Tribunal: TJES
Processo: 0005921-69.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005921-69.2019.8.08.0035

APELANTE: MARCELO ALEXANDRO DOS SANTOS OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO SIMPLES NA MODALIDADE TENTADA (ART. 155,
CAPUT,
C/C ART. 14, INC. II, DO CP)
.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. CULPABILIDADE,
PERSONALIDADE E
CIRCUNSTÃNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO
INI
DÔNEA. EXASPERAÇÃO
REVISTA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DA TENTATIVA. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO NO

MÁXIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ITER CRIMINIS AVANÇADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA EX OFFICIO.
INTELIGÊNCIA DA
SÚMULA 545/STJ
.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ART. 44, §2º, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE.
RECURSO
PARCIALMENTE
P
ROVIDO
.

1.
Hipótese em que o réu foi condenado pelo crime tipificado no
art.
155,
caput,
c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal
, à pena definitiva de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial
aberto
, além de 25 (vinte e cinco) dias-multa, sendo que, na primeira fase do cálculo dosimétrico, houve a exasperação da pena-mínima como decorrência do julgamento desfavorável dos moduladores “culpabilidade”, “antecedentes”, “personalidade” e “circunstâncias”.

2
.
A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada, restando vedado, no entanto, o emprego de fundamentação de caráter genérico ou que utilize elementares do próprio tipo penal. Precedentes STJ.

3.
A motivação apresentada pelo juízo
a quo
para avaliar negativamente os referidos vetores não pode ser considerada idônea e, portanto, apta à exasperação da respectiva pena-base, porque esbarra no óbice da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que proscreve fundamentos genéricos ou que utilizem elementares do tipo penal. Precedentes.

4.
O STJ possui o entendimento de que condenações criminais transitadas em julgado não constituem fundamento idôneo para análise desfavorável da personalidade do agente. Precedentes.

5.
É injustificável o acolhimento do pedido da Defesa, no sentido de que a causa de diminuição da tentativa seja aplicada na fração legal máxima de 2/3 (dois terços), uma vez que o
iter criminis
percorrido se deu em grau avançado, haja vista que o apelante chegou próximo da consumação do delito, somente não atingindo seu intento criminoso por circunstâncias alheias à sua vontade.

6
.
Em que pese a Defesa não o tenha alegado oportunamente, no entanto, e ao contrário da conclusão externada na sentença recorrida, a hipótese comporta o reconhecimento, inclusive, de ofício, da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, como aplicável à espécie, uma vez que o acusado confessou espontaneamente a autoria da prática delitiva durante o interrogatório em juízo. Inteligência da Súmula 545/STJ. Precedentes.

7.
Considerando que o juízo
a quo
não vislumbrou óbices à fixação do regime inicial
aberto
, apesar das inúmeras circunstâncias judiciais tidas como desfavoráveis ao apelante, agora, e com maior razão, não se justifica negar-lhe o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos do art. 44, §2º, do Código Penal, a ser ulteriormente fixada pelo Juízo das Execuções.

8
.
Fixados honorários recursais ao advogado dativo.

9
.
Recurso
a que se
dá parcial
provimento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005921-69.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCELO ALEXANDRO DOS SANTOS OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005921-69.2019.8.08.0035

APELANTE: MARCELO ALEXANDRO DOS SANTOS OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de Apelação Criminal interposto por
MARCELO ALEXANDRO DOS SANTOS OLIVEIRA

em face da r. Sentença disponibilizada no link do Google Drive (ID nº
3780569
, Doc. 00059216920198080035.pdf, pp. 201/211), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime tipificado no

art.
155,
caput,
c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal
,
à
pena
definitiva
de
0
1
(
um
) ano
de reclusão,
em regime inicial
aberto
, além d
e
25

(vinte e cinco)
dias-multa
.

Emerge da denúncia (pp. 06/08) que, no dia 13 de março de 2019, por volta das 11h34, o denunciado, ora apelante, dirigiu-se até o “Supermercado OK”, localizado à Avenida Vitória Régia, no Bairro Brisamar, Município de Vila Velha, eis que pretendia praticar um furto no referido estabelecimento comercial, quanto aos seguintes itens: “
07 (sete) escovas de dentes, uma caixa contendo 08
(
oito) velas, 01 (uma) bandeja de queijo mussarela e 01 (uma) bandeja de frios, contendo
'
lo
m
bo canadense
'
,
além de
02 (duas) peças de ca
rne

embalada
s

a vácuo, avaliadas em R$ 208,47 (duzentos e oito rea
is
e quarenta e sete centavos)
”
.

Finda a instrução processual, por intermédio da mencionada Sentença (pp. 201/211), o acusado fora condenado pela prática do crime de
furto simples na modalidade tentada
.

Inconformada, a Defesa requer a reforma da Sentença, a fim de que ocorra a revisão da dosimetria da pena aplicada.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, convém destacar que o apelante
não
se insurge contra a condenação penal sofrida, a qual, aliás, encontra-se sobejamente demonstrada através do boletim unificado (pp. 12/14), do auto de prisão em flagrante delito (pp. 10), do auto de apreensão (pp. 30), do auto de restituição (pp. 31), além da prova oral e da confissão produzida em juízo (pp. 172/175), de modo que o pleito da Defesa se resume,
tão somente
, à revisão da dosimetria da pena.

Neste sentido, interessa pontuar, então, que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada, restando vedado, no entanto, o emprego de fundamentação de caráter genérico ou que utilize elementares do próprio tipo penal. A propósito, confira-se: STJ,
AgRg no REsp
n.º
1851817 - RS
, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 02.6.2020, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15.6.2020.

No caso dos autos, verifica-se que o apelante fora condenada pelo crime tipificado no
art.
155,
caput,
c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal
, cujo preceito secundário veicula o intervalo da pena-base entre o mínimo de 01 (um) e o máximo de 04 (quatro) anos de reclusão, além de multa.

Ademais, observa-se que, na
primeira fase
do cálculo dosimétrico, houve a exasperação da pena-base em
02 (dois) anos, além de 50 (cinquenta) dias-multa
, como decorrência do julgamento desfavorável ao apelante dos moduladores
“culpabilidade”, “
antecedentes”, “personalidade”

e
“circunstâncias”
, assim justificados na sentença
:

“
Tenho que a
culpabil
i
dade
do réu mostrou-se evidente, uma vez que o acusado agiu com dolo ao tentar subtrair as mercadorias do estabelecimento comercial; Os
antecedentes
do réu são maculados (0001218-48.2002.8.08.0017); (...); a
personalidade da agente
não aparenta ser boa, visto que possui diversos processos tramitando, inclusive do mesmo tipo penal; (...); As
circunstâncias
são desfavoráveis ao réu; (...).”

Neste contexto, em sintonia com a tese suscitada pela Defesa, constato que a motivação apresentada pelo juízo
a quo
para avaliar negativamente os referidos vetores
não
pode ser considerada idônea e, portanto, apta à exasperação da respectiva pena-base, pois esbarra no óbice da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que
proscreve
fundamentação de caráter genérico ou que utilize elementares do tipo penal (STJ,
AgRg no REsp: 1859301-PA
2020/0018716-1, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 16/06/2020, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2020).

Ademais, o STJ também possui o entendimento de que condenações criminais transitadas em julgado não constituem fundamento idôneo para análise desfavorável da personalidade do agente. Neste sentido: STJ,
AgRg no REsp: 1904991-RS
, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 02/02/2021, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/02/2021.

Noutra vertente, entendo ser injustificável o acolhimento do pedido da Defesa, no sentido de que a causa de diminuição da tentativa seja aplicada na fração legal máxima de 2/3 (dois terços), uma vez que o
iter criminis
percorrido se deu em grau avançado, haja vista que o apelante chegou próximo da consumação do delito, somente não atingindo seu intento criminoso por circunstâncias alheias à sua vontade.

Vale lembrar, a jurisprudência do Col. Superior Tribunal de Justiça adota o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado, de modo que, quanto maior o
iter criminis
percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. Neste sentido, confira-se: STJ,
AgRg no HC: 670952-ES
, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 05/04/2022, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/04/2022.

Por fim, em que pese a Defesa não o tenha alegado oportunamente, no entanto, e ao contrário da conclusão externada na sentença recorrida, vejo que seja sim o caso de reconhecer, inclusive, de ofício, a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, como aplicável à espécie, uma vez que o acusado
confessou espontaneamente
a autoria da prática delitiva durante o interrogatório em juízo (pp. 175).

Insta salientar, segundo a inteligência da Súmula n.º 545/STJ,
"o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade,
independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória
, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada"
(
vide
STJ, REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Deste modo, passo ao refazimento da
dosimetria
da pena.

Na
primeira fase
, considerando a idoneidade da fundamentação do vetor
“antecedentes”
, apenas, e tendo em vista a adoção do critério do aumento da fração de
1/8 (um oitavo)
incidente sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima
1
, fixo a pena-base no patamar de:
01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 53 (cinquenta e três) dias-multa
.

Na
segunda fase
, considerando o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, e tendo em vista a adoção da fração de
1/6 (um sexto)

pela jurisprudência do STJ como padrão usual incidente sobre a pena-base
2
, além do enunciado da Súmula n.º 231/STJ
3
, fixo a pena intermediária no patamar de:
01 (um) ano de reclusão, mantidos os 53 (cinquenta e três) dias-multa.

Por fim, na
terceira fase
, considerando a manutenção da fração de 1⁄2 (metade) aplicada na sentença, a título da causa de diminuição correspondente à tentativa, fixo a pena definitiva no patamar de:
06 (seis) meses de reclusão, além de 25 (vinte e cinco) dias-multa
.

Mantenho o cumprimento da pena de reclusão no regime inicial
aberto
, assim como os demais ajustes e condições constantes da sentença recorrida.

Não obstante, considerando que o juízo
a quo
não vislumbrou óbices à fixação do regime inicial
aberto
, apesar das inúmeras circunstâncias judiciais tidas como desfavoráveis ao apelante, agora, e com maior razão, não vislumbro justificativa para negar ao apelante o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, §2º, do Código Penal, a ser ulteriormente fixada pelo Juízo das Execuções.

Por fim, com relação aos
honorários de advogado dativo
, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso, apesar do louvável trabalho desenvolvido pelo advogado, tenho que as razões recursais apresentadas não lhe exigiriam esforço anormal e nem caracterizaram um caso de dificuldade acentuada, e, portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB (50 URHs).

Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
88
0,00 (
oitocentos
e
oitenta
reais)
ao advogado
Dr.
Diego Schmidel de Freitas
, OAB/ES nº
24.886
, atualizado pela taxa SELIC, a partir do arbitramento (data da Sessão).

Arrimado nessas considerações,
DOU

PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso da Defesa para
REFORMAR
a sentença hostilizada, a fim de
FIXAR
a pena definitiva do apelante em
06 (seis) meses de reclusão, além de 25 (vinte e cinco) dias-multa,
ficando a pena privativa de liberdade substituída por uma pena privativa de direito
.

É como voto.

1

Vide
STJ,
AgRg no AREsp: 1799289-DF
, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 03/08/2021, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/08/2021.

2

Vide
STJ,
AgRg no HC: 426278-DF,
Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15/06/2021, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2021.

3
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
(
Vide
STJ,
S
úmula
231
, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/1999, DJ 15/10/1999, p. 76).

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005921-69.2019.8.08.0035

APELANTE: MARCELO ALEXANDRO DOS SANTOS OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA
:
APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO SIMPLES NA MODALIDADE TENTADA (ART. 155,
CAPUT,
C/C ART. 14, INC. II, DO CP)
.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. CULPABILIDADE,
PERSONALIDADE E
CIRCUNSTÃNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO
INI
DÔNEA. EXASPERAÇÃO
REVISTA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DA TENTATIVA. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO NO

MÁXIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ITER CRIMINIS AVANÇADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA EX OFFICIO.
INTELIGÊNCIA DA
SÚMULA 545/STJ
.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ART. 44, §2º, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE.
RECURSO
PARCIALMENTE
P
ROVIDO
.

1.
Hipótese em que o réu foi condenado pelo crime tipificado no
art.
155,
caput,
c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal
, à pena definitiva de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial
aberto
, além de 25 (vinte e cinco) dias-multa, sendo que, na primeira fase do cálculo dosimétrico, houve a exasperação da pena-mínima como decorrência do julgamento desfavorável dos moduladores “culpabilidade”, “antecedentes”, “personalidade” e “circunstâncias”.

2
.
A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada, restando vedado, no entanto, o emprego de fundamentação de caráter genérico ou que utilize elementares do próprio tipo penal. Precedentes STJ.

3.
A motivação apresentada pelo juízo
a quo
para avaliar negativamente os referidos vetores não pode ser considerada idônea e, portanto, apta à exasperação da respectiva pena-base, porque esbarra no óbice da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que proscreve fundamentos genéricos ou que utilizem elementares do tipo penal. Precedentes.

4.
O STJ possui o entendimento de que condenações criminais transitadas em julgado não constituem fundamento idôneo para análise desfavorável da personalidade do agente. Precedentes.

5.
É injustificável o acolhimento do pedido da Defesa, no sentido de que a causa de diminuição da tentativa seja aplicada na fração legal máxima de 2/3 (dois terços), uma vez que o
iter criminis
percorrido se deu em grau avançado, haja vista que o apelante chegou próximo da consumação do delito, somente não atingindo seu intento criminoso por circunstâncias alheias à sua vontade.

6
.
Em que pese a Defesa não o tenha alegado oportunamente, no entanto, e ao contrário da conclusão externada na sentença recorrida, a hipótese comporta o reconhecimento, inclusive, de ofício, da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, como aplicável à espécie, uma vez que o acusado confessou espontaneamente a autoria da prática delitiva durante o interrogatório em juízo. Inteligência da Súmula 545/STJ. Precedentes.

7.
Considerando que o juízo
a quo
não vislumbrou óbices à fixação do regime inicial
aberto
, apesar das inúmeras circunstâncias judiciais tidas como desfavoráveis ao apelante, agora, e com maior razão, não se justifica negar-lhe o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos do art. 44, §2º, do Código Penal, a ser ulteriormente fixada pelo Juízo das Execuções.

8
.
Fixados honorários recursais ao advogado dativo.

9
.
Recurso
a que se
dá parcial
provimento
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.