Tribunal: TJES
Processo: 0000790-79.2021.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000790-79.2021.8.08.0056

APELANTE: TIAGO JACOB

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO DA DEFESA.

ESTELIONATO (ARTIGO 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA NO VEÍCULO OBJETO DO CRIME E NO CELULAR DO RÉU. PRECLUSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PREJUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA A FORMA TENTADA. INVIABILIDADE. CRIME QUE SE CONSOME COM A OBTENÇÃO DA VANTAGEM ILÍCITA EM DETRIMENTO DO PREJUÍZO ALHEIO. AUTORIA COMPROVADA. NECESSIDADE DE REFORMA DA DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO STJ.
RECURSO IMPROVIDO.
PENA REDUZIDA EX OFFICIO.

1
.
Preliminar de cerceamento de defesa. 1.1
Requerimentos que foram feitos ao Juízo de origem somente em sede de alegações finais – o que importa em preclusão. Nada obstante, eventual origem ilegal da motocicleta não teria o condão de excluir a tipicidade e ilicitude da conduta ou, ainda, a culpabilidade do agente.
1.2.
O celular do réu foi devolvido pela autoridade policial, razão pela qual o apelante tinha meios para produzir a prova que desejasse. No processo penal aplica-se a máxima
pas de nullité sans grief
, de modo que não será proclamada nulidade sem a evidência de um prejuízo. Hipótese em que o apelante não logrou êxito em identificar potencial ou real prejuízo na condução do processo, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.
Preliminar rejeitada
.

2. Mérito
.
2.1.
O crime de estelionato é classificado como material e, como tal, exige a ocorrência de resultado naturalístico para sua consumação, ou seja, a obtenção da vantagem ilícita em detrimento do prejuízo alheio.
2.2.
As provas produzidas ao crivo do contraditório lograram êxito em confirmar que o réu enganou a vítima com o pagamento do preço da motocicleta com notas falsas, levando consigo o veículo obtido indevidamente. Sendo assim, efetivamente obteve a vantagem ilícita, não havendo como se afastar a consumação do delito.
2.3.
Na segunda fase dosimétrica, o juízo
a quo
, na concorrência entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, fez preponderar a última, aumentando a reprimenda. Ocorre que o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, recentemente confirmado por sua Terceira Seção, é no sentido de compensar integralmente a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não (REsp 1.931.145/SP. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. Julgado em 22/06/2022. DJe: 24/06/2022). Somente haverá preponderância da reincidência, por sua vez, quando se tratar de multirreincidência – que não é o caso dos autos, haja vista que o juízo sentenciante utilizou uma condenação para exasperar a pena-base (antecedentes) e outra para caracterizar o réu como reincidente. É necessário, portanto, que a dosimetria da pena seja reavaliada.

3
.
Recurso a que se nega provimento.
Pena reduzida ex officio para
02 (dois) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000790-79.2021.8.08.0056
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: TIAGO JACOB
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000790-79.2021.8.08.0056

APELANTE: TIAGO JACOB

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA

A defesa técnica do apelante arguiu a nulidade da sentença em virtude de suposto cerceamento de defesa, por não ter sido realizada perícia no celular do acusado, bem como em razão do indeferimento da busca e apreensão da motocicleta objeto da negociação.

Para tanto, explica que a ausência de perícia na motocicleta objeto do crime prejudicou a defesa, pois poderia ser identificado ser a moto objeto de um delito anterior, tornando o estelionato “sem efeito” – segundo as palavras da defesa.

No que se refere ao celular do réu, afirma-se que eventual perícia poderia extrair informações relevantes.

As teses apresentadas, no entanto, não se confirmam.

Em primeiro lugar, os requerimentos foram feitos ao Juízo de origem somente em sede de alegações finais – o que importa em preclusão. Nada obstante, é irrelevante identificar, mediante perícia, se a motocicleta era produto de crime anterior, posto que o crime de estelionato tem como característica fundamental o ardil. Não está dentro do espectro cognitivo do agente, portanto, a identificação da procedência daquilo que se pretende obter, mas sim o objetivo de ter para si, de forma indevida e mediante meio fraudulento, a vantagem ilícita.

Eventual origem ilegal da motocicleta, por conseguinte, não teria o condão de excluir a tipicidade e ilicitude da conduta ou, ainda, a culpabilidade do agente.

No que se refere ao celular do réu, verifica-se que foi devidamente devolvido pela autoridade policial (conforme Auto de Restituição – vol. 01, p. 76), razão pela qual o apelante tinha meios para produzir a prova que desejasse.

Considerando que é ônus da defesa demonstrar a real imprescindibilidade na produção da prova requerida, o que não ocorreu no presente caso, mostra-se livre de vícios a postura do Juiz primevo.

Vale ressaltar que, no processo penal, aplica-se a máxima
pas de nullité sans grief,
de modo que não será proclamada nulidade sem a evidência de um prejuízo. No caso vertente, o apelante não logrou êxito em identificar potencial ou real prejuízo na condução do processo, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

Diante do exposto, REJEITO a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
TIAGO JACOB
em face da r. Sentença disponibilizada em link do Google Drive (ID nº 3276335, vol. 02, pp. 513/525), proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Santa Maria de Jetibá, por meio da qual o apelante foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 171, caput, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.

O

apelante apresentou razões recursais (volume 02, pp. 547/569) requerendo, preliminarmente, a nulidade do feito alegando cerceamento de defesa. No mérito, pugnou pela desclassificação do crime de estelionato consumado para a forma tentada.

Emerge da Denúncia que no dia 31 de agosto de 2021, por volta das 17 horas, no Centro de Santa Maria de Jetibá, próximo à Prefeitura Municipal, o réu obteve para si vantagem ilícita consistente na aquisição de uma motocicleta CG TITAN, 150, cor preta, placa MQF-7878, ano 2004, avaliada em R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) em prejuízo de Kleberson Rodrigo Schulz, induzindo o adolescente em erro mediante o pagamento do preço com 35 (trinta e cinco) notas falsificadas de R$ 100,00 (cem reais).

Consta dos autos que o adolescente e vítima, de dezessete anos, era proprietário da motocicleta, utilizando o veículo para trabalhar na lavoura. Nesse sentido, aproximadamente um mês antes dos fatos, Kleberson resolveu vendê-la, anunciando-a na rede social
Facebook
.

Por sua vez, no dia 31 de agosto de 2021, o réu, utilizando-se de um perfil identificado apenas com o nome “TIAGO”, fez contato com a vítima dizendo que estava interessado em adquirir a moto, solicitando que marcassem um encontro para finalizar a operação.

No local designado por ambos, Kleberson levou a motocicleta e, após olhá-la, o réu confirmou interesse em adquiri-la, oferecendo-lhe a quantia de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais).

No dia seguinte, ao conferir o dinheiro, a vítima percebeu que as cédulas estavam com aspecto duro e muito lisas. Ao mesmo tempo, verificou que os números estavam distorcidos, sendo que a marca d'água também não estava aparecendo.

Desconfiado de que as notas seriam falsas, mostrou-as para sua mãe, a fim de ter uma segunda opinião, tendo sua genitora achado que as notas aparentavam ser falsificadas.

Imediatamente, a vítima tentou contato com o réu através do aplicativo Whatsapp, sem sucesso, pois constava que TIAGO o havia bloqueado.

Após o registro da ocorrência, a polícia militar logrou êxito em localizar o réu em sua casa com o produto do crime.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o réu foi condenado pela prática de estelionato (artigo 171, caput, do Código Penal)

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, verifica-se que o réu suscitou, quanto ao mérito, a tese de cerceamento de defesa que anteriormente havia arguido preliminarmente, razão pela qual ratifico, neste momento, as razões que levaram à sua rejeição.

A defesa também argumenta que o crime deve ser caracterizado como tentado, visto que, tão logo a vítima chegou em sua casa, notou a fraude e, imediatamente, entrou em contato com o réu e com a polícia, não permitindo, assim, a posse mansa da motocicleta, inviabilizando qualquer possibilidade de vantagem do réu.

A tese suscitada, no entanto, não comporta acolhimento.

Como cediço, o crime de estelionato é classificado como material e, como tal, exige a ocorrência de resultado naturalístico para sua consumação, ou seja, a obtenção da vantagem ilícita em detrimento do prejuízo alheio (Nesse sentido: STJ, CC 161087/BA. Rel. Min. Nefi Cordeiro. Terceira Seção. Julgado em 24/10/2018. DJe: 30/10/2018).

Disserta Cezar Roberto Bitencourt que “no estelionato, crime que requer a cooperação da vítima, o início de sua execução se dá com o engano da vítima. Quando o agente não consegue enganar a vítima, o simples emprego de artifício ou ardil caracteriza apenas a prática de atos preparatórios, não se podendo cogitar de tentativa.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, v. 3, p. 287).

No caso em análise, por sua vez, as provas produzidas ao crivo do contraditório lograram êxito em confirmar que o réu enganou a vítima com o pagamento do preço da motocicleta com notas falsas, levando consigo o veículo obtido indevidamente. Sendo assim, efetivamente obteve a vantagem ilícita, não havendo como se afastar a consumação do delito. O fato de o bem subtraído ter sido restituído não descaracteriza a conduta realizada, vale ressaltar.

É inequívoco, portanto, que houve a realização de todos os atos materiais da conduta criminosa, não havendo que se falar em tentativa.

É digno de nota ressaltar, mais uma vez, que a materialidade e a autoria delitivas restaram devidamente configuradas pelas provas produzidas ao crivo do contraditório, notadamente o depoimento da vítima (coerente com aquele prestado na esfera policial), não deixando dúvidas sobre a identidade do apelante como autor do crime, bem como a confissão do réu, que, inclusive, foi também utilizada para confirmar o édito condenatório.

No entanto, ainda que o pleito da defesa não tenha sido reconhecido, verifico que a dosimetria da pena do apelante exige correção
ex officio
.

Isto porque, na segunda fase dosimétrica, o juízo
a quo
, na concorrência entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, fez preponderar a última, aumentando a reprimenda.

Ocorre que o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, recentemente confirmado por sua Terceira Seção, é no sentido de promover a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não (REsp 1.931.145/SP. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. Julgado em 22/06/2022. DJe: 24/06/2022). Somente haverá preponderância da reincidência, por sua vez, quando se tratar de multirreincidência – que não é o caso, haja vista que o juízo sentenciante utilizou uma condenação para exasperar a pena-base (antecedentes) e outra para caracterizar o réu como reincidente.

É necessário, portanto, que a dosimetria da pena seja reavaliada.

Nesse diapasão, sendo irretocável a pena-base, promovo na segunda fase dosimétrica a compensação entre a confissão e a reincidência, razão pela qual, não havendo causas de aumento ou de diminuição, REDUZO a pena do apelante para 02 (dois) anos de reclusão, mantendo, para os devidos fins, a pena pecuniária em 100 (cem) dias-multa, posto que não foi objeto de aumento pelo juízo primevo.

O regime semiaberto como modalidade inicial de cumprimento de pena deve ser aplicado, haja vista que o réu ostenta a qualidade de reincidente, o que impede, do mesmo modo, a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (considerando a vedação do artigo 44, II, do Código Penal), não sendo recomendável a conversão, haja vista que já foi anteriormente condenado por estelionato (Processo nº 0002136-31.2017.8.08.0048).

Quanto ao requerimento de isenção do pagamento de custas, rememoro que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)"
(AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

Por derradeiro, vislumbro motivos para execução provisória mediante decretação da prisão preventiva do apelante, tal como consignado pelo Juízo
a quo
, na medida em que o réu tem ações penais em curso em seu desfavor e é condenado por outros crimes. Nesse contexto, como se sabe, a existência de inquéritos,
ações penais em curso
, anotações pela prática de atos infracionais
ou condenações definitivas
denotam o risco de reiteração delitiva
e, assim, constituem fundamentação idônea a justificar a segregação cautelar
(STJ; AgRg-RHC 164.799; Proc. 2022/0139811-3; MG; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 14/06/2022; DJE 21/06/2022).

Arrimado nessas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso da defesa, mas,
EX OFFICIO, REDUZO
a pena do apelante para 02 (dois) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000790-79.2021.8.08.0056

APELANTE: TIAGO JACOB

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
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RECURSO DA DEFESA.

ESTELIONATO (ARTIGO 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA NO VEÍCULO OBJETO DO CRIME E NO CELULAR DO RÉU. PRECLUSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PREJUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA A FORMA TENTADA. INVIABILIDADE. CRIME QUE SE CONSOME COM A OBTENÇÃO DA VANTAGEM ILÍCITA EM DETRIMENTO DO PREJUÍZO ALHEIO. AUTORIA COMPROVADA. NECESSIDADE DE REFORMA DA DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO STJ.
RECURSO IMPROVIDO.
PENA REDUZIDA EX OFFICIO.

1
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Preliminar de cerceamento de defesa. 1.1
Requerimentos que foram feitos ao Juízo de origem somente em sede de alegações finais – o que importa em preclusão. Nada obstante, eventual origem ilegal da motocicleta não teria o condão de excluir a tipicidade e ilicitude da conduta ou, ainda, a culpabilidade do agente.
1.2.
O celular do réu foi devolvido pela autoridade policial, razão pela qual o apelante tinha meios para produzir a prova que desejasse. No processo penal aplica-se a máxima
pas de nullité sans grief
, de modo que não será proclamada nulidade sem a evidência de um prejuízo. Hipótese em que o apelante não logrou êxito em identificar potencial ou real prejuízo na condução do processo, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.
Preliminar rejeitada
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2. Mérito
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2.1.
O crime de estelionato é classificado como material e, como tal, exige a ocorrência de resultado naturalístico para sua consumação, ou seja, a obtenção da vantagem ilícita em detrimento do prejuízo alheio.
2.2.
As provas produzidas ao crivo do contraditório lograram êxito em confirmar que o réu enganou a vítima com o pagamento do preço da motocicleta com notas falsas, levando consigo o veículo obtido indevidamente. Sendo assim, efetivamente obteve a vantagem ilícita, não havendo como se afastar a consumação do delito.
2.3.
Na segunda fase dosimétrica, o juízo
a quo
, na concorrência entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, fez preponderar a última, aumentando a reprimenda. Ocorre que o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, recentemente confirmado por sua Terceira Seção, é no sentido de compensar integralmente a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não (REsp 1.931.145/SP. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. Julgado em 22/06/2022. DJe: 24/06/2022). Somente haverá preponderância da reincidência, por sua vez, quando se tratar de multirreincidência – que não é o caso dos autos, haja vista que o juízo sentenciante utilizou uma condenação para exasperar a pena-base (antecedentes) e outra para caracterizar o réu como reincidente. É necessário, portanto, que a dosimetria da pena seja reavaliada.

3
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Recurso a que se nega provimento.
Pena reduzida ex officio para
02 (dois) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, mas,
ex officio
, reduzir a pena para 02 (dois) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa, nos termos do voto do Relator.