Tribunal: TJES
Processo: 0000005-21.2019.8.08.0046
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral; Indenização por Dano Material; Defeito, nulidade ou anulação; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – CONTRATO TEMPORÁRIO COM A ADMINISTRAÇÃO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES - CONTRATO NULO – FGTS DEVIDO – RECURSO IMPROVIDO – REEXAME NECESSÁRIO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.

1)
A Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado à anterior aprovação em concurso público. Contudo, excepcionalmente, é possível a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsão legal.

2)
Os sucessivos contratos firmados demonstram que a atividade desenvolvida pelo autor não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade do vínculo.

3)
Com relação ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, o Plenário do STF, julgando o RE 596478/RR, por maioria, entendeu que “o art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/2001, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição. O referido artigo dispõe que 'é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, §2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

4)
A sentença que reconheceu a nulidade do contrato temporário está em conformidade com a jurisprudência pacífica, sendo, em consequência, devido o depósito do FGTS durante o período. Precedentes.

5)
Recurso do Estado improvido.

6)
No caso de sentenças ilíquidas, a fixação dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, por força do disposto no art. 85, § 4º, inc. II, do CPC/2015, devendo ser decotada, em reexame necessário, a condenação na verba honorária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000005-21.2019.8.08.0046
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JERRI ADRIANO PASSALINI BORGES
RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 114-117 que julgou procedente o pedido contido na inicial e declarou a nulidade dos contratos celebrados pelas partes, bem como condenou o Requerido ao pagamento da verba relativa ao FGTS, acrescido dos juros até a data do efetivo depósito. Outrossim, deixou de condenar em custas e condenou o requerido ao pagamento de honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alega, em suma, a ausência de nulidade na contratação, bem como ser inaplicável a CLT. Requer, assim, a reforma total da sentença para se julgar improcedente o pedido autoral, sob a alegação de que a contratação temporária foi regular.

Contrarrazões apresentadas às fls. 132-138.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 114-117 que julgou procedente o pedido contido na inicial e declarou a nulidade dos contratos celebrados pelas partes, bem como condenou o Requerido ao pagamento da verba relativa ao FGTS, acrescido dos juros até a data do efetivo depósito. Outrossim, deixou de condenar em custas e condenou o requerido ao pagamento de honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alega, em suma, a ausência de nulidade na contratação, bem como ser inaplicável a CLT. Requer, assim, a reforma total da sentença para se julgar improcedente o pedido autoral, sob a alegação de que a contratação temporária foi regular.

Determinação sentencial de reexame necessário, considerando que trata-se de sentença ilíquida proferida contra ente público.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e da Remessa Necessária e passo a análise do mérito.

Extrai-se dos autos que o autor prestou serviço para a Administração Pública Estadual no período compreendido entre 1997 a 2018, por meio de diversos contratos temporários sucessivamente renovados, na função de Auxiliar de Secretaria Escolar (ASE), conforme se verifica dos contratos acostados às fls. 28-69 dos autos.

A Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público. Contudo, excepcionalmente, é possível a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsão legal.

No caso em tela, a contratação temporária de professor não se justifica, porquanto se trata de serviço ordinário e essencial da Administração, com necessidade permanente.

Desse modo, os sucessivos contratos firmados (ao longo de mais de vinte anos) demonstram que a atividade desenvolvida pelo autor não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade dos vínculos, não cuidando o Estado, também, de demonstrar a transitoriedade do vínculo, ônus da prova que lhe pertencia.

In casu
, as sucessivas contratações extrapolaram os limites proporcionais da excepcionalidade e da provisoriedade inerentes ao ingresso temporário no serviço público.

Cabe destacar que, com a assinatura do contrato administrativo, as partes estão submetidas ao regime jurídico administrativo, não cabendo a aplicação da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).

Para corroborar tal entendimento, trago à colação o seguinte julgado:

“[...]
A contratação temporária terá sempre caráter jurídico-administrativo, ainda que haja prorrogação do contrato de maneira irregular, pois estas mudanças não têm o condão de alterar o vínculo inicialmente estabelecido entre as partes. Precedentes do STF e do STJ [...]”.
(STJ, AgRg no CC 116913/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 25/04/2012, DJe 03/05/2012).

Não obstante, afigura-se inaceitável, sob pena de enriquecimento ilícito, que a Administração mantenha um servidor em seu quadro pessoal em total afronta às excepcionais hipóteses elencadas pela Constituição Federal, sem a realização de concurso e que tal contratação seja considerada nula e isenta da produção de qualquer efeito jurídico ou legal.

O Pretório Excelso decidiu que, ainda que o contrato de trabalho seja declarado nulo – nos casos em que a contratação deveria ser precedida da realização de concurso público -, o contratado faz jus não apenas à remuneração respectiva, mas também aos depósitos em conta vinculada a título de FGTS.

Especificamente em relação ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o Recurso Extraordinário 596.478/RR - cuja repercussão geral havia sido reconhecida, qualificando-se como representativo da controvérsia -, entendeu que:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036⁄90. CONSTITUCIONALIDADE.

1.
É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036⁄90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p⁄ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13⁄06⁄2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

Instado a se manifestar no incidente de uniformização de jurisprudência suscitado nos autos da apelação cível nº 0001651-95.2008.8.08.0064, este Egrégio Tribunal alinhou seu entendimento aos julgados do Supremo Tribunal Federal:

JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL

1. -
Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036⁄1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.
Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral. (RE 596478⁄RR).

(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Ap, 64080016518, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09⁄04⁄2015, Data da Publicação no Diário: 27⁄04⁄2015)

Inclusive, este E. Tribunal, por meio da Súmula nº 22, pacificou o entendimento de que
“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Nesse diapasão, deve ser reconhecido o direito do trabalhador, ainda que irregularmente contratado pela Administração Pública, perceber as verbas concernentes aos depósitos do FGTS pelo período trabalhado, respeitado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a teor do que estabelece o art. 1º, do Decreto nº 20.910/32, por se tratar de cobrança em face da Fazenda Pública.

Portanto, por estar em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, não há que se reformar a sentença.

Por fim, em sede de reexame necessário, faço a ressalva de que no caso de sentenças ilíquidas, como a presente, a fixação dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, por força do disposto no art. 85, § 4º, inc. II, do CPC/2015,
devendo ser decotada da sentença a condenação na verba honorária.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO.
Em sede de reexame necessário,
afasto a condenação na verba honorária até a liquidação do julgado
, por força do disposto no art. 85, § 4º, inc. II, do CPC/2015.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – CONTRATO TEMPORÁRIO COM A ADMINISTRAÇÃO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES - CONTRATO NULO – FGTS DEVIDO – RECURSO IMPROVIDO – REEXAME NECESSÁRIO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.

1)
A Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado à anterior aprovação em concurso público. Contudo, excepcionalmente, é possível a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsão legal.

2)
Os sucessivos contratos firmados demonstram que a atividade desenvolvida pelo autor não possui caráter excepcional ou transitório, sendo a contratação temporária uma forma de burlar a regra do concurso público, mostrando-se correta a sentença que declarou a nulidade do vínculo.

3)
Com relação ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, o Plenário do STF, julgando o RE 596478/RR, por maioria, entendeu que “o art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/2001, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição. O referido artigo dispõe que 'é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, §2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

4)
A sentença que reconheceu a nulidade do contrato temporário está em conformidade com a jurisprudência pacífica, sendo, em consequência, devido o depósito do FGTS durante o período. Precedentes.

5)
Recurso do Estado improvido.

6)
No caso de sentenças ilíquidas, a fixação dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, por força do disposto no art. 85, § 4º, inc. II, do CPC/2015, devendo ser decotada, em reexame necessário, a condenação na verba honorária.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e
negar provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Outrossim, em sede de reexame necessário, afastar a condenação na verba honorária até a liquidação do julgado, por força do disposto no art. 85, § 4º, inc. II, do CPC/2015.