Tribunal: TJES
Processo: 0001501-86.2020.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Prisão Preventiva; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 35, DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE PROVA SEGURA PARA CONDENAÇÃO – APLICAÇÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, II, “J”, DO CÓDIGO PENAL – INVIABILIDADE – APELO DESPROVIDO - RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – NECESSIDADE – BIS IN IDEM – FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – HONORÁRIOS DATIVO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

RECURSO MINISTERIAL:

1. Inexiste falar em condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas quando não restou comprovada, com a certeza necessária para a prolação de um édito condenatório, a existência do animus associativo, permanente e estável, entre o réu e o menor de idade capaz de configurar o delito.

2. Não é possível a condenação pelo delito de desobediência, previsto no artigo 330, do Código Penal, quando a prova produzida no decorrer da instrução criminal não se mostra conclusiva no sentido de que o réu pretendia/tentou empreender fuga.

3. Inexistindo nos autos situação concreta demonstrando que o recorrente se prevaleceu da pandemia para a prática do crime, não há que se falar em aplicação da agravante do crime praticado durante calamidade pública.

4.
APELO DESPROVIDO
.

RECURSO DEFENSIVO
:

1. Praticada uma das condutas previstas no artigo 33, "caput" da Lei nº 11.343/06, que se trata de um tipo penal misto alternativo, resta caracterizada a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. As provas dos autos comprovam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes com relação ao apelante.

2. Os depoimentos de policiais, mormente quando em consonância com o conjunto probatório, possuem validade probatória.

3. Uma vez presentes circunstâncias judiciais negativas devidamente fundamentadas deve a pena-base ser fixada acima do mínimo legal.

4. Havendo tão somente uma condenação anterior transitada em julgado só poderá ser utilizada em uma fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.

5. Tendo em vista a pena final estabelecida, a qual é superior a 08 (oito) anos, bem como levando em conta se tratar de réu reincidente, deve ser mantido o regime inicial fechado de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal.

6. Devido o arbitramento de honorários ao advogado nomeado na qualidade de dativo, na fase recursal, nos termos do artigo 85, § 2º e § 8º, do Código de Processo Civil.

7. A tabela da OAB se afigura como elemento de mero parâmetro para a fixação da quantia pelo julgador.

8.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001501-86.2020.8.08.0002
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
APELADO: DEIVISON RICHARD PASSOS DA ROCHA e outros (2)
RELATOR(A
):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU

PROCESSO N
º
0001501-86.2020.8.08.0002
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, DEIVISON RICHARD PASSOS DA ROCHA

APELADO: DEIVISON RICHARD PASSOS DA ROCHA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: THALLITA ROSA FIGUEIREDO MOREIRA - ES26362-A
Advogado do(a) APELADO: THALLITA ROSA FIGUEIREDO MOREIRA - ES26362-A

VOTO

Conforme relatado, tratam-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
DEIVISON RICHARD PASSOS DA ROCHA
, face as irresignações com a r. sentença que condenou
DEIVISON RICHARD PASSOS DA ROCHA
nas sanções do artigo 33, c/c artigo 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06, a pena de 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, em regime inicial fechado de cumprimento de pena, absolvendo-o da prática do delito previsto no artigo 35, da Lei de Drogas e do artigo 330, do Código Penal, na forma do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Narra à denúncia que:

“... no dia 24.11.2020, por volta das 23:10 horas, na Rod. ES 482, neste Município de Alegre/ES, o denunciado transportou, sem autorização, grande quantidade de cocaína destinada à venda, juntamente com o adolescente T. O. B.

CONSTA DOS AUTOS que a polícia militar recebeu informações via COPOM sobre dois indivíduos de nome T. 0. B. e Deivison Richard Passos da Rocha, que estariam vindo da cidade de Cachoeiro de Itapemirim/ES em uma motocicleta Honda CB 300R, de cor vermelha, placa KNZ-2212, transportando entorpecentes.

CONSTA, AINDA, que os policiais realizaram patrulhamento tático pela Rod. 482 e reconheceram a motocicleta pilotada pelo ora denunciado, ocasião em que prosseguiram para a abordagem utilizando sinais sonoros e luminosos, mas o denunciado desobedeceu à ordem legal dos policiais.

ATO CONTÍNUO, foi logrado êxito em apreender na cintura do adolescente T. 0. B. uma sacola contendo aproximadamente 01 (um) quilo de cocaína, dividido em 04 (quatro) porções, que fracionadas renderiam em média 1.200 (mil e duzentos) papelotes de cocaína para comercialização.

RESTOU APURADO que o denunciado Deivison Richard Passos da Rocha adquiriu os entorpecentes na cidade de Cachoeiro de Itapemirim/ES pela quantia de R$ 7500,00 (sete mil e quinhentos reais), com o fim de vendê-los.

EXSURGE DOS AUTOS que o denunciado envolveu na prática do delito o adolescente T. 0. B. e alegou que receberia a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) pelo transporte dos entorpecentes.

NÃO BASTASSE, verificou-se que o denunciado estava associado de maneira estável e permanente ao menor T. 0. B., para a prática do delito de tráfico de drogas, sendo de conhecimento da guarnição policial que ambos tem envolvimento com tráfico de drogas na cidade de Alegre/ES...”

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
:

Razões recursais do Ministério Público de 1º grau onde requer seja o apelado DEIVISON condenado nas sanções do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 e artigo 330 do Código Penal c/c artigo 61, II, “j”, do Código Penal.

Pois bem.

Analisando atentamente os autos tenho que não assiste razão ao Ministério Público de 1º grau.

Conforme preceitua o artigo 35, da Lei nº 11.343/06, para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária a efetiva prova de que o agente esteja associado a um outro indivíduo de forma duradoura, ou seja, com intuito de permanência e com "estrutura de trabalho", tais como: divisão de tarefas e responsabilidades mútuas.

Segundo orientação de Guilherme de Souza Nucci:

"Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa (...). Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática de crime de tráfico." (in, Leis penais e processuais penais comentadas. 7ª ed., RT, 2013. p. 336/337)

Essa também é a orientação de Renato Marcão, em sua obra "Tóxicos: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: nova lei de drogas"; 6ª edição; São Paulo: Saraiva, 2009, p. 256:

"Exige-se o dolo específico, vale dizer, um especial fim de agir. A conclusão decorre da clara redação do tipo, que reclama a associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei n.11.343/2006 (caput), ou para praticar, reiteradamente, o crime do art. 36 da mesma lei (parágrafo único).

Não basta, não é suficiente, portanto, para a configuração do tipo penal previsto no art. 35, a existência do simples dolo de agir conjuntamente, em concurso, na prática de um ou mais crimes. É imprescindível a verificação de dolo distinto, específico: o dolo de associar-se de forma estável."

No mesmo sentido, está o entendimento de Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, em sua obra "Lei de Drogas Anotada", in verbis:

"(...) É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores. Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa especifica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração.'' (GRECO FILHO, Vicente; Rassi, João Daniel - Lei de Drogas Anotada - 3ª edição, ed. Saraiva. Pág. 133).

Eis a jurisprudência:

"(...) O delito de associação para o tráfico não se confunde com uma associação meramente eventual (simples co-autoria), demandando a permanência e estabilidade entre os agentes, a fim de formarem uma verdadeira societas sceleris. Precedentes. (...)" (STJ, HC 99373/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Jane Silva (Des. convocada do TJ/MG), DJe 14/04/2008 - grifei).

No caso dos autos, não obstante as provas dos autos demonstrem, com clareza, a prática do tráfico de drogas pelo apelado/apelante DEIVISON RICHARD PASSOS DA ROCHA, entendo que não restou comprovada, com a certeza necessária para a prolação de um édito condenatório, a existência do
animus associativo
, permanente e estável, entre o mesmo e o menor de idade, capaz de configurar o delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Vejamos o teor dos depoimentos prestados nos autos e já transcritos em sede de sentença:

“...
THIAGO OLIVEIRA BAPTISTA
:

"(...) Que no dia dos fatos foi para Cachoeiro à noite, por volta de 19hrs; que foram no bairro Vila Rica; que já tinha uma pessoa esperando para vender a droga; que haviam 5 pessoas esperando; que compraram a droga de apenas uma pessoa; que pagaram R$ 7.000,00 em dinheiro; que comprou cerca de 700g; que era possível fazer cerca de 1.200 papelotes; que os papelotes eram vendidos a R$ 50,00; que o dinheiro era metade do depoente, metade de Deivison; que o depoente era entregador da Zema em Alegre; que a Zema ainda funciona em Alegre; que o depoente estava desempregado há alguns meses; que o depoente deu R$ 500,00 para a compra, sendo o restante do Deivison; que foi a primeira vez indo comprar drogas com Deivison em Cachoeiro; que era usuário; que o depoente ia comprar drogas todo sábado para usar; que ia de moto, indo sozinho; que já dirigia; que a moto usada nos fatos era de Deivison; que não possuía moto; que pegava moto emprestada com os amigos, quando ia comprar drogas; que pegava moto com Matheus Cardoso, Henrique e Iure Santos; que comprava 5g; que fazia uso de cocaína e maconha; que comprava maconha em Cachoeiro; que a droga comprada nos fatos era para vender; que o depoente não sabia para quem seria entregue a droga; que o depoente não apanhou na delegacia; que o depoente estava com a droga na cintura no dia dos fatos; que a droga estava em uma sacola, dividida em três pedaços; que faz uso de drogas há 3 anos; que fazia uso de cocaína; que afirmou fazer uso de cocaína na delegacia; que não tem inimizade com ninguém da delegacia; que não tinha carteira assinada na Zema; que ganhava R$ 600,00 por mês; que estudava a noite no dia dos fatos, já tendo terminado os estudos; que conhecia Deivison há alguns meses, tendo conhecido em uma festa; que nunca usou drogas com Deivison; que combinaram de ir em Cachoeiro em uma festa; que se conheceram em uma festa no Chácara; que se viam de vez em quando; que não sabe informar onde venderiam a droga; que alguém ia vender, não sendo os dois; que combinaram de comprar a droga somente o depoente e Deivison; que conhece Alex do Açaí; que na época, ele trabalhava com açaí; que nunca usou drogas com ele; que ele era o dono do estabelecimento; que usava R$ 50,00 de maconha por semana; que a cocaína ainda ia ser misturada; que não sabe informar onde fariam a mistura; que acredita ir para cerca de 1kg a droga com a mistura; que só chegaram no local da droga e pegaram a droga; que não sabe se Deivison conhecia a pessoa; que não ficaram devendo nada; que não sabe se Deivison tinha habilitação (...); Que afirmou ser proprietário da droga perante a autoridade policial, não sabendo informar o porquê mudou o depoimento; que não é sobrinho do sargento Oliveira; que não sabe o porquê o depoimento mudou quando Deivison desceu para a cela; que estava na posse da droga e dinheiro; que entregou o dinheiro na compra e a droga foi entregue na mão do depoente (...); Que conhecia o Deivison há meses antes dos fatos; que Deivison pilotava a motocicleta; que estava na praça com o acusado e decidiram ir até Cachoeiro pegar a droga; que não tinha pego drogas antes com o acusado; que estava com R$ 500,00 e Deivison com o R$ 6.500,00; que Deivison trabalhava como pescador; que os dois conversaram e decidiram juntos ir até Cachoeiro; que não seriam as pessoas que venderiam a droga; que não foram contratados para comprar a droga; que entregariam para alguém vender a droga; que foi a primeira vez que venderia droga; que a droga não seria vendida em Alegre; que no bolso do depoente tinha R$ 7.000,00, sendo R$ 500,00 do depoente; que não vendia drogas com Deivison; que tinha 17 anos de idade na época dos fatos; que estava empregado, trabalhando de frete com o pai; que guardou dinheiro para a compra, deixando o dinheiro com a mãe; que o depoente ganharia um pedaço da droga para consumir (...)". (grifado)

CB/PM WELITON LEOPOLDINO DA SILVA
:

"(...) Que o COPOM passou informações na qual um veículo estava transportando as drogas; que foi informado de onde eles viriam, informando também as características dos indivíduos; que já eram conhecidos da guarnição, tendo sido informado o nome dos acusados na denúncia; que são conhecidos pelo tráfico de drogas; que acredita ser a primeira vez que vê os abordados juntos; que os dois já foram abordados antes; que Deivison tem envolvimento em outros crimes, acreditando estar envolvido com o delito de porte de arma de fogo; que os policiais estavam em patrulhamento na BR e viram o veículo passando; que acompanharam o veículo quando perceberam se tratar dos acusados, com os sinais luminosos e sonoros ligados; que no primeiro momento não obedeceram a ordem, parando logo após; que pararam em Alegre, na antiga Selita; que não se recorda do acusado ter acelerado a motocicleta; que não conseguiu dispensar a droga; que não visualizou terem dispensado nada antes da abordagem; que a droga estava com Tiago; que encontraram apenas a cocaína; que se recorda se tratar de 1kg da droga; que a droga estava dentro de uma sacola; que acredita ser cocaína pura; que acredita ser possível fazer 1.200 papelotes da droga sem fazer uma mistura; que uma pessoa com pouco contato com a droga não seria capaz de dizer o quanto a mistura acrescentaria na droga, não sabendo nem mesmo o depoente informar ao certo; que não se recorda se o réu possuía habilitação para pilotar; que foi informado ser Alex o dono da motocicleta; que Alex tinha envolvimento com o tráfico de drogas; que não se recorda o valor pago pela droga; que acredita que ambos abordados não trabalhavam; que foi a primeira vez que o depoente viu os dois juntos; que não se recorda se conduziu o menor em outra ocasião, mas sempre estava próximo as "biqueiras" e que teve informações do menor fazer o movimento de drogas em Alegre; que na abordagem, o menor assumiu a propriedade da droga; que o acusado e o menor não ficaram assustados; que o menor estava fazendo o movimento no Querosene na época dos fatos, frequentando também o Escadão; que houve uma ocorrência com o réu em Guaçuí, não se recordando se era em um local de tráfico de drogas; que não sabe informar se o réu tinha família; que não sabe informar se a casa de Deivison era frequentada por usuários; que por informações diretas da população, foi informado que os dois estavam fazendo um movimento no Querosene, não possuindo certeza; que acredita que não tinha dinheiro com os abordados; que a quantidade de droga é incomum e uma quantidade muito grande para Alegre; que teve informações que a droga iria para o traficante conhecido como Bodinho; que tem pouco tempo que Alex saiu de Alegre, tendo saído depois da prisão dos acusados; que a motocicleta já era conhecida pelo tráfico, motocicleta CB 300, vermelha, não sendo utilizada pela mesma pessoa; que essa moto não é comum de fazer serviço de mototáxi; que a moto de potência maior é utilizada para dar fuga da polícia; que a moto é nova, não sabendo o ano; que dizem sobre Alex do Açaí também fazer o serviço de mototáxi; que ele possuía um bar, que hoje é do Bodinho; que o bar do Bodinho é local do tráfico de drogas; que é difícil "pegar" alguma coisa no bar, pois é um local muito exposto; que o bar é secundário, sendo um local de tráfico (...); Que no momento da abordagem, o menor informou ser o proprietário da droga; que não se recorda do dinheiro; que estavam em cerca de oito policiais; que não visualizou nada sendo dispensado; que não acredita que o menor seja sobrinho do Sargento Oliveira; que não sabe informar quantas vezes abordou Deivison; que Deivison informou que receberia R$ 50,00 para ir em Cachoeiro; que foi apreendida uma CB 300, não se recordando se havia documento; que a motocicleta não tinha restrição de furto e roubo (...); Que foi uma abordagem por conta da denúncia, via COPOM; que o acusado foi no horário do término de serviço dos policiais; que acredita que o menor afirmou algo surpreso por ainda estarem de serviço; que o depoente não tinha conhecimento do trabalho de Deivison como pescador; que já teve outras ocorrências com Deivison; que não tinha informações que Deivison tinha alguma atividade laborativa; que não sabe se Deivison era de Alegre (...) ".

SD/PMES FÁBIO JÚNIOR TOME OLIVEIRA
:

"(...) Que se recorda dos fatos; que no dia dos fatos, foi passado pelo COPOM que viria uma moto vermelha de Cachoeiro, com dois indivíduos, trazendo drogas; que no momento da abordagem já estava de noite; que quando viram a moto, ligaram os sinais luminosos e sonoros, não tendo o veículo parado de imediato; que Tiago estava em posse do entorpecente e Deivison estava pilotando a motocicleta; que a droga estava na cintura; que tinha aproximadamente 1kg de droga; que não se recorda onde foi pego a droga; que não se recorda quanto foi pago pela droga; que acredita ser possível fazer 1.200 papelotes da droga, sendo informado pelo próprio menor; que não se recorda se os abordados trabalhavam; que nunca tinha visto os abordados juntos antes; que Deivison já era conhecido pelo tráfico de drogas, acreditando que no dia 1º de janeiro, Deivison estava envolvido em uma apreensão de arma de fogo; que não sabe informar se a casa de Deivison é frequentada por usuários de drogas; que não sabe informar onde traficavam; que acredita que Deivison tinha habilitação para pilotar; que estavam em Rodovia Federal; que se recorda da motocicleta estar em nome de Alex; que era uma motocicleta conhecida por transportar droga; que não sabe informar se ele traficava sozinho ou com outras pessoas; que não sabe se Deivison trabalhava; que não sabe se o menor trabalhava; que não sabe informar se o menor já praticou outro ato infracional; que conhece muito pouco o Alex, não podendo confirmar o envolvimento no tráfico; que não tem conhecimento se Alex mora ainda em Alegre; que não conheceu Alex; que faz um ano que o depoente trabalha na região; que a moto era utilizada por várias pessoas (...); Que a droga estava na posse de Tiago; que Deivison pilotava a moto; que acredita ter participado da ocorrência por porte de arma envolvendo Deivison; que não sabe dizer se Tiago é sobrinho do Sargento Oliveira; que não se recorda se o menor falou de quem era a droga apreendida (...)".

CB/PM LARISSA PIRES BATIZZACO
:

"(...) Que no dia dos fatos, receberam uma denúncia acreditando ser através do 190, em que os acusados trariam drogas para Alegre; que foi feito um cerco próximo ao hospital veterinário; que quando visualizaram a motocicleta, foram acionados os sinais luminosos e a motocicleta demorou um pouco para parar; que acredita ter sido apreendido 1kg de droga; que a droga estava com Tiago, na garupa; que a droga estava na cintura; que não viu ser dispensada outra droga; que não sabe informar quantos papelotes era possível fazer, sendo muita quantidade; que não se recorda onde foi pego a droga em Cachoeiro, nem a quantia paga; que não tem conhecimento de onde Deivison trabalhava; que teve contato com o Deivison a primeira vez na apreensão de uma arma de fogo; que Deivison informou morar com uma mulher em alegre; que os dois abordados eram envolvidos com droga, de acordo com informações; que por conta de Deivison ter ficado preso por algum tempo, tinha menos tempo do conhecimento no envolvimento com drogas, já Tiago havia tempo, tendo envolvimento no morro do Querosene; que Deivison "fechava" com o Querosene, inclusive a informação era de que a arma iria para o Querosene; que não tem informação se Deivison é querido no Querosene; que em relação a arma, acredita que estava apenas sendo levada para alguém; que não tem conhecimento da residência de Deivison ser frequentada por usuários; que acredita que Deivison não morava no Querosene; que Deivison informava ser de Cachoeiro, mas morava em Alegre; que a motocicleta era de Bodinho, Alessandro; que Alessandro ainda está no Querosene, de acordo com informações; que a moto era utilizada pelo tráfico, sendo utilizada por várias pessoas; que pela informação, Deivison traficava junto com o pessoal do Querosene, da mesma forma que Tiago; que não se recorda de ter sido encontrado dinheiro; que a cocaína é vendida entre R$ 20,00 e R$ 50,00; que Alex Bodinho estava preso por tráfico, há cerca de 5 anos (...); Que a moto era de Bodinho, do Querosene; que a motocicleta estava sempre em frente ao bar; que a denúncia direcionava que a droga era para o Bodinho; que abordou Deivison a primeira vez na ocasião da arma de fogo; que após a saída da cadeia começaram a receber denúncias e vê-lo na rua; que desconhece o exercício da profissão do réu como pescador (...)".

DO INTERROGATÓRIO
:

"(...) Que não pagava pensão para a filha, mas comprava as coisas para ela, gastando de R$ 150,00 a R$ 200,00; que pagava R$ 250,00 de aluguel; que pagava cerca de R$ 200,00 de armazém; que a mulher não comia em casa, pois trabalhava em um restaurante; que o valor da conta de água era dividido com a mãe da mulher; que no dia dos fatos, saiu de Alegre por volta de 20:30; que foi no bairro Vila Rica buscar a droga; que buscaram a droga na principal, na subida da Vila Rica, tendo umas duas pessoas dentro do carro, o carro parou perto, Tiago desceu da moto e pegou a droga; que estava de costas e pensou que iriam pegar uma quantia pequena para eles usarem; que recebeu R$ 50,00 para gasolina e ganharia uma parte do entorpecente para usar; que estavam transportando a droga para outra pessoa; que não estava ciente do dinheiro; que só soube da quantidade de droga na abordagem; que quando passaram pela polícia, eles fizeram o contorno e foram atrás da motocicleta, ligando os sinais luminosos; que falou para Tiago que pararia a moto, pois tinha uma filha para criar; que sabia que iriam buscar droga, não sabendo a quantidade; que receberia R$ 50,00 pela gasolina e uma quantia para usar; que não sabe informar quantos papelotes poderia ser feito; que já fez uso de crack, fazendo na época dos fatos uso apenas de cocaína; que não faz uso de maconha; que só fazia uso de cocaína em festas; que mesmo na quarentena ia até o bar da Dona Jesus, no Guararema, que o bar abria na sexta; que usava a droga do lado de fora do bar; que no período de pandemia, o bar da Dona Jesus ficava aberto; que ficava com som no bar, ficando uma movimentação de pessoas; que quando usava fazia uso de 2 papelotes; que a sua companheira não fazia uso; que estava em Alegre há três meses; que nesse período fez duas viagens para alto-mar, Angra dos Reis e Cabo Frio; que em Angra dos Reis ficaram 24 dias e depois desceram para Guarapari, reformaram o barco e ficaram 17 dias, voltou para casa e ficou uma semana em casa, foram para Cabo Frio, carregaram o barco e foram para Itaipava; que as viagens ocorreram enquanto estava em Alegre; que em Alegre mesmo não ficou nem cerca de uma mês; que já ficou preso por furto e porte; que ficou preso por 2 meses e 3 semanas por conta da arma; que saiu da prisão e foi para Cachoeiro, na casa da mãe; que ficou preso por 8 meses, por conta do furto; que ficou preso no CDP de Marataízes; que o crime ocorreu em Itaóca Praia; que veio para Alegre por conta da mulher e de pessoas que já conhecia no local; que frequentava Alegre há duas semanas antes de ser preso em Alegre, por conta da arma; que não morou em Guaçuí; que conhece Tiago há pouco tempo, cerca de 4 ou 5 meses; que o conheceu antes de se mudar para Alegre; que não tinha ido a Cachoeiro anteriormente na companhia de Tiago; que já tinha conhecimento de onde encontrar droga em Cachoeiro; que sempre ia em Cachoeiro, ia ver a mãe e aproveitava para comprar droga; que ia para Cachoeiro duas ou três vezes; que Tiago perguntou para o interrogando se ele queria fazer uma corrida; que comprou a motocicleta de Alex, não sabendo em nome de quem está a moto, pois possui documento atrasado; que pagou R$ 900,00, faltando ainda R$ 1.300,00 na moto, tendo comprado por R$ 2.700,00; que a moto estava atrasada desde 2015; que era uma CB 300, vermelha, não se recordando o ano; que estava esperando a última viagem para o mar, para acertar a conta, por conta da prisão não deu a última viagem; que ficou de pagar a moto no natal; que ganhava por comissão, que ganhou R$ 4.300,00 na última viagem; que não sabe quanto a droga valia; que a última pescaria feita foi em novembro, tendo chegado dia 18 em terra; que não viajou em novembro por conta da prisão; que foi a primeira vez que usou a moto para ir em Cachoeiro; que ia para Cachoeiro por mototáxi; que utilizava o aplicativo, chamando Wesley Mototáxi; que os homens em Cachoeiro não saíram do carro; que não apanhou na delegacia; que ao ser questionado sobre ter dado um valor pago pela droga na delegacia, afirmou que estava sendo pressionado, e que Tiago falou para o interrogando dizer isso; que carregava a arma por segurança, por conta de problemas de festa em Cachoeiro; que mesmo estando em Alegre, ir de Cachoeiro para Alegre é um "pulo"; que quando usava crack, usava de 5 a 6 pedras por dia, pagando R$ 10,00 em cada; que usava crack em Cachoeiro; que Tiago que estava ganhando com a droga; que colocou R$ 50,00 de gasolina (...); Que conhecia Tiago há cerca de 4 ou 5 meses; que não eram amigos de ficar andando juntos; que ficou sabendo que Tiago não era preso, pois tinha parente policial e que mudaram o depoimento dele para incriminar o interrogando; que ficou sabendo que a esposa perdeu o bebê; que o Sargento Oliveira trabalha na Força Tática; que os fatos ocorreram a noite; que parou a moto na mesma hora, no momento da abordagem; que chegou a fazer duas viagens como pesqueiro; que recebia por comissão, que recebeu um vale de R$ 1.000,00 por viagem, em duas viagens tirou R$ 2.050,00, tirando praticamente R$ 6.500,00 no total das duas viagens (...); Que combinaram de ir para Cachoeiro no bar do Alex, Tiago chegou e perguntou se faria a corrida, dando R$ 50,00 de gasolina e alguma coisa para usar; que Tiago informou que pegaria uma droga em Cachoeiro, não informando a quantidade; que aceitou ir para Cachoeiro, pois ele pegaria uma droga para ele usar e com isso o interrogando ganharia uma droga para fazer uso; que acredita ter sido o Alex quem entregou o dinheiro para o Tiago; que conhece apenas a policial Larissa; que não tem nada contra Tiago; que não leu o processo todo (...)"...” (destaquei)

Inexiste qualquer depoimento no caderno processual a demonstrar a existência de uma associação criminosa, que existia com estabilidade, divisão de tarefas e organização.

Ainda que no dia dos fatos estivessem em coautoria material na prática do crime de tráfico de drogas, não há provas nos autos de que ali exista uma relação permanente, estável e organizada para a venda de entorpecentes entre o réu e o menor de idade.

Percebe-se que a única informação que se pode extrair dos autos é que no momento da ocorrência o apelado e o menor de idade foram abordados juntos, e que, eventualmente, praticaram algum ato de traficância juntos. Todavia, somente se vislumbra a narrativa daquela abordagem específica, inexistindo provas robustas demonstrando a existência do
animus associativo
, permanente e estável capaz de configurar o delito.

Lado outro, inexiste no caso uma prévia investigação policial, demonstrando o envolvimento no crime de associação para o tráfico de entorpecentes, com estabilidade e divisão de tarefas entre o réu e o menor.

Os Policiais Militares ouvidos, embora narrem com precisão os detalhes da ocorrência e o momento da abordagem, não demonstram o vínculo estável e duradouro dos envolvidos, pelo contrário, dois dos PM ouvidos destacaram que não tinham vistos os abordados juntos anteriormente.

Dessa forma, não se fazem presentes os elementos necessários a configurar o crime previsto no artigo 35, da Lei de Drogas.

Embora comprovada à exaustão o envolvimento do apelado no crime de tráfico de drogas, durante a instrução não se conseguiu comprovar a prática do crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/06, eis que não demonstrada estabilidade e reiteração entre o recorrido e o menor de idade.

Ademais, em tais casos deve-se prestigiar o entendimento do sentenciante que, em contato com as partes e com a coleta de provas, teve melhores condições de aferir a verdade dos fatos e proferir seu julgamento.

Assim, entendo que as provas relativas à participação do apelado/apelante no delito de associação para o tráfico são por demais frágeis. Deste modo, sendo frágil a prova, impõe-se a aplicação do brocardo “
in dubio pro reo
”, devendo ser mantida a absolvição do recorrido/recorrente DEIVISON RICHARD PASSOS DA ROCHA.

Prosseguindo, tenho que também não há espaço para condenação do apelado Deivison no delito previsto no artigo 330, do Código Penal.

Infere-se dos autos que o apelado DEIVISON parou a motocicleta logo após a ordem dada pelos policiais, embora não tenha parado de imediato.

Não se faz presentes nos autos prova segura de que o apelado pretendia/tentou empreender fuga.

Ademais, de grande valia consignar que o PM Wellinton Leopoldino frisou em seu depoimento que “
não se recorda do acusado ter acelerado a motocicleta
”.

Assim, tenho que a prova produzida no decorrer da instrução criminal não se mostra conclusiva quanto à prática do crime de desobediência por parte do réu.

Pela análise dos depoimentos entendo não ser possível chegarmos a um grau de certeza necessário para a expedição de um decreto condenatório.

Neste cenário, analisei com atenção os depoimentos colhidos, e verifico que não assiste razão ao Órgão ministerial de 1º Grau. Assim sendo, tenho que a prova produzida nos autos é frágil, devendo, ser mantida a absolvição do apelado DEIVISON RICHARD PASSOS DA ROCHA também quanto ao crime de desobediência, em observância ao princípio do
in dubio pro reo
.

Por fim, quanto ao pedido ministerial de aplicação da agravante prevista no artigo 61, II, “j”, do Código Penal, sob a alegação de que o crime fora cometido no período de pandemia do Coronavírus, passo a tecer as considerações.

Para que haja a incidência da agravante do crime ter sido praticado durante calamidade pública, faz-se necessário à existência de situação concreta demonstrando que o recorrente se prevaleceu da pandemia para a prática do crime, o que não restou demonstrado nos autos.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO TENTADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6. DESPROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. DECOTE DA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A PANDEMIA E A CONDUTA DO PACIENTE. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

- Em relação à agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, verifica-se que a sanção do paciente foi novamente exasperada em 1/6, porque os fatos foram cometidos durante a pandemia do coronavírus, estado esse de calamidade pública; Todavia, entendo que deve ser afastada a referida agravante, pois sua incidência pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva.

Precedentes.

- In casu, não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do paciente, razão pela qual essa agravante deve ser decotada.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 677.124/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 10/8/2021.)

RECURSO DA DEFESA DO APELANTE DEIVISON RICHARD PASSOS DA ROCHA
:

Razões recursais da defesa de DEIVISON RICHARD PASSOS DA ROCHA onde requer a absolvição, sem apresentar qualquer fundamentação, bem como pugna pela redução da pena-base para o mínimo legal e pela fixação do regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.

Ainda, requer o arbitramento de honorários advocatícios em favor da Defensora Dativa.

Pois bem.

Como já registrado,
en passant
, quando enfrentado o recurso ministerial, tem-se que o crime de tráfico de drogas restou devidamente comprovado nos autos.

A materialidade restou comprovada pelo Boletim Unificado, Auto de Apreensão, Auto de Constatação de Substância Entorpecente, bem como pelo Laudo de Exame Químico.

Quanto à autoria passo a tecer as considerações.

Cumpre registrar, que o crime de tráfico de entorpecentes é caracterizado ainda que não haja efetiva venda do tóxico, mas somente a evidência de que a droga apreendida em poder do acusado seja destinada ao consumo de outra pessoa. Isso porque o bem jurídico protegido,
in casu
, é a incolumidade pública, mas especificamente, a saúde pública e a vida de cada indivíduo, visto como um ser que integra a sociedade, a coletividade.

São dezoito as condutas típicas descritas no artigo 33, "caput" da Lei 11.343/06, tratando-se, portanto, de um tipo penal misto alternativo. A realização de quaisquer verbos do tipo caracteriza o crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

As provas coligidas são mais do que suficientes para garantir a certeza da autoria do fato criminoso atribuído ao recorrente.

Conforme já reproduzido anteriormente, os policiais militares que participaram da abordagem do réu Deivison narram em detalhes os fatos, ressaltando a apreensão de aproximadamente 1 kg de “cocaína”, as quais estavam sendo transportadas na motocicleta conduzida por Deivison, e que vinha na garupa o menor de idade Tiago, o qual estava em posse do entorpecente.

Quanto ao valor probatório do depoimento de policial que participou da prisão do acusado, meu entendimento, assim como desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico, o depoimento do policial que efetuou a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes ser o único presente na cena do crime.

Válido é o depoimento do policial. A prova testemunhal obtida por depoimento deste agente não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com outras provas idôneas.

Embora o réu negue os fatos, a versão apresentada destoa das demais provas constantes dos autos, mostrando-se totalmente isolada.

Dessa forma, no caso sob estudo não só a prova testemunhal deve ser valorada para embasar a condenação, mas também toda a situação na qual ocorrera a prisão.

As provas dos autos são contundentes no sentido da prática do tráfico de drogas pelo réu, não cabendo dessa forma falar em absolvição.

Prosseguindo, no tocante a pena-base fixada, tenho que também não comporta qualquer retoque.

Infere-se dos autos que o julgador valorou algumas circunstâncias judiciais como desfavoráveis, tendo aplicado uma pena-base de 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e 730 (setecentos e trinta) dias-multa.

Embora, de fato, algumas circunstâncias judiciais não estejam devidamente fundamentadas, fazem-se presentes outras que apresentaram fundamentação concreta.

Os antecedentes criminais realmente são desfavoráveis, haja vista a presença de condenação transitada em julgado.

Da mesma forma, as consequências do delito também devem sopesar em desfavor do réu, tendo em vista a natureza do entorpecente apreendido, qual seja, “cocaína”, droga esta com alto poder destrutivo e viciante.

Ademais, de grande valia registrar a considerável quantidade de droga apreendida, aproximadamente 1kg.

Assim, em atenção às circunstâncias judiciais e levando em conta o artigo 42 da Lei de Drogas, tenho que o apenamento base fora fixado de forma coerente, razoável e proporcional, não merecendo qualquer reparo.

No mesmo sentido é o parecer do douto Procurador de Justiça Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro:

“... O
quantum
estabelecido se apresenta totalmente condizente com as circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado, que declinou satisfatoriamente as razões do seu convencimento, estabelecendo a reprimenda conforme o critério da discricionariedade juridicamente vinculada, em atenção aos ideais de repressão e prevenção contidos na Lei Penal...”

Por outro lado, na segunda fase da dosimetria da pena, tenho que deve ser afastada a agravante da reincidência, sob pena de ocorrência de bis in idem, eis que conforme documento acostado aos autos o réu só possui uma condenação anterior transitada em julgado, já tendo a mesma sido utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.

Dessa forma, inexistem atenuantes, agravantes e causas de diminuição de pena a serem sopesadas.

Presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06, o magistrado majorou a pena de 1/5 (um quinto), razão pela qual torna-se
DEFINITIVA
a pena em
08 (oito) anos, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 876 (oitocentos e setenta e seis) dias-multa
.

Por fim, inexiste falar em alteração do regime inicial de cumprimento de pena, eis que além da pena final ter sido estabelecida em quantum superior a 08 (oito) anos, trata-se no caso concreto de réu reincidente, de modo que deve ser mantido o regime inicial
FECHADO
de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso ministerial e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo, tão somente para afastar a agravante da reincidência, restando a pena final em 08 (oito) anos, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 876 (oitocentos e setenta e seis) dias-multa, em regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Outrossim, considerando o trabalho realizado nesta instância, apresentando contrarrazões e razões recursais, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de R$700,00 (setecentos) reais a título de honorários recursais em favor da defensora dativa, Dra. Thallita Rosa Figueiredo Moreira, OAB/ES nº 26.362.

É como voto.

VOTO REVISOR
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 35, DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE PROVA SEGURA PARA CONDENAÇÃO – APLICAÇÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, II, “J”, DO CÓDIGO PENAL – INVIABILIDADE – APELO DESPROVIDO - RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – NECESSIDADE – BIS IN IDEM – FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – HONORÁRIOS DATIVO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

RECURSO MINISTERIAL:

1. Inexiste falar em condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas quando não restou comprovada, com a certeza necessária para a prolação de um édito condenatório, a existência do animus associativo, permanente e estável, entre o réu e o menor de idade capaz de configurar o delito.

2. Não é possível a condenação pelo delito de desobediência, previsto no artigo 330, do Código Penal, quando a prova produzida no decorrer da instrução criminal não se mostra conclusiva no sentido de que o réu pretendia/tentou empreender fuga.

3. Inexistindo nos autos situação concreta demonstrando que o recorrente se prevaleceu da pandemia para a prática do crime, não há que se falar em aplicação da agravante do crime praticado durante calamidade pública.

4.
APELO DESPROVIDO
.

RECURSO DEFENSIVO
:

1. Praticada uma das condutas previstas no artigo 33, "caput" da Lei nº 11.343/06, que se trata de um tipo penal misto alternativo, resta caracterizada a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. As provas dos autos comprovam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes com relação ao apelante.

2. Os depoimentos de policiais, mormente quando em consonância com o conjunto probatório, possuem validade probatória.

3. Uma vez presentes circunstâncias judiciais negativas devidamente fundamentadas deve a pena-base ser fixada acima do mínimo legal.

4. Havendo tão somente uma condenação anterior transitada em julgado só poderá ser utilizada em uma fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.

5. Tendo em vista a pena final estabelecida, a qual é superior a 08 (oito) anos, bem como levando em conta se tratar de réu reincidente, deve ser mantido o regime inicial fechado de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal.

6. Devido o arbitramento de honorários ao advogado nomeado na qualidade de dativo, na fase recursal, nos termos do artigo 85, § 2º e § 8º, do Código de Processo Civil.

7. A tabela da OAB se afigura como elemento de mero parâmetro para a fixação da quantia pelo julgador.

8.
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Recursos de Apelação Criminal nº 0001501-86.2020.8.08.0002, em que são partes as acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Criminal, na conformidade da ata e notas taquigráficas da Sessão, à unanimidade, negar provimento ao recurso ministerial e dar parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos do voto do Relator.