Por outro lado, no tocante ao mérito da demanda, reputo que a apelante/requerente não se desincumbiu do ônus de comprovar (art. 373, inciso I, do CPC) que desempenhou habitualmente as atividades de gari no período noturno, porquanto a prova testemunhal produzida nos autos é frágil.

Como bem registrou o juiz de primeiro grau na r. sentença, as testemunhas ouvidas possuem ações análogas em desfavor da municipalidade, sendo que o depoimento de Ruberlan Monteiro Ferreira não clarifica que a apelante trabalhava continuamente no período noturno, haja vista que aquele iniciou seu labor como vigia noturno no início do ano de 2014 e não soube precisar o horário de encerramento das atividades dos garis.

Acrescente-se que o depoimento do encarregado pelo monitoramento do trabalho dos garis denota que existia um ponto eletrônico, mas que os garis não o utilizavam por considerar distante e por preferir sair de suas respectivas residências para a prestação dos serviços.

Nesse contexto, tenho que a própria apelante contribuiu para a não realização da prova imprescindível à demonstração do labor noturno, na medida em que optou deliberadamente por não registrar o início e o término da jornada no ponto eletrônico existente, mesmo que o equipamento estivesse instalado em local distante de sua residência.

Registro que o adicional noturno constitui direito fundamental previsto no artigo 7º, inciso IX, da Constituição Federal, extensível aos servidores públicos por conta do artigo 39, §3º, da CF, sendo que a Lei Municipal nº 17/90, em seu artigo 75, possibilitou o pagamento da rubrica no patamar de 25% (vinte e cinco por cento) superior ao valor/hora normal aos agentes públicos que prestem serviços no horário entre 22h00min e às 05h00min do dia seguinte.

Impende destacar que somente mediante a edição do Decreto nº 388/2016, 04 de fevereiro de 2016, foi autorizado o trabalho noturno de garis no período de 03h:00min às 05h00min, isto é, posteriormente ao lapso temporal pretendido nesta ação, o que aliado às inconsistências da prova testemunhal refuta a pretensão da apelante.

Nesse contexto, concluo que a verba
propter laborem
em enfoque não deve ser paga à apelante, porque inexiste prova cabal da realização do trabalho noturno e da determinação das autoridades municipais para que a recorrente trabalhasse noturnamente, bem como pelo fato de que a apelante escolheu não utilizar o sistema de ponto eletrônico disponibilizado. Nessa linha de entendimento:

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL - MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL SERVIDOR PÚBLICO - ADICIONAL NOTURNO AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA JORNADA NOTURNA RECURSO DESPROVIDO.
A percepção de adicional noturno por servidor público depende, necessariamente, da comprovação do labor em horário especial, caracterizando, portanto, verba de natureza propter laborem, inexistindo possibilidade de extensão do mesmo direito a outrem sob a alegação de isonomia, sem a respectiva comprovação da jornada noturna.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 042170010799, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 27/04/2022)

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL - MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL SERVIDOR PÚBLICO - GARI ADICIONAL NOTURNO ART. 7º, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ART. 39, § 3º, DA CARTA FEDERAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO IMPROCEDÊNCIA SENTENÇA MANTIDA. 1. O adicional noturno encontra amparo no inciso IX, do art. 7º, da Constituição Federal, sendo estendido aos servidores públicos por força do § 3º, do art. 39, do mesmo diploma constitucional.
2. No entanto, a percepção de adicional noturno por servidor público depende, necessariamente, da comprovação do labor em horário especial, caracterizando, portanto, verba de natureza propter laborem, inexistindo possibilidade de extensão do mesmo direito a outrem sob a alegação de isonomia, sem a respectiva comprovação da jornada noturna.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 042170002424, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2021, Data da Publicação no Diário: 05/05/2021)

Por fim, no tocante à irresignação interposta pela municipalidade requerida, que pretende ser ressarcido das verbas pagas à servidora autora a título de adicional noturno a partir de fevereiro de 2016, observa-se que o fundamento de tal pretensão consiste em alegado “erro da administração” (fl. 51).

Contudo, nos termos do entendimento sufragado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.244.182/PB, submetido ao rito recursos repetitivos (Tema nº 531), “quando a interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público”.

Desse modo, não merece acolhimento o apelo interposto pelo
MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL
.

Firme a tais considerações, rogando vênia ao eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Jr.,
ACOMPANHO
o voto de relatoria quanto à prejudicial de mérito da prescrição, à rejeição da preliminar de nulidade da sentença, e ao desprovimento, embora sob fundamento diverso, do recurso interposto pelo
MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL
, porém, na sequência, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso de apelação interposto por
KELLY FERNANDA SILVEIRA
e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Após leitura atenta aos votos dos eminentes pares, acompanho o voto lançado pelo eminente relator.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR