Tribunal: TJES
Processo: 0000092-76.2016.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral; Anulação de Débito Fiscal; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON MUNICIPAL. PODER DE POLÍCIA. DECRETO FEDERAL 2.181/97. NORMAS GERAIS. COMPETÊNCIA. REGULARIDADE. MULTA DESPROPORCIONAL. NECESSIDADE DE REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa:
A necessidade da produção de determinadas provas se encontra submetida ao princípio do livre convencimento do juiz, segundo a necessidade de cada caso, daí não há falar em cerceamento de defesa quando, fundamentadamente, o juiz indefere sua produção. Precedentes do STJ.
Preliminar rejeitada.

2
)

Mérito:
O PROCON – órgão pertencente à estrutura administrativa – possui funções de apuração das infrações contra o consumidor e aplicação da penalidade correlata, tendo sua atuação respaldo no § 1º do art. 56 e art. 105 do CDC e arts. 5º e 9º do Decreto Federal nº 2.181/97.

3
)
As multas aplicadas pelos órgãos de Defesa do Consumidor estão sujeitas a controle de razoabilidade e de proporcionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário.

4
)
A multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à prática infrativa, máxime considerando a repercussão do dano ao consumidor.

5
)
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000092-76.2016.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: COOPERATIVA DE LATICINIOS SELITA
APELADO: MUNICIPIO DE SAO MATEUS
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON MUNICIPAL. PODER DE POLÍCIA. DECRETO FEDERAL 2.181/97. NORMAS GERAIS. COMPETÊNCIA. REGULARIDADE. MULTA DESPROPORCIONAL. NECESSIDADE DE REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa:
A necessidade da produção de determinadas provas se encontra submetida ao princípio do livre convencimento do juiz, segundo a necessidade de cada caso, daí não há falar em cerceamento de defesa quando, fundamentadamente, o juiz indefere sua produção. Precedentes do STJ.
Preliminar rejeitada.

2
)

Mérito:
O PROCON – órgão pertencente à estrutura administrativa – possui funções de apuração das infrações contra o consumidor e aplicação da penalidade correlata, tendo sua atuação respaldo no § 1º do art. 56 e art. 105 do CDC e arts. 5º e 9º do Decreto Federal nº 2.181/97.

3
)
As multas aplicadas pelos órgãos de Defesa do Consumidor estão sujeitas a controle de razoabilidade e de proporcionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário.

4
)
A multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à prática infrativa, máxime considerando a repercussão do dano ao consumidor.

5
)
Recurso parcialmente provido.

6) Tese vencida:
a imposição da sanção administrativa, assim como a gradação, obedeceu fielmente aos parâmetros legais e se encontra devidamente motivada, inexistindo ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar parcial provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA ALEGADA PELA APELANTE

Ao que se depreende, a apelante sustenta a nulidade da r. sentença por cerceamento ao direito de defesa, uma vez que o juízo
a quo
indeferiu o requerimento de produção de prova oral e julgou antecipadamente a lide, razão pela qual alega obstrução ao direito de provar as alegações.

Com efeito, verifica-se que o
Procon de São Mateus
promovera a autuação da cooperativa apelante em virtude da ausência de registro, nas embalagens de produtos, das datas de fabricação e validade (fls. 114/115),
inexistindo controvérsia acerca da matéria
fática
.

Na espécie, a oitiva das testemunhas não possui o condão de superar a questão delimitada como eminentemente de direito, restrita à correta capitulação dos fatos e aplicação da sanção pelo ato administrativo.

Nesse contexto, não importa cerceamento de defesa o indeferimento da prova oral ou testemunhal que, de toda sorte, seria imprestável para o desiderato perseguido, o que confrontaria com os princípios da economia e da celeridade processual, bem como da razoável duração do processo.

Por isso, é claro o CPC ao estabelecer no inciso I do art. 355 que o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando “não houver necessidade de produção de outras provas”.

A propósito, note-se a jurisprudência dominante do Tribunal da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA FUNDADA EM CHEQUES PRESCRITOS. FUNDAMENTOS INATACADOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. PERÍCIA CONTÁBIL. DESNECESSIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.

1. É inviável o recurso especial quando o acórdão recorrido assenta-se em mais de um fundamento suficiente para mantê-lo e o recurso não abrange a todos (Súmulas n. 283 e 284 do STF).2.
De acordo com o princípio da persuasão racional, nos termos dos arts. 130 e 131 do CPC, cabe ao magistrado, destinatário final da prova, determinar a produção das provas que considerar necessárias à formação do seu convencimento.
Inviável o recurso especial cuja análise impõe reexame do contexto fático-probatório da lide (Súmula n. 7 do STJ).

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 631.728/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/05/2015)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE CHEQUE AZUL. PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
Conforme orientação deste Superior Tribunal de Justiça, a necessidade da produção de determinadas provas encontra-se submetida ao princípio do livre convencimento do juiz, segundo a necessidade de cada caso. Assim, não há falar em cerceamento de defesa quando, fundamentadamente, o juiz indefere tal produção.
Rever, então, essas premissas demandaria o revolvimento do acervo probatório dos autos, o que é inviável, nesta via especial, ante a aplicação da Súmula 07 do STJ. 2. . Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 401743 PB 2013/0328797-1, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 20/02/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/03/2014)

No caso, revela-se escorreita a decisão de saneamento que fixou os pontos controvertidos e intimou as partes a especificarem as provas que pretendessem produzir, ressalvando que seriam
“avaliadas sob o prisma da necessidade, adequação e pertinência”
, considerando a atitude protelatória da recorrente, corretamente sancionada pela aplicação de multa por litigância de má-fé (fl. 381).

Do exposto
, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Rememorando a controvérsia, a recorrente fora autuada em razão da apreensão de produtos desprovidos de data de fabricação e validade, os quais se encontravam expostos a venda no Supermercado Zechinelli Ltda. EPP.

A sentença julgou improcedente o pedido de nulidade da multa aplicada, reputando escorreito o procedimento administrativo instaurado pelo Procon de São Mateus (fls. 472/473-v.º).

Pois bem. De início, convém registrar que a apelante não trouxe elementos mínimos capazes de corroborar o alegado impedimento dos julgadores administrativos, revelando-se hígida a multa sob esse aspecto.

Como cediço, o § 1º do art. 55 do Código de Defesa do Consumidor
legitima a atuação do P
rocon
em todo o território nacional,
podendo a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, fiscalizar, controlar e
aplicar as sanções
previstas nos artigos 55 a 60 do referido diploma legal, dentre elas a de multa (inciso I do art. 56 do CDC).

Por sua vez, o Decreto Federal 2.181/97, que dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (art. 105 do CDC), estabelece as
normas gerais de aplicação das sanções
:

Art. 5º Qualquer entidade ou órgão
da Administração Pública, federal, estadual e
municipal
,
destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor,

tem, no âmbito de suas respectivas competências,
atribuição para apurar e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo.

Art. 9º A fiscalização das relações de consumo de que tratam a Lei no 8.078, de 1990, este Decreto e as demais normas de defesa do consumidor será exercida em todo o território nacional pela Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça, pelos órgãos federais integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, pelos órgãos conveniados com a Secretaria e pelos órgãos de proteção e defesa do consumidor criados pelos Estados, Distrito Federal e
Municípios
, em suas respectivas áreas de atuação e competência

Sobreleva notar que o poder de polícia, compreendendo as prerrogativas de fiscalizar e aplicar sanções, decorre ainda do inciso XII do art. 5º da Lei Municipal n.º 515/1997, cuja executoriedade não se revela prejudicada pela possibilidade de normatização infralegal, porquanto revelada suficiente a densidade normativa da lei local:

Lei Municipal nº 515/1997:

Art. 5º – Constituem atribuições permanentes do PROCON Municipal:

XII – Fiscalizar a aplicar as sanções administrativas previstas no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90);

Nada obstante, as sanções administrativas encontram limites objetivos e subjetivos fixados pelo ordenamento jurídico, os quais estabelecem parâmetros para a fixação do
quantum
punitivo.

Sob esse prisma, segundo dispõe o art. 57 do CDC, “
a pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a vantagem auferida e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”
.

Igualmente, o Decreto Federal nº 2.181/97 assim preconiza no art. 28: “
a pena de multa será fixada considerando-se a
gravidade da prática infrativa
, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a
condição econômica do infrator
, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Tais preceitos devem concretizar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo fora praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Volvendo os olhos ao caso concreto, é evidente a prática de infração às normas consumeristas; todavia,

constata
-se que a multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada
(
R$
7.200 VRTE’s, correspondente a R$ 19.368,00 em julho de 2015
)
, considerando
a gravidade da conduta (ausência de data de fabricação e validade em 9 vasilhames de manteiga) e a inexistência de
dano ao consumidor.

Logo, conquanto legítima a sanção, mister a necessidade de redução da multa imposta, notadamente por não se ter observado os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na quantificação.

Nesse contexto,
a redução da
multa
para R$
10.000,00

se
mostra razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência
com a

gravidade da
infração
e afastada
a possibilidade
de
enriquecimento sem causa em favor do Fundo Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor.

O mesmo patamar vem sendo adotado pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça em casos assemelhados, consoante demonstram recentíssimos arestos:

EMENTA: APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – MULTA APLICADA PELO PROCON COMPETÊNCIA AUTOS DE INFRAÇÃO SEM ILEGALIDADE DEVIDO PROCESSO LEGAL RESPEITADO REDUÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON PELA SENTENÇA POSSIBILIDADE CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Código de Defesa do Consumidor confere ao PROCON competência para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas, sendo que o poder de polícia do órgão de proteção ao consumidor poderá ser exercido mesmo nos casos de reclamações advindas de um único consumidor. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. 3. O Poder Judiciário exerce controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, e ostenta competência para rever as sanções pecuniárias aplicadas pelo PROCON caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Precedentes deste Tribunal. (...) Ademais, quanto à alegada correição de suas condutas em relação a consumidora, que embora o plano de saúde dessa última fosse de fato, um plano não regulamentado, do conjunto probatório colacionado aos autos, não é possível verificar que a operadora tenha se preocupado em comprovar que oportunizou à consumidora a migração de seu plano anterior para outro, alinhado às disposições da Lei 9.656/98, sob pena de, não o fazendo, sofrer as consequências da sua aplicação. Desse modo, se não consta dos autos qualquer alusão à proposta de adaptação do contrato, donde não se pode aquilatar se a operadora, efetivamente, ofertou à consumidora a possibilidade de migração, é de se presumir que a avença está submetida à nova legislação e portanto, não há como verificar a licitude da conduta das apelantes. 6.
Por derradeiro, em relação à dosimetria da penalidade, a douta magistrada de primeiro grau de que a multa administrativa já adequou o valor aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sendo que a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixada na sentença recorrida, é condizente com os critérios legais trazidos pelo artigo 57 do CDC, bem como suficiente para coibir a reiteração de fatos semelhantes.
7. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180314809, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário:
06/12/2021
)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA NÃO CONFIGURADA. 1. - O Procon, na condição de órgão de defesa do consumidor, exerce poder de polícia em relação às normas protetivas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), o que o habilita a impor multas em casos de transgressões daquelas regras. 2. -
As multas aplicadas pelo Órgãos de Defesa do Consumidor estão sujeitas a controle de razoabilidade e de proporcionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário. 3. - No caso, o valor da multa aplicada pelo Procon foi reduzido de R$57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) para R$10.000,00 (dez mil reais)
. Tal redução deve ser mantida porque está em harmonia com a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. 4. - O valor da dívida tributária foi reduzido substancialmente com o julgamento da ação anulatória, motivo pelo qual a apelada não decaiu em parte mínima do seu pedido. 5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180306573, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
dou parcial
provimento

para reduzir a multa administrativa ao patamar de R$ 10.000,00.

Via de consequência, condeno
Município de São Mateus
ao pagamento de honorários sucumbenciais recursais, fixados em 12% sobre o proveito econômico obtido pela apelante. Condeno ainda
Cooperativa de Laticínios Selita
ao pagamento de honorários advocatícios recursais, fixados em 12% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do § 11º do art. 85 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares, após analisar atentamente o voto proferido pelo Nobre Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, alcancei conclusão diversa, de modo que
inauguro divergência, levando em conta que a relatoria se posicionou pela redução do valor da multa aplicada pelo PROCON local para a importância de R$10.000,00 (dez mil reais)
. Explico.

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
COOPERATIVA DE LATICÍNIOS SELITA
com vistas ao reexame da sentença que, em sede de ação anulatória de débito fiscal, julgou improcedente a pretensão inicial. Entendeu o Julgador atuante em primeira instância que não há prova da ilegalidade na autuação pelo órgão de proteção ao consumidor nem verossimilhança na alegação de inobservância do exercício do contraditório e da ampla defesa.

Em voto lançado nestes autos, o Eminente Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, conheceu do apelo interposto por
COOPERATIVA DE LATICÍNIOS SELITA
para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
reformando a sentença, de forma a manter a aplicação da multa administrativa, mas reduzir o respectivo montante para R$10.000,00 (dez mil reais). Nesse sentido, considerou a legalidade do procedimento administrativo, mas por razoabilidade e proporcionalidade reduziu o valor da multa aplicada pelo Procon de R$19.368,00 (dezenove mil trezentos e sessenta e oito reais) para R$10.000,00 (dez mil reais).

Em sua manifestação, o Relator destacou que “[...] a redução da multa para R$10.000,00 se mostra razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência com a gravidade da infração e afastada a possibilidade de enriquecimento sem causa em favor do Fundo Municipal de Proteção e Defesa do Consumidor [...]”.

Pois bem, entendo que o
PROCON tem legitimidade para impor multa
com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

No caso em apreço, a reclamação que ensejou a penalidade administrativa adveio da fiscalização ordinária da loja comercial Supermercado Zechnelli Ltda, onde foram encontrados 110 (cento e dez) produtos fora da data de validade e 09 (nove) produtos sem as datas de fabricação, validade e número do lote de fabricação.

Assim, sobreveio decisão administrativa pela qual o Procon aplicou sanção, fixando o valor da multa em R$19.368,00 (dezenove mil trezentos e sessenta e oito reais), por ofensa aos artigos 12, IX, “b” e “d”, e art. 13, do Decreto Federal n.º 2.181/97.

Nesse sentido, a meu ver, o Órgão de Proteção ao Consumidor observou, ao fixar o valor da multa, os critérios estabelecidos pela Lei nº 8.078/1990; e Decreto Federal nº 2.181/97.

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos aludidos princípios, tenho que reduções desse jaez contrariam os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

"Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993).

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)".

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

"Art. 24. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I – as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II – os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto".

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi fixada nos limites estabelecidos no parágrafo único do mencionado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória,
rememorando que houve a configuração de conduta abusiva da apelante.

Com efeito, acerca da matéria debatida dos autos, não há dúvidas de que o processo administrativo mencionado respeitou o devido processo legal, porquanto deflagrado a partir da formalização da reclamação, nos termos do artigo 33, inciso III, do Decreto Federal nº 2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), “in verbis”:

"Artigo 33. As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante:

I - ato, por escrito, da autoridade competente;

I - lavratura de auto de infração;

III - reclamação".

Oportuno registrar que, no sistema jurídico pátrio, tem sido autorizada, pela jurisprudência, a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

No caso, como visto,
a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração
, quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo. “Mutatis mutandis”, nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica.
Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo
(STJ, AgInt no REsp 1823636/PR, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, J 14/09/2021, DJ 16/09/2021).

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos “sub judice” deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

Nos ensinamentos de Ronald Dworkin, “as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão” (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39).

Nos chamados casos difíceis, entretanto, nos quais as regras postas são insuficientes para abarcar o caso concreto, o julgador é impelido a julgar com base em princípios.

Nem por isso, todavia, permite-se a atuação discricionária do julgador, pois esta encontra limites na ordem jurídica preexistente, que não é “textura aberta” a permitir qualquer interpretação, afinal, cumpre ao juiz descobrir a resposta correta, sem que utilize como artifício a atuação como se legislador fosse.

Na situação vertente, não verifico nenhuma invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas federais e municipais aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.

Em vista da alegação da apelante de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sublinhe-se que, para que a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo PROCON Municipal, arbitrando novo montante, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa.

Diferentemente do Ínclito Relator, identificando que não há ilegalidade na aplicação da penalidade, entendo que esta não pode ser reduzida para o patamar de R$10.000,00 (dez mil reais), sob pena de tornar-se inócua, principalmente a se observar o porte econômico considerável da pessoa jurídica apelante e a reprovabilidade da conduta praticada em desfavor do consumidor.

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante, necessariamente, relação direta e exclusiva com o valor das cobranças indevidas.

Neste aspecto, entendo que a pena originalmente fixada pelo PROCON Municipal de São Mateus, no valor de R$19.368,00 (dezenove mil trezentos e sessenta e oito reais), é apta à finalidade a que se destina, atendendo à proporcionalidade e a razoabilidade, ao propósito pedagógico, e aos demais critérios legais. Nesse mesmo sentido seguem julgados dos Egrégios Tribunais de Justiça pátrios:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA. 3.
É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes
(art. 2º da CR/88) (TJMG, Apelação n.º 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, 19ª Câmara Cível, J 09/09/2021, DJ 14/09/2021).

[...]
PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade
. Sentença mantida. Recurso não provido (TJSP, Apelação n.º 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, 3ª Câmara de Direito Público, J 30/11/2020, DJ 30/11/2020).

[...] 1.
O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa. [...] 6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa
. [...] 9. Apelação desprovida (TJDF, 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: João Egmont, 2ª Turma Cível, J 29/09/2021, DJ 14/10/2021).

Diante do exposto, com as devidas vênias ao Eminente Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, e demais Colegas que tenham posição em sentido diverso,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
COOPERATIVA DE LATICÍNIOS SELITA
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença objurgada que rejeitou a pretensão inicial anulatória.

Via de consequência, em razão da negativa de provimento ao apelo, fixo honorários recursais em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa. Assim, a verba honorária de sucumbência a ser suportada pela apelante será majorada de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 16/05/2023 às 17:22:30, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46265416052023
.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO DIVERGENTE, PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA.

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0000092-76.2016.8.08.0047

RELATOR : DES.
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO VISTA: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE :
COOPERATIVA DE LATICÍNIOS SELITA

RECORRID
O
: MUNICÍPIO DE
SÃO MATEUS

VOTO VISTA

Trata-se da continuação de julgamento da apelação cível interposta por
COOPERATIVA DE LATICÍNIOS SELITA
, por inconformada com a

sentença que,
nos autos da presente ação anulatória de débito fiscal,
julgou improcedente
o pedido autoral, mantendo a multa administrativa aplicada pelo PROCON do Município de São Mateus, no valor de R$19.368,00 (dezenove mil trezentos e sessenta e oito reais).

Iniciado o julgamento, o
r
elator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, rejeitou a preliminar de nulidade da sentença pelo cerceamento de defesa, e, no mérito,
deu parcial provimento ao recurso, para reduzir a multa administrativa ao patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

O Desembargador Raphael Americano Câmara inaugurou a divergência, para negar provimento ao recurso, mantendo a
sentença objurgada que rejeitou a pretensão inicial anulató
ria,
no que foi acompanhado pelo Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

Em razão
do julgamento não unânime
, aplica-se o disposto no artigo 942 do CPC ao caso em exame.

Pois bem.

Examinando os autos, não tenho dúvidas em acompanhar integralmente o voto do relator.

A penalidade administrativa decorreu da apreensão de 110 (cento e dez) produtos fora da data de validade e 09 (nove) produtos sem as datas de fabricação e de validade e número do lote de fabricação, que estavam expostos à venda no
Supermercado Zechnelli Ltda.

Importa registrar, que o Poder Judiciário pode realizar o controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon Municipal, em caso de violação de normas consumeristas.

N
o caso em exame
, conforme registrado pelo Relator,
embora, no caso, seja evidente
a i
nfração às normas consumeristas, “
a multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada” (7.200 VRTE’s, correspondente a R$ 19.368,00, em julho de 2015), considerando a gravidade da conduta (ausência de data de fabricação e validade em 9 vasilhames de manteiga) e a inexistência de

dano ao consumidor.

Registre-se, que a responsabilidade
pela
existência de produtos fora do prazo de validade nas prateleiras do Supermercado não pode ser atribuída à Recorrente, por tratar-se de conduta
de terceiro (Supermercado
Zechnelli Ltda).

Não obstante, a conduta foi considerada para fins de dosimetria da pena de multa, conforme se extrai do documento de fl. 146 (autos físicos), correspondente ao documento 149 do primeiro volume digitalizado. Vejamos:

“
Com fundamento no Parágrafo Único do Artigo 57 da Lei 8,078/90— Código de Proteção e Defesa do C
on
sumidor c/c artigo 28 do Decreto 2.181/97, e considerando a gravidad
e
d
a
in
f
ração, a extensão do poss
í
vel dano que poderia causar aos consu
mi
dores no caso de consumir produtos com validade vencida, a vantagem econômica que poderia ser auferida e a condição econômica da Infratora, FIXO o mul
t
a em 8.000 VRTEs, com respaldo no mesmo d
i
ploma legal.

Considerando que a infra
tora é
primári
a
perante este Órgão, com fundamento no artigo 25, inciso
II do Decreto Federal nº
181/1997; CONCEDO A REDUÇ
Ã
O DE 10%, PASSANDO A
MULTA EM
DEFINITIVO, PARA 7.200 VRTEs.

Para pronto pagamento, no
prazo
de até 10 dias após no
t
ificação desta decisão, o que considero
atenuante a
favor da Infratora, concedo o desconto de 30% sobre o
montante
apurado no pagamento, com fundamento no Artigo 25 do Decreto n'. 2.181/1997.

Com fundamen
t
o no Artigo 29
do
Decreto n
º
2.181/1997, determino q
u
e o valor da multa seja pago em lavor do Fundo Municipal de Direitos do Consumidor, na ag
ê
ncia 135 do Banco Banes
t
es, c/c n
º
17.544.248.”

Do trecho da decisão administrativa supra transcrito, extrai-se, ainda, que a fixação da multa não observou o disposto no art. 57, do CDC, repetido no art. 36 e ss. do Decreto Municipal n.º 11.738/03, segundo os quais a aplicação da pena de multa
deve basear-se
(i) na gravidade da infração, (ii) na vantagem auferida e (iii) na condição econômica do fornecedor.

Assim, mostra-se excessiva a penalidade imposta à Recorrente, impondo-se a redução da mesma.

Nesse contexto
, consideradas as peculiaridades do caso concreto, verifico que
a
multa fixada
pelo
r
elator em R$ 1
0
.000,00 (d
ez
mil reais) mostra-se suficiente para atender o caráter pedagógico e sancionatório da mesma.

Nesse sentido, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

“
ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA NÃO CONFIGURADA.

1. - O Procon, na condição de órgão de defesa do consumidor, exerce poder de polícia em relação às normas protetivas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), o que o habilita a impor multas em casos de transgressões daquelas regras.

2. -
As multas aplicadas pelo Órgãos de Defesa do Consumidor estão sujeitas a controle de razoabilidade e de proporcionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário
.

3. -
No caso, o valor da multa aplicada pelo Procon foi reduzido de R$57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) para R$10.000,00 (dez mil reais). Tal redução deve ser mantida porque está em harmonia com a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
.

4. - O valor da dívida tributária foi reduzido substancialmente com o julgamento da ação anulatória, motivo pelo qual a apelada não decaiu em parte mínima do seu pedido.

5. - Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180306573, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022)” (destaquei)

“EMENTA APELAÇÃO CIVEL AÇÃO ANULATÓRIA MULTA APLICADA POR PROCON MUNICIPAL TEMPO DE ESPERA EM FILA DE INSTITUIÇÃO BANCÁRIA ALEGAÇÃO DE MANIFESTA VIOLAÇÃO AO DECRETO 11.738/03 E SUMULA VINCULANTE 10 RECURSO IMPROVIDO.

1.
A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de desestímulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor
.

2. A redução do valor da multa arbitrada pelo PROCON, quando devidamente fundamentada, não tem o condão de afrontar o disposto pela súmula vinculante nº 10, vez que, não houve análise de constitucionalidade difusa da legislação e a inaplicabilidade da lei se mostrou inadequado à realidade fática do caso concreto.

4.
Montante sancionatório razoavelmente reduzido pela sentença a quo , mormente diante do número de infrações praticadas e consumidores atingidos, não merecendo o pronunciamento recorrido qualquer reparo, por guardar consonância com os patamares praticados por este tribunal dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade
.

3. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 11 de fevereiro de 2020 DES. RELATOR/PRESIDENTE

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180054553, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 19/02/2020)” (destaquei)

Em face do exposto,
acompanho o voto do
r
elator,
Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama,
para dar
parcial provimento ao recurso, para reduzir a multa administrativa ao patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR