Tribunal: TJES
Processo: 0012176-08.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Corrupção ativa
Data de julgamento: 2023-09-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012176-08.2021.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL MANDELLI NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL -

TRÁFICO DE DROGAS -

ART
IGO

33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
-

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO -

AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL - TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES - CRIME PERMANENTE - FLAGRANTE DELITO -

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO -
PRELIMINAR
REJEITADA -

MÉRITO –
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO INSERTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06
EM PATAMAR
DIVERSO
- INCABÍVEL -

RECURSO
CONHECIDO E IMPROVIDO.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
1.

Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. Preliminar rejeitada.

MÉRITO.
1.

No caso focado, observo que a magistrado

a quo

concedeu ao réu a redução da sua pena no patamar de 1/2 (metade), mediante a aplicação do tráfico privilegiado em seu favor, motivando tal patamar em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes aprendidos. Portanto, não se mostra exacerbada a fração utilizada pelo magistrado, ante a idônea fundamentação contida no édito condenatório. 2. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0012176-08.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIEL MANDELLI NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0012176-08.2021.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 30/08/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
GABRIEL MANDELLI NASCIMENTO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença que o condenou como incurso nas sanções do art. 33, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa, em regime inicial aberto.

Narra a denúncia, que no dia 02 de julho de 2021, o denunciado, trazia consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, cinquenta e uma unidades da droga conhecida como "LSD" bem como, no interior de um quarto, localizado à avenida Presidente Nereu Ramos, bairro República, Vitória/ES, tinha em depósito, também para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, treze buchas e meio tablete da droga conhecida como "maconha" (autos de apreensão e de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fls. 17118 e 20).

Nas razões recursais, requer a defesa, preliminarmente, a nulidade do processo em razão da alegada violação de domicílio. No mérito, seja aplicada a fração máxima referente ao tráfico privilegiado.

O representante do Ministério Público apresentou as contrarrazões de apelação, pugnando pelo improvimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pela ilustre Procuradora Carla Stein, opina pela rejeição da preliminar e, no mérito, pela negativa de provimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO MARC OS DANIEL VASCONCELOS COUTINHO:-

Cumprimento Vossa Excelência, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa. Saúdo o Desembargador Fernando Zardini Antonio, Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, Desembargador Eder Pontes da Silva, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, douto representante do Ministério Público. Desejo a todos uma excelente tarde de trabalho.

Hoje, o que me traz a essa tribuna é uma apelação interposta por Gabriel Mandelli, que foi condenado por tráfico de drogas. É confesso no crime de tráfico de droga. Disse, em juízo que, realmente, estava guardando entorpecentes, possui uma ação anterior pelo mesmo delito, ainda em curso e que não teve nenhum ato instrutório para se determinar.

Então, eu começo a sustentação colocando o “prato limpo na mesa”. É um réu que confessa o delito de tráfico de drogas, já possui uma ação penal em andamento pelo mesmo delito. Mas o que a defesa traz da tribuna aqui é que tudo decorreu de violação do 244 e do 240, § 1º do Código de Processo Penal.

Segundo as testemunhas do Ministério Público, dois policiais militares, a busca pessoal, o réu estava transitando em via pública numa motocicleta, junto com um amigo na garupa. E a busca pessoal foi motivada pelo nervosismo dele ao ver a viatura policial.

É cediço que a busca pessoal independe de mandado, quando houver: fundada suspeita de ele estar portando uma arma proibida, objeto do corpo do delito, ou quando ela for no curso de busca domiciliar. E nesse caso, os policiais disseram que foi motivada no nervosismo. Os entorpecentes que os policiais dizem que encontraram com ele, por ocasião da abordagem, estavam dentro da sua carteira.

Então a única coisa ilícita que ele tinha no momento da abordagem, eram entorpecentes que estavam dentro da sua carteira. E por óbvio, antes da abordagem não era possível ter fundada suspeita de que haviam entorpecentes dentro da carteira. Não tinha como visualizar isso.

Consoante entendimento pacífico no STJ, o nervosismo não justifica a medida de busca pessoal. E o Ministério Público, em suas contrarrazões, não contesta essa versão. Mas ele vem dizendo: “Não, a busca pessoal não foi motivada apenas no nervosismo”. É cediço, é pacífico o entendimento no STJ, nas duas Turmas, de que essa não é motivação. E o Ministério Público não contesta. Mas ela diz: “Não foi somente o nervosismo. Os policiais viram notificações na tela do celular dele falando sobre comércio ilícito de tráfico de drogas”.

E a primeira coisa que me pergunto é: Como que viram as mensagens na tela do celular dele antes de abordá-lo, se ele estava dirigindo uma moto? Só é possível ter acesso ao telefone e à tela do celular depois da abordagem.

Então, quer utilizar um fato posterior para justificar uma ilegalidade baseada na abordagem pura e exclusiva no nervosismo.

E mais! No agravo regimental em agravo em recurso especial 2000000340362, julgado agora, 14 de agosto de 2023, o STJ reafirmou que acessar as mensagens na tela do telefone celular constitui violação do sigilo de dados. E, portanto, ainda que se fosse por essa tese, seria uma tese também ilícita.

Então, tanto o acesso às notificações é violação ao sigilo de dados, quanto à busca pessoal baseada no nervosismo. E o acesso do telefone, pela própria lógica, não pode justificar a busca, porque ele acontece depois da busca. Fato posterior não pode legitimar fato anterior.

E nesse caso acontece, além dessa busca ilegal, que já seria suficiente a fulminar toda a prova decorrente dela em razão do fruto da árvore envenenada. Além da busca pessoal ilegal, os policiais afirmam que durante a abordagem, feita lá em Jardim Camburi, o réu falou: “Ora, policiais, existem drogas escondidas dentro da minha casa, lá em Jardim da Penha. Vou levar os senhores até lá, para que vocês possam prender a droga e me levar preso. E vou conceder todo esse acesso voluntário”.

Essa é a versão dos policiais. Desde o inquérito, o réu nega. Diz que foi abordado, utilizaram a sua digital para desbloquear o seu celular, acessaram suas mensagens de WhatsApp, viram onde tinha o seu endereço, porque ele tinha mandado a localização do seu endereço para alguém e, através dessa localização, foram até a residência dele. Os policiais disseram que foi tudo voluntário.

A defesa pergunta: Registraram? Não. Tiveram alguma prova? Não. Só autorização verbal. A única prova de que foi voluntário, somos nós.

E aí chegamos no segundo impasse. Ele nega desde o inquérito e ele diz também, ele assume que estava na porta dos entorpecentes, mas diz que tanto o LSD quanto a maconha estavam em casa, que na hora da abordagem ele não tinha nada.

Mas, conforme a orientação da STJ, quando houver dúvida, o policial fala que foi voluntário, o réu fala que não foi voluntário. Essa dúvida tem que ser resolvida em favor do réu.

Então, isso é baseado numa questão que eu gosto sempre de citar, de que quando os fatos se distanciam da lógica, a gente deve desconfiar. Quem vai estar guardando entorpecente dentro da sua casa, vai ser abordado em via pública, local distante, e vai voluntariamente levar os policiais lá para prendê-lo? Aceitar isso é uma tolerância perigosa.

E, por fim, também teve aplicação na fração de metade do tráfico privilegiado, sem nenhuma fundamentação, o que a defesa pede para ser exasperado para o dois terços, porque já foi utilizada a quantidade na primeira etapa do cálculo, para não caracterizar
bis em idem
. Uma tese subsidiária que eu nem gostaria de entrar nela.

Em 1990, a gente tinha 200 mil presos. Em 2023, a gente tem 900 mil. Reduziu a violência? Qual é a sensação que a gente tem? É importante pensar, para além do combate ao crime, no efeito pedagógico que as decisões desse tribunal têm. Talvez é o efeito mais importante. Porque, além de dizer, nesse tipo de caso, que essa prova seria lícita e manter a condenação, também está dizendo para aqueles dois policiais, continuem fazendo abordagens ilegais, continuem entrando em casas. Também está dizendo para o primeiro piso, continue mantendo esse tipo de prisão. Quantos direitos são... O incentivo a quantos direitos violados é a negação de uma concessão dessa? Quando se nega uma concessão dessa, claro, a tese jurídica aqui é simples. Quando se nega uma concessão dessa, está se incentivando à violação de quantos direitos? Quantas pessoas estão nas casas violadas, Desembargador Eder? Por se achar legitimados a fazer isso, ao tribunal falar: Está tudo bem, vamos manter essa decisão, foi tudo feito dentro da lei.

Inegavelmente, nos últimos anos, o Judiciário tem tentado, de bom grado, auxiliar os órgãos de segurança pública, para que se tente reduzir o índice de criminalidade que cada vez mais pulsa na porta da nossa casa. Só que não tem dado certo.

Então, já caminhando para o fim, essa sustentação oral, além de um pedido de reconhecimento de nulidade da prova que embasa essa condenação para Gabriel Mandelli, é um convite. Temos nos dedicado a combater o crime. Não tem dado certo. Que tal nos dedicarmos a resguardar direitos? Qual será o efeito pedagógico que isso vai gerar na ponta? E qual a sociedade que a gente vai criar? Acho que vale a pena experimentar.

Eu agradeço a atenção de Vossas Excelências e devolvo a palavra ao Presidente.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor Presidente, cumprimento o doutor Marcos Daniel, sempre trazendo reflexões importantes. E, nessa linha, ele trouxe um dado aqui, que eu, ao examinar o voto doutor Marcos, gostaria de examinar melhor.

Então, eu peço o retorno com as notas taquigráficas da sustentação de Vossa Excelência e trarei na próxima sessão o voto.

*

ts*

SESSÃO: 06/09/2023

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Em sede preliminar, a defesa aventa a nulidade absoluta do processo, alegando a ilegalidade da entrada dos agentes públicos na residência do réu, tendo em vista a inexistência de razões prévias e autorização a motivar o ingresso dos agentes públicos na casa do apelante.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DEPOIMENTO DO CORRÉU NO MOMENTO DA ABORDAGEM. ADMISSÃO DE QUE O RECORRENTE TROUXE A DROGA ATÉ A SUA RESIDÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA 7,9 KG DE MACONHA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE AO CORRÉU. EXTENSÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 2. Hipótese em que, pela visão que o permite o momento processual, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que, após ser abordado do lado de fora de sua residência, o corréu Bruno admitiu que a droga, trazida pelo agravante Daniel, estava em sua residência (dele Bruno), o que gerou fundada suspeita da situação de flagrância e motivou o ingresso no imóvel, com a apreensão de 7,9 kg de maconha. [...] 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 146.130/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Na hipótese, os policiais militares destacaram a existência de fortes indícios da configuração do estado de flagrância do réu, estando em estado de crime permanente, tornando legítima a ação policial.

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

*

V O T O

MÉRITO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
GABRIEL MANDELLI NASCIMENTO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença que o condenou como incurso nas sanções do art. 33, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa, em regime inicial aberto.

Narra a denúncia, que no dia 02 de julho de 2021, o denunciado, trazia consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, cinquenta e uma unidades da droga conhecida como "LSD" bem como, no interior de um quarto, localizado à avenida Presidente Nereu Ramos, bairro República, Vitória/ES, tinha em depósito, também para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, treze buchas e meio tablete da droga conhecida como "maconha" (autos de apreensão e de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fls. 17118 e 20).

Nas razões recursais, requer a defesa seja aplicada a fração máxima referente ao tráfico privilegiado.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, observo que a magistrada
a quo
concedeu ao réu a redução da sua pena no patamar de 1/2 (metade), mediante a aplicação do tráfico privilegiado em seu favor, motivando tal patamar no histórico infracional do réu.

A este respeito, bem fundamentou o magistrado sentenciante, vejamos:

“
(...) Registre-se que a Lei n° 11.34312006 estabelece em seu art. 33, § 40, uma causa especial de diminuição de pena, a qual prevê que, no delitos definidos no art. 33, caput, e § 1°, I do mesmo diploma, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) até 2/3 (dois terços), vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Nesse contexto, entendo que o acusado faz jus à causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4 do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Em relação ao aporte de fixação, estabeleço-o na metade (1/2), considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas.”

Sobre o tema, colaciono a seguinte orientação jurisprudencial. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.340/2006. CONDENAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO). FRAÇÃO DE REDUÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. DECISÃO FUNDAMENTADA DIVERSOS ATOS INFRACIONAIS. DETRAÇÃO PENAL. NÃO CABIMENTO. REGIME PRISIONAL ABERTO JÁ FIXADO NA SENTENÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. "A fração de redução da pena referente ao tráfico privilegiado submete-se ao exame discricionário do magistrado, que, de forma fundamentada, definirá a redução que melhor reprima a conduta praticada" (RHC 133974; relator o e. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma; julgado em 07/02/2017). (TJDFT - Acórdão 1361926, 00051794220208070001, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 5/8/2021, publicado no DJE: 17/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Portanto, não se mostra exacerbada a fração utilizada pelo magistrado, ante a idônea fundamentação contida no édito condenatório.

À mesma conclusão chegou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, ao consignar que
“não há que se falar em ausência de fundamentação na fixação do patamar de redução escolhido pela Magistrada sentenciante, tendo em vista que a mesma, após considerar a quantidade, natureza e nocividade das drogas apreendidas, entendeu como necessária a imposição de tal fração, sendo que a motivação externada se apresenta, inclusive, suficiente para rechaçar a incidência da causa especial de diminuição de pena em comento, razão pela qual não há que se cogitar, em absoluto, na redução da pena em maior patamar”.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO,

NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a r. sentença nos termos em que prolatada.

É como voto.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (REVISORA):-

Acompanho o voto de relatoria.

*

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

ts*
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012176-08.2021.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL MANDELLI NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Em sede preliminar, a defesa aventa a nulidade absoluta do processo, alegando a ilegalidade da entrada dos agentes públicos na residência do réu, tendo em vista a inexistência de razões prévias e autorização a motivar o ingresso dos agentes públicos na casa do apelante.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DEPOIMENTO DO CORRÉU NO MOMENTO DA ABORDAGEM. ADMISSÃO DE QUE O RECORRENTE TROUXE A DROGA ATÉ A SUA RESIDÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA 7,9 KG DE MACONHA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE AO CORRÉU. EXTENSÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 2. Hipótese em que, pela visão que o permite o momento processual, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que, após ser abordado do lado de fora de sua residência, o corréu Bruno admitiu que a droga, trazida pelo agravante Daniel, estava em sua residência (dele Bruno), o que gerou fundada suspeita da situação de flagrância e motivou o ingresso no imóvel, com a apreensão de 7,9 kg de maconha. [...] 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 146.130/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Na hipótese, os policiais militares destacaram a existência de fortes indícios da configuração do estado de flagrância do réu, estando em estado de crime permanente, tornando legítima a ação policial.

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
GABRIEL MANDELLI NASCIMENTO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença que o condenou como incurso nas sanções do art. 33, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa, em regime inicial aberto.

Narra a denúncia, que no dia 02 de julho de 2021, o denunciado, trazia consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, cinquenta e uma unidades da droga conhecida como "LSD" bem como, no interior de um quarto, localizado à avenida Presidente Nereu Ramos, bairro República, Vitória/ES, tinha em depósito, também para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, treze buchas e meio tablete da droga conhecida como "maconha" (autos de apreensão e de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fls. 17118 e 20).

Nas razões recursais, requer a defesa seja aplicada a fração máxima referente ao tráfico privilegiado.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, observo que a magistrada
a quo
concedeu ao réu a redução da sua pena no patamar de 1/2 (metade), mediante a aplicação do tráfico privilegiado em seu favor, motivando tal patamar no histórico infracional do réu.

A este respeito, bem fundamentou o magistrado sentenciante, vejamos:

“
(...)
Registre-se que a Lei n° 11.34312006 estabelece em seu art. 33, § 40, uma causa especial de diminuição de pena, a qual prevê que, no delitos definidos no art. 33, caput, e § 1°, I do mesmo diploma, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) até 2/3 (dois terços), vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Nesse contexto, entendo que o acusado faz jus à causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4 do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Em relação ao aporte de fixação, estabeleço-o na metade
(1/
2), considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas.”

Sobre o tema, colaciono a seguinte orientação jurisprudencial. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.340/2006. CONDENAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO). FRAÇÃO DE REDUÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. DECISÃO FUNDAMENTADA DIVERSOS ATOS INFRACIONAIS. DETRAÇÃO PENAL. NÃO CABIMENTO. REGIME PRISIONAL ABERTO JÁ FIXADO NA SENTENÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. "A fração de redução da pena referente ao tráfico privilegiado submete-se ao exame discricionário do magistrado, que, de forma fundamentada, definirá a redução que melhor reprima a conduta praticada" (RHC 133974; relator o e. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma; julgado em 07/02/2017). (
TJDFT -
Acórdão 1361926, 00051794220208070001, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 5/8/2021, publicado no DJE: 17/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Portanto, não se mostra exacerbada a fração utilizada pelo magistrado, ante a idônea fundamentação contida no édito condenatório.

À mesma conclusão chegou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, ao consignar que
“não há que se falar em ausência de fundamentação na fixação do patamar de redução escolhido pela Magistrada sentenciante, tendo em vista que a mesma, após considerar a quantidade, natureza e nocividade das drogas apreendidas, entendeu como necessária a imposição de tal fração, sendo que a motivação externada se apresenta, inclusive, suficiente para rechaçar a incidência da causa especial de diminuição de pena em comento, razão pela qual não há que se cogitar, em absoluto, na redução da pena em maior patamar”.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO,
REJEITO A PRELIMINAR
ARGUIDA,
E,
NO MÉRITO,
N
EGO
-LH
E
PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a r. sentença nos termos em que prolatada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.