Tribunal: TJES
Processo: 0000742-33.2017.8.08.0001
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes de Trânsito
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000742-33.2017.8.08.0001

APELANTE: LEVI PISOLER

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇ
ÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
ARTIGOS
30
6 E 309
,
AMBOS

DO CÓDIGO DE TRÂNSITO
. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA.
TESTE ETILÔMETRO POSITIVO.
IDONEIDADE DA PROVA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. FÉ PÚBLICA.
AUTORIA CONFIRMADA.
CONDUÇÃO DO VEÍCULO SEM DOCUMENTO. CRIME DE PERIGO CONCRETO. POTENCIALIDADE DO DANO CONFIGURADA. CONCURSO MATERIAL. CONDUTAS PRATICADAS COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS.
FIXADOS HONORÁRIOS À ADVOGADA DATIVA. RECURSO IMPROVIDO.

1. De acordo com a Resolução nº 432/2013, do CONTRAN, a confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, dentre outros procedimentos, teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro) (art. 3º, inciso III). Por sua vez, de acordo com o artigo 4º, da referida resolução, o aparelho destinado a essa constatação deve ter seu modelo aprovado pelo INMETRO. No caso dos autos, o aparelho utilizado foi o modelo "Alco-Sensor IV", que é aprovado pela Portaria DIMEL/INMETRO 189/2003. Nesse contexto, o fato de não ter havido o sopro de ar pelo réu não invalida a prova em referência, uma vez que é possível atestar a embriaguez por outro modo (o manual).

2. Os depoimentos das testemunhas também são idôneos para confirmar a situação em que o réu estava, não havendo que se colocar dúvidas a respeito da forma como expuseram os fatos. Não há existência de prejuízo hábil a justificar a nulidade da prova quando a testemunha presta depoimento com auxílio do Boletim Unificado, posto que respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa em sua inquirição.

3. Apesar de a conduta do réu estar inserida no mesmo contexto, seu ato é permeado de desígnios autônomos, uma vez que, primeiro, optou por dirigir embriagado; segundo, conduziu o veículo, sem habilitação, e gerando temeridade aos transeuntes. Concurso material configurado.

5. Recurso conhecido e, no mérito, improvido. Fixados honorários ao advogado dativo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000742-33.2017.8.08.0001
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEVI PISOLER
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000742-33.2017.8.08.0001

APELANTE: LEVI PISOLER

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇ
ÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
ARTIGOS
30
6 E 309
,
AMBOS

DO CÓDIGO DE TRÂNSITO
. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA.
TESTE ETILÔMETRO POSITIVO.
IDONEIDADE DA PROVA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. FÉ PÚBLICA.
AUTORIA CONFIRMADA.
CONDUÇÃO DO VEÍCULO SEM DOCUMENTO. CRIME DE PERIGO CONCRETO. POTENCIALIDADE DO DANO CONFIGURADA. CONCURSO MATERIAL. CONDUTAS PRATICADAS COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS.
FIXADOS HONORÁRIOS À ADVOGADA DATIVA. RECURSO IMPROVIDO.

1. De acordo com a Resolução nº 432/2013, do CONTRAN, a confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, dentre outros procedimentos, teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro) (art. 3º, inciso III). Por sua vez, de acordo com o artigo 4º, da referida resolução, o aparelho destinado a essa constatação deve ter seu modelo aprovado pelo INMETRO. No caso dos autos, o aparelho utilizado foi o modelo "Alco-Sensor IV", que é aprovado pela Portaria DIMEL/INMETRO 189/2003. Nesse contexto, o fato de não ter havido o sopro de ar pelo réu não invalida a prova em referência, uma vez que é possível atestar a embriaguez por outro modo (o manual).

2. Os depoimentos das testemunhas também são idôneos para confirmar a situação em que o réu estava, não havendo que se colocar dúvidas a respeito da forma como expuseram os fatos. Não há existência de prejuízo hábil a justificar a nulidade da prova quando a testemunha presta depoimento com auxílio do Boletim Unificado, posto que respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa em sua inquirição.

3. Apesar de a conduta do réu estar inserida no mesmo contexto, seu ato é permeado de desígnios autônomos, uma vez que, primeiro, optou por dirigir embriagado; segundo, conduziu o veículo, sem habilitação, e gerando temeridade aos transeuntes. Concurso material configurado.

5. Recurso conhecido e, no mérito, improvido. Fixados honorários ao advogado dativo.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000742-33.2017.8.08.0001

APELANTE: LEVI PISOLER

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
LEVI PISOLER
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Afonso Cláudio/ES (id. 4226834, pp. 339/347), por meio da qual fora condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 306 e 309, ambos da Lei nº 9.503/97, na forma do art. 69 do Código Penal, às penas de 06 (seis) meses de detenção, 06 (seis) meses de suspensão ou proibição de se obter permissão/habilitação para dirigir, além de 20 (vinte) dias-multa, em regime inicial aberto.

Razões recursais da Defesa técnica, pp. 367/379, em que requer a absolvição do réu em razão da suposta ausência de provas para a condenação. Alega, para tanto, que o teste etilômetro realizado possui erros na medição do índice de alcoolemia, razão pela qual referida prova seria nula. Além disso, contesta o depoimento dos policiais, arguindo sua nulidade, e argumenta que não há prova do dano gerado pela conduta do réu no que se refere à condução do veículo sem habilitação. Subsidiariamente, requer a aplicação do concurso formal de crimes e aplicação de pena restritiva de direitos. Por derradeiro, pugna pela fixação de honorários advocatícios.

Emerge da denúncia que, no dia 04 de maio de 2017, na Praça da Bandeira, no Centro de Afonso Cláudio, o réu conduzia o veículo Gol, cor cinza, placa MPU 3738, com visíveis sinais de embriaguez alcoólica e sem possuir a respectiva Carteira Nacional de Habilitação, vindo a colidir com o veículo Ford Fiesta, de cor prata, placa MPI 5610, pertencente à pessoa de Maria Angélica Pinho, que estava estacionado no local.

Por sua vez, os policiais o submeteram ao teste etilômetro, o qual acusou a quantidade de concentração alcoólica no patamar de 1,09 mg/l.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática dos crimes de condução de veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool e de direção de veículo automotor sem a devida Habilitação.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade
,
conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Examinando detidamente todos os elementos probatórios constantes dos autos, entendo que a materialidade, assim como a autoria delitiva restaram devidamente comprovadas, a se considerar o Boletim Unificado (pp. 17/21), o extrato do Teste Etilômetro que consta à p. 23, assim como os elementos indiciários obtidos na fase investigativa e as provas produzidas em Juízo, notadamente dos policiais militares que autuaram o réu.

Com efeito, é inequívoco que o réu estava dirigindo embriagado no dia dos fatos, considerando que o teste etilômetro atestou positivamente a existência de álcool no organismo do condutor do veículo.

Destarte, a defesa técnica impugnou a idoneidade da prova, consignando que o teste acostado aos autos é nulo. Para tanto, aduz que não consta no extrato do teste nenhum valor para as medidas “volume de sopro” e “tempo de sopro”. Em outras palavras, sustenta que o réu não soprou o aparelho, de modo que não foi realizado o procedimento necessário para medir a quantidade de álcool em seu organismo.

Assim não entendo, porém. Explico.

De acordo com a Resolução nº 432/2013, do CONTRAN, a confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, dentre outros procedimentos, teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro) (art. 3º, inciso III). Por sua vez, de acordo com o artigo 4º, da referida resolução, o aparelho destinado a essa constatação deve ter seu modelo aprovado pelo INMETRO.

Por sua vez, a Portaria DIMEL/INMETRO 189/2003 aprova o uso do modelo "Alco-Sensor IV", o aparelho utilizado pelos policiais à época dos fatos, para esse fim.

Referido equipamento, ao que consta, foi utilizado na modalidade “manual”. Como bem salientado pelo Ministério Público, em contrarrazões, o funcionamento do aparelho pode se dar de modo manual ou automático. Nesse sentido, o teste é feito manualmente quando o individuo não efetua o sopro de forma adequada, ocasião em que o aparelho captará o ar que estiver no ambiente, ou seja, quando colocado na boca do indivíduo, o aparelho fará a leitura do etanol ali presente, ainda que não haja sopro por parte do examinado.

O fato de não ter havido o sopro de ar, portanto, não invalida a prova em referência, uma vez que é possível atestar a embriaguez por outro modo (o manual). Sobre o manuseio do equipamento em questão, já se manifestou a jurisprudência pátria:

ADMINISTRATIVO. TESTE DO BAFÔMETRO. ETILÔMETRO INTOXIMETERS
ALCO-SENSOR IV.
TEMPO DE SOPRO. VOLUME DE AR EXPELIDO.
OPERAÇÃO DO APARELHO NO MODO MANUAL.
IRREGULARIDADES VERIFICADAS. No modo de operação automática do aparelho etilômetro utilizado, é necessário que o condutor sopre um volume mínimo de 1,5L de AR para que a medição seja realizada, não havendo que se falar em tempo mínimo de sopro para que a amostra seja considerada válida. Em caso de o condutor não conseguir completar o volume mínimo de sopro exigido para o modo automático,
o agente de trânsito pode operar o aparelho utilizando o modo manual, o qual não é fator impeditivo, por si só, da validade da medição para fins de comprovação da alcoolemia.
(...). (TRF 4ª R.; AC 5004903-83.2020.4.04.7100; RS; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha; Julg. 10/8/2022; Publ. PJe 12/8/2022)

Não bastasse tal constatação, os depoimentos das testemunhas também são idôneos para confirmar a situação em que o réu estava, não havendo que se colocar dúvidas a respeito da forma como expuseram os fatos.

O policial Sandro Rodrigues prestou depoimento, descrevendo com riqueza de detalhes a situação narrada na exordial acusatória. Questionado a respeito da precisão das informações por ele prestadas, disse que estava munido de cópia do boletim de ocorrência.

Não é inválida a prática acima descrita, no entanto, mesmo porque é lícito que à testemunha sejam contextualizados os fatos. Ademais, a testemunha foi colocada à disposição do advogado da defesa, de modo que este poderia ter feito outras perguntas para eventualmente infirmar o que fora descrito por ela (a qual, em bem verdade, confirmou o que havia declarado na esfera policial).

Em suma, não verifico a existência de prejuízo hábil a justificar a nulidade da prova testemunhal, posto que respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa na inquirição do policial. Em situação semelhante, já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESOBEDIÊNCIA E CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES (ART. 70 DA LEI N. 4.117/1962). LEITURA DA DENÚNCIA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 212 DO CPP. PREJUÍZO CONCRETO NÃO DEMONSTRADO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DA PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
A leitura da denúncia na audiência de instrução designada para oitiva de testemunha, por si só, não implica a violação do art. 212 do CPP, sem a presença de indícios de que tal ação tivesse induzido ou modificado as lembranças da testemunha sobre os fatos. 2. O STJ entende necessária a demonstração de prejuízo concreto para a declaração de nulidade de qualquer ato processual.
Incidência do disposto na Súmula n. 83 do STJ. 3. A pretensão absolutória baseada em alegada insuficiência probatória implicaria a necessidade de reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em Recurso Especial, pelo óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 2.265.279; Proc. 2022/0389935-3; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 21/3/2023; DJE 29/3/2023)

Do mesmo modo, o depoimento do Policial Junior Cesar de Santiago Muniz não pode ser descartado, haja vista que, apesar de dizer que não se recordava dos fatos, confirmou de forma expressa as declarações por ele prestadas na fase investigativa.

Com efeito, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. (Nesse sentido:

STJ, AgRg no HC 716902/SP. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. Sexta Turma. Julgado em 02/8/2022. DJe: 04/8/2022
).

Nesse quadrante, é importante ressaltar que o crime previsto no artigo 306, do Código de Trânsito Brasileiro, é caracterizado por ser de perigo abstrato, de modo que o risco ao bem jurídico tutelado é previsto numa análise
ex ante.
É desnecessário, assim, que esteja evidenciado que o condutor do veículo tenha consciência, ou não, de sua habilidade motora no momento da conduta. Também não se exige resultado naturalístico. A simples conduta de conduzir veículo automotor embriagado, portanto, impõe a intervenção do Direito Penal.

Por outro lado, o delito constante do artigo 309, do CTB, é de perigo concreto, haja vista que o tipo penal prevê como elementar a configuração de perigo de dano (
Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir,
gerando perigo de dano
), razão pela qual é imperioso que o agente esteja dirigindo perigosamente, trazendo potencialidade lesiva à incolumidade pública.

No entanto, não se exige, efetivamente, a ocorrência do dano, posto que, se este acontecer, haverá mero exaurimento. Nesse diapasão, basta a prova de que o condutor dirigiu de forma a gerar o estado de perigo de lesões a bens jurídicos alheios. Sobre o tema, disserta confira-se:

"As condutas consistem em: a)dirigir sem possuir habilitação (de nenhuma espécie); b) sem devida habilitação (de categoria adequada àquele veículo que estiver sendo conduzido) ou ainda, c) se tiver sido cassado o direito de dirigir. E em qualquer das três situações, a conduta deverá gerar perigo concreto de dano, ante a elementar gerando perigo de dano.
Ou seja, deverá ocorrer direção anormal, com desrespeito as regras e circulação
(...)" (NOGUEIRA, Fernando Célio Brito. Crimes do Código de Trânsito- Legislação Penal Especial. 5. Ed. Salvador. Ed Juspodivm, 2019. p. 205)

Nesse sentido, examinando os autos, verifico que a conduta perigosa restou comprovada na medida em que os policiais foram categóricos em afirmar que constaram, no momento em que se dirigiram ao local descrito na denúncia, a colisão dos veículos.

Nesse diapasão, há farta prova colacionada aos autos para manutenção do édito condenatório, sendo a absolvição inalcançável.

No que se refere à aplicação do concurso formal ao invés do material, também não vislumbro possibilidade de acolher a tese defensiva, na medida em que, apesar de a conduta do réu estar inserida no mesmo contexto, seu ato é permeado de desígnios autônomos, uma vez que, primeiro, optou por dirigir embriagado; segundo, conduziu o veículo sem habilitação e gerando temeridade aos transeuntes.

Sobre o tema, já decidiu este eg. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ARTS. 306 E 309 DO CTB. DOSIMETRIA. PENA-BASE MANTIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COMPENSADA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. CONCURSO MATERIAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. As circunstâncias do crime foram devidamente justificadas pelo fato do réu ter causado acidente automobilístico abarroando outro veículo, causando perigo concreto e dano, razão pela qual mostra-se como adequada e proporcional a pena-base fixada pelo magistrado acima do mínimo legal. Na segunda fase a atenuante da confissão foi devidamente reconhecida e compensada com a agravante da reincidência. 2.
A condenação do paciente, em concurso material, pelos tipos dos arts. 306 e 309 do CTB alinha-se ao entendimento assente nesta Corte Superior sobre o assunto, no sentido de que os crimes em questão são autônomos, com objetividades jurídicas distintas
, motivo pelo qual não incide o postulado da consunção, pois um delito não constituiu meio para a execução do outro. Precedentes (HC 380.695/MS, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 27/04/2017). 3. Em que pese a pena privativa de liberdade seja inferior a 4 (quatro) anos, o réu é reincidente, justificando-se, por conseguinte, a fixação do regime semiaberto. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APL 0002721-25.2018.8.08.0056; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 11/09/2019; DJES 23/09/2019)

Não há que se falar, ademais, em substituição da pena corpórea por restritiva de direitos, na medida em que o juízo primevo já realizou tal medida, aplicando ao apelante a pena substitutiva consistente em prestação pecuniária.

Por derradeiro, no que se refere à atuação do advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, o advogado

Raphael Ricardo Modenese Ribeiro
(OAB/ES:
29.762
)
realizou a defesa do apelante, tendo interposto
recurso de Apelaç
ão

único
, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizarou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais)
,
atualizados pela taxa SELIC, a partir do arbitramento (data da Sessão).

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO

PROVIMENTO

ao recurso do apelante.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)