Tribunal: TJES
Processo: 5011307-95.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários
Data de julgamento: 2023-06-02

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DETERMINA A EMENDA À INICIAL. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ART. 1.015, DO CPC. MANIFESTA INADMISSIBILIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

1. O art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos, que se caracteriza como determinação de emenda à inicial, com a efetiva comprovação da constituição em mora do devedor.

2. Não se aplica o entendimento firmado pelo e. STJ quando do julgamento dos REsps 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, em sede de recursos repetitivos, pois a matéria afeta à emenda da petição inicial não se sujeita à preclusão, de forma que deverá ser deduzida como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação. Precedentes do STJ e do TJES.

3 – Agravo de instrumento não conhecido.

Vitória, 30 de maio de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011307-95.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BANCO VOLKSWAGEN S.A.
AGRAVADO: MARIA TERESA HENRIQUE DE OLIVEIRA
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DETERMINA A EMENDA À INICIAL. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ART. 1.015, DO CPC. MANIFESTA INADMISSIBILIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

1. O art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos, que se caracteriza como determinação de emenda à inicial, com a efetiva comprovação da constituição em mora do devedor.

2. Não se aplica o entendimento firmado pelo e. STJ quando do julgamento dos REsps 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, em sede de recursos repetitivos, pois a matéria afeta à emenda da petição inicial não se sujeita à preclusão, de forma que deverá ser deduzida como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação. Precedentes do STJ e do TJES.

3 – Agravo de instrumento não conhecido.

Vitória, 30 de maio de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, não conhecer do recurso, nos termos do voto da Desª Janete V. Simões, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por
BANCO
VOLKSWAGEN
S/A
em face da decisão proferida nos autos da Ação de Busca e Apreensão ajuizada em desfavor de
MARIA TERESA HENRIQUE DE OLIVEIRA
(autos de origem n. 5001502-82.2022.8.08.0012), que determinou a intimação da parte ora agravante para comprovar a constituição em mora.

Em suas razões (Id 3767189), sustenta o Agravante, em síntese, que conforme notificação juntada aos autos, a mora restou comprovada posto que a notificação foi enviada ao endereço constante do contrato, indicado pela própria requerida quando da celebração.

Aduz que, contudo, a Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) não teve êxito em localizá-lo, não sendo entregue a notificação visto que o endereço fornecido é insuficiente.

Afirma que, assim, providenciou o protesto do título, que acabou sendo lavrado por edital, pois o Cartório também não teve sorte de localizar o endereço declinado no contrato.

Alega que agiu legitimamente e com boa-fé, eis que procedeu conforme o pactuado pelas partes, não podendo ser prejudicado por culpa exclusiva da agravada.

Defende que a constituição em mora foi regularmente efetivada, tendo em vista que a certidão de instrumento de protesto, juntada ao tempo do ajuizamento da demanda, é documento hábil para a constituição em mora do devedor.

Assim, requer a reforma da decisão para deferir a liminar de busca e apreensão.

Mandado de intimação da parte agravada devidamente cumprido (Id 4097951).

Sem contrarrazões.

É o relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 31 de março de 2023.

M
ARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Agravo de Instrumento nº 5011307-95.2022.8.08.0000

Agravante: Banco Volkswagen S/A

Agravada: Maria Tereza Henrique de Oliveira

Relatora: Desembargadora Mariane Júdice de Mattos

VOTO DIVERGENTE

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida nos autos da ação de busca e apreensão, que determinou que a emeda da petição inicial para que o ora agravante comprovasse a constituição em mora da parte demandada.

Com a devida vênia à eminente Relatora, consigno de logo que em casos assemelhados ao que se aprecia tenho perfilhado do entendimento de que o recurso desafia juízo de admissibilidade negativo, uma vez que o art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos, que se caracteriza como determinação de emenda à inicial, com a efetiva comprovação da constituição em mora do devedor.

Nem se diga que ao caso vertente deve incidir a tese fixada pelo e. STJ quando do julgamento dos REsps 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, em sede de recursos repetitivos, no sentido de que
"O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação." [...](AgInt no AREsp 1827854/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021),

Ocorre que a matéria afeta à emenda da petição inicial não se encontra no referido rol do art. 1.015 do CPC, não se sujeitando à preclusão, de forma que deverá ser deduzida como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação, conforme se depreende da jurisprudência do e. STJ, vide:

“
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE DETERMINA A EMENDA OU COMPLEMENTAÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. NATUREZA JURÍDICA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CABIMENTO.

1. Recurso especial interposto em 19/1/2022 e concluso ao gabinete em 7/4/2022.

2. O propósito recursal consiste em dizer se é recorrível, de imediato e por meio de agravo de instrumento, a decisão que determina, sob pena de extinção do processo, a emenda ou a complementação da petição inicial.

3. A Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento dos recursos especiais nº 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, submetidos ao rito dos repetitivos, fixou o entendimento de que o rol previsto no art. 1.015 do CPC/2015 seria de taxatividade mitigada, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

4. O pronunciamento judicial que determina a emenda ou a complementação da petição inicial enquadre-se no conceito de decisão interlocutória.

5. Sob a égide do CPC/2015, a decisão que determina, sob pena de extinção do processo, a emenda ou a complementação da petição inicial não é recorrível por meio do recurso de agravo de instrumento, motivo pelo qual eventual impugnação deve ocorrer em preliminar de apelação, na forma do art. 331 do referido Diploma.

6. Recurso especial não provido.”
(REsp n. 1.987.884/MA, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 23/6/2022.) (destacamos)

No mesmo sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO RECORRIDA. EMENDA À PETIÇÃO INICIAL. INADMISSÃO DO RECURSO POR FALTA DE CABIMENTO. ROL DO ARTIGO 1.015 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I – O exame em conjunto do pronunciamento de primeiro grau atacado despacho que determinou a emenda a petição inicial com a juntada de determinados documentos, nos moldes do artigo 321 do CPC - com o rol das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, apresentado no artigo 1.015 do CPC, é capaz de evidenciar a inobservância do requisito intrínseco de admissibilidade, a saber, cabimento.

II – No julgamento do tema n. 998 (Recurso Especial n. 1.696.396/MT) o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese segundo a qual o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, não sendo esta a hipótese em voga.

III – Recurso conhecido e não provido.” (TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 0026883-16.2019.8.08.0035 (035199008216), Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021)

Assim, a questão afeta à validade ou não da constituição em mora do devedor deverá ser objeto de eventual recurso de apelação, caso venha a ser indeferida a petição inicial, não se tratando de matéria sujeita a preclusão.

Pelo exposto, renovando vênia à eminente Relatora, dele divirjo para
não conhecer
do recurso.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5011307-95.
2022.8.08.0000

Agravante:
BANCO
VOLKSWAGEN
S.A

Agravado:

MARIA TERESA HENRIQUE DE OLIVEIRA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

V
OTO

C
onforme relatado,
o

agravante
BANCO
VOLKSWAGEN
S/A

pretende a reforma da
decisão proferida nos autos da
Ação de
Busca e Apreensão ajuizada em desfavor de
MARIA TERESA HENRIQUE DE OLIVEIRA
, que determinou a
intimação da parte ora agravante para comprovar a
constituição em mora.

C
onforme salientado por ocasião do exame da antecipação de tutela recursal, o recurso é cabível diante da
apli
cação d
a tese firmada no RESP nº 1.704.520/MT (Tema 988), sob a sistemática dos recursos repetitivos, que concluiu pela taxatividade mitigada do artigo 1.015 da legislação processual civil, notadamente quando verificado o requisito urgência, o que, no caso dos autos, pode ser visualizado em virtude da pendência de análise da liminar no juízo de origem.

Corroborando com o exposto, em recente entendimento, esta Primeira Câmara Cível já se manifestou em caso semelhante ao deste recurso sob minha Relatoria quanto ao cabimento do recurso de agravo de instrumento nessa hipótese, concluindo "tratar-se de hipótese em que é perfeitamente possível a interposição de recurso de agravo de instrumento, eis que se amolda à tese da denominada taxatividade mitigada fixada pelo C. STJ ao julgar o RESP nº 1.704.520/MT (Tema 988)" (TJES, Agravo de Instrumento n. 5005199-50.2022.8.08.0000, Primeira Câmara Cível, DJ: 10/10/2022).

P
ois bem, não
vislumbro fundamentos para modificar a conclusão exarada por ocasião
do indeferimento da antecipação de tutela recursal.

A
o analisar os autos, conclui-se que
a carta com aviso de recebimento encaminhada ao devedor para fins de notificação em mora, embora enviada no endereço constante no contrato, não foi entregue, com a informação de que o
endereço é insuficiente
(ID n. 1
1867112
dos autos de origem
).

Nesses termos, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é clara no sentido de que deve haver a
efetiva entrega
ao endereço do devedor para a constituição em mora, ainda que não recebida por ele, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. CONSTITUIÇÃO EM MORA. REALIZADA NO ENDEREÇO DA DEVEDORA. RETORNO NEGATIVO PELO MOTIVO "AUSENTE". PROTESTO DE TÍTULO. EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DA DEVEDORA. FUNDAMENTO DO ARESTO COMBATIDO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283 DO STF, POR ANALOGIA. ARTS. 113 E 422 DO CC/02. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que se faz necessária a comprovação do efetivo recebimento da notificação para a constituição em mora do devedor. Precedent
e. 3. A falta de impugnação a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido acarreta o não conhecimento do recurso. Inteligência da Súmula nº 283 do STF, aplicável, por analogia, ao recurso especial. 4. A ausência de debate no acórdão recorrido quanto ao tema suscitado no recurso especial e sobre o qual não foram opostos embargos de declaração evidencia a falta de prequestionamento, incidindo o disposto nas Súmulas nºs 282 e 356 do STF. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.928.759/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 8/6/2021 – sem grifos no original)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. CONSTITUIÇÃO DA MORA NÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "para a constituição em mora na ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor"
(AgRg no AREsp 467.074/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/08/2014, DJe 04/09/2014). 2. Modificar o entendimento do Tribunal local, acerca da presença dos requisitos para a constituição da parte devedora em mora, incorrerá em reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável, devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.911.754/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021 – sem grifos no original)

Nesse cenário, ainda que o endereço tenha sido informado pelo próprio Agravado quando da celebração do contrato, convém ressaltar que deveria o Agravante
ter diligenciado na busca do endereço com exatidão na formação da avença, notadamente diante da hipótese já conhecida pela instituição financeira de uma eventual necessidade de constituição em mora posteriormente.

Igualmente,
reconhece a jurisprudência que o protesto do débito realizado por edital somente configura meio hábil para a caracterização da mora, desde que esgotadas as tentativas para a localização do devedor. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. PROTESTO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A comprovação da mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de busca e apreensão, consoante orientação da Súmula nº 72, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 2. Nos termos do artigo 3º c/c § 2º do artigo 2º, do Decreto Lei nº 911/88 (com redação dada pela Lei nº 13.043/2014), para que o devedor seja constituído em mora na ação de busca e apreensão, é indispensável a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor. 3. No caso, a notificação extrajudicial foi devolvida ao remetente por motivo Ausente (fl. 32), vindo o apelante a promovê-la por meio de protesto por edital expedido pelo Cartório do 1º Ofício de Cariacica (fl. 51).
4. A jurisprudência consolidada sobre o tema considera que a intimação do protesto por edital é meio hábil para a caracterização da mora, desde que esgotadas as tentativas para a localização do devedor, o que, na espécie, não ocorreu.
5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AC 0011784-12.2018.8.08.0012; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 23/08/2021; DJES 20/09/2021)

No caso ora em análise, não foi comprovada nenhuma diligência para a localização do endereço correto do devedor, muito menos o esgotamento das diligências, tanto que nos presentes autos foi efetivada a intimação da parte agravada pelo Oficial de Justiça.

Desse modo,
nesse momento processual,

a constituição em mora não
foi
eficazmente comprovada
pelo
agrav
ante.

Ante o exposto,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5011307-95.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: BANCO VOLKSWAGEN S/A

AGRAVADO: MARIA TERESA HENRIQUE DE OLIVEIRA

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Do exame que fiz dos autos, cheguei às mesmas conclusões do voto divergente lavrado pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso especial nº 1.987.884/MA, firmou o entendimento de que “
sob a égide do CPC/2015, a decisão que determina, sob pena de extinção do processo, a emenda ou a complementação da petição inicial não é recorrível por meio do recurso de agravo de instrumento, motivo pelo qual eventual impugnação deve ocorrer em preliminar de apelação
”.

Ante o exposto, e pedindo
vênia
à eminente Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, não conheço do presente recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto divergente proferido pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

É como me manifesto.