Tribunal: TJES
Processo: 0003294-66.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0003294-66.2021.8.08.0021

APELANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO : IVAN JUNIOR RIBEIRO DE SOUZA

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL –
FURTO – FORMA QUALIFICADA – PRÁTICA DO DELITO EM PERÍODO NOTURNO – CAUSA DE AUMENTO DE PENA – NÃO INCIDÊNCIA – ENTENDIMENTO FIXADO EM JULGAMENTO VINCULANTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
-
R
ECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.

Como fixado pelo Superior Tribunal de Justiça
: É certo que, em julgamento qualificado concluído em 25/05/2022 do REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em overruling, passou a compreender que a majorante do art. 151, § 1.º, do Código Penal é incompatível com a forma qualificada do delito de furto. (AgRg no HC n. 804.414/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)

2. Correta a sentença que, reconhecendo a hipótese do furto qualificado pelo rompimento do obstáculo, afastou, com base no precedente vinculante do STJ, a causa de aumento de pena pertinente ao repouso notur
n
o
.

3
.
Recurso conhecido e provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso, para, no mérito,
NEGAR-
LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória, ES, em ___/___/____.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003294-66.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: IVAN JUNIOR RIBEIRO DE SOUZA
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0003294-66.2021.8.08.0021

APELANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO : IVAN JUNIOR RIBEIRO DE SOUZA

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL –
FURTO – FORMA QUALIFICADA – PRÁTICA DO DELITO EM PERÍODO NOTURNO – CAUSA DE AUMENTO DE PENA – NÃO INCIDÊNCIA – ENTENDIMENTO FIXADO EM JULGAMENTO VINCULANTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
-
R
ECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.

Como fixado pelo Superior Tribunal de Justiça
: É certo que, em julgamento qualificado concluído em 25/05/2022 do REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em overruling, passou a compreender que a majorante do art. 151, § 1.º, do Código Penal é incompatível com a forma qualificada do delito de furto. (AgRg no HC n. 804.414/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)

2. Correta a sentença que, reconhecendo a hipótese do furto qualificado pelo rompimento do obstáculo, afastou, com base no precedente vinculante do STJ, a causa de aumento de pena pertinente ao repouso notur
n
o
.

3
.
Recurso conhecido e provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso, para, no mérito,
NEGAR-
LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória, ES, em _17/05_/2023_.

RELATOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0003294-66.2021.8.08.0021

APELANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO : IVAN JUNIOR RIBEIRO DE SOUZA

RELATOR : DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme fiz lançar no relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, eis que inconformado com a sentença proferida nos autos de número 0003294-66.2021.8.08.0021 que, condenando IVAN JUNIOR RIBEIRO DE SOUZA, pela prática do crime capitulado no artigo 155, §4º, I, na forma do art. 14, II, do Código Penal, afastou a causa de aumento de pena do §1º, referente ao repouso noturno.

Ao se observar os termos da irresignação, o arrazoado de fls. 121/123, o Ministério Público requer que considerada a causa de aumento pertinente ao repouso noturno, posto que restou provado nos autos o cometimento do delito durante a madrugada, devendo ser revista a condenação exarada que afastou a referida hipótese normativa.

Contrarrazões pela Defesa no sentido de ser mantida a sentença (fls.127/129 pelo desprovimento do recurso.

Manifestação da Douta Procuradoria conforme evento de número 3976742, pelo desprovimento do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade da presente irresignação, transcrevo os fatos que sustentam a peça acusatória, bem como a sentença condenatória para, após, me debruçar sobre a alegação ventilada pelo Ministério Público no sentido de ver, no presente caso, aplicada a causa especial de aumento de pena derivada do furto ter sido cometido durante o período de repouso noturno:

Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia
24 de junho de 2021,
por volta das 02h23min, no Edifício Costa Calado, na rua Joaquim da Silva Lima, Bairro Centro, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, tentou subtrair uma bicicleta de dentro do edifício, não tendo logrado êxito por força alheia a sua vontade.

Narram os autos que no dia e horários supramencionados, o denunciado arrombou o portão do Edifício Costa Caiado e colocou uma bicicleta do lado de fora do prédio, voltando para o interior à procura de outros objetos para furtar, quando foi detido pela equipe da empresa que faz a segurança do local, inclusive entrando em luta corporal com um dos seguranças. Segundo informações, o denunciado é suspeito de ter cometido furtos na região. Ouvido na esfera policial, o denunciado se reservou ao direito de permanecer em silêncio.”

Ao fixar os termos da sentença condenatória, acolhida em desfavor do acusado o magistrado condutor do feito, após reconhecer a subsunção das condutas ao
delito que consta tipificado na denúncia, fixou o dispositivo com os seguintes termos
:

[...]

Assim exposto, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado, e por tudo o mais que dos autos consta e em direito permitido,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido contido na inicial, e, via de consequência,
CONDENO
o acusado
IVAN JÚNIOR RIBEIRO DE SOUZA
já qualificado nos autos, nas sanções previstas no art. 155, § 4º, I c/c art. 14, II, ambos do Código Penal.

[...]

E, no contexto da sentença condenatória edificada, sobre a questão da forma qualificada do repouso noturno, objeto da pretensão de reforma da apelação, o magistrado fixou os seguintes contornos a rejeição do pleito vestibular:

Se por um lado restou demonstrada a qualificadora do rompimento de obstáculo, por outro lado, ausente a causa de aumento de pena do repouso noturno, uma vez que a incidência do
§ 1º do artigo 155, do Código Penal somente é aplicável ao furto simples, não podendo ser utilizada para majorar a pena do furto qualificado, no qual as penas previstas já são superiores.

É de concluir, portanto, que dúvidas não restaram de que o fato narrado na inicial ocorrera, assim como o intento do réu na subtração, somente não logrando êxito na consumação por circunstâncias alheias a sua vontade, haja vista que o denunciado não chegou a retirar a res furtiva de dentro do condomínio.

Após observar os termos do recurso, verifico que presente a materialidade,
devidamente c
omprovada por meio do Auto de Apreensão de fl. 11, Boletim Unificado às fls. 16\17 e por meio da prova oral.
E
indiscutível a autoria, inclusive com a confissão em juízo do acusado quanto aos fatos em apuração.

Por certo, no contexto da individualização da pena,
se
acolhidas as razões recursais deverá ser feita
nova

dosimetria
pena em relação ao apelado. Por ora, vinculando-me as razões apresentadas pelo Ministério Público em seu recurso, passo a observar os contornos da lide e
o furto noturno que foi afastado
pelo Magistrado singular.

Como já afirmado, a sentença condenou o agente por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, reconhecendo a incidência pela expressa confissão do acusado, sem necessidade de edificação de prova pericial. Fixou, de igual forma, o não cabimento da causa de aumento de pena, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Nestes termos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO MAJORADO. PLEITO DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO REPOUSO NOTURNO. ATO IMPUGNADO NA INICIAL DESTE FEITO: ACÓRDÃO PROFERIDO EM REVISÃO CRIMINAL. SUPERVENIENTE MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL QUE NÃO AUTORIZA, POR SI SÓ, A DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS DA COISA JULGADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. 2 .
É certo que, em julgamento qualificado concluído em 25/05/2022 do REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em overruling, passou a compreender que a majorante do art. 151, § 1.º, do Código Penal é incompatível com a forma qualificada do delito de furto
. [...] 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 804.414/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)

Esse entendimento já foi referendado por esta corte, conforme julgamento dos autos por esta Egrégia 2ª Câmara Criminal com os seguintes termos:

FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO E QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS (ART. 155, §$1º E 4º, INC. IV, DO CP). ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, § 2º DA LEI 12.850/13). PRELIMINAR DEFENSIVA: NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA REFERENTE AO CONCURSO DE PESSOAS. INVIABILIDADE. DECOTE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. NOVO ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. -
[...]
Repouso Noturno: Em mudança de entendimento jurisprudencial, no julgamento dos Recursos Especiais 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981, concluído em 25/5/2022, sob o rito previsto nos arts. 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil (Recurso Especial Repetitivo), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (artigo 155, parágrafo 1º, do Código Penal) não incide na forma qualificada do crime. - Recurso a que se dá parcial provimento, para afastar a causa de aumento constante no artigo 155, § 1º, do Código Penal
.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 038190000869, Relator : UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 15/02/2023, Data da Publicação no Diário: 11/04/2023

Ao emitir o seu parecer a Procuradoria de Justiça, em sentido contrário ao que foi fixado no apelo, invocou a aplicação do repetitivo mencionado, entendendo que:

[...] Pois bem, após a detida análise dos autos, com a devida vênia, entendo que não merecer prosperar o pleito ministerial. Isso porque, em que pese ter sido comprovado no bojo processual a prática do crime durante a madrugada, uma vez que se trata de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, torna-se inaplicável a causa de aumento de pena prevista no §1° do art. 155 do Código Penal.

[...]

Dessa forma, ante os entendimentos jurisprudenciais recentes,não há nada a ser reformado o decisum. ante o exposto, este procurador é pelo conhecimento e denegação de provimento do recurso de apelação.

Quanto a dosimetria da pena, passo a sua revisão de ofício afirmando, no contexto, a correta subsunção normativa e a razoabilidade dos fundamentos encampados pelo magistrado sentenciante.

Nestes termos:

DOSIMETRIA DA PENA -

Em obediência ao Princípio Constitucional de Individualização da Pena (art. 5.o, XLVI da Constituição Federal) corroborado pelas disposições ínsitas no art. 59 do Código Penal, passo a análise das circunstâncias judiciais, para fixação da pena cominada:

O acusado agiu com grau de
culpabilidade
reprovável, entrementes esta já é própria do tipo penal.

Sua
vida ante acta
está imaculada, não havendo registro de condenação anterior.

A
conduta social
, ou seja, a sua situação nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, do homem médio.

Sua
personalidade
ou o todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc. não restou suficientemente demonstrada nos autos.

Os
motivos
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, não devem, no caso, exacerbar a reprimenda a ser imposta.

As
circunstâncias
que se resumem no lugar do crime, tempo da sua duração e outros, são próprios do tipo.

As
consequências
do crime, que se resumem aos efeitos produzidos pela ação criminosa, não foram graves.

O
comportamento
das vítimas em nada influiu.

Face às circunstâncias judiciais supra mencionada e já analisadas, levando em consideração a preponderância das favoráveis, estabeleço como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime praticado à
PENA-BASE DE 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA.

Em respeito ao disposto no artigo 68 do Código Penal, passo a aferir as circunstâncias legais incidentes, para fixar a PENA DEFINITIVA:

Incide a atenuante da confissão espotânea (art. 65, III, “d” do CPB) e a agravante da reincidência, que se compensam. Presente a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo único do art. 14 do Código Penal (tentativa), motivo pelo qual DIMINUO em 2/3, uma vez que restou comprovado
que a bicicleta sequer chegou a sair da área do condomínio.

Não há causas de diminuição ou de aumento de pena, motivo pelo qual
FIXO A PENA DEFINITIVA EM 08

(OITO)

MESES E RECLUSÃO E MULTA.

Com alicerce nas circunstâncias judiciais já aferidas, bem como, na situação econômica do condenado (art. 60 do Código Penal), fixo a pena de multa em 10 (dez) dias-multa, valorando o dia-multa em um trigésimo do salário mínimo vigente á época dos fatos, a despeito da vedação constitucional de vinculação.

Prescindível a detração, diante da reincidência e há guia de execução criminal em tramite perante este Juízo, sendo caso de futura unificação de penas.

Fixo para o réu
o regime semiaberto
para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º., "b" do Código Penal.
Expeça-se Guia de Execução Provisória.

Não há se falar em recorrer em liberdade, uma vez que presentes os motivos da custódia preventiva, eis que o denunciado é apenado em diversas guias de execução criminal, se faz mister garantir a ordem pública.

Tendo em vista que o réu não preenche os requisitos dispostos no art. 44 do Código Penal, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Desta forma, pelos fundamentos expostos,
CONHEÇO do recurso e
a este NEGO
PROVIMENTO
.

É como voto.