Tribunal: TJES
Processo: 0026302-39.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-10-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ORDINÁRIA – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – EMPREENDIMENTO RESIDENCIAL JARDINS, NESTA CAPITAL – ATRASO NA ENTREGA DESCORTINADO NO JUÍZO DE 1º GRAU – AUSÊNCIA DE RECURSO DA CONSTRUTORA – TERMO INICIAL – PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS COMPUTADO – TERMO FINAL – ENTREGA DAS CHAVES EM CARÁTER PRECÁRIO – POSSE DIRETA NÃO APERFEIÇOADA – INDISPONIBILIDADE DO BEM PARA PLENA FRUIÇÃO ATÉ A AVERBAÇÃO DO HABITE-SE –
TEMA 996 DO STJ – D
ANO MORAL – REQUISITOS REUNIDOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO – APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE PROVIDA.

1
)
A questão atinente ao atraso na conclusão do empreendimento “Residencial Jardins” foi objeto de análise nesta Instância recursal em data recente, no bojo da apelação cível n° 0012085-20.2018.8.08.0024, tendo sido decidido que, na Assembleia Geral Extraordinária realizada no dia 16/10/2014, o prazo de entrega não ocorreu em comum acordo entre os adquirentes e a construtora, porquanto esta apenas comunicou que o prazo inicialmente previsto não seria observado.

2)
Deve ser reconhecido o atraso na conclusão do empreendimento imobiliário a partir do exaurimento do prazo de 42 (quarenta e dois) meses – contado da data da Assembleia de Instituição do Condomínio (20/12/2010) – findando em 20/06/2014 e, ato contínuo, deve ser admitido o cômputo do prazo de tolerância, de modo a elastecer o prazo de entrega até o dia 20/12/2014, haja vista estar sedimentada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “É válida a cláusula de tolerância, desde que observado o direito de informação do consumidor” (Quarta Turma, AgInt no REsp nº 1.869.783/SP, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 16/11/2020, DJe de 14/12/2020).

3)
Impõe-se a rejeição do argumento dos apelantes de que o atraso da construtora deve ser reconhecido a partir do dia 30/06/2014, mediante afastamento da cláusula de tolerância ou, subsidiariamente, de que a prorrogação do prazo seja limitada a 110 (cento e dez) dias, que corresponderia ao total de dias em que a obra foi paralisada, uma vez que o prazo de tolerância possibilita a sua contagem de forma integral pela construtora, e não pela quantidade exata de dias sem que houvesse trabalho, seja em virtude de greves, chuvas etc., cuja cômputo pela construtora, via de regra, nem sequer ocorre.

4
)
Em 22/04/2015 foi conferida aos apelantes a posse do imóvel em “caráter precário”, conforme expressão empregada no próprio termo de entrega, em que pese a expedição do Certificado de Conclusão da Obra pela Prefeitura Municipal de Vitória, haja vista que naquela data ainda não havia ocorrido a averbação do “Habite-se” do empreendimento, cuja expedição deve ser providenciada pela construtora e, via de regra, precede a entrega das chaves.

5)
Tendo as chaves sido entregues antes da averbação do habite-se, tanto que o termo de entrega faz expressa menção apenas à posse do imóvel em “caráter precário”, descabe falar em posse direta por parte do adquirente antes de concluídos os trâmites burocráticos alusivos à averbação do habite-se perante o cartório competente.

6)
Via de regra, este egrégio Tribunal adota o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça de que o simples descumprimento contratual, por si só, não é capaz de gerar danos morais; logo, a indenização por dano moral demanda a caracterização de uma situação excepcional, em que o atraso injustificado ou a inexecução contratual extrapole os limites do mero dissabor cotidiano e ocasione efetiva lesão à parte, tornando-se um fato gerador do dever de indenizar.

7)
Na espécie, foi descortinada a exorbitância do atraso da apelada na conclusão do empreendimento e recebimento da posse direta do imóvel pelos apelantes, alcançando aproximadamente 1 (um) ano, o que é suficiente para o deferimento do pleito indenizatório.

8)
Levando em conta não apenas a razoabilidade e proporcionalidade, mas igualmente o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, a indenização deve ser fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais) para cada autor, a ser monetariamente corrigida a partir da data do evento danoso – para tanto considerado o dia 20/12/2014 – e acrescida de juros moratórios de 1% ao mês a partir da data da citação.

9)
Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0026302-39.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AMARILDO TADEU DOS SANTOS e outros

APELADO: GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ORDINÁRIA – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – EMPREENDIMENTO RESIDENCIAL JARDINS, NESTA CAPITAL – ATRASO NA ENTREGA DESCORTINADO NO JUÍZO DE 1º GRAU – AUSÊNCIA DE RECURSO DA CONSTRUTORA – TERMO INICIAL – PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS COMPUTADO – TERMO FINAL – ENTREGA DAS CHAVES EM CARÁTER PRECÁRIO – POSSE DIRETA NÃO APERFEIÇOADA – INDISPONIBILIDADE DO BEM PARA PLENA FRUIÇÃO ATÉ A AVERBAÇÃO DO HABITE-SE –
TEMA 996 DO STJ – D
ANO MORAL – REQUISITOS REUNIDOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO – APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE PROVIDA.

1
)
A questão atinente ao atraso na conclusão do empreendimento “Residencial Jardins” foi objeto de análise nesta Instância recursal em data recente, no bojo da apelação cível n° 0012085-20.2018.8.08.0024, tendo sido decidido que, na Assembleia Geral Extraordinária realizada no dia 16/10/2014, o prazo de entrega não ocorreu em comum acordo entre os adquirentes e a construtora, porquanto esta apenas comunicou que o prazo inicialmente previsto não seria observado.

2)
Deve ser reconhecido o atraso na conclusão do empreendimento imobiliário a partir do exaurimento do prazo de 42 (quarenta e dois) meses – contado da data da Assembleia de Instituição do Condomínio (20/12/2010) – findando em 20/06/2014 e, ato contínuo, deve ser admitido o cômputo do prazo de tolerância, de modo a elastecer o prazo de entrega até o dia 20/12/2014, haja vista estar sedimentada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “É válida a cláusula de tolerância, desde que observado o direito de informação do consumidor” (Quarta Turma, AgInt no REsp nº 1.869.783/SP, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 16/11/2020, DJe de 14/12/2020).

3)
Impõe-se a rejeição do argumento dos apelantes de que o atraso da construtora deve ser reconhecido a partir do dia 30/06/2014, mediante afastamento da cláusula de tolerância ou, subsidiariamente, de que a prorrogação do prazo seja limitada a 110 (cento e dez) dias, que corresponderia ao total de dias em que a obra foi paralisada, uma vez que o prazo de tolerância possibilita a sua contagem de forma integral pela construtora, e não pela quantidade exata de dias sem que houvesse trabalho, seja em virtude de greves, chuvas etc., cuja cômputo pela construtora, via de regra, nem sequer ocorre.

4
)
Em 22/04/2015 foi conferida aos apelantes a posse do imóvel em “caráter precário”, conforme expressão empregada no próprio termo de entrega, em que pese a expedição do Certificado de Conclusão da Obra pela Prefeitura Municipal de Vitória, haja vista que naquela data ainda não havia ocorrido a averbação do “Habite-se” do empreendimento, cuja expedição deve ser providenciada pela construtora e, via de regra, precede a entrega das chaves.

5)
Tendo as chaves sido entregues antes da averbação do habite-se, tanto que o termo de entrega faz expressa menção apenas à posse do imóvel em “caráter precário”, descabe falar em posse direta por parte do adquirente antes de concluídos os trâmites burocráticos alusivos à averbação do habite-se perante o cartório competente.

6)
Via de regra, este egrégio Tribunal adota o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça de que o simples descumprimento contratual, por si só, não é capaz de gerar danos morais; logo, a indenização por dano moral demanda a caracterização de uma situação excepcional, em que o atraso injustificado ou a inexecução contratual extrapole os limites do mero dissabor cotidiano e ocasione efetiva lesão à parte, tornando-se um fato gerador do dever de indenizar.

7)
Na espécie, foi descortinada a exorbitância do atraso da apelada na conclusão do empreendimento e recebimento da posse direta do imóvel pelos apelantes, alcançando aproximadamente 1 (um) ano, o que é suficiente para o deferimento do pleito indenizatório.

8)
Levando em conta não apenas a razoabilidade e proporcionalidade, mas igualmente o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, a indenização deve ser fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais) para cada autor, a ser monetariamente corrigida a partir da data do evento danoso – para tanto considerado o dia 20/12/2014 – e acrescida de juros moratórios de 1% ao mês a partir da data da citação.

9)
Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como brevemente relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
Amarildo Tadeu dos Santos
e
Andrea Fachetti Vaillant Moulin dos Santos
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória, complementada pela decisão que rejeitou os
embargos de declaração
em face dela opostos que, na presente “
ação ordinária
” por eles ajuizada em desfavor de
Galwan Construtora e Incorporadora Ltda.
, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de:
(i) condenar
a requerida ao pagamento da multa e juros moratórios, conforme previsto no item 15, § 7º, do contrato, a partir do atraso da obra; e
(ii) determinar
que, a partir da data do atraso (01/04/2015), não incidam juros e, se cobrados e pagos, seja o valor restituído aos autores. Todavia, julgou improcedente o pedido de indenização por dano moral.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Colegiado, daí porque avanço ao conteúdo meritório a partir de uma breve síntese dos fatos subjacentes à demanda. Vejamos.

Da atenta leitura da inicial, depreende-se a narrativa dos autores de que adquiriram da construtora requerida uma unidade imobiliária integrante do empreendimento “Residencial Jardins”, situado nesta Capital, quando foi assinada uma solicitação de reserva do apto. 1201 do Ed. Amarilis, bloco “C” e, no ato da compra, receberam cópia da Escritura Pública Declaratória para Instituição e Convenção do Condomínio Residencial Jardins, cujo Capítulo V, Seção I, art. 47, previa o prazo de 42 (quarenta e dois) meses para a edificação do empreendimento, a contar da Assembleia de Instituição do Condomínio.

Ainda conforme a sua narrativa, o condomínio foi instituído em 20/12/2010, conforme primeira Ata de Assembleia, de modo que o prazo de 42 (quarenta e dois) meses findaria em 20/06/2014 e, se necessário fosse, seria utilizado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, a prorrogar a data de entrega para o dia 20/12/2014.

Aduziram, ainda, ter sido informado pela construtora requerida que o prazo para entrega seria de 48 (quarenta e oito) meses e que fatos extraordinários atrasaram a obra por 110 (cento e dez) dias, bem como que o empreendimento não foi finalizado no prazo acordado, só ocorrendo – com pendências – em setembro de 2015.

Em razão disso, formularam pedidos de:
(i)
anulação da Cláusula 12ª do instrumento que alterou tacitamente o prazo de entrega do imóvel;
(ii)
condenação da requerida ao reembolso/ressarcimento dos acréscimos incidentes sobre o saldo devedor a partir do dia 30/06/2014, quando caracterizado o atraso na entrega ou, subsidiariamente, a partir do dia 18/10/2014, quando decorridos os 110 (cento e dez) dias de atraso informados;
(iii)
condenação da requerida ao pagamento dos aluguéis, no percentual de 0,5% do valor do imóvel por mês de atraso, a partir de 30/06/2014 ou, subsidiariamente, de 18/10/2014, até a efetiva entrega;
(iv)
imposição à requerida da multa moratória de 2% sobre o valor da condenação; e
(v)
indenização por dano moral.

Como já dito, foi proferida sentença de parcial procedência dos pedidos, a fim de:
(i)
condenar a construtora requerida ao pagamento da multa e juros moratórios, conforme previsto no item 15, § 7º, do contrato, a partir do atraso da obra; e
(ii)
determinar que, a partir da data do atraso (01/04/2015), não incidam juros e, se cobrados e pagos, seja o valor restituído aos autores.

Em suas razões recursais, sustentam os apelantes, em síntese:
(i)
o atraso na entrega da obra ocorre há muito mais tempo, a partir de junho de 2014 e não apenas em 21 (vinte e um) dias, como já reconhecido por este Tribunal em outras demandas envolvendo o mesmo empreendimento;
(ii)
como data de entrega da obra deve ser considerada a que foi promovida a averbação do habite-se, e não de disponibilização das chaves;
(iii)
no caso do empreendimento Residencial Jardins, há particularidades que descaracterizam o regime de incorporação a preço de custo, conforme já foi reconhecido por este Tribunal em outros julgados;
(iv)
a previsão de entrega da obra era junho de 2014 e, se a averbação do habite-se se deu em dezembro de 2015, tem-se um atraso de cerca de 1 (um) ano e meio, o que fez aumentar significativamente o saldo devedor;
(v)
descabe a aplicação automática da cláusula que estipula prazo de tolerância, dada a ausência de justa causa;
(vi)
a apelada informou ter havido problemas que geraram atraso de 106 (cento e seis) dias para conclusão do empreendimento;
(vii)
as circunstâncias alegadas pela apelada para o atraso na entrega do empreendimento não são de força maior, por serem inerentes à atividade de construção civil; e
(viii)
por estarem reunidos os requisitos indispensáveis à configuração do dever de indenizar, deve ser julgado procedente o pedido de indenização por dano moral.

O primeiro ponto a ser examinado diz respeito ao prazo para entrega da obra e entrega das unidades.

É fato incontroverso que o prazo previsto para entrega das unidades seria de 42 (quarenta e dois) meses, a contar da data da Assembleia de Instituição do Condomínio, que se deu no dia 20/12/2010, nos termos do art. 47 da Escritura Pública Declaratória para Instituição e Convenção do Condomínio Residencial Jardins (fls. 61/76), de modo que findaria no dia 20/06/2014 ou, se admitido o cômputo do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, em 20/12/2014.

Diante disso, a parte autora requer seja reconhecido o atraso por parte da construtora a partir de 20/06/2014, na medida em que a averbação do “Habite-se” se deu em dezembro de 2015, bem como mediante o afastamento do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias por ser descabida a sua aplicação automática, dada a ausência de justa causa ou, subsidiariamente, por ter a apelada informado ter havido problemas que geraram atraso de 106 (cento e seis) dias para conclusão do empreendimento.

Pois bem, a questão atinente ao atraso na conclusão do empreendimento “Residencial Jardins” foi objeto de análise nesta Instância recursal em data recente, no bojo da
apelação cível n°
00
12085-20.2018.8.08.0024
1
, cuja relatoria a mim coube perante este Órgão Colegiado, tendo sido decidido que, na Assembleia Geral Extraordinária realizada no dia 16/10/2014, não foi ajustado o elastecimento do prazo para entrega das unidades, e sim, foi comunicado pela construtora que “
tínhamos uma expectativa de entregar essa obra em novembro de 2014, no entanto não teremos condições de obter o habite-se nesta data e nem entregar a obra também nesta data. A nossa expectativa é de conseguir obter o habite-se em janeiro de 2015. E após revisão geral, arremates, ajustes e complementação das montagens e vistoria em todas as unidades e área comum, poder instalar o Condomínio em 20 de março de 2015
” (fl. 88), isto é,
a postergação do prazo de entrega não
ocorreu
e
m
comum acordo
entre os adquirentes e a construtora, porquanto esta apenas comunicou que o prazo inicialmente previsto não seria observado.

Com isso, deve ser reconhecido o atraso na conclusão do empreendimento imobiliário a partir do exaurimento do prazo de 42 (quarenta e dois) meses – contado da data da Assembleia de Instituição do Condomínio (20/12/2010) – findando em 20/06/2014 e, ato contínuo, também em harmonia com o recente julgamento anteriormente citado,
deve ser admitido o cômputo do prazo de tolerância
,
de modo a elastecer o prazo de entrega até
o dia

20/12/2014
, haja vista estar sedimentada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
É válida a cláusula de tolerância, desde que observado o direito de informação do consumidor
” (Quarta Turma, AgInt no REsp nº 1.869.783/SP, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 16/11/2020, DJe de 14/12/2020).

In casu
, a construtora encaminhou missiva à Comissão de Representantes do Condomínio Residencial Jardins a fim de justificar a impossibilidade de cumprir o prazo inicialmente pactuado, diante do cômputo de 110 (cento e dez) dias de paralisação na obra por fatores diversos (greves, embargo, chuvas intensas), ou seja, a construtora cientificou os adquirentes que se valeria do prazo de tolerância, o que observa o dever de informação.

Com tais considerações,
rejeito
o argumento dos apelantes

de que deve ser reconhecido o atraso da construtora a partir do dia 30/06/2014, mediante afastamento da cláusula de tolerância ou, subsidiariamente, de que a prorrogação do prazo seja limitada a 110 (cento e dez) dias, que corresponderia ao total de dias em que a obra foi paralisada, e assim entendo porque o prazo de tolerância possibilita a sua contagem de forma integral pela construtora, e não pela quantidade exata de dias sem que houvesse trabalho, seja em virtude de greves, chuvas etc., cuja cômputo pela construtora, via de regra, nem sequer ocorre.

Vale dizer: se admitida a validade do prazo de tolerância, dele pode dispor integralmente a construtora (180 dias), ainda que menor tenha sido o prazo necessário para conclusão do empreendimento imobiliário e entrega das chaves àquele que adquiriram as unidades autônomas.

Já incursionando na análise do termo final do inadimplemento contratual, discordo, respeitosamente, da conclusão alcançada pelo juiz sentenciante de que seria o dia 22/04/2015, quando efetuada a entrega das chaves (fl. 95). Explico.

É que, em tal data, foi conferida aos apelantes a posse do imóvel em “caráter precário”, conforme expressão empregada no próprio termo de entrega (fl. 95), em que pese a expedição do Certificado de Conclusão da Obra pela Prefeitura Municipal de Vitória (fl. 234), haja vista que naquela data ainda
não havia ocorrido a averbação do “Habite-se”
do empreendimento, cuja expedição deve ser providenciada pela construtora e, via de regra, precede a entrega das chaves.

Nesse sentido, de acordo com o Tema 996 do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado,
com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
(...)”

(STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.729.593/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25/09/2019, DJe de 27/09/2019)

Portanto, tendo as chaves sido entregues antes da averbação do habite-se – tanto que o termo de entrega faz expressa menção apenas à posse do imóvel em “caráter precário” – descabe falar em
posse direta
por parte do adquirente antes de concluídos os trâmites burocráticos alusivos à averbação do habite-se perante o cartório competente.

Assim compreendo porque somente após a averbação do habite-se é que os promitentes compradores poderiam livremente usufruir do bem, ainda que já ostentassem as chaves do imóvel.

Apesar de não desconhecer respeitável entendimento de que as obrigações da promitente vendedora cessam com a entrega das chaves da unidade e não com a expedição do habite-se, entendo que tal orientação se aplica aos casos em que a expedição e averbação do habite-se junto à matrícula do imóvel
precede
a entrega das chaves, ou seja, quando este evento é o último a ser praticado pela construtora para que o promitente comprador obtenha a
posse direta
do imóvel adquirido, o que não se verificou no caso concreto, uma vez que a ordem dos eventos foi invertida, com a concessão aos apelantes somente da
posse precária
do imóvel e, somente alguns meses depois, a posse direta e definitiva mediante a averbação do habite-se junto ao cartório competente.

Meramente a título de ilustração, segue precedente que versa sobre casuística semelhante:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CULPA CONSTRUTORA. LUCROS CESSANTES. ENTREGA DAS CHAVES ANTES DA AVERBAÇÃO DA CARTA DE HABITE-SE. TERMO FINAL DA MORA. LIVRE EXERCÍCIO DA POSSE EFETIVA. CARTA DE HABITE-SE.

1. Agravo interposto contra decisão que considerou o cumprimento da obrigação com a averbação do habite-se e determinou a realização de prova pericial a fim de aferir a estimativa do aluguel no período configurado pela mora

2. O atraso na entrega do imóvel configura inadimplemento de obrigação primária do qual decorre o dever de reparar as perdas e danos causados ao adquirente.

2.1.
Tem-se por concluída a obrigação da construtora - e considera-se efetivamente entregue o imóvel - somente quando garantida a posse direta ao adquirente da unidade
(Tema nº 996, REsp nº 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019).

3. Em regra, a expedição do habite-se é anterior à entrega das chaves e, portanto, não há falar em posse direta do bem antes deste último evento.

3.1. Todavia, também
não há margem para reconhecer o pleno exercício da posse direta da unidade sem a expedição do habite-se, pois o aludido documento é essencial à livre disposição do bem
.

4. No presente caso,
somente após a expedição da carta de habite-se é que os promitentes-compradores poderiam livremente usufruir do bem, ainda que já possuíssem as chaves do imóvel
. Diante de tal peculiaridade, a averbação do aludido documento deve ser considerada como termo final da indenização - como consignado pelo juízo singular.

5. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJDFT, 2ª Turma Cível, Agravo de Instrumento, Processo nº 0705762-18.2022.8.07.0000, rel. Des. Sandoval Oliveira, julgado em 27/04/2022, DJe de 11/05/2022)

Com a modificação na sentença que ora proponho, no sentido de invalidar o “acordo” para prorrogação do prazo de entrega ocorrido na Assembleia Extraordinária de 16/10/2014,
resta descortinado o inadimplemento contratual por parte da construtora a partir de 20/12/2014
,
com seu termo final em

dezembro de 2015
, quando teria ocorrido a averbação do habite-se, segundo informação dos apelantes que não foi refutada.

Por fim, alegam os apelantes que estão reunidos os requisitos indispensáveis ao dever de indenizar, razão pela qual deve ser reformada a sentença a fim de se acolher o pedido de indenização por
dano moral
.

Via de regra, este egrégio Tribunal adota o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça de que o simples descumprimento contratual, por si só, não é capaz de gerar danos morais
2
; logo, a indenização por dano moral demanda a caracterização de uma
situação excepcional
, em que o atraso injustificado ou a inexecução contratual extrapole os limites do mero dissabor cotidiano e ocasione efetiva lesão à parte, tornando-se um fato gerador do dever de indenizar.

Especificamente quanto ao atraso na entrega de imóvel objeto de promessa de compra e venda, o Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo no sentido de que “
O mero descumprimento contratual pela promitente vendedora que deixa de entregar o imóvel no prazo contratado não acarreta, por si só, danos morais,
salvo se as circunstâncias do caso concreto demonstrarem a efetiva lesão extrapatrimonial
” (STJ, Quarta Turma, AgInt no REsp nº 1.770.525/RO, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 19/09/2019, DJe 24/09/2019).

Em ações de semelhante natureza, venho defendendo o entendimento de que o dano extrapatrimonial está relacionado à
magnitude do atraso
verificado na entrega do imóvel adquirido, devendo, por outro lado, ser afastada a condenação da construtora se o atraso ocorrido for diminuto, inexpressivo, como, por exemplo, quando inferior a 2 (dois) ou 3 (três) meses
3
.

Na hipótese em análise, foi descortinada a exorbitância do atraso da apelada na conclusão do empreendimento e recebimento da posse direta do imóvel pelos apelantes,
alcança
n
do aproximadamente 1 (um) ano
, o que considero suficiente para o deferimento do pleito indenizatório.

Em relação ao
quantum
a ser arbitrado, é cediço que deve obedecer aos princípios de moderação e da razoabilidade para que o instituto não seja desvirtuado de seus reais objetivos, nem transformado em fonte de enriquecimento sem causa.

Com tais considerações e levando em conta não apenas a razoabilidade e proporcionalidade, mas igualmente o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, proponho que a indenização seja fixada a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) para cada autor, a ser monetariamente corrigida a partir da data do evento danoso – para tanto considerado o dia 20/12/2014 – e acrescida de juros moratórios de 1% ao mês a partir da data da citação.

Ante o exposto,
conheço da apelação cível e lhe dou provimento parcial
a fim de:
(i) definir
, para fins de incidência das penalidades cominadas na sentença,

o dia 20/12/2014 como termo inicial do inadimplemento contratual por parte da requerida e o mês de dezembro/2015 como sendo o seu termo final; e
(ii) julgar
procedente o pedido de indenização por dano moral, que arbitro em R$ 3.000,00 (três mil reais) em favor da cada demandante, a ser atualizada nos termos da fundamentação supra.

É como voto
.

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“APELAÇÕES CÍVEIS – RECURSO PRINCIPAL E ADESIVO – AÇÃO ORDINÁRIA – EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO – ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – MATÉRIA ENFRENTADA PELO TRIBUNAL – INCIDÊNCIA DO ART. 926 DO CPC/2015 – PRAZO PARA ENTREGA DO IMÓVEL – ELASTECIMENTO EM ASSEMBLEIA GERAL – MERA COMUNICAÇÃO PELA CONSTRUTORA DE NOVEL PRAZO – INEXISTÊNCIA DE AJUSTE EM COMUM ACORDO COM OS ADQUIRENTES – PREVALÊNCIA DO PRAZO ORIGINÁRIO – ATRASO DESCORTINADO – PRAZO DE TOLERÂNCIA – VALIDADE – DEVER DE INFORMAÇÃO OBSERVADO – RESSARCIMENTO POR LUCROS CESSANTES – AUSÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL A SER INVERTIDA – VALOR LOCATÍCIO – OSCILAÇÃO ENTRE 0,5% A 1% DO VALOR DO IMÓVEL – JURISPRUDÊNCIA DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – MANUTENÇÃO DO PARÂMETRO PARA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DA REQUERIDA – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA MANTIDOS – APELAÇÃO CÍVEL DE GALWAN CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA – APELAÇÃO ADESIVA DE ILZA VIANA EVANGELISTA CONHECIDA E DESPROVIDA.

1)
Nos termos do art. 926 do CPC/2015, “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, o que deve ser observado em relação aos pontos a serem enfrentados, haja vista a multiplicidade de demandas envolvendo o mesmo empreendimento imobiliário e a mesma problemática atinente ao (des)cumprimento do prazo para entrega das unidades.

2)
Na Assembleia Geral Extraordinária realizada em 16/10/2014, não foi ajustado o elastecimento do prazo para entrega das unidades autônomas, e sim, foi comunicado pela construtora que “tínhamos uma expectativa de entregar essa obra em novembro de 2014, no entanto não teremos condições de obter o habite-se nesta data e nem entregar a obra também nesta data. A nossa expectativa é de conseguir obter o habite-se em janeiro de 2015. E após revisão geral, arremates, ajustes e complementação das montagens e vistoria em todas as unidades e área comum, poder instalar o Condomínio em 20 de março de 2015”, isto é, a postergação do prazo de entrega não ocorreu em comum acordo entre os adquirentes e a construtora, porquanto esta apenas comunicou que o prazo inicialmente previsto não seria observado.

3)
Deve ser reconhecido o atraso na conclusão do empreendimento imobiliário a partir do exaurimento do prazo de 42 (quarenta e dois) meses – contado da data da Assembleia de Instituição do Condomínio (20/12/2010) – findando em 20/06/2014, com seu elastecimento até o dia 20/12/2014, por força do prazo de tolerância, que é válido e não deve ser desconsiderado para fins de contagem do prazo de entrega.

4)
A construtora enviou missiva à Comissão de Representantes do Condomínio Residencial Jardins a fim de justificar a impossibilidade de cumprir o prazo inicialmente pactuado, diante do cômputo de 106 (cento e seis) dias úteis de paralisação na obra por fatores diversos (greves, embargo, chuvas intensas), de modo que a previsão de entrega seria março de 2015, ou seja, a construtora cientificou os adquirentes que se valeria do prazo de tolerância, o que observa o dever de informação.

5)
Se admitida a validade do prazo de tolerância, dele pode dispor integralmente a construtora (180 dias), ainda que menor tenha sido o prazo necessário para conclusão do empreendimento imobiliário e entrega das chaves àquele que adquiriram as unidades autônomas.

6)
Tendo em vista o recebimento das chaves pela autora no dia 14/07/2015, o inadimplemento contratual por parte da construtora, por ter inobservado o prazo de entrega, foi de 7 (sete) meses (20/12/2014 a 14/07/2015), não obstante o cômputo de 9 (nove) meses na sentença.

7)
No julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” (Tema 970), o que, em tese, ensejaria a aplicação invertida da cláusula penal costumeiramente prevista em favor da construtora.

8) Não foi prevista cláusula penal no contrato particular celebrado entre as partes, de modo que o valor condenatório a título de lucros cessantes deve ocorrer, de acordo com a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, na forma de aluguel mensal com base no valor locatício de imóvel assemelhado, que oscila entre 0,5% e 1% do valor do imóvel (Temas 970, 971 e 996).

8)
No que diz respeito ao aspecto quantitativo, a autora formulou 2 (dois) pedidos (de desconstituição do instrumento que elasteceu o prazo de entrega do imóvel e de ressarcimento por lucros cessantes), obtendo êxito em ambos. Ao seu turno, a partir do critério jurídico (qualitativo), não é diverso o resultado da análise, uma vez que os pedidos ostentam semelhante relevância, não obstante a procedência do segundo pleito decorrer do acolhimento do primeiro, o que descortina a sucumbência exclusiva da construtora, tal qual reconhecido no Juízo de 1º grau.

9)
Apelação cível de Galwan Construtora e Incorporadora S/A provida em parte. Apelação adesiva de Ilza Viana Evangelista desprovida.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº
0012085-20.2018.8.08.0024,
da minha relatoria, julgado em 22/09/2023 - PJe)

2
“(...) 1. Esta Corte tem firmado o posicionamento de que
o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, embora possa ensejar reparação por danos materiais, não acarreta, por si só, danos morais
(...)”

(STJ, Terceira Turma, AgInt no REsp nº 1.685.692/SP, relª. Minª Nancy Andrighi, julgado em 11/02/2019, DJe 13/02/2019)

3
TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0002605-38.2021.8.08.0048, rel. Des. Subst. Luiz Guilherme Risso, julgado em 17/08/2023 – PJe)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora.

Acompanho a eminente Relatora.