Tribunal: TJES
Processo: 0011248-58.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-05-04

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PENA DE MULTA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.

1. Materialidade e autoria devidamente comprovadas.
O
depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

2. O artigo 28, §2º, da Lei 11.343/06 é claro ao prever que a quantidade da droga é uma das circunstâncias a ser avaliada para determinar se a mesma destinava-se ao consumo pessoal. A apreensão de 01 tablete grande de maconha, 17 pinos de cocaína, 85 buchas de maconha, e 15 pedras de crack reforça que o apelante praticava o tráfico de drogas. Precedentes.

3. Houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade de drogas e diversidade de entorpecentes apreendidos, bem como na ação penal em curso em desfavor do apelante. Precedentes.

4. A
pena relativa ao crime previsto no artigo 16,
caput
, do Estatuto do Desarmamento foi fixada no mínimo legal, razão pela qual

a pena de multa fixada deverá ser igualmente proporcional, ou seja, também fixada no mínimo legal (10 dias-multa). Correção de ofício.

5.
Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Precedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011248-58.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: TARCIO SANTANA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PENA DE MULTA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.

1. Materialidade e autoria devidamente comprovadas.
O
depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

2. O artigo 28, §2º, da Lei 11.343/06 é claro ao prever que a quantidade da droga é uma das circunstâncias a ser avaliada para determinar se a mesma destinava-se ao consumo pessoal. A apreensão de 01 tablete grande de maconha, 17 pinos de cocaína, 85 buchas de maconha, e 15 pedras de crack reforça que o apelante praticava o tráfico de drogas. Precedentes.

3. Houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade de drogas e diversidade de entorpecentes apreendidos, bem como na ação penal em curso em desfavor do apelante. Precedentes.

4. A
pena relativa ao crime previsto no artigo 16,
caput
, do Estatuto do Desarmamento foi fixada no mínimo legal, razão pela qual

a pena de multa fixada deverá ser igualmente proporcional, ou seja, também fixada no mínimo legal (10 dias-multa). Correção de ofício.

5.
Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Precedentes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0011248-58.2020.8.08.0035

APELANTE: TARCIO SANTANA DOS SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Como visto, cuida-se de apelação interposta por
Tárcio Santana dos Santos
em razão da sentença que o considerou como incurso nas figuras tipificadas no
artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006,
e no
artigo 16,
caput
, da Lei n. 10.826/2003
condenando-o à pena de 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.

O recorrente, em síntese, pleiteia: a) a sua
absolvição
; b) a
desclassificação
para o delito previsto pelo artigo 28, da Lei nº. 11.343/2006; c) a
revisão da dosimetria
quanto à pena do crime de tráfico de drogas e; d) a
concessão do benefício da gratuidade de justiça
.

De acordo com a denúncia, no dia 23 de agosto de 2020, por volta das 13h, em residência situada na localidade conhecida como “Cidade de Deus”, em Vila Velha/ES, Tárcio guardava, para fins de traficância e em desacordo com determinação legal e regulamentar,
01 (um) tablete grande de maconha, 17 (dezessete) pinos de cocaína, 85 (oitenta e cinco) buchas de maconha e 15 (quinze) pedras de crack
, além de possuir, também em desacordo com determinação legal e regulamentar,
01 (uma) arma de fogo
, tipo metralhadora, automática, calibre .380 ACP, número de série ilegível,
01 (uma) arma de fogo
,
tipo escopeta, calibre .12, semi-industrializada, fabricante não identificado, número de série ilegível,
17 (dezessete) munições de arma de fogo
calibre .380,
06 (seis) munições de arma de fogo
calibre .38 Special,
09 (nove) nove munições de arma de fogo

calibre .12 e
02 (dois) carregadores de arma de fogo

tipo metralhadora.

Depreende-se dos autos que uma equipe de Policiais Militares recebeu informações do CIODES de que indivíduos, na residência supracitada, fracionavam drogas e estavam de posse de armas de fogo. Por esse motivo, a guarnição se deslocou para o local informado e fizeram contato com a pessoa que se encontrava em seu interior - o apelante -, e esse permitiu a entrada dos profissionais no imóvel.

Realizada a busca no interior da residência, foi encontrada uma mochila na qual havia um
tablete grande de maconha
,
17
(dezessete)
pinos de cocaína
,
85
(oitenta e cinco)
buchas de maconha
,
15
(quinze)
pedras de crack
,
material para embalar drogas
,
01
(uma)
balança de precisão,

03
(três)
rádios comunicadores
, sendo um com carregador, 02 (dois) aparelhos celulares e a quantia de
R$875,50
(oitocentos e setenta e cinco reais e cinquenta centavos),
proveniente do tráfico de drogas.

Ao ser questionado a respeito das armas existentes na residência, o denunciado indicou um cômodo ao lado, que, segundo ele, servia como base de apoio aos traficantes da localidade, onde foi encontrada outra mochila, na qual foram apreendidas as armas e munições supracitadas.

Por fim, extrai-se dos autos que Tárcio não possuía o registro das armas de fogo apreendidas, nem autorização para possuir as munições, uma vez que se considera que a metralhadora é de uso restrito das forças armadas e policiais, pois é automática.

Quanto ao pedido de absolvição, sem razão a defesa
.

A
materialidade
e
autoria
do crime foram devidamente comprovadas mediante boletim unificado (folhas 07/12), auto de apreensão (folhas 22/24), auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (folhas 20/21), auto de constatação de eficiência de arma de fogo (folhas 28/29), bem como pelas declarações colhidas na esfera policial e perante juízo.

O apelante, em sede de inquérito, afirmou o seguinte (folha 17):

“[...] que, nesta data, se encontrava dentro de uma residência, sito no bairro Cidade de Deus, (tomando conta) de armas de fogo, munições e drogas; que, alega que além do mesmo, estavam mais dois rapazes de nomes Matheus e Maycon, os quais saíram correndo quando policiais militares chegaram; que, no momento da abordagem foi detido apenas o depoente, que alegou tanto quando foi abordado pelos militares quanto nesta regional, que o mesmo estava vigiando os materiais citados no boletim unificado, alegando ainda que os materiais abordados não são de sua propriedade e sim dos nacionais conhecidos por “lourinho e tio San”; que, alega ainda que não ganha nada em troca e que fica naquele local também porque faz uso de entorpecente; que, não mora na citada residência; que, nunca foi preso e nem processado [...]”

Em juízo, Tárcio reafirmou que somente se encontrava no local pois era usuário (mídia anexa aos autos digitais - folha 138).

As testemunhas, por outro lado, foram uníssonas em seus depoimentos e confirmaram as informações narradas na exordial.

Em delegacia, o PM Daniel Diogo Nascimento Jesus, assim consignou suas declarações (folhas 13/14):

“[...] a equipe de força tática, embarcada na viatura 4263, quando em escala ISEO, se atentou para informes via CIODES, de que indivíduos estariam fracionando drogas para a comercialização, além de estarem de posse de armas de fogo, no bairro Cidade de Deus, próximo à uma mercearia; que, de imediato prosseguiram ao local, juntamente com as viaturas 4461 e 4082; que, foi localizada a residência informada na denúncia, fizeram contato com o nacional Tárcio Santana Santos, que estava no interior do imóvel, sendo permitida a entrada; que, ao averiguarem o interior da residência o alvo da denúncia, foram encontrados, dentro de uma mochila os seguintes materiais: 01 (um) tablete da droga maconha; 85 (oitenta e cinco) buchas da mesma substância prontas para a venda; 17 (dezessete) pinos de entorpecente cocaína; 15 (quinze) pedras da droga crack; materiais para embalo; 01 (uma) balança de precisão pequena; 03 (três) radiocomunicadores, sendo um com carregador; além da quantia de R$875,50 (oitocentos e setenta e cinco reais e cinquenta centavos), em espécie; 02 aparelhos celulares; que, ao indagarem o abordado acerca das armas que constam na denúncia, os indicou um cômodo ao lado, que serve como base de apoio aos traficantes da localidade, e no interior de uma mochila, haviam os seguintes materiais: 01 (uma) metralhadora semi-industrializada de fabricante não identificado oxidada e cabo de madeira, no calibre .380, alimentada com um carregador inox municiado com 17 (dezessete) munições intactas do mesmo calibre; 01 (um) carregador inox sem munições; 01 (um) arma semi-industrializada de fabricante não identificado, no calibre 12, devidamente carregada com um cartucho da mesma munição; outras 08 (oito) munições calibre 12 intactas; 06 (seis) munições calibre .38 intactas; 02 (duas) balanças de precisão; 03 (três) radiocomunicadores com os devidos carregadores; que, ao indagarem a propriedade dos materiais, o detido informou que estava fazendo a guarda do material; que, após a detenção, foi consultado junto ao CIODES se há em desfavor de Tárcio Santana Santos algum mandado de prisão, sendo positivo o retorno, com mandado de prisão pelo artigo 157 do CPB [...]”

No mesmo sentido, também em sede extrajudicial, prestou depoimento o PM Douglas de Oliveira Boechat, reafirmando as informações descritas na denúncia (folhas 15/16).

Em juízo,
os policiais supracitados reafirmaram seus depoimentos colhidos em delegacia e as informações contidas na denúncia
(mídia anexa aos autos digitais - folha 138).

Os depoimentos prestados pelas testemunhas são coerentes entre si e possibilitam a reconstrução dos fatos, guardando consonância com os fatos apresentados na denúncia e conferindo-lhes maior credibilidade probatória.

Por outro lado, a versão trazida pelo apelante encontra-se isolada.

Neste ínterim,
compete reforçar a validade dos depoimentos policiais em juízo,
porquanto referentes ao exercício de sua função, desfrutando, pois, de fé pública. Eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AgRg no HC 782.347/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2022, DJe 28/11/2022)

Dessa forma, analisando-se todo o acervo probatório extraído da ação penal, resta clara a
impossibilidade de absolvição do apelante
,
visto que não há dúvidas quanto à comprovação da materialidade e autoria de ambos os crimes.

Q
uanto ao pedido de desclassificação

do crime de tráfico de drogas para o delito previsto pelo artigo 28, da Lei nº. 11.343/2006,
também
sem razão a defesa.

O artigo 28, §2º, da Lei 11.343/06 é claro ao prever que a quantidade da droga é uma das circunstâncias a ser avaliada para determinar se a mesma destinava-se ao consumo pessoal, devendo-se, também, atentar “ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” Nesse sentido, a apreensão de
01 (um) tablete grande de maconha, 17 (dezessete) pinos de cocaína, 85 (oitenta e cinco) buchas de maconha, e 15 (quinze) pedras de crack
apenas reforçam que o apelante, de fato, praticava o tráfico de drogas.

Ademais, nada impede a coexistência das duas figuras – usuário e traficante – no mesmo agente
,
de maneira que, ainda que o apelante de fato seja usuário de drogas, restou demonstrada a prática da conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente.

Esse é o entendimento desta Corte:

[...] Quanto à autoria do crime de tráfico de drogas praticado, diante da análise do caderno processual, constatam-se indícios fortes e suficientemente conclusivos para a sua condenação, estando sobejamente demonstrada pelos depoimentos em juízo, notadamente o do próprio réu, bem como pela apreensão dos entorpecentes de que tinha posse. Ainda que a defesa do apelante alegue que este é apenas usuário, tal tese cai em total descrédito diante do conjunto probatório colhido nos autos. Ainda assim, se usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. APELO IMPROVIDO. (TJES, AC 00083579220158080050, Rel. Des. ADALTO DIAS TRISTÃO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 20/01/2021, DJe 28/01/2021)

Por essas razões,
afasto o pedido de desclassificação
da conduta praticada pelo apelante para o delito previsto pelo artigo 28, da Lei nº. 11.343/2006.

Passo, portanto, à revisão da
dosimetria da pena
.

Verifico que o magistrado fixou a
pena-base
em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
segunda fase
, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na
terceira fase
, inexistentes, também, causas de aumento e diminuição de pena.

Assinalo não ser o caso de concessão do benefício descrito no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006
, quer seja pela quantidade e a diversidade de drogas apreendidas, quer seja pelo fato de o apelante possuir processo criminal em seu desfavor em andamento.

Não desconheço a nova orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, os quais têm destacado a necessidade de maior critério na análise da incidência da minorante, notadamente às hipóteses em que o réu, embora investigado ou processado em outro processo, seja primário e possua bons antecedentes. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Embora esta Corte haja firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 (EREsp n. 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1o/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício. Precedentes. [...] (AgRg no HC n. 743.139/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

Frise-se, contudo, que
a denegação do privilégio não se apoia, isoladamente, na existência de ação penal em desfavor do recorrente.

Afora o registro processual apontado, a quantidade e diversidade de entorpecentes vão de encontro ao artigo 33 §4° da Lei n. 11.343/06 e constituem fatores adicionais para o afastamento da minorante.

O apelante armazenava
01 (um) tablete grande de maconha, 85 (oitenta e cinco) buchas de maconha, 17 (dezessete) pinos de cocaína e 15 (quinze) pedras de crack
,
o que revela incompatibilidade com o privilégio, notadamente em razão da elevada potencialidade lesiva destas últimas.

Assim, entendo que a existência de ação penal em curso, somados às circunstâncias fáticas – sobretudo a quantidade e diversidade de substâncias apreendidas -,
permitem concluir que o réu se dedica à atividade criminosa, repelindo assim, o privilégio almejado.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

[...] IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade de drogas e diversidade de entorpecentes apreendidos, bem como nas ações penais em curso contra o paciente. [...] (AgRg no HC n. 582.386/PI, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 3/9/2020.)

Dessa forma, a
pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa tornou-se definitiva
quanto ao crime de tráfico de drogas, de modo que
não há razão para realizar reparo em sede recursal.

Considerando a condenação do apelante pelo crime previsto pelo artigo 16,
caput
, da Lei nº 10.826/2003 (ponto incontroverso), adoto a pena fixada na origem, qual seja, 3 anos de reclusão.

Observo, contudo, que a pena foi fixada no mínimo legal, razão pela qual
a pena de multa fixada deverá ser igualmente proporcional, ou seja, também fixada no mínimo legal (10 dias-multa).

Procedendo-se ao cômputo material instituído pelo artigo 69 do Código Penal,
fixo a pena TOTAL do apelante em
08 (oito) anos de reclusão 510 (quinhentos e dez) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Mantenho o regime semiaberto
, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Por fim, quanto ao pedido de isenção em custas processuais, conforme vem decidindo este Tribunal,
entendo ser da competência da Vara de Execuções Penais

a análise acerca da miserabilidade do acusado. Nesse sentido:

[...] 2. Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Recurso Improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006130012294, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/02/2020, Data da Publicação no Diário: 02/03/2020).

Ante o exposto,
conheço
do recurso para, no mérito,
dar parcial provimento,
tão somente para redimensionar a pena de multa do crime previsto no
artigo 16,
caput
, da Lei nº 10.826/2003 ao seu mínimo legal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)