Tribunal: TJES
Processo: 0001948-69.2016.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-04-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO À POEIRAS MINERAIS. GRAU MÁXIMO. DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ENQUANTO PERDURAR A SITUAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO PREVISTO EM LEI MUNICIPAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. MANUTENÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO ATÉ QUE NOVA LEI DISCIPLINE A MATÉRIA.

RECURSO DE SÉRGIO ANTÔNIO VIEIRA PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO...

1-
O servidor que trabalha em contato com agentes nocivos a sua saúde faz jus ao adicional de insalubridade, com o objetivo de indenizá-lo pela exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos a que está exposto. Na presente situação, sendo constatado pelo laudo pericial que o servidor, ao desempenhar suas atividades de pedreiro, está submetido a agentes nocivos à sua saúde, deve ser mantido o pagamento do adicional de insalubridade enquanto perdurar a situação que coloque em risco sua saúde.

2- Constata-se pela conclusão do laudo pericial, que a principal causa de insalubridade suportada pelo servidor diz respeito à sua exposição a poeiras minerais, situação que lhe garante o pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento).

3- Ao tratar da questão relativa à base de cálculo para incidência do adicional de insalubridade, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 565.714-1/SP, submetido à sistemática da repercussão geral, reconheceu a impossibilidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo para incidência de indenizações devidas aos servidores públicos.

4- Contudo, o próprio Supremo Tribunal Federal tem entendimento sedimentado no sentido de que, como o judiciário não pode atuar como legislador positivo, o salário mínimo deve ser mantido como base de cálculo do adicional de insalubridade até que haja nova lei municipal regulando a matéria.

5- Dos pleitos do autor em danos morais e adicional de insalubridade, somente houve a condenação em uma das verbas, devendo ser reconhecida a sucumbência recíproca das partes.

6- Recursos conhecidos para, dar provimento ao recurso de Sérgio Antônio Vieira e dar parcial provimento ao recurso do Município de Venda Nova do Imigrante.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001948-69.2016.8.08.0049
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SERGIO ANTONIO VIEIRA
APELADO: MUNICIPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
RELATOR(A
):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N° 0001948-69.2016.8.08.0049

APTE/APDO: SERGIO ANTONIO VIEIRA

APDO/APTE:

MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Conforme relatado, trata-se, aqui, de Apelações Cíveis interpostas por SERGIO ANTONIO VIEIRA e pelo MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE, eis que irresignados com a sentença de fls. 215/215-V, Através da qual o magistrado primevo, entendendo que restou demonstrado nos autos, através de laudo pericial, que o autor durante seu trabalho era exposto a condições insalubres, julgou procedente a demanda para condenar o Município ao pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), no período compreendido entre 01/06/2014 a 31/08/2017.

Em suas razões recursais de fls. 217/227 o apelante Sérgio Antônio Vieira alega que o adicional de insalubridade em grau máximo deve ser mantido enquanto houver o desempenho do cargo pela parte ou, pelo menos, até a data da audiência de instrução realizada em 02/03/2021 ou do laudo pericial em 20/01/2019.

Por sua vez, o Município de Venda Nova do Imigrante, às fls. 229/235, sustenta que somente há o enquadramento no Anexo 1, da NR 15, se o contato com o ruído for permanente. Como a exposição do Recorrido não é permanente deveriam ter sido mensurados os diversos níveis de ruído durante toda a jornada de trabalho para avaliar se a dose máxima foi extrapolada. O art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais) é explícito ao estabelecer que a base de cálculo é o salário mínimo. Alega, ainda, que como

não houve condenação em danos morais, deve ser reconhecida a sucumbência recíproca, com a condenação do Recorrido ao pagamento dos honorários advocatícios sobre o valor pedido a título de danos morais, nos exatos termos dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC.

Na origem foi ajuizada ação de cobrança de adicional de insalubridade por servidor público do Município de Venda Nova do Imigrante, ocupante do cargo de pedreiro, sob alegação de desempenhar atividades que o colocam em contato com agentes nocivos à saúde, fazendo jus ao recebimento da verba, na forma da Lei Municipal nº 1.115/2013.

O magistrado primevo, reconhecendo o direito à percepção do adicional de insalubridade no grau máximo, julgou procedente a demanda nos seguintes termos:

Ficou demonstrado através do laudo pericial que a exposição do autor era sim permanente, o requerente não era exposto 24 horas por dia, mas durante todo o seu trabalho, de forma permanente, era colocado em situações de que excediam o limite de poeira mineral permitido por lei. Além disso, não houve comprovação do fornecimento adequado do material de proteção.

Pois bem, superada essa questão.

Ficou controvertido nos autos o recebimento do adicional de 40% de insalubridade entr e01/06/2014 a 31/08/2017. Para que fosse verificado se a parte era de fato exposta à condição insalubre para fins do adicional de 40%, foi determinada a produção de prova pericial, que confirmou:

‘’ (...) As atividades desempenhadas pelo Reclamante SÃO CONSIDERADAS INSALUBRES por exposição a POEIRAS MINERAIS, em grau MÁXIMO (40%), de acordo com o Anexo 12,da NR 15, no período de 03/08/2011 até a presente data’’(Laudo, fl. 149).

Possível constatar, portanto, que a atividade desenvolvida pelo autor é considerada insalubre em grau MÁXIMO, diante da conclusão alcançada pelo laudo técnico acostados ao feito.

Dessa forma, demonstram o desenvolvimento da atividade considerada insalubre em grau máximo pelos laudos técnicos emitidos, de modo que merece ser acolhida a pretensão autoral, resta evidenciado o direito da parte à percepção do adicional em grau máximo.

Quanto ao dano moral, o ônus de tal prova recai sobre o requerente, que não demonstrou o efetivo dano, isso porque a exigência de sanitários durante todo o percurso do trabalho é descabida, quando demonstrado que existia pontos de encontro para refeitório e uso dos sanitários. Vejamos:[...]

Quanto ao seu termo inicial, considerando que se está tratando de danos materiais, o marco referencial é a data em que o servidor deveria ter recebido as remunerações, mês a mês.

Os juros moratórios, por sua vez, incidem mediante observância dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis às cadernetas de poupança.

E, como se está falando de responsabilidade contratual, o termo inicial é a data da citação.

Por fim, sabe-se que, no sistema de persuasão racional adotado no processo civil brasileiro, o juiz não está obrigado a se manifestar sobre todas as alegações e disposições normativas invocadas pelas partes, bastando menção às regras e fundamentos jurídicos que levaram à decisão de uma ou outra forma.

Assim, dou por devidamente prequestionados todos os dispositivos constitucionais, legais e infralegais suscitados pelas partes no curso do processo, a fim de evitar a oposição de aclaratórios com intuito prequestionador.

Registro, por entender oportuno, que será considerada manifestamente protelatória eventual oposição de embargos declaratórios com propósito exclusivo de prequestionamento ou com notória intenção de rediscussão da decisão, na forma do artigo 1.026, § 2º, do Novo Código de Processo Civil.

DISPOSITIVO

Posto isto, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar a ré ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% entre 01/06/2014 a 31/08/2017 ao autor.

Julgo improcedente o pedido de dano moral.

Inicialmente, no tocante ao pleito apresentado por Sérgio Antônio Vieira, de que o adicional de insalubridade em grau máximo deve ser mantido enquanto houver o desempenho do cargo pela parte, entendo que lhe assiste razão.

O servidor que trabalha em contato com agentes nocivos a sua saúde faz jus ao adicional de insalubridade, com o objetivo de indenizá-lo pela exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos a que está exposto.

Na presente situação, sendo constatado pelo laudo pericial que o servidor, ao desempenhar suas atividades de pedreiro, está submetido a agentes nocivos à sua saúde, deve ser mantido o pagamento do adicional de insalubridade enquanto perdurar a situação que coloque em risco sua saúde. No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, GRATIFICAÇÃO DE RAIO-X E ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/1997. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO.

1. Avaliar se a produção de determinada prova requerida pela parte é ou não indispensável para a solução da lide, no caso, requisita a análise do contexto fático-probatório dos autos, vedada pela Súmula n. 7 do STJ.

2. A argumentação calcada no princípio da isonomia, para fins de equiparação do percentual devido a título de adicional de insalubridade entre servidores estatutários e celetistas, não pode ser examinada em sede de recurso especial, por envolver a análise de matéria constitucional.

3. Ademais, a matéria relativa aos adicionais de insalubridade e de periculosidade devidos ao servidor público federal foi disciplinada pela Lei n. 8.112/1990, incidindo, pois, em relação ao Decreto-Lei n. 1.873/1981, o princípio segundo o qual a lei posterior revoga a anterior quando regule inteiramente a matéria de que esta última tratava (art. 2º, § 1º, da LINDB).

4. Não há óbice ao recebimento do adicional de insalubridade em grau médio, cumulado com a gratificação por trabalhos com raios X e com o adicional de irradiação ionizante,
enquanto presentes as circunstâncias especiais que lhes dão ensejo. Precedentes.

5. O art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela MP n. 2.180-35/2001, que fixou o percentual dos juros moratórios no patamar de 0,5% ao mês, tem aplicação imediata aos processos em curso.

6. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no REsp n. 1.107.616/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/12/2015, DJe de 2/2/2016.)

6501043017 - EFEITO SUSPENSIVO APELAÇÃO DOTADA DESSE EFEITO (CAPUT DO ART. 1.012 DO CPC). HIPÓTESE DOS AUTOS NÃO SE COADUNA COM AS EXCEÇÕES PREVISTAS DE PRODUÇÃO DE EFEITOS IMEDIATA. DESNECESSIDADE. Pleito não conhecido. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE Preliminar se confunde com o mérito e com ele será apreciada. Preliminar afastada. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL Adicional de insalubridade Lavínia. Oficial Administrativo pretendendo o recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo. Benefício previsto na Lei Complementar nº 432/85.
Perícia atestando a existência de condição insalubre em grau máximo. Adicional devido entre o grau máximo de insalubridade efetivamente devido e grau mínimo já pago enquanto perdurar situação.
Precedentes. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; AC 1033360-12.2021.8.26.0053; Ac. 16405751; São Paulo; Sexta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Evaristo dos Santos; Julg. 28/01/2023; DJESP 03/02/2023; Pág. 3293)

6500094369 - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PARAGUAÇU PAULISTA. GARI PRETENDENDO O RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. BENEFÍCIO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 02/97
. Perícia atestando a existência de condição insalubre em grau máximo. Falta de fornecimento de EPIs suficientes a reforçar a insalubridade. Adicional devido enquanto perdurar situação. Precedentes.
Sentença mantida. Reexame não provido. (TJSP; RN 1003387-89.2018.8.26.0417; Ac. 15340320; Paraguaçu Paulista; Sexta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Evaristo dos Santos; Julg. 26/01/2022; DJESP 28/01/2022; Pág. 4609)

Já em relação à alagação do Município de Venda Nova do Imigrante, de que como a exposição do Recorrido não é permanente deveriam ter sido mensurados os diversos níveis de ruído durante toda a jornada de trabalho para avaliar se a dose máxima foi extrapolada, vejo que não lhe assiste razão.

No laudo pericial, mais especificamente fl. 141, o perito informa que a medição foi realizada
in loco
, tendo o valor aferido sido considerado superior ao máximo permitido para uma jornada de trabalho de 08 horas.

Também deve ser ressaltado que o Município não comprovou a regular substituição dos EPIs de proteção auditiva no período de 03/08/2011 a 11/13/2018. Segue trecho da perícia:

Nota Importante: Observamos que a intensidade de ruído em que o empregado esteve exposto, durante a avaliação, está acima do limite de tolerância estabelecido pela NR 15, Anexo 1, para uma jornada de trabalho de 8 horas.

Destarte, verifica-se que a reclamada CUMPRIU PARCIALMENTE A DETERMINAÇÃO DO ITEM 6.6.1 da Norma Regulamentadora 6 (NRG), da portaria 3.214/78, com relação à PROTEÇÃO AUDITIVA, não comprovando a regular substituição de EPIs no período de 03/08/2011 a 11/13/2018.

Ainda que assim não fosse, constata-se pela conclusão do laudo pericial, que a principal causa de insalubridade suportada pelo servidor diz respeito à sua exposição a poeiras minerais, situação que lhe garante o pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento). Ilustrando:

Nota Importante: Observamos que a concentração de particulado respirável em que o empregado esteve exposto, durante a avaliação, está acima do limite de tolerância de 1,413 mg/m3 referente a particulado respirável, estabelecido pela NR 15, Anexo 12, para uma jornada de trabalho de 8 horas.

Desta forma, as atividades desempenhadas pelo Reclamante SÃO CONSIDERADAS INSALUBRES por exposição a POEIRAS MINERAIS, em grau máximo (40%), de acordo com o Anexo 12, da NR-15, Portaria 3.214, de 08 de junho de 1978, no período de 03/08/2011 até a presente data.

Já com relação à alegação de que o art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais) é explícito ao estabelecer que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo tenho que sua tese merece prosperar.

De fato, ao tratar da questão relativa à base de cálculo para incidência do adicional de insalubridade, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 565.714-1/SP, submetido à sistemática da repercussão geral, reconheceu a impossibilidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo para incidência de indenizações devidas aos servidores públicos. Ilustrando:

CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988.
INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO
: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República.
O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil.
Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.

2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).

3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.

4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 565714, Relatora Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 30-04-2008, publicado em 07-11-2008).

No mesmo sentido foi editada a Súmula Vinculante nº 04 cujo enunciado estabelece que “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

Contudo, o próprio Supremo Tribunal Federal tem entendimento sedimentado no sentido de que, como o judiciário não pode atuar como legislador positivo, o salário mínimo deve ser mantido como base de cálculo do adicional de insalubridade até que haja nova lei municipal regulando a matéria. Ilustrando:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I –
É vedada a substituição, por meio de decisão judicial, do salário mínimo estabelecido por lei como base de cálculo do adicional de insalubridade.
II – A jurisprudência do STF considera possível a fixação, por decisão judicial, do vencimento básico do servidor público como base de cálculo do adicional de insalubridade, quando houver omissão legislativa em dispor sobre a questão. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC).

(RE 987079 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 31/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074

DIVULG 10-04-2017

PUBLIC 11-04-2017)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidor público.
Inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo reconhecida na origem. Impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário. Precedentes.
1.
Apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, é vedada a modificação da respectiva base de cálculo pelo Poder Judiciário, dada a vedação a que atue como legislador positivo.
2. Agravo regimental não provido.

(ARE 913503 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 10/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250

DIVULG 11-12-2015

PUBLIC 14-12-2015)

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. PREDECENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714, Rel. ª Min. ª Cármen Lúcia, sob a sistemática da repercussão geral, assentou a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição.
Por outro lado, ficou assentado que, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, as leis que utilizam o salário mínimo como indexador devem ser mantidas, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. Precedentes.
2. O Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição Federal, o que inviabiliza o recurso extraordinário pela alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.(ARE 819386 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-126

DIVULG 29-06-2015

PUBLIC 30-06-2015)

Por fim, constato que dos pleitos do autor em danos morais e adicional de insalubridade, somente houve a condenação em uma das verbas, devendo ser reconhecida a sucumbência recíproca das partes.

Diante da alteração da sucumbência, redistribuo os ônus processuais que deverão ser suportados na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, cujos honorários advocatícios devidos ao patrono do Município incidirão sobre 10% (dez por cento) sobre o valor dos danos morais pleiteados; e para o patrono do servidor, com incidência dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Devendo ser respeitados os benefícios da justiça gratuita deferidos ao autor na decisão de fl. 34

Diante de todo o exposto, então,
CONHEÇO
dos recursos para, no mérito, DAR PROVIMENTO ao recurso de Sérgio Antônio Vieira reconhecendo que o adicional de insalubridade será devido enquanto perdurar a situação nociva à saúde e, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Município de Venda Nova do Imigrante, somente para manter o salário mínimo como base de cálculo e alterar a verba sucumbencial.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO À POEIRAS MINERAIS. GRAU MÁXIMO. DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ENQUANTO PERDURAR A SITUAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO PREVISTO EM LEI MUNICIPAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. MANUTENÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO ATÉ QUE NOVA LEI DISCIPLINE A MATÉRIA.

RECURSO DE SÉRGIO ANTÔNIO VIEIRA PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO...

1-
O servidor que trabalha em contato com agentes nocivos a sua saúde faz jus ao adicional de insalubridade, com o objetivo de indenizá-lo pela exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos a que está exposto. Na presente situação, sendo constatado pelo laudo pericial que o servidor, ao desempenhar suas atividades de pedreiro, está submetido a agentes nocivos à sua saúde, deve ser mantido o pagamento do adicional de insalubridade enquanto perdurar a situação que coloque em risco sua saúde.

2- Constata-se pela conclusão do laudo pericial, que a principal causa de insalubridade suportada pelo servidor diz respeito à sua exposição a poeiras minerais, situação que lhe garante o pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento).

3- Ao tratar da questão relativa à base de cálculo para incidência do adicional de insalubridade, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 565.714-1/SP, submetido à sistemática da repercussão geral, reconheceu a impossibilidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo para incidência de indenizações devidas aos servidores públicos.

4- Contudo, o próprio Supremo Tribunal Federal tem entendimento sedimentado no sentido de que, como o judiciário não pode atuar como legislador positivo, o salário mínimo deve ser mantido como base de cálculo do adicional de insalubridade até que haja nova lei municipal regulando a matéria.

5- Dos pleitos do autor em danos morais e adicional de insalubridade, somente houve a condenação em uma das verbas, devendo ser reconhecida a sucumbência recíproca das partes.

6- Recursos conhecidos para, dar provimento ao recurso de Sérgio Antônio Vieira e dar parcial provimento ao recurso do Município de Venda Nova do Imigrante.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.