Tribunal: TJES
Processo: 0007190-51.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução; Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-05-08

Ementa:
DUAS
APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
–
RESCISÃO
DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
POR CULPA DO
S
COMPRADOR
ES

–
DESISTÊNCIA –

RETENÇÃO
PARCIAL – PERCENTUAL INSUFICIENTE – ADEQUAÇÃO –
RESTITUIÇÃO IMEDIATA – TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA
– RECURSO DA
CONSTRUTORA E DA
VENDEDORA PARCIALMENTE PROVIDO
–
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO EM RELAÇÃO A UM
DOS COMPRADORES
– ACOLHIDA – CAUSÍDICA QUE NÃO O REPRESENTAVA – MÉRITO – DEVOLUÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM – INDEVIDA – DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS
ADEQUADA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS VERBAS – DECORRÊNCIA LÓGICA DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

–
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVI
D
O.

1
.
Recurso da construtora e da vendedora: A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por iniciativa do promitente comprador autoriza que o promitente vendedor retenha um percentual suficiente para quitar os gastos administrativos relacionados à comercialização da unidade imobiliária. Nesta linha de entendimento, “a jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), de acordo com as circunstâncias do caso concreto”. Precedente STJ.

2.
Ocorre que, o supramencionado posicionamento pacífico do colendo STJ deve ser interpretado com temperamentos pelos Tribunais locais, a quem compete, em última instância, apreciar os fatos levados a Juízo, pois, a simples aplicação do percentual lançado por turma do STJ, pode servir de incentivo à desistência de compradores incautos antes da entrega do imóvel.

3.
No caso em apreço, ao autorizar a retenção de apenas 10% (dez por cento) dos valores pagos pelos compradores (10% de R$ 74.823,42 = R$ 7.482,34), o provimento jurisdicional resguardará às vendedoras apenas 3,19% (três vírgula dezenove por cento) do valor do contrato original (R$ 234.240,00), o que é ínfimo para reparar os prejuízos advindos da devolução do imóvel.

4
.
Portanto,
in casu
, a previsão de retenção de 10% (dez por cento) do valor pago será insuficiente para reparar as vendedoras dos prejuízos causados pelo ato de vontade exclusivo dos compradores, porquanto irrisória quando comparada com o valor do contrato. Nesta linha de raciocínio, o corte para retenção deve respeitar o limite aproximado de 10% (dez por cento) do valor total do contrato, de modo que é adequada a retenção da quantia de R$ 18.705,85 (dezoito mil, setecentos e cinco reais e oitenta e cinco centavos), que corresponde ao percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do valor adimplido pelos compradores e 8% (oito por cento) do valor total do contrato.

5
.
Em consonância com o posicionamento do c. STJ, não merecem reparos a determinação de que a restituição do percentual de retenção deve ser imediata e o termo inicial da correção monetária. Recurso parcialmente provido.

6
.
Recurso dos compradores: No que concerne ao recurso dos compradores, embora em regra o vício de representação processual seja sanável,
in casu
, houve a peculiaridade de que ao longo do feito o apelante outorgou nova procuração a causídico diferente de sua litisconsorte ativa, de modo que não é caso de incapacidade processual ou de irregularidade de representação, mas tão somente, por equívoco, a advogada que lhe representava anteriormente incluiu-o na qualificação da apelação cível, motivo pelo qual, com relação à sua pessoa o apelo não deve ser conhecido. Preliminar suscitada em contrarrazões acolhida. Recurso não conhecido em relação ao comprador.

7.
Por fim, no que concerne à outra compradora apelante, merece apenas acolhimento parcial seu recurso, pois não é devida a devolução do valor pago a título de comissão de corretagem diretamente à imobiliária, bem como, a distribuição dos ônus sucumbenciais se deu de forma acertada, sendo que a suspensão da exigibilidade das verbas em relação a ela é decorrência lógica do benefício da assistência judiciária gratuita que lhe fora concedido em primeira instância. Recurso parcialmente provido.

8.
Recurso da construtora e da vendedora conhecido e parcialmente provido. Recurso não conhecido em relação a um dos compradores. Recurso da outra compradora conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0007190-51.2016.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GISELLI ARMANI e outros
APELADO: EMPREENDIMENTO ITAPARICA SUBLIME LTDA e outros (2)
RELATOR(A):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DUAS
APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
–
RESCISÃO
DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
POR CULPA DO
S
COMPRADOR
ES

–
DESISTÊNCIA –

RETENÇÃO
PARCIAL – PERCENTUAL INSUFICIENTE – ADEQUAÇÃO –
RESTITUIÇÃO IMEDIATA – TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA
– RECURSO DA
CONSTRUTORA E DA
VENDEDORA PARCIALMENTE PROVIDO
–
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO EM RELAÇÃO A UM
DOS COMPRADORES
– ACOLHIDA – CAUSÍDICA QUE NÃO O REPRESENTAVA – MÉRITO – DEVOLUÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM – INDEVIDA – DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS
ADEQUADA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS VERBAS – DECORRÊNCIA LÓGICA DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

–
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVI
D
O.

1
.
Recurso da construtora e da vendedora: A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por iniciativa do promitente comprador autoriza que o promitente vendedor retenha um percentual suficiente para quitar os gastos administrativos relacionados à comercialização da unidade imobiliária. Nesta linha de entendimento, “a jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), de acordo com as circunstâncias do caso concreto”. Precedente STJ.

2.
Ocorre que, o supramencionado posicionamento pacífico do colendo STJ deve ser interpretado com temperamentos pelos Tribunais locais, a quem compete, em última instância, apreciar os fatos levados a Juízo, pois, a simples aplicação do percentual lançado por turma do STJ, pode servir de incentivo à desistência de compradores incautos antes da entrega do imóvel.

3.
No caso em apreço, ao autorizar a retenção de apenas 10% (dez por cento) dos valores pagos pelos compradores (10% de R$ 74.823,42 = R$ 7.482,34), o provimento jurisdicional resguardará às vendedoras apenas 3,19% (três vírgula dezenove por cento) do valor do contrato original (R$ 234.240,00), o que é ínfimo para reparar os prejuízos advindos da devolução do imóvel.

4
.
Portanto,
in casu
, a previsão de retenção de 10% (dez por cento) do valor pago será insuficiente para reparar as vendedoras dos prejuízos causados pelo ato de vontade exclusivo dos compradores, porquanto irrisória quando comparada com o valor do contrato. Nesta linha de raciocínio, o corte para retenção deve respeitar o limite aproximado de 10% (dez por cento) do valor total do contrato, de modo que é adequada a retenção da quantia de R$ 18.705,85 (dezoito mil, setecentos e cinco reais e oitenta e cinco centavos), que corresponde ao percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do valor adimplido pelos compradores e 8% (oito por cento) do valor total do contrato.

5
.
Em consonância com o posicionamento do c. STJ, não merecem reparos a determinação de que a restituição do percentual de retenção deve ser imediata e o termo inicial da correção monetária. Recurso parcialmente provido.

6
.
Recurso dos compradores: No que concerne ao recurso dos compradores, embora em regra o vício de representação processual seja sanável,
in casu
, houve a peculiaridade de que ao longo do feito o apelante outorgou nova procuração a causídico diferente de sua litisconsorte ativa, de modo que não é caso de incapacidade processual ou de irregularidade de representação, mas tão somente, por equívoco, a advogada que lhe representava anteriormente incluiu-o na qualificação da apelação cível, motivo pelo qual, com relação à sua pessoa o apelo não deve ser conhecido. Preliminar suscitada em contrarrazões acolhida. Recurso não conhecido em relação ao comprador.

7.
Por fim, no que concerne à outra compradora apelante, merece apenas acolhimento parcial seu recurso, pois não é devida a devolução do valor pago a título de comissão de corretagem diretamente à imobiliária, bem como, a distribuição dos ônus sucumbenciais se deu de forma acertada, sendo que a suspensão da exigibilidade das verbas em relação a ela é decorrência lógica do benefício da assistência judiciária gratuita que lhe fora concedido em primeira instância. Recurso parcialmente provido.

8.
Recurso da construtora e da vendedora conhecido e parcialmente provido. Recurso não conhecido em relação a um dos compradores. Recurso da outra compradora conhecido e parcialmente provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, não conhecer do recurso de FABRICIO SOUSA RODRIGUES e dar parcial provimento ao recurso de GISELLE ARMANI; e, por maioria, conhecer e dar parcial provimento aos recursos de EMPREENDIMENTO ITAPARICA SUBLIME LTDA., PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO DE VISTA –
D
I
VERG
ÊNCIA
PARCIAL

Nobres pares, na sessão do dia 04 de abril de 2023, solicitei vista dos autos para examinar mais detidamente a matéria jurídica debatida no presente recurso.

Rememoro que o eminente relator, Desembargador Substituto Rodrigo Ferreira Miranda votou no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível interposto por
EMPREENDIMENTO ITAPARICA SUBLIME LTDA
e
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
, bem como, acolher a preliminar suscitada em contrarrazões para não conhecer do recurso de apelação cível em relação a
FABRICIO SOUSA RODRIGUES
e conhecer e

dar parcial provimento ao recurso de apelação cível interposto por

GISELLI ARMANI
apenas para suspender a exigibilidade da sua condenação ao pagamento das verbas sucumbenciais, pelo prazo de 5 (cinco) anos, conforme art. 98, §3º, do CPC/15.

Ao apreciar o recurso interposto por
EMPREENDIMENTO ITAPARICA SUBLIME LTDA
e
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
o exímio relator fundamentou que a restituição do montante devido aos compradores, descontado o valor de retenção, deve ocorrer de forma imediata e que o percentual de retenção, fixado na sentença em 10% das parcelas pagas, se encontra adequado às peculiaridades do caso concreto, bem como que o c. STJ possui entendimento firme no sentido de que a correção monetária das parcelas pagas, para efeito de restituição, incide a partir de cada desembolso.

No que concerne à apelação cível interposta por
FABRICIO SOUSA RODRIGUES
e GISELLI ARMANI
, vislumbrou que o recurso foi subscrito por advogada que não possuía procuração para representar o apelante e que o vício não seria sanável, motivo pelo qual não conheceu do apelo em relação a ele. No mérito, asseverou que não é devida a devolução do valor pago a título de comissão de corretagem, por desistência do comprador do negócio jurídico de compra e venda, sem indicação de falha na prestação do serviço de corretagem. Ademais, considerou que a distribuição dos ônus sucumbenciais se deu de forma acertada, entendendo apenas necessária a expressa menção a suspensão da exigibilidade das verbas em relação à apelante, em virtude de estar amparada pela assistência judiciária gratuita.

Rogando vênia ao preclaro relator, em que pese os fundamentos adotados, tenho por divergir parcialmente do seu entendimento.

Da própria narrativa inicial, extrai-se que a responsabilidade pelo desfazimento do negócio deve ser atribuída aos requerentes, premissa, aliás, adotada pelo insigne Desembargador relator.

Consoante explicitado no voto de relatoria, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por iniciativa do promitente comprador autoriza que o promitente vendedor retenha um percentual suficiente para quitar os gastos administrativos relacionados à comercialização da unidade imobiliária. Nesta linha de entendimento, “
a jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), de acordo com as circunstâncias do caso concreto
”
1
.

Ocorre que, como venho afirmando perante este egrégio Colegiado
2
, o supramencionado posicionamento pacífico do colendo STJ deve ser interpretado com temperamentos pelos Tribunais locais, a quem compete, em última instância, apreciar os fatos levados a Juízo, pois, a simples aplicação do percentual lançado por turma do STJ, pode servir de incentivo à desistência de compradores incautos antes da entrega do imóvel.

No caso em apreço,
ao autorizar a retenção de apenas 10% (dez por cento) dos valores pagos pelo
s
comprador
es
(10% de R$
74.823,42
= R$
7.482,
34
), o provimento jurisdicional resguardará
às
vendedor
as
apenas
3,19
% (
três
vírgula
dezenove
por cento) do valor do contrato
original
(R$
234.240,00
), o que considero ínfimo para reparar os prejuízos advindos da devolução d
o imóvel
.

Não podemos nos esquecer que a rescisão do contrato por culpa do comprador impõe ao vendedor a necessidade de retornar ao mercado para revender aquele imóvel com todos os custos inerentes a este fato, tais como, divulgação/marketing, equipe de venda, registro cartorário e etc.

Portanto,
in casu
, a previsão de retenção de 10% (dez por cento) do valor pago será insuficiente para reparar as vendedoras dos prejuízos causados pelo ato de vontade exclusivo dos compradores, porquanto irrisória quando comparada com o valor do contrato.

Nesta linha de raciocínio, entendo que o corte para retenção deve respeitar o limite aproximado de 10% (dez por cento) do valor total do contrato, de modo que tenho que
a
s

apeladas/apelantes

EMPREENDIMENTO ITAPARICA SUBLIME LTDA
e
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
possu
em
direito a reter
a quantia de R$
18.705,85

(dezoito mil, setecentos e cinco reais e oitenta e cinco centavos),
que corresponde ao
percentual
de
25
%
(vinte e cinco por cento)
do valor adimplido pelo
s
comprador
es
e
8
%
(oito por cento)
do
valor total

do
contr
at
o
.

É irretocável, por outro lado, o entendimento adotado pelo preclaro Desembargador relator em relação às demais insurgências das partes.

Tanto a restituição imediata do percentual de retenção quanto o termo inicial da correção monetária estão em consonância com o posicionamento do c. STJ.

Ademais, no que concerne ao recurso interposto por
FABRICIO SOUSA RODRIGUES
e GISELLI ARMANI
, embora em regra o vício de representação processual seja sanável,
in casu
, houve a peculiaridade de que ao longo do feito o apelante outorgou nova procuração a causídico diferente de sua litisconsorte ativa, passando a ser representado pelo Dr. Sérgio Araújo Nielsen (OAB/ES nº 12.140) em todos os atos do processo, de modo que não é caso de incapacidade processual ou de irregularidade de representação, mas tão somente, por equívoco, a advogada que lhe representava anteriormente, Dra. Leila Damasceno Oliveira Ortega Soares (OAB/ES nº 9.545) incluiu-o na qualificação da apelação cível, motivo pelo qual, com relação à sua pessoa, realmente, o apelo não deve ser conhecido.

Por fim, também compreendo que não é devida a devolução do valor pago a título de comissão de corretagem diretamente à imobiliária, bem como, que a distribuição dos ônus sucumbenciais se deu de forma acertada, sendo que a suspensão da exigibilidade das verbas em relação à apelante é decorrência lógica do benefício da assistência judiciária gratuita que lhe fora concedido em primeira instância.

Por todo o exposto, rogando
venia
ao eminente Desembargador Substituto Rodrigo Ferreira Miranda
instauro a divergência
parcial

do seu voto para

CONHE
CER
do recurso de apelação interposto por
EMPREENDIMENTO ITAPARICA SUBLIME LTDA
e
PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
e, no mérito
D
AR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para fixar em 25% (vinte e cinco por cento) o valor a ser retido no momento da restituição simples do valor total pago pelos adquirentes, acompanhando-o no sentido de
NÃO CONHECER
do recurso de apelação cível em relação a
FABRICIO SOUSA RODRIGUES
e
CONHECER
e

DAR
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de apelação cível interposto por

GISELLI ARMANI
apenas para suspender a exigibilidade da sua condenação ao pagamento das verbas sucumbenciais, pelo prazo de 5 (cinco) anos, conforme art. 98, §3º, do CPC/15.

Respeitosamente, é como voto, Senhor Presidente.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
STJ, AgInt no REsp 1688214/DF, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018.

2
Apelação 024160077996, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 17/10/2017, Data da Publicação no Diário: 25/10/2017.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0007190-51.2016.8.08.0035

RELATOR : DES. SUBST.
RODRIGO FERREIRA MIRANDA.

RECORRENTES/RECORRIDOS : GISELLI ARMANI E OUTRO.

ADVOGADA : LEILA DAMASCENO OLIVEIRA ORTEGA SOARES.

RECORRENTES/RECORRIDOS : PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. E OUTRA.

ADVOGADOS : CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL E OUTRO.

RECORRIDO : VIA REAL IMOVEIS.

MAGISTRADO : MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEREDO CORTES.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO
RODRIGO FERREIRA MIRANDA
(RELATOR):

A controvérsia diz respeito à rescisão de contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel e à devolução de valores pagos pelos promitentes-compradores.

O juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para (i) declarar a rescisão do contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes o contrato; (ii) declarar a abusividade de cláusula contratual que prevê a devolução dos valores pagos de forma parcelada; e (iii) condenar a 1ª Requerida (EMPREENDIMENTO ITAPARICA SUBLIME LTDA.) à devolução de 90% do valor de R$ 74.823,42 (setenta e quatro mil, oitocentos e vinte e três reais, e quarenta e dois centavos) desembolsado pelos autores, corrigidos monetariamente (IGPM) a partir do desembolso e juros de mora de 1% a partir do trânsito em julgado.

Irresignados, os autores e as requeridas interpuseram recursos, os quais passo a examinar em separado.

Pois bem.

DO RECURSO DE
EMPREENDIMENTO ITAPARICA SUBLIME LTDA. e PROENG
CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.

Em suas razões recursais, as Recorrentes EMPREENDIMENTO ITAPARICA SUBLIME LTDA. e PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. alegam, em síntese, que (i) a rescisão contratual se deu por culpa única e exclusiva dos promitentes compradores, por desistência do negócio; (ii) os adquirentes possuíam pleno conhecimento que a restituição e retenção de valores pagos se daria na forma pactuada em contrato, não havendo abusividade; (iii) subsidiariamente, não é justa a retenção no percentual mínimo dos valores pagos admitido pela jurisprudência (10%) pela parte que não deu causa ao desfazimento do contrato, devendo ser fixada no percentual de 25%; (iv) a correção monetária deve incidir a partir do ajuizamento da ação.

Inicialmente, no tocante à alegação de ser devida a
retenção

dos

valores

na forma pactuada em contrato
, entendo não assistir razão às Recorrentes.

Da análise dos autos, verifica-se que ficou constatado que o desfazimento do contrato de promessa de compra e venda decorreu exclusivamente da desistência dos promitentes-compradores, ora Recorridos, conforme afirmado pelos próprios autores na petição inicial.

Extrai-se que o contrato particular de promessa de compra e venda do imóvel firmado entre partes, em sua Cláusula Oitava, item IV, previu, nos casos de rescisão contratual por inadimplemento ou por vontade do adquirente, a retenção de, no mínimo, 10% (dez por cento)
do valor total do negócio
, e a devolução de eventual saldo remanescente da mesma forma em que foi adimplido, ou seja, no mesmo número de parcelas em que foi pago pelo adquirente, sem incidência de juros (fl. 19).

No entanto, no mesmo sentido da conclusão alcançada em sentença, a cláusula contratual é abusiva e viola o entendimento firmado em sede de recursos repetitivos pelo c. STJ, no Tema nº 577, nestes termos:

“Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor,
é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada
, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
– integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
” (REsp n. 1.300.418/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 13/11/2013, DJe de 10/12/2013.)

O entendimento encontra-se, inclusive, já sumulado pela colenda Corte Superior no tocante à forma de devolução do valor pago (Súmula 543/STJ):

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

No que se refere ao
percentual de retenção
, as requeridas/Recorrentes afirmam que não é justa a retenção no percentual mínimo dos valores pagos admitido pela jurisprudência (10%), uma vez que não deu causa ao desfazimento do contrato.

Não obstante, a jurisprudência do c. STJ “
tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado
entre 10% e 25%
, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados
” (AgInt no REsp n. 1.789.656/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/6/2019, DJe de 12/6/2019.).

No caso, a sentença determinou a devolução de 90% do valor total pago pelos promitentes compradores, isto é, conferindo ao promitente vendedor o direito de retenção de 10% das parcelas pagas.

À luz do entendimento firmado pela Corte Superior de Justiça, a fixação de percentual acima do mínimo depende das circunstâncias de cada caso, o que demandaria comprovação de prejuízo superior suportado pelas requeridas, ora Recorrentes.

O contrato foi firmado em agosto/2012 e o aviso de distrato, em fevereiro/2016, quando o valor total do contrato foi atualizado para R$ 321.717,25 (trezentos e vinte e um mil, setecentos e dezessete reais e vinte e cinco centavos), conforme fl. 35. Do valor total, os autores/Recorridos já haviam pago R$ 74.823,42 (setenta e quatro mil, oitocentos e vinte e três reais, e quarenta e dois centavos). Não há notícia de inadimplemento por parte dos promitentes compradores.

Assim, não se observa prejuízo excepcional suportado pelas requeridas, não havendo circunstância relevante que imponha a majoração do percentual de retenção.

Nesse sentido, cita-se precedente deste e. TJES:

EMENTA - PROCESSO CIVIL APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS C/C DANO MORAL PERCENTUAL DE RETENÇÃO CULPA DO ADQUIRENTE PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO - PRECEDENTE DO STJ JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO CRITÉRIOS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA PRECEDENTES DO STJ RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - A Segunda Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.300.418/SC sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa ou culpa do comprador, as parcelas pagas devem ser devolvidas parcialmente.

2
A retenção entre 10% e 25% do valor pago é válida, segundo firme orientação do Superior Tribunal de Justiça, mas a definição do percentual é casuística, levando-se em consideração os prejuízos comprovadamente suportados, de modo que a fixação de percentual acima do mínimo demandaria hígida comprovação dos gastos que as requeridas porventura tenham suportado com o desfazimento do negócio, por não ser possível presumi-los.

3 - Embora a resolução contratual tenha ocorrido por culpa exclusiva do promitente-comprador a estipulação de 10% encontra amparo na jurisprudência pátria, especialmente se observarmos as peculiaridades do caso concreto, uma vez que não há nos autos provas de que houve o inadimplemento no pagamento das parcelas do contrato.

3 - Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso e os juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão. Precedentes do STJ.

4 Recurso parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024160035531, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/10/2022, Data da Publicação no Diário: 31/10/2022)

Por fim, melhor sorte não assiste às Recorrentes no tocante à modificação do termo inicial da correção monetária, para que incida a partir do ajuizamento da ação.

A jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que “
Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeito de restituição, incide a partir de cada
desembolso
” (AgInt no AREsp 1674588/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020).

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação de EMPREENDIMENTO ITAPARICA SUBLIME LTDA. e PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.,

nos termos da fundamentação.

Considerando que não houve fixação de honorários em favor dos autores/Recorridos na sentença, deixo de majorar os honorários advocatícios em sede recursal, com fundamento no art. 85, § 11, do CPC/2015.

É como voto.

DO RECURSO DE
GISELLI ARMANI
E
FABRICIO SOUSA RODRIGUES

1. Preliminar suscitada em contrarrazões – Do não conhecimento do recurso em relação ao 2º Autor/Recorrente

Em sede de contrarrazões, as Recorridas (EMPREENDIMENTO ITAPARICA SUBLIME LTDA. e PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.) suscitam preliminar de não conhecimento do recurso de apelação interposto pelos autores, em relação ao 2º autor (FABRÍCIO), por ausência de representação processual.

Com razão as Recorridas.

O segundo Autor outorgou poderes ao advogado Sérgio Araújo Nielsen (OAB/ES 12.140), conforme procuração acostada às fls. 147/149, para representá-lo nos autos deste processo.

No entanto, o recurso interposto às fls. 190/201 foi firmado pela advogada Leila Damasceno Oliveira Ortega Soares (OAB/ES 9.545), que representa regularmente apenas a autora GISELLE ARMANI.

Por não se tratar de vício sanável, não há razão para intimar o 2º autor (FABRICIO) para regularizá-lo na forma do art. 932, parágrafo único, do CPC/15
1
.

Não obstante, muito embora reconheça o vício processual, ressalta-se que os autores compartilham dos mesmos interesses nos autos, razão pela qual incide ao presente caso o que prevê o art. 1.005, do CPC/15:
o
recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

Ante o exposto, acolhendo a preliminar suscitada em contrarrazões, NÃO CONHEÇO do recurso de apelação interposto por FABRÍCIO SOUSA RODRIGUES.

É como voto.

2. Mérito

Ultrapassada a questão preliminar, passo ao exame do mérito recursal.

A autora/Recorrente GISELLI ARMANI sustenta, em suas razões, que (i) o valor pago ao corretor de imóveis deve ser incluído no montante a ser devolvido aos autores; (ii) no contrato firmado entre as partes não foi esclarecido que os compradores seriam responsáveis pelo pagamento da corretora de imóveis; (iii) os honorários de sucumbência devem ser fixados em favor dos patronos dos recorrentes; (iv) caso mantida a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais em desfavor dos autores, deve ser determinada a suspensão dos efeitos da condenação em honorários de sucumbência, considerando que são beneficiários da gratuidade da justiça.

Com relação à alegação de devolução do valor pago a título de
taxa de corretagem
, não merece reforma a sentença vergastada.

O c. STJ firmou jurisprudência, em julgamento de recursos repetitivos (tema 938), no sentido de reconhecer válida a “
cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária,
desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem
” (REsp n. 1.599.511/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/8/2016, DJe de 6/9/2016.)

No caso, entretanto, os valores a título de comissão de corretagem foram pagos
diretamente
à imobiliária Recorrida (VIA REAL IMOVEIS LTDA.), conforme se verifica dos recibos de fls. 27/28, e sua cobrança não consta do contrato de promessa de compra e venda de imóvel firmado junto à construtora e incorporadora.

Dessa forma, extrai-se que a relação jurídica estabelecida com o corretor é diversa daquela firmada entre o promitente comprador e o promitente vendedor do imóvel, de modo que não é devida a devolução do valor pago a título de comissão, por
desistência
do comprador do negócio jurídico de compra e venda, sem indicação de falha na prestação do serviço de corretagem.

Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE COMISSÃO DE CORRETAGEM. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR APÓS ASSINATURA DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA E PAGAMENTO DE SINAL. COMISSÃO DEVIDA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Ação de cobrança de comissão de corretagem.

2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial.

3. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.

4. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas.

5.
É devida a comissão de corretagem se os trabalhos de aproximação realizados pelo corretor resultarem efetivamente no aperfeiçoamento do negócio imobiliário, ainda que este não se efetive em virtude do arrependimento imotivado das partes. Precedentes.

6. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido.

(AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.928.461/CE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022.)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. DESISTÊNCIA DOS PROMITENTES COMPRADORES. CORRETORA. LEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. No contato de corretagem, conforme a disciplina legal, a obrigação fundamental do comitente é a de pagar a comissão ao corretor assim que concretizado o resultado a que este se obrigou, qual seja, a aproximação das partes e a conclusão do negócio de compra e venda, ressalvada a previsão contratual em contrário.

2.
A relação jurídica estabelecida no contrato de corretagem é diversa daquela firmada entre o promitente comprador e o promitente vendedor do imóvel, de modo que a responsabilidade da corretora está limitada a eventual falha na prestação do serviço de corretagem.

3.
Não se verificando qualquer falha na prestação do serviço de corretagem nem se constatando o envolvimento da corretora no empreendimento imobiliário, não se mostra viável o reconhecimento da sua responsabilidade solidária em razão da sua inclusão na cadeia de fornecimento.

4. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.811.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

Assim, deve ser mantida a sentença quanto ao ponto.

Por fim, a Recorrente alega que devem ser redistribuídos os ônus de sucumbência, fixando-se os honorários de sucumbência também em favor dos patronos dos autores.

Melhor sorte não assiste à Recorrente.

A jurisprudência do c. STJ orienta que a apuração da sucumbência recíproca deve levar em conta o quantitativo de pedidos (isoladamente considerados) que foram deferidos em contraposição aos indeferidos. (AgInt no REsp n. 1.902.427/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021.).

No caso, os autores pugnaram por: (i) devolução integral dos valores pagos, incluindo-se a comissão de corretagem e (ii) indenização por dano moral.

Da análise qualitativa e quantitativa dos 2 pedidos constantes da petição inicial, somente 1 (um) deles foi acolhido e, ainda, de forma parcial, razão pela qual é ínfima a sucumbência das Recorridas no caso, a inviabilizar a redistribuição proporcional das despesas sucumbenciais.

De todo modo, considerando a concessão da assistência judiciária gratuita à Autora/Recorrente, conforme decisão de fls. 42, deve ser suspensa a exigibilidade da obrigação relativa ao pagamento das verbas sucumbenciais em relação à mesma, nos termos dispostos no art. 98, §3º, do CPC. Ressalta-se que o benefício não aproveita ao 2º Autor.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de GISELLE ARMANI, apenas para suspender a exigibilidade da condenação da autora/Recorrente ao pagamento das verbas sucumbenciais, pelo prazo de 5 (cinco) anos, conforme art. 98, §3º, do CPC/15.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

1
Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.

Com as devidas vênias ao voto de relatoria, acomp
an
h
o a parcial divergência capitaneada pelo Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, na medida em que a
atual jurisprudência do
Colendo Superior Tribunal de Justiça
(AgInt no AREsp n. 1.794.897/RJ
)

caminha no sentido de que,
na hipótese
de rescisão de contrato de compra e venda do imóvel, havendo direito por parte da vendedora de reter parte dos valores adimplidos antes do desfazimento do negócio, deve ser observado, neste particular, o percentual de 25% (vinte e cinco por cento),
caso não haja nenhuma particularidade no caso concreto
capaz de justificar a diminuição de tal porcentagem
.
O caso concreto não apresenta nenhuma circunstância
extraordinária, daí porque não há respaldo para a aplicação do critério da razoabilidade e, por conseguinte, para a fixação de percentual inferior àquele adotado como padrão pelo
STJ
, qual seja, 25 (vinte e cinco por certo).

Eminentes Pares,

Rememoro que trata-se de 2 (dois) recursos de apelação cível interpostos pelos autores
GISELLI ARMANI
e
FABRICIO SOUSA RODRIGUES,
bem como pelas requeridas
EMPREENDIMENTO ITAPARICA SUBLIME LTDA. e PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.
contra sentença, que, em “ação de rescisão de contrato c/c devolução de quantias pagas e danos morais” ajuizada também em desfavor de
VIA REAL IMOVEIS LTDA.,
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para (i) declarar a rescisão do contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes; (ii) declarar a abusividade de cláusula contratual que prevê a devolução dos valores pagos de forma parcelada; e (iii) condenar a 1ª Requerida à devolução de 90% do valor de R$ 74.823,42 (setenta e quatro mil oitocentos e vinte e três reais e quarenta e dois centavos) desembolsado pelos autores, corrigidos monetariamente (IGPM) a partir do desembolso e juros de mora de 1%(um por cento) a partir do trânsito em julgado.

Diante da divergência instaurada
com relação
a retenção dos valores na forma pactuada em contrato
,
e a previsão legal contida no Art. 942, do CPC, fui convocado a integrar o presente julgamento
.

O
Eminente Relator Desembargador Substituto Rodrigo Ferreira Miranda
confirmou a sentença de primeiro grau que estabeleceu a devolução de 90% do valor de R$ 74.823,42 (setenta e quatro mil oitocentos e vinte e três reais e quarenta e dois centavos) desembolsados pelos autores, corrigidos monetariamente (IGPM) a partir do desembolso e juros de mora de 1%(um por cento) a partir do trânsito em julgado.

O
Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravim Ruy
proferiu voto divergente para fixar em 25% (vinte e cinco por cento) o valor a ser retido no momento da restituição simples do valor total pago pelos adquirentes, ao fundamento de que
“a previsão de retenção de 10% (dez por cento) do valor pago será insuficiente para reparar as vendedoras dos prejuízos causados pelo ato de vontade exclusivo dos compradores, porquanto irrisória quando comparada com o valor do contrato”.

O
Eminente Desembargador Raphael Americano Câmara
proferiu voto para acompanhar a divergência.

VOTO

Compulsando os autos e conforme bem salientado pelo Eminente Desembargador
Fernando Estevam Bravim Ruy
, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça (AgInt no AREsp n. 1.794.897/RJ) prevê que, na hipótese de rescisão de contrato de compra e venda do imóvel, há o direito de retenção de até 25% (vinte e cinco por cento)dos valores adimplidos antes do desfazimento do negócio, devendo ser observado, neste particular, as particularidades do caso concreto capazes de justificar a diminuição de tal porcentagem.

Tendo em vista que caso concreto não possui situações extraordinárias, fixa-se o percentual adotado como padrão pelo STJ, qual seja, 25 %(vinte e cinco por certo) calculados sobre o montante pago.

Pelo exposto,
peço vênia ao
s demais
Pares para acompanhar
o voto
divergente
proferido
pelo
eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

É como voto.