Tribunal: TJES
Processo: 0000037-58.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-07-06

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. RISCO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE NÃO RECOLHER O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS E O ADICIONAL FECP. IMINÊNCIA DA COBRANÇA. RECURSO SOMENTE EM RELAÇÃO AO FECP. MERA CONSEQUÊNCIA DO DIFAL DO ICMS. INEXIGIBILIDADE MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Não prospera a alegação de que não existe alíquota adicional, vez que o Decreto n. 1.090-R/2002 (RICMS), citado pelo próprio recorrente, prevê de forma expressa que
as alíquotas incidentes nas operações internas, inclusive de importação, com os produtos indicados no art. 71, IV, ‘d’ e ‘e’, serão adicionadas de dois pontos percentuais, cuja arrecadação será inteiramente vinculada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, observado o disposto no art. 82-A.
2.
A impossibilidade de cobrar o FECP é mera consequência da declaração de inexibilidade do diferencial de alíquota do ICMS. Isso porque o valor devido a título de FECP é deduzido exatamente do montante referente ao ICMS.
3.
Por fim, em relação à tese de que a apelada nem sequer comercializa os produtos sobre os quais incide o adicional destinado ao FECP, bem como de que não há discriminação, nas faturas acostadas, da cobrança do FECP, há de se registrar que trata-se de mandado de segurança preventivo. Por esse motivo, não se verifica lesão ao direito líquido e certo da apelada, mas apenas o risco de que se concretize. Em verdade, se houvesse registro de cobrança do FECP, não se trataria de mandamus preventivo, e sim repressivo.
4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000037-58.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A.
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. RISCO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE NÃO RECOLHER O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS E O ADICIONAL FECP. IMINÊNCIA DA COBRANÇA. RECURSO SOMENTE EM RELAÇÃO AO FECP. MERA CONSEQUÊNCIA DO DIFAL DO ICMS. INEXIGIBILIDADE MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Não prospera a alegação de que não existe alíquota adicional, vez que o Decreto n. 1.090-R/2002 (RICMS), citado pelo próprio recorrente, prevê de forma expressa que
as alíquotas incidentes nas operações internas, inclusive de importação, com os produtos indicados no art. 71, IV, ‘d’ e ‘e’, serão adicionadas de dois pontos percentuais, cuja arrecadação será inteiramente vinculada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, observado o disposto no art. 82-A.
2.
A impossibilidade de cobrar o FECP é mera consequência da declaração de inexibilidade do diferencial de alíquota do ICMS. Isso porque o valor devido a título de FECP é deduzido exatamente do montante referente ao ICMS.
3.
Por fim, em relação à tese de que a apelada nem sequer comercializa os produtos sobre os quais incide o adicional destinado ao FECP, bem como de que não há discriminação, nas faturas acostadas, da cobrança do FECP, há de se registrar que trata-se de mandado de segurança preventivo. Por esse motivo, não se verifica lesão ao direito líquido e certo da apelada, mas apenas o risco de que se concretize. Em verdade, se houvesse registro de cobrança do FECP, não se trataria de mandamus preventivo, e sim repressivo.
4.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0000037-58.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A.

Advogado do(a) APELANTE: JULIO CESAR GOULART LANES - RS46648-A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposto
pelo Estado do Espírito Santo (fls. 471-477)
,
contra
sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Púbicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/
ES (fls. 461-463), que concedeu a segurança pleiteada no
mandamus
para assegurar à impetrante ora apelada o direito de não recolher o DIFAL e o FECP ao Estado do Espírito Santo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais e não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não for editada lei complementar que regulamente a EC n. 87/2015.

Analisando o recurso de apelação interposto pelo Estado, vê-se que o ente político recorre tão somente no que diz respeito à parte do dispositivo da sentença que reconheceu o direito da apelada de não recolher o Fundo Estadual de Erradicação à Pobreza – FECP, sustentando, em resumo, que (i) não incide FECP sobre as mercadorias que a apelada comercializa; (ii) não há discriminação, nas faturas acostadas, da cobrança do FECP; (iii) não existe alíquota adicional, uma vez que a lei complementar estadual que regulamentou o Fundo Estadual de Erradicação à Pobreza (LCE n. 615/2011) não impõe qualquer adicional de ICMS, mas sim apenas direciona receitas para o combate à pobreza no território estadual; e (iv) que a LCE n. 615/2011 e, por consequência, a instituição do FECP, são constitucionais.

Pois bem.

O Fundo Estadual de Erradicação à Pobreza – FECP, instituído pela Constituição Estadual e regulamentado pela Lei Complementar do Es
tadual
n. 615/2011, objetiva viabilizar o acesso a níveis dignos de subsistência à população capixaba.

De início, não prospera a alegação de que não existe alíquota adicional, vez que o Decreto n. 1.090-R/2002 (RICMS), citado pelo próprio recorrente, prevê de forma expressa
que
as alíquotas incidentes nas operações internas, inclusive de importação, com os produtos indicados no art. 71, IV, ‘d’ e ‘e’, serão adicionadas de dois pontos percentuais, cuja arrecadação será inteiramente vinculada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, observado o disposto no art. 82-A.

A Lei n. 7.000/2001, em seu art. 20-A, caput, atualmente reproduz essa redação. É de se observar:

Art. 20-A. As alíquotas incidentes nas operações internas, inclusive de importação, com os produtos indicados nas alíneas “d” e “e” do inciso IV do artigo 20, serão adicionadas de 2 (dois) pontos percentuais, cuja arrecadação será inteiramente vinculada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais.

Conforme se verifica, a

impossibilidade de cobrar
o FECP é mera consequência da declaração de inexibilidade do diferencial de alíquota do ICMS. Isso porque o valor devido a título de FECP é deduzido exatamente do montante referente ao ICMS.

A matéria já foi objeto de análise deste e. Tribunal de Justiça. Se não, vejamos:

[...]
1. O E. Pretório, no âmbito do RE nº 1.287.019, decidiu no sentido de ser necessária Lei Complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados. 2. Naquela mesma oportunidade, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso. [...] (TJES; AC 0016265-45.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 23/11/2021; DJES 09/12/2021)

[...] 5. Sendo reconhecida a inexigibilidade do ICMS, também não é possível a cobrança do FECP (Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza), já que a base de cálculo de tal exação é justamente o montante apurado na cobrança do ICMS. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200163566, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA – Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/07/2022, Data da Publicação no Diário: 10/08/2022)

Por fim, em relação à tese de que a apelada nem sequer comercializa os produtos sobre os quais incide o adicional destinado ao FECP, bem como de que não há discriminação, nas faturas acostadas, da cobrança do FECP, há de se registrar que trata-se de mandado de segurança preventivo. Por esse motivo, não se verifica lesão ao direito líquido e certo da apelada, mas apenas o risco de que se concretize. Em verdade, se houvesse registro de cobrança do FECP, não se trataria de
mandamus
preventivo, e sim repressivo.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE

PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 04.07.2023:

Acompanho o voto do E. Relator.