Tribunal: TJES
Processo: 5001849-41.2022.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-10-31

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001849-41.2022.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RAFAELA VARGAS COSTA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
EMENTA
:
RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.
AÇÃO AJUIZADA POR SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL CONTRA O ENTE MUNICIPAL.
COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E SEUS REFLEXOS SOBRE FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO. A SENTENÇA JULGOU PROCEDENTE O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE MAS CONSIDEROU SEUS REFLEXOS INAPLICÁVEIS DADA A TRANSITORIEDADE DO ADICIONAL. REFORMA DA SENTENÇA APENAS NO QUE CONCERNE AOS EFEITOS REFLEXOS. PRECEDENTE STF RE 706357. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS.

Recurso Inominado nos autos n°.: 5001849-41.2022.8.08.0069

Recorrente: RAFAELA VARGAS COSTA

Recorrido: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, a parte recorrida apresentou suas contrarrazões às fls. 75-83.

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
RAFAELA VARGAS COSTA
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que pugna que seja deferido o benefício da gratuidade de justiça;
b)
que a sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, havendo o reconhecimento de que o Municípios e Marataízes descumpriu a regra da Lei Municipal e determinou o pagamento da diferença dos valores pagos a menor;
c)
que deve também ser determinado o pagamento dos reflexos do adicional, notadamente para que seja acrescido o 13º salário, as férias e o terço de férias;
d)
que a sentença deve ser reformada nesse ponto.

O cerne da presente lide prende-se em apurar se a recorrida faz jus ao recebimento dos efeitos reflexos do adicional de insalubridade em férias, 13º salário e no terço constitucional de férias.

A sentença proferida pelo Juízo
a quo
determinou a impossibilidade de vínculo da base de cálculo do adicional de insalubridade ao salário mínimo, todavia, negou que fosse acrescido o adicional às férias e ao 13º salário, por entender que, dado o caráter de transitoriedade do referido adicional, não era possível o acréscimo do mesmo às férias e ao 13º como pleiteado.

Pois bem.

Em que pese o caráter de transitoriedade das férias, é necessário destacar que as férias e o 13º salário são direitos constitucionais do trabalhador, conforme preceitua a Constituição Federal de 1988.

Assim, as férias configuram-se como mero descanso remunerado após um ano de serviço prestado e não resulta no afastamento do serviço.

Nesse sentido, já manifestou-se o Excelso STF por meio do RE 706357 MG:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO OU SALÁRIO BASE DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE (RE Nº 565.714-RG). SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No julgamento do RE n. 565.714, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.08.08, o Plenário do STF decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração ou salário base percebido pelo servidor. Apesar de reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo. (Precedentes: RE n. 675.551, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28.05.12; RE n. 674.967, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20.08.12; RE n. 672.687, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 20.08.12; RE n. 561.869-AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 21.11.08; AI n. 469.332-AgR, Relatora a Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 09.1.09; AI n. 847.527-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 23.04.12, entre outros). 2. A Súmula Vinculante nº 4 do STF tem o seguinte teor, verbis: “salvo os casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 3. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA PÚBLICA – MUNICÍPIO DE IPATINGA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI ORGÂNICA MUNICIPAL OMISSA – BASE DE CÁLCULO – CLT – INAPLICABILIDADE – INCIDÊNCIA SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO – REFLEXOS DAS PARCELAS QUE TENHAM POR BASE DE CÁLCULO A REMUNERAÇÃO – FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – CORREÇÃO MONETÁRIA – PAGAMENT A MENOR – JUROS – CITAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres e perigosos, fazem jus a adicional sobre o vencimento do cargo conforme estabelecido na Lei Orgânica do Município de Ipatinga. Contudo, se a norma não fixa a base de cálculo, o percentual incidirá sobre o vencimento básico do servidor, porque a relação estabelecida entre as partes não tem natureza celetista, e o artigo 37, XIV da CF veda o cômputo de acréscimos pecuniários percebidos para fins de concessão de acréscimos ulteriores.
O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcela que tenham este valor como base de cálculo.”
4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (RE 706357 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012) grifos meus

Assim, sendo reconhecido o direito ao adicional de insalubridade, em virtude da habitualidade, também são devidos seus reflexos em férias, acrescidas do terço constitucional, nos 13º salários, aviso prévio, FGTS e na multa de 40% (sendo o caso de pagamento dos mesmos).

Desse modo, a procedência do recurso é a medida impositiva.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar parcialmente a sentença apenas para que seja o adicional de insalubridade acrescido no cálculo das férias, terço constitucional e 13º salário.

Sem condenação de custas e honorários.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)