Tribunal: TJES
Processo: 0000119-96.2020.8.08.0054
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-08-03

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA BRANCA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. AFASTAMENTO. CONCURSO DE AGENTES CONFIGURADO. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO CONFIGURADA. COMPROVAÇÃO PELA PROVA ORAL COLIGIDA. TEORIA UNITÁRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E DA CULPABILIDADE COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À FRAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. PENA-BASE PROPORCIONAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INDEVIDA COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM AGRAVANTE RELATIVA AO CRIME TER SIDO COMETIDO CONTRA VÍTIMA MAIOR DE SESSENTA ANOS. PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. MAJORANTES DO ROUBO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS DOS ACUSADOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO E PENAS DE MULTA MANTIDAS. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Como se sabe,
"inviável o reconhecimento da participação de menor importância quando comprovado que o acusado atuou efetivamente na empreitada criminosa, em unidade de desígnios e nítida divisão de tarefas com o seu comparsa, tratando-se de coautor"
(TJMG - Apelação Criminal 1.0000.22.281897-3/001, Relator(a): Des.(a) Dirceu Walace Baroni , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/03/2023, publicação da súmula em 31/03/2023).

2. Sempre prevaleceu
, na jurisprudência do STJ,
"que o conceito de arma branca albergava não apenas os artefatos perfuro-cortantes fabricados, especificamente, para tal fim, mas também quaisquer espécies de instrumentos capazes de causarem dano à integridade física alheia (arma imprópria), ainda que utilizados em ação contundente"
e que,
"para fins de incidência da majorante capitulada no art. 157, § 2.º, inciso VII, do Código Penal é desnecessária a apreensão e perícia da arma branca (própria ou imprópria), podendo, o julgador, formar o seu convencimento a partir de outros elementos probatórios"
(STJ, HC n. 714.505/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).

3. A
inda que as armas brancas tenham sido utilizadas em ação contundente pelo corréu, diante da unidade de desígnios entre os acusados, que agiram em evidente concurso de agentes, a majorante se comunica entre eles, em atenção à Teoria Monista adotada pelo ordenamento jurídico.

4. A
s circunstâncias do crime foram valoradas com base em fundamentação idônea e amparada em elementos concretos, por ter sido o crime cometido em período noturno enquanto estavam no estabelecimento comercial apenas os proprietários e um cliente, não merecendo ser neutralizada.

5.
O STJ entende que, quando a agressividade excessiva utilizada no delito destoa do tipo penal, é possível a exasperação da pena-base:
AgRg no AREsp n. 1.404.568/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 9/6/2021.

6. C
onforme entendimento do STJ,
"o réu não ter direito subjetivo à utilização de frações específicas para cada circunstância judicial negativa (1/8 do intervalo ou 1/6 da pena), não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.249.221/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023).

7. Na segunda fase,
houve indevida compensação integral entre a atenuante da confissão, para ambos os réus, com a agravante do art. 61, II, "h", do CP (vítima maior de 60 anos), uma vez que a jurisprudência do STJ entende que a primeira deve preponderar sobre a segunda.

8.
De acordo com o STJ,
"mostra-se proporcional, conforme jurisprudência desta Corte, o patamar ideal de 1/12 para valoração da atenuante ou agravante preponderante"
(STJ, AgRg no HC n. 689.749/SP, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região -, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021).

9.
Nos termos da Súmula 443 do STJ,
"quando da dosimetria da fração da causa de aumento do crime de roubo, na terceira etapa, impõe-se ao julgador fundamentar concretamente o quantum de exasperação, sendo insuficiente a mera menção à quantidade de majorantes"
(AgRg no HC n. 807.107/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023).

10.
As penas de multa devem ser mantidas, porquanto foram fixadas em patamar aquém do devido, considerando a proporcionalidade que devem guardar com a pena privativa de liberdade.

11.
O regime inicial de cumprimento das penas privativas de liberdade dos acusados deve permanecer no semiaberto, não apenas em razão do
quantum
de pena estabelecido, mas também diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, que inclusive ensejariam a fixação de regime mais gravoso (fechado).

12. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000119-96.2020.8.08.0054

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCELO VIEIRA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA BRANCA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. AFASTAMENTO. CONCURSO DE AGENTES CONFIGURADO. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO CONFIGURADA. COMPROVAÇÃO PELA PROVA ORAL COLIGIDA. TEORIA UNITÁRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E DA CULPABILIDADE COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À FRAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. PENA-BASE PROPORCIONAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INDEVIDA COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM AGRAVANTE RELATIVA AO CRIME TER SIDO COMETIDO CONTRA VÍTIMA MAIOR DE SESSENTA ANOS. PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. MAJORANTES DO ROUBO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS DOS ACUSADOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO E PENAS DE MULTA MANTIDAS. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Como se sabe,
"inviável o reconhecimento da participação de menor importância quando comprovado que o acusado atuou efetivamente na empreitada criminosa, em unidade de desígnios e nítida divisão de tarefas com o seu comparsa, tratando-se de coautor"
(TJMG - Apelação Criminal 1.0000.22.281897-3/001, Relator(a): Des.(a) Dirceu Walace Baroni , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/03/2023, publicação da súmula em 31/03/2023).

2. Sempre prevaleceu
, na jurisprudência do STJ,
"que o conceito de arma branca albergava não apenas os artefatos perfuro-cortantes fabricados, especificamente, para tal fim, mas também quaisquer espécies de instrumentos capazes de causarem dano à integridade física alheia (arma imprópria), ainda que utilizados em ação contundente"
e que,
"para fins de incidência da majorante capitulada no art. 157, § 2.º, inciso VII, do Código Penal é desnecessária a apreensão e perícia da arma branca (própria ou imprópria), podendo, o julgador, formar o seu convencimento a partir de outros elementos probatórios"
(STJ, HC n. 714.505/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).

3. A
inda que as armas brancas tenham sido utilizadas em ação contundente pelo corréu, diante da unidade de desígnios entre os acusados, que agiram em evidente concurso de agentes, a majorante se comunica entre eles, em atenção à Teoria Monista adotada pelo ordenamento jurídico.

4. A
s circunstâncias do crime foram valoradas com base em fundamentação idônea e amparada em elementos concretos, por ter sido o crime cometido em período noturno enquanto estavam no estabelecimento comercial apenas os proprietários e um cliente, não merecendo ser neutralizada.

5.
O STJ entende que, quando a agressividade excessiva utilizada no delito destoa do tipo penal, é possível a exasperação da pena-base:
AgRg no AREsp n. 1.404.568/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 9/6/2021.

6. C
onforme entendimento do STJ,
"o réu não ter direito subjetivo à utilização de frações específicas para cada circunstância judicial negativa (1/8 do intervalo ou 1/6 da pena), não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.249.221/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023).

7. Na segunda fase,
houve indevida compensação integral entre a atenuante da confissão, para ambos os réus, com a agravante do art. 61, II, "h", do CP (vítima maior de 60 anos), uma vez que a jurisprudência do STJ entende que a primeira deve preponderar sobre a segunda.

8.
De acordo com o STJ,
"mostra-se proporcional, conforme jurisprudência desta Corte, o patamar ideal de 1/12 para valoração da atenuante ou agravante preponderante"
(STJ, AgRg no HC n. 689.749/SP, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região -, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021).

9.
Nos termos da Súmula 443 do STJ,
"quando da dosimetria da fração da causa de aumento do crime de roubo, na terceira etapa, impõe-se ao julgador fundamentar concretamente o quantum de exasperação, sendo insuficiente a mera menção à quantidade de majorantes"
(AgRg no HC n. 807.107/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023).

10.
As penas de multa devem ser mantidas, porquanto foram fixadas em patamar aquém do devido, considerando a proporcionalidade que devem guardar com a pena privativa de liberdade.

11.
O regime inicial de cumprimento das penas privativas de liberdade dos acusados deve permanecer no semiaberto, não apenas em razão do
quantum
de pena estabelecido, mas também diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, que inclusive ensejariam a fixação de regime mais gravoso (fechado).

12. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir as penas privativas de liberdade dos acusados MARCELO e MARQUES, respectivamente, para: i) 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 06 (seis) dias de reclusão; e ii) 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se apelações criminais interpostas por MARCELO VIEIRA e MARQUES VIEIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os recorrentes nas iras do art. 157, § 2º, II VII, do CP, o primeiro, a 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 03 (três) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa; e o segundo, a 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 07 (sete) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.

O acusado Marcelo, nas razões apelatórias, postula pelo reconhecimento da participação de menor importância e pelo afastamento da majorante relativa ao emprego de arma branca. Também requer seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea em seu favor. Por fim, questiona a dosimetria, pugnando pela redução da pena privativa de liberdade e da pena de multa ao mínimo legal e pelo abrandamento do regime inicial estabelecido para o aberto.

Já o réu Marques restringe-se a postular a redução das penas ao mínimo legal e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se apelações criminais interpostas por MARCELO VIEIRA e MARQUES VIEIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os recorrentes nas iras do art. 157, § 2º, II VII, do CP, o primeiro, a 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 03 (três) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa; e o segundo, a 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 07 (sete) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.

O acusado Marcelo, nas razões apelatórias, postula pelo reconhecimento da participação de menor importância e pelo afastamento da majorante relativa ao emprego de arma branca. Também requer seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea em seu favor. Por fim, questiona a dosimetria, pugnando pela redução da pena privativa de liberdade e da pena de multa ao mínimo legal e pelo abrandamento do regime inicial estabelecido para o aberto.

Já o réu Marques restringe-se a postular a redução das penas ao mínimo legal e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, inicialmente, consigno que não assiste razão à Defesa quando pleiteia o reconhecimento da participação de menor importância do acusado Marcelo, pois ele concorreu efetivamente para a prática do delito, incidindo inclusive em elementar do tipo penal de roubo e assumindo papel decisivo para a consumação do delito, já que exerceu a ameaça contra as vítimas e as ordenou a ficarem abaixadas enquanto o corréu subtraía os valores do caixa do estabelecimento comercial.

Assim,
"inviável o reconhecimento da participação de menor importância quando comprovado que o acusado atuou efetivamente na empreitada criminosa, em unidade de desígnios e nítida divisão de tarefas com o seu comparsa, tratando-se de coautor"
(TJMG - Apelação Criminal 1.0000.22.281897-3/001, Relator(a): Des.(a) Dirceu Walace Baroni , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/03/2023, publicação da súmula em 31/03/2023).

Da mesma forma, é impossível afastar a majorante relativa ao emprego da arma branca.

Embora a vítima Maria de Lourdes somente tenha mencionado em juizo, que o acusado Marcelo usou um facão para ameaçá-los, não constando tal relato da denúncia, a causa de aumento de pena deve ser mantida porque a utilização de uma garrafa e de uma motosserra pelo corréu Marques, para lesionar um dos ofendidos, foi relatada na denúncia e confirmada pela prova oral judicializada.

Ressalto que sempre prevaleceu, na jurisprudência do STJ,
"que o conceito de arma branca albergava não apenas os artefatos perfuro-cortantes fabricados, especificamente, para tal fim, mas também quaisquer espécies de instrumentos capazes de causarem dano à integridade física alheia (arma imprópria), ainda que utilizados em ação contundente"
e que,
"para fins de incidência da majorante capitulada no art. 157, § 2.º, inciso VII, do Código Penal é desnecessária a apreensão e perícia da arma branca (própria ou imprópria), podendo, o julgador, formar o seu convencimento a partir de outros elementos probatórios"
(STJ, HC n. 714.505/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).

Por fim, ainda que referidos objetos tenham sido utilizados em ação contundente exclusivamente pelo corréu, diante da unidade de desígnios entre os acusados, que agiram em evidente concurso de agentes, a majorante se comunica entre eles, em atenção à Teoria Monista adotada pelo ordenamento jurídico. Neste sentido:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.252.735/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023
.

Quanto à primeira fase dosimétrica, quanto ao acusado Marcelo, assim constou da sentença:

a) CULPABILIDADE: normal a espécie. b) ANTECEDENTES: estão imaculados. c) CONDUTA SOCIAL: cuida-se do comportamento do réu na sociedade, em família e no trabalho. Como não há comprovação que o desabone, entendo como favorável a presente circunstância; d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes a aferição da sua personalidade, razão pela qual não há corno se ter qualquer valoração; e) MOTIVO DO CRIME: é identificável como a obtenção de lucro fácil, já apenado pelo tipo; f)
CIRCUNSTANCIAS: as circunstâncias em que o crime ocorreu ensejam a exasperação da reprimenda, uma vez que o roubo foi praticado durante a noite, perIodo de menor vigilância, aproveitando-se os réus, ainda, do fato de que só estavam no bar os proprietários e um cliente
; g) CONSEQUENCIAS: são próprias do crime; h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não contribuiu para a empreitada criminosa, não havendo prova em contrário.

Assim, valorei de forma fundamentada como circunstância negativa do delito as circunstâncias do crime.

Em que pese não haver previsão legal, o E. STJ tem se posicionado no sentido de atribuir a cada circunstância negative algo em torno de 1/6 a 1/8 do intervalo existente entre a pena mínima e máxima do crime.

Acolhendo o parâmetro jurisprudencial por ser razoável e proporcional, utilizarei como padrão para aumentar a pena além do mínimo o equivalente a 1/7 do intervalo da pena mínima e máxima, o que equivale a 10 meses e 08 dias.

Havendo uma circunstância judicial negativa, fixo a PENA BASE além do mínimo legal em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 08 (oito) dias de reclusão.

Entendo, de antemão, que as circunstâncias do crime foram valoradas com base em fundamentação idônea e amparada em elementos concretos dos autos, não merecendo ser neutralizada.

Verifico que o magistrado
a quo
realizou uma intelecção equivocada da jurisprudência do STJ quanto ao parâmetro utilizado. Não houve pela Corte Superior o estabelecimento de um parâmetro entre 1/6 e 1/8 sobre o intervalo da das penas mínima e máxima, mas sim de 1/6 sobre a pena-base ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito.

Ocorre que, conforme entendimento do STJ,
"o réu não ter direito subjetivo à utilização de frações específicas para cada circunstância judicial negativa (1/8 do intervalo ou 1/6 da pena), não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.249.221/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023).

Desta feita, considerando que a aplicação de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima equivaleria a 09 (nove) meses, entendo que o
quantum
utilizado pelo sentenciante para majorar a pena-base por cada circunstância judicial negativa, que supera apenas cerca de 01 (um) mês referido parâmetro, não se revela desproporcional, merecendo ser mantida a pena-base fixada.

Já em relação à primeira fase dosimétrica, quanto ao acusado Marques, além das circunstâncias em que se deram o crime, que são idênticas a ambos os réus, valorou-se negativamente a culpabilidade, porque ele agrediu a vítima Geraldo quando já estava rendida e deitada, tendo, em razão da quantia ínfima encontrada no caixa, quebrado duas garrafas em sua cabeça e ainda lhe golpeado com uma motoserra.

O STJ entende que, quando a agressividade excessiva utilizada no delito destoa do suficiente à configuração do tipo penal, é possível a exasperação da pena-base:
AgRg no AREsp n. 1.404.568/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 9/6/2021.

Destarte, mantenho sua pena-base, fixada pelo sentenciante em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão.

Na segunda fase, no entanto, entendo que houve indevida compensação integral entre a atenuante da confissão, para ambos os réus, com a agravante do art. 61, II, "h", do CP (vítima maior de 60 anos), uma vez que a jurisprudência do STJ entende que a primeira deve preponderar sobre a segunda. Vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. ELEMENTO IDÔNEO. CRIME PRATICADO NA PRESENÇA DE CRIANÇAS. PRECEDENTES. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PREPONDERANTE SOBRE A AGRAVANTE RELATIVA À MAIOR DE 60 (SESSENTA) ANOS. ART. 67 DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. I - Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. II - Quanto à exasperação da pena-base em decorrência da negativação das consequências do crime, não se verifica eventual ilegalidade, porquanto o vetor foi motivadamente negativado. Registre-se que, segundo o entendimento do STJ, cometer crime na presença de crianças extrapola o tipo penal: HC n. 474.068/SP, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe de 11/6/2019; AgRg no AREsp n. 1.162.158/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/11/2018; HC n. 353.551/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 13/06/2017; e AgRg no REsp 1.325.774/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 22/04/2015. III - Segunda fase da dosimetria da pena. Concurso entre atenuante e agravante. Ressalte-se que, "de acordo com a jurisprudência desta Corte de Justiça, bem como a do Supremo Tribunal Federal, a confissão espontânea está ligada à personalidade do agente (EREsp n. 1.154.752/RS, Terceira Seção, Relator Ministro SEBASTIAO REIS JUNIOR, DJe 4/9/2012 e HC N. 101.909, Relator Ministro AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe 19/6/2012). Por sua vez, a agravante do art. 61, II, "h", do CP diz respeito à circunstância subjetiva da vítima (HC n. 299.760/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 29/8/2016), não possuindo, portanto, nenhum elemento preponderante previsto no art. 67 do CP (motivos determinantes do crime, personalidade do agente e reincidência)" (AgRg no REsp n. 1.864.871/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/5/2020). IV - A par disso e considerando o preceituado no art. 67 do Código Penal, a diminuição operada pela atenuante da confissão espontânea deve prevalecer em relação à agravante prevista no art. 61, II, "h", do Código Penal. Agravo regimental parcialmente provido, a fim de redimensionar a pena do paciente em 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no HC n. 665.374/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023)

De acordo com o STJ,
"mostra-se proporcional, conforme jurisprudência desta Corte, o patamar ideal de 1/12 para valoração da atenuante ou agravante preponderante"
(STJ, AgRg no HC n. 689.749/SP, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região -, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021).

Desta feita, aplicando a fração de 1/12 para atenuação pela confissão, redimensiono a pena intermediária dos acusados Marcelo e Marques, para, respectivamente: i) 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 12 (doze) dias de reclusão; e ii) 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

Na terceira fase, aplicou-se a fração de 3/8 pelas majorantes do art. 157, § 2º, II e VII, do CP, sem mencionar as razões pelas quais se afastou da fração mínima.

Nos termos da Súmula 443 do STJ,
"quando da dosimetria da fração da causa de aumento do crime de roubo, na terceira etapa, impõe-se ao julgador fundamentar concretamente o quantum de exasperação, sendo insuficiente a mera menção à quantidade de majorantes"
(AgRg no HC n. 807.107/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023).

Logo, considerando que não houve motivação quanto à aplicação da fração intermediária e tendo em vista que não verifico elementos nos autos suficientes para reforço de fundamentação, aplico a fração de 1/3, resultando as penas definitivas dos acusados Marcelo e Marques, respectivamente, em: i) 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 06 (seis) dias de reclusão; e ii) 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.

As penas de multa devem ser mantidas, porquanto foram fixadas em patamar aquém do devido, considerando a proporcionalidade que devem guardar com a pena privativa de liberdade.

O regime inicial de cumprimento das penas privativas de liberdade dos acusados deve permanecer no semiaberto, não apenas em razão do
quantum
de pena estabelecido, mas também diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, que inclusive ensejariam a fixação de regime mais gravoso (fechado).

Eventual detração do período durante o qual os réus estiveram presos preventivamente é inócua para a alteração do regime prisional, que não foi fixado somente diante da quantidade de pena corpórea, mas também com base no art. 33, § 3º, do CP.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, apenas para reduzir as penas privativas de liberdade dos acusados MARCELO e MARQUES, respectivamente, para: i) 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 06 (seis) dias de reclusão; e ii) 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.

É como voto.