Tribunal: TJES
Processo: 0001790-07.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MANUTENÇÃO. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. RECONHECIMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO.
BIS IN IDEM
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

2.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

3.
“A Terceira Seção, no julgamento do HC 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, realizado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido bis in idem. (...).” (STJ; AgRg-EDcl-REsp 2.031.733; Proc. 2022/0319571-2; TO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/05/2023; DJE 15/05/2023).

4.
Considerando que a pena-base restou fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, sendo, inclusive, mantida neste patamar por inexistentes circunstâncias agravantes/atenuantes, na terceira fase, aplicando a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), a pena definitiva fica estabelecida em 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

5.
Com relação aos honorários devidos pela atuação dos advogados dativos nesta seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios (Precedentes).

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001790-07.2020.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADRIANO GONCALVES DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MANUTENÇÃO. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. RECONHECIMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO.
BIS IN IDEM
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

2.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

3.
“A Terceira Seção, no julgamento do HC 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, realizado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido bis in idem. (...).” (STJ; AgRg-EDcl-REsp 2.031.733; Proc. 2022/0319571-2; TO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/05/2023; DJE 15/05/2023).

4.
Considerando que a pena-base restou fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, sendo, inclusive, mantida neste patamar por inexistentes circunstâncias agravantes/atenuantes, na terceira fase, aplicando a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), a pena definitiva fica estabelecida em 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

5.
Com relação aos honorários devidos pela atuação dos advogados dativos nesta seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios (Precedentes).

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
VOTO

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por ADRIANO GONÇALVES DA SILVA, vulgo “Didi”, inconformado com a r. sentença de fls. 209/211, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Aracruz.

A denúncia de fls. 02/02-v, narrou que:

(...) no dia 19 de abril de 2020, às 09h57min, na residência situada na Rodovia ES 010, Bairro Praia dos Padres, nesta Comarca, o denunciado ADRIANO trazia consigo um bloco prensado, pesando 450g (quatrocentos e cinquenta gramas) de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio, conforme auto de constatação provisória de fls. 21.

Segundo os autos, policiais militares foram acionados para atender ocorrência de acidente de trânsito. Chegando ao local, os policiais se depararam com o denunciado ADRIANO, que havia se envolvido no acidente, a bordo da motocicleta, modelo CB 500, placa MRX-6329, sendo que, ao colherem informações sobre a dinâmica dos fatos, populares contaram à polícia que, logo após vir ao chão, o denunciado entrou no mato e escondeu uma sacola azul, retornando, em seguida, para a estrada, à espera de socorro.

Consta que, ao diligenciarem no local indicado, os policiais apreenderam a referida sacola, contendo a droga citada acima.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Inicialmente, em suas razões recursais, a defesa pugnou pela absolvição do recorrente, sob a alegação de insuficiência probatória.

Para tanto, afirmou que “não há depoimentos em juízo das pessoas que viram o sentenciado escondendo a droga no mato, apenas relatos dos policiais que atenderam a ocorrência”.

Pois bem. Inicialmente, saliento que o delito descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Dito isso, a materialidade do crime restou demonstrada através do Boletim Unificado nº 42137944, de fls. 06/08, do Auto de Apreensão de fl. 23, e do Laudo Toxicológico Definitivo nº 2.784/2020, de fl. 129.

Em relação à autoria, a despeito do apelante negar a prática delitiva, certo é que a prova testemunhal produzida em juízo, em especial o depoimento do Policial Militar Willian Marculino dos Santos, responsável por encontrar a sacola contendo os entorpecentes, é seguro ao conferir ao recorrente a propriedade da droga.

Sob essa ótica, passo a transcrever excertos da r. sentença que refletem a circunstância fática suso delineada. Confira-se:

Quanto ao acusado, restou comprovada a sua prática delitiva, considerando o depoimento da testemunha de acusação SD/PMES WILLIAN MARCULINO DOS SANTOS, que inclusive, realizou a localização das drogas, sendo consiste e rico em detalhes. Vejamos:

“ [...] que foram acionados por um acidente de trânsito, ao chegarem ao local, visualizaram a motocicleta, e um cidadão encostado em uma árvore aguardando socorro médico; Que alguns transeuntes informaram que o cidadão havia entrado no mato com uma sacola e retornou sem essa sacola; Que foi indagado ao acusado como foi a dinâmica do acidente, e o mesmo respondeu que foi ultrapassar e fecharam ele e o mesmo colidiu com um veículo; Que a outra parte se evadiu do local, deixando o veículo; Que foi indagado em relação a pertences dele, e o mesmo relatou que havia perdido no acidente; Que foi perguntado ao acusado se havia algo com ele, e o mesmo respondeu que havia uma sacola azul; Que quando foi procurado e achado a sacola azul, o acusado disse não ser dele; Que ai mudou a versão dizendo que a cor da sacola não era azul, era outra cor amarela, ou outra que não se recorda; Que ao abrir a sacola na frente do acusado foi encontrada uma substância análoga a algum entorpecente. DADA A PALAVRA A DEFESA DO ACUSADO: Que trabalha no 5º Batalhão; Que é da Sessão de Trânsito; Que as demandas de trânsito é o principal, porém se houver outra demanda, os mesmos atendem; Que não visualizou o acidente, porém viu o momento que o acusado foi socorrido; Que não chegou a visualizar o acusado com a sacola na mão, pois chegaram ao local depois que o acidente já havia acontecido; Que não viu o acusado escondendo a sacola; Que não encontrou objeto pessoal do acusado, e se foi encontrado algum pertence do acusado, deve ter sido relacionado na ocorrência; Que não se recorda se foi feito um Auto de Prisão em Flagrante; Que o acusado foi socorrido, e após liberado foi apresentado na Delegacia; Que esse é o procedimento quando há uma flagrante, que há indícios; Que o acusado foi apresentado na Delegacia por causa das drogas; Que o acusado ficou hospitalizado, medicado e apresentado na Delegacia; Que o acusado estava sendo acompanhado pela polícia, pois iria ser apresentado na Delegacia; Que não pegou os dados dessa pessoa que passou a informação, a mesma passou e seguiu viagem; Que não checou os dados da pessoa que relatou os fatos; Que o acusado conseguia andar, pois o mesmo foi até o local onde estava a motocicleta; Que as pessoas que estavam no local do acidente, pediram para ele não andar, porque ele ainda estava aguardando o socorro; Que não se recorda se o acusado estava muito machucado; Que foi socorrido pelo Corpo de Bombeiro; Que o acusado foi retirado do local de maca. AO RESPONDER AS PERGUNTAS DOS MAGISTRADO: Que os populares informaram que o acusado havia escondido uma sacola azul antes da polícia chegar; Que antes de procurarem a sacola, o acusado confirmou que a sacola era azul; Que o acusado só mudou a cor da sacola, depois que os policiais encontraram a sacola azul; Que o local onde foi encontrado a sacola, foi onde os populares indicaram, ressaltando que onde aconteceu o acidente é um local ermo, um local de mata de ambos os lados, e a casa mais próxima é a uns 100/150 metros. (fl. 206 – na forma audiovisual).

Desta feita, os depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem especial credibilidade como elementos de convicção, constituindo, como já explanado alhures, meio idôneo para embasar uma condenação, ante a harmonia com os demais elementos de provas, outrossim, os policiais militares receberam informações dos populares de que o acusado havia escondido uma sacola no mato, e ao procurarem encontraram uma sacola azul, sendo que o acusado já havia informado aos mesmos sobre a perda de tal sacola azul. Ademais, a testemunha de acusação afirmou que o local onde foi encontrado a sacola com as drogas, foi o local exato onde os populares indicaram, ressaltando ser um local de mata e ermo.

Friso novamente que é completamente discrepante o interrogatório do denunciado e as alegações de sua defesa, onde buscam a qualquer custo desviar os olhos da Justiça e a possível imposição de pena pelo órgão julgador.

Nesse contexto, insta salientar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente, não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado. III - Assente nesta eg. Corte Superior que não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’ (AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Ademais, o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Sendo assim, entendo não ser o caso de aplicação do princípio
in dubio pro reo
conforme requerido pela defesa, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados. Nessa linha, importante destacar que não se está negando vigência ao referido princípio, mas ao contrário disso, busca-se ressaltar a importância do fato de que o réu não assume no processo qualquer compromisso com a verdade, tampouco com a lealdade processual, razão pela qual a versão trazida pelos policias responsáveis pela abordagem do recorrente, neste caso, deve prevalecer.

Dessa forma, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o pleito absolutório não merece prosperar.

Adentrando ao aspecto dosimétrico da pena aplicada ao recorrente, a defesa afirmou que a reprimenda se mostra desproporcional ao crime imputado, pugnando pela fixação da pena-base no mínimo legal.

In casu,
a pena basilar do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a partir da preponderância do artigo 42, da referida lei, na medida em que foi apreendida significativa quantidade de entorpecente em poder do apelante, além da natureza altamente nociva da droga, qual seja,
um bloco prensado, pesando 450g (quatrocentos e cinquenta gramas) de crack.

Sob tal enfoque, agiu com acerto o magistrado sentenciante no momento em que promoveu a exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico, estabelecendo-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a partir da preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006) em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59 do Código Penal, assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

1. Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

Prosseguindo, a defesa pugnou pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06, relativa ao tráfico privilegiado.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No presente caso, verifico que o magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena, sob o fundamento de que “
o réu responde aos autos de nº 0001187-08.2016.8.08.0059 (Receptação), n° 0001219-02.2021.8.08.0006 (Homicídio)
”.

Ocorre que, o entendimento adotado pelo magistrado sentenciante contraria a atual jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, que não tem admitido, isoladamente, o reconhecimento de ações penais em curso, ainda que com sentença condenatória e pendente de recurso, como fundamento para afastar o benefício do tráfico privilegiado.

Nesse particular, no bojo do REsp nº 1.977.027/PR, o Tribunal da Cidadania fixou o Tema Repetitivo n° 1139, segundo o qual “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. [...] 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. [...] 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: ‘É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06’. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Logo, pautado no hodierno entendimento do referido Tribunal Superior, verifico que não há óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual acolho o pleito defensivo e reconheço a minorante do tráfico privilegiado em favor do recorrente Adriano Gonçalves Dias.

No que concerne à fração a ser aplicada, destaco que os tribunais superiores possuem entendimento consolidado no sentido de que é possível a utilização do disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, ou seja, usar a quantidade e a variedade de drogas para modular a fração da causa de diminuição do § 4°, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena.

Nesse sentido:

(...) 3. A Terceira Seção, no julgamento do HC 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, realizado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido bis in idem. 4. Em observância ao decidido no ARE 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena. (...). (STJ; AgRg-EDcl-REsp 2.031.733; Proc. 2022/0319571-2; TO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/05/2023; DJE 15/05/2023).

No caso em comento e conforme demonstrado, tal vetor – natureza e quantidade de droga - foi utilizado na primeira fase da dosimetria, assim entendo ser adequada a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) em relação à causa de diminuição do tráfico privilegiado, visando não incorrer em
bis in idem
, eis que, como dito, tal vetor foi valorado na primeira fase da dosimetria da pena.

Portanto, considerando que a pena-base restou fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, sendo, inclusive, mantida nesse patamar por inexistentes circunstâncias agravantes/atenuantes, na terceira fase, aplicando a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), conforme fundamentação supra,
fixo a pena definitiva de Adriano Gonçalves Dias em 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Tendo em vista o
quantum
de pena fixado e as circunstâncias judiciais já analisadas, fixo o regime inicial aberto para cumprimento de pena, na forma do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal.

Posto isso, CONHEÇO do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, a fim reduzir a pena estabelecida na r. sentença, fixando-a em 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, a ser cumprida inicialmente em regime inicial aberto.

No ponto, cumpre destacar que em consulta ao Sistema Infopen, constatei que após a prolação da r. sentença nos presentes autos, foi expedido alvará de soltura em favor do ora paciente em 10/08/2023, motivo pelo qual deixo de determinar idêntica providência neste momento.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor do defensor dativo, que representou o ora apelante.

Sob este enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que tratou-se de causa de baixa complexidade, que envolveu o patrocínio de 01 (um) apelante com interposição e apresentação de razões recursais.

Desse modo, considerando que o defensor dativo, Dr. Eliézer Del Piero Bof, OAB/ES nº 23.521, bem exerceu o munus público que lhe fora conferido com a interposição de recurso de apelação e apresentação das razões, fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 800,00 (oitocentos reais) concernentes à sua atuação nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Intime-se a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo, para tomar ciência da presente decisão.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)