Tribunal: TJES
Processo: 0000691-89.2015.8.08.0066
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios; Piso Salarial; Equivalência salarial
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000691-89.2015.8.08.0066
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: IVALDO DA SILVA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARILANDIA
RELATOR(A):BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RELATÓRIO/VOTO

(Minuta elaborada em conformidade com a
Resolução TJES n. 12/2020
)

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto pelo
MUNICIPIO DE MARILÂNDIA
contra a sentença proferida às
fls. 39/41
da digitalização dos autos físicos constantes em
ID 4334506
, nos seguintes termos:

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido inicial, para declarar a existência do desvio de função no período de 1991 à 06/06/2015 e, via de consequência a condenação do requerido no pagamento das diferenças salariais devidas, com reflexo em todas as verbas salariais de direito (décimo terceiro, férias e gratificações), respeitando-se a prescrição quinquenal reconhecida nesta sentença. As diferenças devidas deverão ainda ser corrigidas monetariamente, desde de a data de 08/06/2010 à 06/06/2015, e acrescidas de juros de mora, desde a citação, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, calculados com base nos juros aplicados às cadernetas de poupança.

Irresignada, a recorrente pugna pela reforma da sentença para julgar totalmente improcedente o pleito autoral, sustentando que não ficou comprovada nos autos o desvio de função da parte recorrente.

Por sua vez, a recorrida apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.

Em síntese, é o necessário.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Verifico que o recurso inominado interposto preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, contrarrazões tempestivas, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995.

É como voto.

DO MÉRITO

No mérito, após debruçar-me sobre as questões trazidas ao conhecimento deste colegiado, concluo que
a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos
. Nesse sentido, o
Enunciado nº 11
deste Colegiado Recursal assevera que “
a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica
” (grifo nosso).

Compulsando os autos, verifica-se que o Recorrente almeja seja reformada a sentença para julgar totalmente improcedente o pleito autoral, sustentando que não ficou comprovada nos autos o desvio de função da parte recorrente.

Como bem demonstrado na sentença, a controvérsia da demanda está pautada na alegação de desvio de função da parte requerente, ora recorrida, a qual ficou devidamente comprovada nos autos, ao contrário do que tenta fazer crer o município recorrente. Vejamos teor da sentença:

Inicialmente vislumbro que a matéria, por ser unicamente de direito, enseja o julgamento imediato do mérito, na forma do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável ao presente rito, de acordo art. 27 da Lei Federal nº 12.153/2009.

I – DA PRESCRIÇÃO TOTAL

O direito pleiteado é de trato sucessivo. Destarte, não seria o caso de se falar em perecimento do chamado fundo de direito, ou seja, prescrição total mas, tão-somente, de prescrição quinquenal, das parcelas vencidas antes do quinquênio que, imediatamente, precede à dedução da pretensão em juízo.

De tal sorte destaca-se que em se tratando de ação ajuizada contra a Fazenda Pública, incide a prescrição quinquenal prevista no Decreto 20.910/32, e não a prescrição prevista no Código Civil de 2002.

Da mesma forma, importa consignar que não se aplica a súmula n° 294 do TST, uma vez que, a prestação sucessiva de serviço pelo autor, não decorre de alteração do pactuado, mesmo que verbalmente, além de estar assegurado por preceito de lei, o recebimento da diferença salarial devida.

Ademais, injustificável um direito de natureza trabalhista ser aplicado, a um servidor público, sendo este regido pelo regime estatutário. Dessa forma, é pacífico o entendimento, firmado pelo STF, de que a relação envolvida nos autos, não é de aplicação das normas da Justiça do Trabalho, pelo que nenhum enunciado do TST se aplica ao caso, pois que se trata de relação na qual a Justiça Laboral é incompetente. Inexistindo previsão em qualquer destes documentos normativos, não há como se estender um direito de natureza trabalhista à parte autora.

II - DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Pois bem, no presente caso, a relação jurídica de trato sucessivo entre as partes iniciou-se em 03/07/1987, sendo que a partir do ano de 1991 em desvio de função, de modo que a prescrição atinge apenas aquelas prestações vencidas, antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

Nesse sentido dispõe a súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge
apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação” GRIFEI.

Realço que no tocante à prescrição, o STJ, no julgamento do REsp nº 1.251.993/PR, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, pacificou o entendimento de que, nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública, aplica-se o prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/32 e que, em se tratando de pedido de reconhecimento de desvio de função, por configurar uma relação jurídica de trato sucessivo, deve ser observado o enunciado da Súmula 85/STJ, devidamente transcrita acima.

Tal situação foi devidamente esclarecida também no âmbito do julgamento do AgRg no AREsp 168.436/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 29/11/2013:

[...]

Dessa forma, a prescrição a ser considerada atinge apenas as parcelas referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Portanto, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão de recebimento das verbas referentes ao período anterior a 08/06/2010, já que a presente ação foi ajuizada em 08/06/2015.

Por isso, acolho a preliminar testilhada.

Passo, pois, à análise do mérito.

III - DO MÉRITO

Alega a parte autora que possui vínculo com a Prefeitura Municipal de Marilândia-ES, sendo que ocupa o cargo de Auxiliar de Obras e Serviço Público – Nível I – Padrão H, junto à Secretaria de Educação do Município, porém, desde 1991 exerce, em desvio de função, as funções de Motorista, Nível III, no anexo I, da Lei Municipal n° 767 do Município de Marilândia-ES.

Acerca do assunto, há que se destacar importante lição do professor José dos Santos Carvalho Filho, no livro Manual de Direito Administrativo, ed. Atlas, 28ª edição, página 634, vejamos: (...) O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas. Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas: é a prévia indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder Público.

Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente. Nem a insuficiência de servidores na unidade administrativa justifica o desvio de função. Cuida-se de uma corruptela no sistema de cargos e funções que precisa ser coibida, para evitar falsas expectativas do servidor e a instauração de litígios com o escopo de permitir a alteração da titularidade do cargo.

Na verdade, o desvio de função não se convalida, a não ser em situações excepcionais autorizadas em lei, mas o servidor deve ser indenizado, quando couber, pelo exercício das funções do outro cargo, e a autoridade administrativa deve ser responsabilizada pela anomalia, inclusive porque retrata improbidade administrativa.

In casu
, às fls. 02/12, consta que o requerente foi contratado pela Prefeitura Municipal de Marilândia-ES, na data de 03/07/1987, para o cargo de Auxiliar de Obras e Serviço Público, e, a partir de 1991 começou exercer a função de Motorista. Em contestação a requerida não se opos a tal alegação de modo que resta incontroverso o exposto, assim, presumi-se veracidade do alegado, ou seja, de fato o autor exercia serviços referentes ao cargo de Motorista.

Nota-se dos contracheques do Sr. Ivaldo, juntado às fls. 17, emitidos pela própria Secretaria Municipal de Educação da Prefeitura Municipal de Marilândia-ES, que o autor trabalhava de Auxiliar de Obras e Serviços Públicos, atividades descritas às fls. 05/07, com as atividades exercidas pelo cargo de Motorista, descritas às fls. 07/08. E mais. As funções que eram exercidas pelo autor após 1991, não são as mesmas constantes do Edital do Concurso ao qual foi admitido para o cargo de
Auxiliar de Obras e Serviço Público – Nível I – Padrão H, junto à Secretaria de Educação do Município.

Logo, demonstrado que houve desvio de função, devendo a Fazenda, indenizar o servidor.

No mais, o reconhecimento do desvio de função não afeta ao mandamento constitucional previsto no art. 37, § 2º, da Constituição da República de 1988, pois, não gera direito ao reenquadramento, mas tão somente à indenização do servidor pelas diferenças salariais pela função efetivamente exercida, o que é o pleito da parte autora.

É ainda, entendimento pacificado do STF e do STJ, que embora o servidor público não tenha direito ao reenquadramento em cargo diverso daquele que ocupa, se este trabalha em desvio de função tem direito a indenização, consistente na diferença entre a remuneração dos cargos.

Nesse viés, o Superior Tribunal de Justiça, inclusive, editou a Súmula nº 378, em que prevê que "reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais decorrentes".

Assim sendo, considerando que comprovado que o autor, embora empossado para o cargo de Auxiliar de Obras e Serviço Público, efetivamente, exerceu as funções de Motorista, faz ele jus ao recebimento das diferenças salariais, inclusive, os reflexos, dos cinco anos anteriores à distribuição da ação, em observância ao disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

Por todo o exposto, não verifico motivação para reformar a sentença recorrida, devendo ser ela mantida irretocável por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ante ao exposto,
CONHECE-SE
do recurso interposto pela recorrente, e lhe
NEGA PROVIMENTO
mantendo incólume a sentença objurgada, por seus fundamentos.

CONDENO
a parte recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários sucumbenciais que arbitro em 20% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/95.

Diego Demuner Mielke

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
a projeto de voto elaborado pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

VOTOS

O Sr. Juiz de Direito
Doutor

IDELSON SANTOS RODRIGUES
: Voto no mesmo sentido.

O Sr. Juiz de Direito
Doutor

PAULO ABIGUENEM ABIB
: Acompanho o voto do Eminente Relator.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos,
CONHECER
do recurso inominado e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, nos termos do voto do relator.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)