Tribunal: TJES
Processo: 5001230-27.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Hipoteca; Por Terceiro Prejudicado
Data de julgamento: 2023-03-21

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL.
TUTELA RECURSAL DEFERIDA
PARCIALMENTE
.
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COMERCIAL ANTERIOR A HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. VALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 308 DO STJ. TERCEIRO AQUIRENTE DE BOA-FÉ. TUTELA DE EVIDÊNCIA. INVIÁVEL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA. CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1.
A questão dos autos cinge-se, essencialmente,
em compelir
o
Banco
agravado,
por meio da concessão de tutela da evidência,

ao
fornecimento do termo de liberação de hipoteca do imóvel
objeto de contrato de promessa de compra e venda firmado entre os agravantes e a empresa Lorenge SPE 137 Empreendimento Imobiliário ltda.

2.

Sendo o imóvel
objeto do
instrumento particular de promessa de
compra e venda
uma
sala comercial,
inaplicável a Súmula 308 do STJ,
como pretendem os agravantes
.

3.
Tendo o
instrumento particular de compromisso de compra e venda sido
assinado em
25/09/2018
e

a

averbação do gravame hipotecário registrada em
10/10/2018
,
demonstra-se que
já estavam perfectibilizados os direitos dos promissários-comprador
es, ora agravantes, e, portanto, constatada a sua boa-fé.
Diante disso, prevalece a proteção do adquirente de boa-fé, que cumpriu o contrato e quitou o preço ajustado.

4.

N
ão
h
avendo
comprovação de que os agravantes participaram ou autorizaram
o gravame do bem
em favor do
Banco agravado,

a hipoteca
não possui eficácia perante
aqueles, considerando-se nula por ter sido firmada em data posterior à celebração da promessa de compra e venda. Precedentes do STJ.

5.

Em razão do
risco de dano grave ou de difícil reparação decorre
nte

da ação executiva
nº 0012026-61.2020.8.08.0024, ajuizada pelo Banco agravado contra a
construtora
LORENGE,
na qual
o
bem
dos agravantes
figura como

garantia hipotecária,
não s
e mostra razoável
impor-lhes
o ônus de aguardar o desfecho da demanda.

6.

Embora não seja a hipótese de concessão da tutela da evidência, como pretendem os agravantes,
admite-se a concessão de tutela de urgência, uma vez que estão presentes os requisitos que autorizam a sua concessão.

7.

Com base na
fungibilidade das tutelas provisórias
determina-se o acautelamento d
o imóvel objeto da controvérsia, de forma a impedir a sua adjudicação ou expropriação em favor do Banco Bradesco, ora agravado, até o deslinde da ação originária.

8
.

Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001230-27.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PAULO HENRIQUE CURTO e outros
AGRAVADO: BANCO BRADESCO S.A.
RELATOR(A
):SERGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
PAULO HENRIQUE CURTO
e
LUCIANA VIANA LELIS CURTO

(ID n.º 2151145), no qual pretende ver reformada a decisão “a quo” (ID n.º 2151150, fls. 02/03), de lavra do douto Juízo de Direito da 11ª Vara Cível da Comarca de Vitória/ES, que nos autos da ação de “obrigação de fazer c/c indenização por danos morais”, tombada sob o nº 5023363-25.2021.8.08.0024, proposta em face de
BANCO BRADESCO S.A
, indeferiu o pedido de tutela de evidência consubstanciado no fornecimento do Termo de Liberação de Hipoteca para cancelamento do gravame averbado na matrícula nº 55.941, pertencente à unidade nº 1704, com 01 (uma) vaga rotativa de garagem, do Edifício Lorenge Unique.

Em suas razões recursais, os agravantes sustentam, em breve síntese:
(i)
fungibilidade das tutelas provisórias, o que autoriza a antecipação da tutela recursal na modalidade de urgência
; (ii)
a aplicação da Súmula 308 do STJ no presente caso;
(iii)
a impossibilidade de o adquirente do imóvel de boa-fé ser prejudicado por outra relação jurídica estabelecida entre o financiador e a empresa construtora; (
iv
) a existência de ação de execução ajuizada pelo Banco requerido contra a LORENGE (processo nº 0012026-61.2020.8.08.0024), onde a hipoteca foi realizada.

Por considerar presentes os pressupostos que autorizam o deferimento de medidas emergenciais nesta instância recursal, protesta pela antecipação da tutela recursal para que o agravado forneça o Termo de Liberação de Hipoteca para cancelamento do gravame averbado. Pugna, ao final, pelo provimento do recurso para fins de reforma da r. decisão, confirmando a liminar.

Decisão proferida pelo e. Desembargador que me antecedeu neste gabinete, ID (2172632), deferindo parcialmente o pedido de “atribuição de efeito suspensivo ativo” a este agravo de instrumento para acautelar o imóvel objeto da relação jurídica, impedindo sua adjudicação ou expropriação em favor do Banco Bradesco, ora agravado, até o deslinde da lide.

Devidamente intimado, o agravado deixou transcorrer o prazo sem manifestação, conforme consta nos autos.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do presente agravo de instrumento e passo a analisar as suas razões.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem e que culminaram na prolação da decisão agravada.

Os autores, ora agravantes, ajuizaram “Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais” em face do Banco Bradesco S/A alegando terem firmado, em 25/09/2018, com a empresa LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA, contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária no Edifício Lorenge Unique, localizado no Bairro Jardim Camburi, Município de Vitória.

Relatam que se comprometeram a pagar pelo imóvel a quantia de R$186.231,25 (cento e oitenta e seis mil, duzentos e trinta e um reais e vinte e cinco centavos), dos quais R$ 156.231,25 (cento e cinquenta e seis mil, duzentos e trinta e um reais e vinte e cinco centavos) foram pagos a título de sinal, por meio de nota promissória nº 136/2007. O restante, correspondente ao valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), foi pago no dia 30/09/2018.

Sustentam que embora tenham adimplido integralmente o valor do imóvel, consoante termo de quitação ID 9922801, dos autos originários, foram impossibilitados de lavrar a escritura definitiva da unidade imobiliária por constar, na matrícula do bem, averbação de hipoteca em favor do BANCO BRADESCO S/A, datada de 10/10/2018. Por essa razão, teriam notificado a instituição financeira para a emissão de termo de liberação de hipoteca, não logrando êxito no desagravamento do bem.

Nesse contexto, os agravantes demandaram perante o douto Juízo da 11ª Vara Cível de Vitória, com pedido de tutela de evidência, requerendo a condenação do demandado, ora agravado, no fornecimento do termo de liberação de hipoteca do imóvel em questão, além do pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de reparação por danos morais.

Ao receber a exordial, o magistrado
a quo
proferiu a decisão interlocutória, ID 10801088 (autos de origem), em que, conforme já relatado, indeferiu a tutela de evidência vindicada, considerando que o posicionamento evocado pelos autores (Súmula n. 308 do Superior Tribunal de Justiça), por não se tratar de precedente obrigatório, não satisfaz os requisitos do artigo 311, II, do Código de Processo Civil, inviabilizando o acolhimento da tutela.

Em decisão proferida pelo eminente Desembargador que me antecedeu neste gabinete, foi deferido parcialmente o pedido liminar de atribuição de efeito suspensivo ativo para acautelar o imóvel, objeto da relação jurídica, impedindo sua adjudicação ou expropriação em favor do agravado até o deslinde da lide.

Pois bem.

Convém salientar que na apreciação do presente recurso de agravo de instrumento cabe tão somente a análise da questão no tocante ao acerto ou desacerto da decisão agravada sem, contudo, esgotar a discussão da matéria, sob pena de supressão de instância.

Quanto a alegação de aplicação da Súmula 308, do STJ, em sede de juízo perfunctório, denota-se que o objeto do instrumento particular de promessa de compra e venda refere-se à sala comercial, ID 9922966 (dos autos originários) e, segundo o entendimento do próprio STJ, “
não se aplica a Súmula 308/STJ às hipóteses envolvendo contratos de aquisição de imóveis comerciais
”. (AgInt nos EDcl no REsp 1875125/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 26/11/2021), sendo, portanto, inaplicável a Súmula 308 do STJ.

Entretanto, pactuo do entendimento do eminente desembargador que me antecedeu neste gabinete que, ao proferir a decisão liminar, entendeu suficientemente demonstrada a probabilidade do direito dos agravantes sob o argumento de que o adquirente do imóvel de boa-fé não deve ser prejudicado por outra relação jurídica estabelecida posteriormente entre o financiador e a empresa construtora.

Isso porque, analisando as datas de assinatura do instrumento particular de compromisso de compra e venda (ID 9922778, dos autos originários),
25 de setembro de 2018
, e a averbação do gravame hipotecário sobre o referido imóvel,
10 de outubro de 2018
(ID 9922966 dos autos originários), afigura-se verossímil a alegação no sentido de que já estavam perfectibilizados os direitos dos promissários-compradores e o dever de boa-fé exigido por parte da construtora, especialmente diante de cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade do pacto (cláusula 01, fl. 6, Id. 9922778, na origem).

O compromisso de compra e venda gera efeitos obrigacionais adjetivados que podem atingir terceiros, não dependendo, para sua eficácia e validade, de ser formalizada em instrumento público. Portanto, mesmo que o promitente vendedor não outorgue a escritura definitiva, não tem mais ele o poder de dispor do bem prometido em alienação, estando impossibilitado de oferecê-lo em garantia ou em dação em pagamento de dívida que assumiu ou de gravá-lo com quaisquer ônus. (REsp 1490802/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 24/04/2018).

Diante disso, prevalece a proteção do adquirente de boa-fé, que cumpriu o contrato e quitou o preço ajustado, especialmente, porque, como já dito, a hipoteca foi firmada posteriormente ao compromisso de compra e venda, restando demonstrada a probabilidade do direito dos agravantes.

Também não há comprovação de que os agravantes participaram ou autorizaram a relação posterior entre a Construtora e o Banco agravado, por meio do qual foi dado o bem dos agravantes como garantia.

Nesse contexto, não possui eficácia perante o promissário-comprador a hipoteca outorgada pela construtora ao agente financiador, em 10/10/2018, pois firmada em data posterior à celebração da promessa de compra e venda com o promissário-comprador, em 25/09/2018.

Sendo, portanto, “nula a hipoteca outorgada pela construtora ao agente financiador em data posterior à celebração da promessa de compra e venda com o promissário comprador” (REsp n. 409.076-SC, Terceira Turma, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 09.12.2002), de modo que o Banco “possui legitimidade para responder pela baixa na hipoteca” (TJES, Classe: Apelação, 011170074733, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/04/2019, Data da Publicação no Diário: 23/04/2019).

No mesmo sentido segue jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COMERCIAL. HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E AGENTE FINANCEIRO POSTERIORMENTE À AVENÇA. INEFICÁCIA PERANTE O PROMISSÁRIO-COMPRADOR. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.1. Consoante entendimento desta Corte Superior, a Súmula 308/STJ não se aplica aos contratos de aquisição de imóveis comerciais, incidindo apenas nos contratos submetidos ao Sistema Financeira de Habitação - SFH, em que a hipoteca recai sobre imóvel residencial.2.
A hipoteca outorgada pela construtora ao agente financiador em data posterior à celebração da promessa de compra e venda não tem eficácia em relação ao promissário-comprador
.3. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo julgamento, negar provimento ao recurso especial.( AgInt no REsp 1704440/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 21/10/2019).

Assim, diante da comprovação de que a hipoteca outorgada pela construtora ao agravado foi posterior à celebração da promessa de compra e venda quitada pelos agravantes, com base na orientação jurisprudencial antes mencionada, faz-se presente a probabilidade do direito dos agravantes.

Quanto ao risco de dano grave ou de difícil reparação, não se olvida que este decorre do fato de que a hipoteca posterior sobre o imóvel, após a sua integral quitação, traz aos agravantes insegurança em relação ao processo de execução nº 0012026-61.2020.8.08.0024 (ajuizada pelo Banco agravado contra a LORENGE), onde o bem dos agravantes foi dado em garantia hipotecária o que pode, eventualmente, levá-los a perda do bem, não se mostrando razoável impor-lhes o ônus de aguardar o desfecho da demanda quando há elementos suficientes para a antecipação da tutela.

Finalmente, conforme assentado na decisão agravada, a pretensão se enquadra no cancelamento da hipoteca sob a alegação de aplicação da súmula nº 308 do STJ, o que inviabiliza a concessão da tutela de evidência com supedâneo no artigo 311, II, do CPC, como bem salientou o juízo
a quo, mas, presentes os requisitos do art. 300 do CPC (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
) e em
razão da possibilidade de fungibilidade das tutelas provisórias, admite-se a concessão de tutela de urgência.
1
.

Diante do exposto
, ante a aplicação do princípio da fungibilidade das medidas de urgência, conheço do recurso para, no mérito,

CONFERIR-LHE PARCIAL PROVIMENTO

e, assim, confirmar

a liminar proferida pelo eminente desembargador que me antecedeu neste gabinete,

no sentido de acautelar o

imóvel objeto da relação jurídica (matrícula n. 55.941 do Cartório de Registro Geral de Imóveis - 3ª Zona de Vitória - Id. 9922969, da origem), impedindo sua adjudicação ou expropriação em favor do
BANCO BRADESCO S/A,
agravado,

até o deslinde da lide originária.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL.
TUTELA RECURSAL DEFERIDA
PARCIALMENTE
.
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COMERCIAL ANTERIOR A HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. VALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 308 DO STJ. TERCEIRO AQUIRENTE DE BOA-FÉ. TUTELA DE EVIDÊNCIA. INVIÁVEL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA. CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1.
A questão dos autos cinge-se, essencialmente,
em compelir
o
Banco
agravado,
por meio da concessão de tutela da evidência,

ao
fornecimento do termo de liberação de hipoteca do imóvel
objeto de contrato de promessa de compra e venda firmado entre os agravantes e a empresa Lorenge SPE 137 Empreendimento Imobiliário ltda.

2.

Sendo o imóvel
objeto do
instrumento particular de promessa de
compra e venda
uma
sala comercial,
inaplicável a Súmula 308 do STJ,
como pretendem os agravantes
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3.
Tendo o
instrumento particular de compromisso de compra e venda sido
assinado em
25/09/2018
e

a

averbação do gravame hipotecário registrada em
10/10/2018
,
demonstra-se que
já estavam perfectibilizados os direitos dos promissários-comprador
es, ora agravantes, e, portanto, constatada a sua boa-fé.
Diante disso, prevalece a proteção do adquirente de boa-fé, que cumpriu o contrato e quitou o preço ajustado.

4.

N
ão
h
avendo
comprovação de que os agravantes participaram ou autorizaram
o gravame do bem
em favor do
Banco agravado,

a hipoteca
não possui eficácia perante
aqueles, considerando-se nula por ter sido firmada em data posterior à celebração da promessa de compra e venda. Precedentes do STJ.

5.

Em razão do
risco de dano grave ou de difícil reparação decorre
nte

da ação executiva
nº 0012026-61.2020.8.08.0024, ajuizada pelo Banco agravado contra a
construtora
LORENGE,
na qual
o
bem
dos agravantes
figura como

garantia hipotecária,
não s
e mostra razoável
impor-lhes
o ônus de aguardar o desfecho da demanda.

6.

Embora não seja a hipótese de concessão da tutela da evidência, como pretendem os agravantes,
admite-se a concessão de tutela de urgência, uma vez que estão presentes os requisitos que autorizam a sua concessão.

7.

Com base na
fungibilidade das tutelas provisórias
determina-se o acautelamento d
o imóvel objeto da controvérsia, de forma a impedir a sua adjudicação ou expropriação em favor do Banco Bradesco, ora agravado, até o deslinde da ação originária.

8
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Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.