Tribunal: TJES
Processo: 0035511-08.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2023-08-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. NULIDADE DA SENTENÇA POR SER SUPOSTAMENTE
CITRA PETITA
. MATÉRIAS QUE SERÃO ANALISADAS POR ESTA INSTÂNCIA REVISORA. EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO POR MAIS DE 10 (DEZ) ANOS. REQUERIMENTO E CONCESSÃO DE APOSENTADORIA APÓS A VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 E LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 282/2004. SUPRESSÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DO CARGO COMISSIONADO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DISPENSADOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O ato de concessão inicial de aposentadoria do servidor público estadual, com os cálculos do valor dos proventos pelo IPAJM e a posterior aferição da legalidade pelo Tribunal de Contas do Estado, dispensa a oportunidade de prévio contraditório e ampla defesa pelo servidor público, que, caso não se conforme com o valor de seus proventos, poderá impugnar tanto na via administrativa quanto na judicial, como, aliás, está a apelante procedendo nesta demanda, conclusão esta que se extrai, inclusive, da Súmula Vinculante nº 3 do Supremo Tribunal Federal.

2
)
Em nosso ordenamento jurídico, a incorporação de vantagens pecuniárias à remuneração e, consequentemente, aos proventos de servidores públicos pressupõe que o benefício a ser agregado ostente indisfarçável fisionomia de natureza vencimental, por ter sido concedido de maneira geral e linear, independente do efetivo exercício de qualquer função excepcional, ou que exista lei autorizando a respectiva incorporação (art. 76, § 3º, da LCE nº 46/94). Exatamente, por isso, que, em regra, a gratificação percebida pelo servidor público que exerce cargo de provimento em comissão não incorpora seus proventos de aposentadoria quando passa para a inatividade, pois se trata de verba de natureza
propter laborem
, isto é, percebida apenas enquanto no exercício daquele cargo. Acontece que, até a entrada em vigor da Lei Complementar Estadual nº 282/2004, estava vigente no ordenamento jurídico capixaba o art. 199, § 4º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, que ressalvava este entendimento.

3
)
Como no momento em que o art. 199, § 4º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, foi revogado a apelante não detinha condições de requerer sua aposentadoria, ela não adquiriu o direito à incorporação em seus proventos da gratificação pelo exercício de cargo comissionado há mais de 10 (dez) anos, por simplesmente não ter preenchidos os pressupostos legais exigidos à época.

4
)
A jurisprudência dos Tribunais Superiores, atento a redação constante no art. 3º, § 2º, da Emenda Constitucional nº 20/98, já consolidou o posicionamento no sentido que, para fins de concessão de aposentadoria, deve ser observada, na composição dos proventos, a lei em vigor à época em que o servidor público preencheu os requisitos exigidos para tanto (princípio
tempus regit actum
), ou seja, apenas aqueles servidores públicos estaduais que, antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98, já preenchiam os requisitos para aposentar-se e tinham implementado os pressupostos elencados no art. 199, § 4º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, fariam jus à incorporação em seus proventos dos valores pelo exercício de cargo comissionado.

5
)
Não havendo implementado, em data anterior à alteração constitucional (EC nº 20/98) e legal (LCE nº 282/2004), o direito à aposentadoria voluntária, não tem o servidor direito à incorporação em seus proventos de inatividade do valor percebido pelo exercício de cargo comissionado, sem que isto implique afronta ao direito adquirido – que, na verdade, não foi –, ao ato jurídico perfeito, à segurança jurídica ou ao princípio o
tempus regit actum
.

6
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0035511-08.2011.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JUSSARA HENRIQUE DA SILVA SOUZA
APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. NULIDADE DA SENTENÇA POR SER SUPOSTAMENTE
CITRA PETITA
. MATÉRIAS QUE SERÃO ANALISADAS POR ESTA INSTÂNCIA REVISORA. EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO POR MAIS DE 10 (DEZ) ANOS. REQUERIMENTO E CONCESSÃO DE APOSENTADORIA APÓS A VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 E LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 282/2004. SUPRESSÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DO CARGO COMISSIONADO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DISPENSADOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O ato de concessão inicial de aposentadoria do servidor público estadual, com os cálculos do valor dos proventos pelo IPAJM e a posterior aferição da legalidade pelo Tribunal de Contas do Estado, dispensa a oportunidade de prévio contraditório e ampla defesa pelo servidor público, que, caso não se conforme com o valor de seus proventos, poderá impugnar tanto na via administrativa quanto na judicial, como, aliás, está a apelante procedendo nesta demanda, conclusão esta que se extrai, inclusive, da Súmula Vinculante nº 3 do Supremo Tribunal Federal.

2
)
Em nosso ordenamento jurídico, a incorporação de vantagens pecuniárias à remuneração e, consequentemente, aos proventos de servidores públicos pressupõe que o benefício a ser agregado ostente indisfarçável fisionomia de natureza vencimental, por ter sido concedido de maneira geral e linear, independente do efetivo exercício de qualquer função excepcional, ou que exista lei autorizando a respectiva incorporação (art. 76, § 3º, da LCE nº 46/94). Exatamente, por isso, que, em regra, a gratificação percebida pelo servidor público que exerce cargo de provimento em comissão não incorpora seus proventos de aposentadoria quando passa para a inatividade, pois se trata de verba de natureza
propter laborem
, isto é, percebida apenas enquanto no exercício daquele cargo. Acontece que, até a entrada em vigor da Lei Complementar Estadual nº 282/2004, estava vigente no ordenamento jurídico capixaba o art. 199, § 4º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, que ressalvava este entendimento.

3
)
Como no momento em que o art. 199, § 4º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, foi revogado a apelante não detinha condições de requerer sua aposentadoria, ela não adquiriu o direito à incorporação em seus proventos da gratificação pelo exercício de cargo comissionado há mais de 10 (dez) anos, por simplesmente não ter preenchidos os pressupostos legais exigidos à época.

4
)
A jurisprudência dos Tribunais Superiores, atento a redação constante no art. 3º, § 2º, da Emenda Constitucional nº 20/98, já consolidou o posicionamento no sentido que, para fins de concessão de aposentadoria, deve ser observada, na composição dos proventos, a lei em vigor à época em que o servidor público preencheu os requisitos exigidos para tanto (princípio
tempus regit actum
), ou seja, apenas aqueles servidores públicos estaduais que, antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98, já preenchiam os requisitos para aposentar-se e tinham implementado os pressupostos elencados no art. 199, § 4º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, fariam jus à incorporação em seus proventos dos valores pelo exercício de cargo comissionado.

5
)
Não havendo implementado, em data anterior à alteração constitucional (EC nº 20/98) e legal (LCE nº 282/2004), o direito à aposentadoria voluntária, não tem o servidor direito à incorporação em seus proventos de inatividade do valor percebido pelo exercício de cargo comissionado, sem que isto implique afronta ao direito adquirido – que, na verdade, não foi –, ao ato jurídico perfeito, à segurança jurídica ou ao princípio o
tempus regit actum
.

6
)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
Jussara Henrique da Silva Souza
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (fls. 421/422v), que, nos autos da
ação ordinária
proposta pela recorrente em desfavor do
Instituto de Previdência e Assistência Jerônimo Monteiro (IPAJM)
, julgou improcedente a pretensão autoral, deixando de reconhecer o direito a incorporação aos proventos de aposentadoria da verba decorrente da função de chefia exercida enquanto estava na ativa.

Prefacialmente, é importante esclarecer que passarei imediatamente ao exame do mérito da demanda, pois, ainda que a sentença objurgada fosse nula por ser
citra petita
, como afirma a apelante, como o feito está em condições de imediato julgamento, seria o caso de aplicação da teoria da causa da madura (art. 1.013, § 3º, do CPC/2015), de forma que as supostas teses autorais que não teriam sido apreciadas pelo juízo
a quo
, consistentes no direito adquirido ao recebimento de proventos proporcionais sobre a remuneração do cargo comissionado e de ausência de oportunidade ao direito de defesa, serão devidamente sopesadas por esta instância revisora, revelando-se desnecessário tratar da eventual violação ao princípio da motivação das decisões judiciais (art. 93, inciso IX, da CF/88, e no art. 489, inciso II e § 1º, inciso IV, do CPC/2015).

Frisado este ponto, a matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se a apelante faz jus ao direito à percepção de proventos de aposentadoria levando-se em consideração a incorporação de valores relativos ao exercício de cargo comissionado por mais de 10 (dez) anos ininterruptos antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98 e da revogação do art. 199, § 4º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, implementada pela Lei Complementar Estadual nº 282/2004.

É incontroverso nos autos que a apelante exerceu, em conjunto com seu cargo efetivo de Auxiliar Administrativo da Secretaria Estadual da Fazenda, cargo de provimento em comissão por mais de 30 (trinta) anos, desde 09/05/1977 até a data de sua aposentação, em 09/05/2011, e que, em 15/12/1998, isto é, antes da vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, que alterou a redação do art. 40, § 2º, da Constituição da República, para vedar a concessão de aposentadoria em valor superior à remuneração do cargo efetivo no qual se efetivou a inativação, e da revogação do art. 199, § 4º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, que estabelecia que o valor da gratificação pelo exercício de cargo comissionado integraria os proventos de aposentadoria quando o servidor estivesse investido no aludido cargo há 05 (cinco) anos ininterruptos ou 10 (dez) interrompidos à época da aposentação, já havia implementado os referidos requisitos legais.

No entender da apelante, como ela havia implementado os requisitos legais para a incorporação em seus proventos de aposentadoria do valor da gratificação percebida pelo exercício do cargo comissionado antes da alteração constitucional legislativa, passou a ter direito adquirido a esta incorporação (art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88), o que teria sido assegurado até mesmo pelo próprio art. 3º, § 3º, da Emenda Constitucional nº 20/98, ficando sobrestado apenas enquanto aguardava o preenchimento dos demais requisitos necessários à concessão do próprio benefício previdenciário, não podendo a autarquia previdenciária, ainda, ter decotado o pagamento desta vantagem econômica sem assegurar à recorrente os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV, da CF/88).

A despeito do entendimento da apelante,
o ato de concessão inicial de aposentadoria do servidor público estadual
, com os cálculos do valor dos proventos pelo IPAJM e a posterior aferição da legalidade pelo Tribunal de Contas do Estado,
dispensa a oportunidade de prévio contraditório e ampla defesa pelo servidor público
, que, caso não se conforme com o valor de seus proventos, poderá impugnar tanto na via administrativa quanto na judicial, como, aliás, está a apelante procedendo nesta demanda, conclusão esta que se extrai, inclusive, da Súmula Vinculante nº 3 do Supremo Tribunal Federal
1
.

Nesse sentido, durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº 636.553, o Ministro Gilmar Mendes, esclareceu que
“
a concessão de aposentadoria ou pensão constitui ato administrativo complexo, que somente se aperfeiçoa após o julgamento de sua legalidade pelo Tribunal de Contas. (...) por constituir exercício da competência constitucional de controle externo (art. 71, III,
CF/88
), tal ato ocorre sem a participação dos interessados e, portanto, sem a observância do contraditório e da ampla defesa”
(
RE 636.553
, rel. min.
Gilmar Mendes
, P, j. 19-2-2020, DJE 129 de 26-5-2020, STJ).

Não fosse o bastante, o Superior Tribunal de Justiça também já teve a oportunidade de esclarecer que
“as vantagens pecuniárias de natureza
propter laborem
remuneram o servidor público em caráter precário e transitório e por isso não se incorporam a seus vencimentos nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção na aposentadoria, podendo ser reduzidas ou até mesmo suprimidas sem que se tenha violação ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos”
(AgInt no RMS 47.128/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 03/04/2017, STJ).

Portanto, inexiste afronta aos postulados do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, quando o instituto de previdência dos servidores públicos e, posteriormente, o Tribunal de Contas Estadual, apenas editam o ato administrativo complexo de concessão inicial da aposentadoria, indicando a modalidade e o valor dos proventos, sem realizar a prévia oitiva do servidor que passou para a inatividade, cujo eventual inconformismo com a supressão do pagamento da gratificação pelo exercício do cargo comissionado deverá ser exercido posteriormente.

Superada esta questão, em nosso ordenamento jurídico, a incorporação de vantagens pecuniárias à remuneração e, consequentemente, aos proventos de servidores públicos pressupõe que o benefício a ser agregado ostente indisfarçável fisionomia de natureza vencimental, por ter sido concedido de maneira geral e linear, independente do efetivo exercício de qualquer função excepcional, ou que exista lei autorizando a respectiva incorporação (art. 76, § 3º, da LCE nº 46/94
2
).

Exatamente, por isso, que, em regra, a gratificação percebida pelo servidor público que exerce cargo de provimento em comissão não incorpora seus proventos de aposentadoria quando passa para a inatividade, pois se trata de verba de natureza
propter laborem
, isto é, percebida apenas enquanto no exercício daquele cargo.

Acontece que, até a entrada em vigor da Lei Complementar Estadual nº 282/2004, estava vigente no ordenamento jurídico capixaba o art. 199, § 4º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, que ressalvava este entendimento, ao prever que
“Os valores correspondentes ao exercício de cargos comissionados, funções gratificadas e funções de confiança, integrarão os proventos de aposentadoria, quando o servidor público preencher os seguintes requisitos: I - estar investido em cargo comissionado, ou no exercício de funções gratificadas ou função de confiança na data do requerimento da aposentadoria, há 05 (cinco) anos ininterruptos ou; I
I - contar na data do requerimento 10 (dez) anos de serviço, ininterrupto ou não, no exercício de cargo comissionado, função gratificada ou função de confiança”
.

Dessa forma, até 2004, os servidores públicos estaduais que,
na data do requerimento de aposentadoria
, estivessem investidos em cargo comissionado há 05 (cinco) anos ininterruptos ou contassem com 10 (dez) anos ainda que em períodos interrompidos, fariam jus à incorporação da gratificação percebida aos proventos de inatividade.

Ocorre que até 2004, ou seja, até a revogação do art. 199, § 4º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, que assegurava a incorporação aqui pretendida,
a apelante ainda não p
reenchia
os requisitos necessários para obter a sua aposentadoria
, a qual somente foi requerida em 31/05/2011 – fl. 23 –, de forma que não detinha condições de incorporar o valor da gratificação percebida pelo exercício do cargo comissionado, mesmo que estando nele investido há mais de 10 (dez) anos.

Em outras palavras, como no momento em que o art. 199, § 4º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, foi revogado a apelante não detinha condições de requerer sua aposentadoria, ela
não adquiriu o direito à incorporação em seus proventos da gratificação pelo exercício de cargo comissionado
há mais de 10 (dez) anos, por simplesmente não ter preenchidos os pressupostos legais exigidos à época.

Não fosse o bastante, mesmo que a apelante tivesse preenchido todos os requisitos previstos no art. 199, § 4º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, para fazer jus à incorporação em seus proventos da gratificação pelo exercício de cargo comissionado há mais de 10 (dez) anos, antes da vigência Emenda Constitucional nº 20/98, ainda assim não teria como reconhecer esse direito por ocasião de seu requerimento de aposentadoria no ano de 2011.

Isto porque, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, atento a redação constante no art. 3º, § 2º, da Emenda Constitucional nº 20/98
3
, já consolidou o posicionamento no sentido que, para fins de concessão de aposentadoria, deve ser observada, na composição dos proventos, a lei em vigor à época em que o servidor público preencheu os requisitos exigidos para tanto (princípio
tempus regit actum
), ou seja, apenas aqueles servidores públicos estaduais que, antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98,
já preenchiam os requisitos para aposentar-se
e tinham implementado os pressupostos elencados no art. 199, § 4º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94
, fariam jus à incorporação em seus proventos dos valores pelo exercício de cargo comissionado.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente orientado que
“Segundo a jurisprudência desta Corte, a concessão da aposentadoria rege-se pela legislação vigente quando preenchidos seus requisitos legais, em homenagem ao princípio
tempus regit actum
”
(AgInt no MS n. 28.079/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 31/5/2022, DJe de 3/6/2022, STJ) e que
“A jurisprudência do STJ e do STF é uníssona no sentido de que a concessão da aposentadoria rege-se pela legislação vigente quando preenchidos seus requisitos legais, em homenagem ao princípio tempus regit actum”
(AgInt no RMS n. 54.242/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 6/3/2018, DJe de 12/3/2018, STJ).

Portanto, não havendo implementado, em data anterior à alteração constitucional (EC nº 20/98) e legal (LCE nº 282/2004),
o direito à aposentadoria
voluntária
, não tinha a servidora apelante direito à incorporação em seus proventos de inatividade do valor percebido pelo exercício de cargo comissionado, sem que isto implique afronta ao direito adquirido – que, na verdade, não foi –, ao ato jurídico perfeito, à segurança jurídica ou ao princípio o
tempus regit actum
.

É importante esclarecer que, do seu processo administrativo de aposentadoria, extrai-se a informação que a apelante teria preenchido os requisitos para obter a aposentadoria voluntária somente em 30/06/2007 – fl. 330 – ou em 03/01/2009 – fl. 332 –, conforme análise do seu pedido de concessão de abono permanência, posterior, portanto, a entrada em vigor da EC nº 20/98, bem como não havia preenchido os requisitos para obter a alegada aposentadoria proporcional com base na sua idade – fls. 386/387 –, revogado pela própria mencionada EC nº 20/98, o que, aliás, sequer foi melhor esclarecido pela recorrente, deixando de se desincumbir de seu ônus processual previsto no art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

Especificamente a respeito desta matéria, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se posicionar no mesmo sentido aqui proposto, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO DE VALORES PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO E CARGO COMISSIONADO NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. APOSENTAÇÃO POSTERIOR AO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. INCORPORAÇÃO DENEGADA.
1. É entendimento nesta e. Corte, assim como no c. Pretório Excelso, que, no cálculo dos proventos de inatividade, aplica-se a lei em vigor à época em que o servidor preencheu os requisitos necessário à aposentação. 2. In casu, tendo o impetrante somente preenchido os requisitos necessários à sua aposentadoria após o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, é-lhe vedado, no cálculo de seus proventos, a incorporação de valores pelo exercício de função ou de cargo comissionado. Precedentes deste e. STJ.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no RMS n. 26.594/MT, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/11/2008, DJe de 2/2/2009, STJ).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SOBRESTAMENTO. NÃO-CABIMENTO. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. INCORPORAÇÃO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS ANTES DO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98. DEFERIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 1. (...). 2.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entendem que, para fins de concessão de aposentadoria e pensão, deve ser observada, na composição dos proventos, a lei em vigor à época em que o servidor público preencheu os requisitos exigidos. 3. Hipótese em que a recorrente, a qual preencheu os requisitos legais antes do advento da Emenda Constitucional 20/98, tem direito de auferir, em seus proventos de aposentadoria proporcional, os valores correspondentes à função comissionada exercida por 5 (cinco) anos consecutivos, nos termos do art. 114, caput, da Lei Estadual 5.810/94.
4. Recurso ordinário provido. (RMS 20.150/PA, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 19/3/2007, STJ).

Da mesma forma, já se posicionou este egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – OCUPAÇÃO DE CARGO COMISSIONADO POR MAIS DE 10 ANOS - SUPRESSÃO DE PARCELA QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA - NATUREZA PROPTER LABOREM – IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.
1. Hipótese em que o cargo comissionado ocupado tinha natureza jurídica
pro labore faciendo
, razão porque os valores percebidos pelo seu exercício não se incorporam aos proventos de aposentadoria. 2. É certo que tanto o art. 41 da Constituição Estadual, quanto o art. 199 da LCE nº 46⁄94 dispunham que os valores percebidos como gratificação de função integravam o cálculo dos proventos de aposentadoria, todavia, após a promulgação da EC nº 20⁄98, que deu nova redação ao art. 40, § 2º da CF, as mencionadas leis foram derrogadas no que tange à incorporação das gratificações
propter laborem
aos proventos de aposentadoria, mesmo que os cargos comissionados tenham sido exercidos ao longo dos anos.
3. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024080010630, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/07/2016, Data da Publicação no Diário: 26/07/2016).

Tal conclusão não conflita com o disposto no art. 3º, § 3º, da Emenda Constitucional nº 20/98
4
, que apenas assegurou aos servidores públicos os direitos constitucionais vigentes antes da publicação da referida emenda, relacionados às condições necessárias para a obtenção de aposentadoria, não tendo nenhuma relação com eventuais direitos previstos em legislações locais.

Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça tem afirmado que
“
o art. 3º, § 3º, da EC n. 20/98 preservou os direitos daqueles servidores que reuniram as condições de aposentadoria, sob a égide do ordenamento jurídico que estava sob modificação constitucional.”
(AgInt no MS n. 28.079/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 31/5/2022, DJe de 3/6/2022, STJ).

Dessa forma, ainda que a colenda Primeira Câmara Cível deste egrégio Tribunal de Justiça (AI nº 024.10.092546-0), alguns Juizados Especiais da Fazenda Pública de Vitória-ES e o Colégio Recursal de Vitória-ES (nº 0033794-19.2015.8.08.0024), bem como o Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TC 2256/2004), já tenham se manifestado no sentido defendido pela apelante, tal circunstância se mostra irrelevante, pois não se tratam de precedentes com força vinculante e destoam do posicionamento adotado pelos Tribunais Superiores a respeito da matéria, de forma a inexistir afronta ao disposto nos arts. 926 e 927 do Código de Processo Civil.

Assim, por não ter implementado os requisitos para obtenção da aposentadoria voluntária ou proporcional antes da vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, a apelante não faz jus à incorporação em seus proventos do valor percebido pelo exercício do cargo comissionado,
motivo pelo qual a sentença objurgada deve ser preservada
.

A prevalecer o voto aqui proposto pelo desprovimento do recurso, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Assim, considerando a relevante atuação dos procuradores do instituto de previdência nesta instância revisora,
arbitro os honorários advocatícios recursais em
3% (três por cento)
e estabeleço definitivamente os honorários advocatícios sucumbenciais em
1
3
% (
treze
por cento) sobre o valor atualizado da
causa
, preservando, por sua vez, a suspensão da exigibilidade do seu pagamento, nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Antes de concluir, ressalto que, ainda que não tenha havido revogação expressa da tutela provisória concedida em favor da autora apelante, não se pode conceber que a cognição limitada que inicialmente a subsidiou se sobreponha à cognição exauriente da sentença de improcedência dessa demanda, agora confirmada em segundo grau de jurisdição, se a tutela provisória não foi expressamente confirmada, de modo que não há razão para o instituto de previdência apelado permaneça efetuando o pagamento dos proventos da recorrente com a incorporação da gratificação pelo exercício do cargo comissionado.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que
“A sentença de improcedência do pedido tem o condão de revogar a decisão concessiva da antecipação de tutela, ante a existência de evidente antinomia entre elas”
(REsp n. 1.575.764/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 30/5/2019, STJ).

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de apelação cível, para
lhe
negar
provimento
, a fim de preservar a sentença objurgada.

É como voto.

1
Súmula Vinculante nº 3 do STF – Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

2
Art. 76. (...). § 3º As gratificações e os adicionais incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos condições indicados em lei.

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Art. 3º. (...). § 2º - Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no "caput", em termos integrais ou proporcionais ao tempo de serviço já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidas as prescrições nela estabelecidas para a concessão destes benefícios ou nas condições da legislação vigente.

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Art. 3º. (...). § 3º - São mantidos todos os direitos e garantias assegurados nas disposições constitucionais vigentes à data de publicação desta Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-combatentes, assim como àqueles que já cumpriram, até aquela data, os requisitos para usufruírem tais direitos, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora.

Acompanho a Eminente Relatora