Tribunal: TJES
Processo: 5005460-49.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-04-26

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA. MÉRITO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. TEMA 961 DO C. STJ.
PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO EST
IMÁVEL. HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS.
R
ECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Preliminar: Caso concreto em que a ilegitimidade dos sócios foi reconhecida em razão da ausência de sua participação no procedimento administrativo, de modo que, ao alegar que não foi possibilitada a comprovação da formação do grupo econômico da DANUBIO e que os requeridos formam um grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal, o agravante não enfrentou o ponto crucial do pronunciamento que lhe foi desfavorável, qual seja, que houve o cerceamento de defesa na seara administrativa. Preliminar acolhida.

2.
Mérito: No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(Tema 961).

3.
No caso em análise, a pretensão da parte ora agravada fora acolhida para excluí-la do feito executivo em que o Fisco Estadual almeja receber o crédito tributário materializado na CDA 03895/2003, R$ 50.553,30 (cinquenta mil, quinhentos e cinquenta e três reais e trinta centavos) na data do ajuizamento da ação.

4.
Destarte, embora não desconheça a existência de precedentes em sentido diverso, entendo que,
in casu,
é possível identificar o proveito econômico obtido pelos outrora executados que foram excluídos do feito. Precedentes deste TJES.

5.
Nessa toada, o proveito econômico obtido é o mesmo da dívida executada, porém, tal valor deve ser dividido pelo total de sócios executados, pois todos estariam obrigados a arcar solidariamente com a dívida (AREsp 2.231.216/SP), devendo sobre tal base apurada incidir os percentuais das faixas de gradação previstas no § 3º, do art. 85, do CPC.

6.

Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido em parte. Decisão reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005460-49.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BENEDITO ANTONIO DA SILVA e outros (2)
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA. MÉRITO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. TEMA 961 DO C. STJ.
PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO EST
IMÁVEL. HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS.
R
ECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Preliminar: Caso concreto em que a ilegitimidade dos sócios foi reconhecida em razão da ausência de sua participação no procedimento administrativo, de modo que, ao alegar que não foi possibilitada a comprovação da formação do grupo econômico da DANUBIO e que os requeridos formam um grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal, o agravante não enfrentou o ponto crucial do pronunciamento que lhe foi desfavorável, qual seja, que houve o cerceamento de defesa na seara administrativa. Preliminar acolhida.

2.
Mérito: No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(Tema 961).

3.
No caso em análise, a pretensão da parte ora agravada fora acolhida para excluí-la do feito executivo em que o Fisco Estadual almeja receber o crédito tributário materializado na CDA 03895/2003, R$ 50.553,30 (cinquenta mil, quinhentos e cinquenta e três reais e trinta centavos) na data do ajuizamento da ação.

4.
Destarte, embora não desconheça a existência de precedentes em sentido diverso, entendo que,
in casu,
é possível identificar o proveito econômico obtido pelos outrora executados que foram excluídos do feito. Precedentes deste TJES.

5.
Nessa toada, o proveito econômico obtido é o mesmo da dívida executada, porém, tal valor deve ser dividido pelo total de sócios executados, pois todos estariam obrigados a arcar solidariamente com a dívida (AREsp 2.231.216/SP), devendo sobre tal base apurada incidir os percentuais das faixas de gradação previstas no § 3º, do art. 85, do CPC.

6.

Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido em parte. Decisão reformada.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
50054
60-49
.202
1
.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANT
O

AGRAVADO
S
: BENEDITO ANTONIO DA SILVA
E OUTROS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

(PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL)

Consoante relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANT
O
contra a r. decisão colacionada no ID 1702692, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que, nos autos da ação de execução fiscal ajuizada em desfavor de DANÚBIO INDUSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA e seus sócios, acolheu a exceção de pré-executividade, reconhecendo a ilegitimidade passiva dos sócios
BENEDITO ANTONIO DA SILVA
E OUTROS
e condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC, fixados da seguinte maneira:

“1. 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido – que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA – até 200 (duzentos salários-mínimos);

2. 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver;”.

O recorrente sustenta, no ID 1702684, em síntese, que (i) não foi possibilitado a comprovação da formação do grupo econômico da DANUBIO; (ii) os requeridos formam um grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal; e (iii) os honorários advocatícios foram fixados em patamar exorbitante, sendo o caso de aplicação por equidade.

Em contrarrazões apresentadas no ID 1953832, os agravados pugnam, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso ante a ausência de dialeticidade e a inovação recursal e, no mérito, requer o seu desprovimento.

Por vislumbrar a possível ausência de requisito de regularidade formal por inobservância do princípio da
dialeticidade
decorrente da falta da impugnação específica aos fundamentos da decisão recorrida, bem como a
inovação recursal
, foi oportunizado, com fulcro no art. 10 do Código de Processo Civil, ao recorrente, a manifestação sobre tais questões, o que restou cumprido no ID 4527451.

Pois bem.

No caso dos autos, observo que trata-se, na origem, de
ação de execução fiscal
promovida pelo Estado em face de DANUBIO INDUSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS S/A

e de seus sócios, entre eles, os agravados

VALENTIM BASSINI, MIGUEL FERNANDO BASSINI e BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA
.

Os sócios, ora agravados, apresentaram exceção de pré-executividade, sustentando, em resumo, que não foram partes no processo administrativo fiscal e que foram incluídos na CDA unicamente por serem sócios da empresa.

Em impugnação, o exequente alegou, em síntese, a inadequação da via eleita e que caberia ao executado provar que não praticou nenhuma das hipóteses previstas no artigo 135, III, do CTN e que, por se tratar de ICMS, não esta necessária a instauração de processo administrativo tributária para a responsabilização dos sócios.

Foi colacionada a íntegra do processo administrativo.

O Magistrado
a quo
, no
decisum
fustigado, entendeu ser possível a análise da exceção de pré-executividade somente se as alegações do excipiente pudessem ser comprovadas de plano. Sob esse aspecto, verificou, em síntese, que o débito tributário foi lançado sem a devida notificação dos sócios para o exercício da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo.

Portanto, a ilegitimidade dos sócios foi reconhecida em razão da ausência de suas participações no procedimento administrativo.

Nesse passo, ao alegar que não foi possibilitado a comprovação da formação do grupo econômico da DANUBIO e que os requeridos formam um grupo econômico visando fraudar o fisco, sendo, portanto, inviável, excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal, o agravante não enfrentou o ponto crucial do pronunciamento que lhe foi desfavorável, qual seja, que houve o cerceamento de defesa na seara administrativa.

O que se vê, assim, é que o recurso,
além de não atacar especificamente os fundamentos da
decisão
,
tampouco, efetivamente, tratou dos contornos do caso em apreço, sendo incabível sua discussão em segundo grau de jurisdição, o que leva à sua inadmissão por falta de observância do princípio da dialeticidade e por inovação recursal.

Conforme lição doutrinária,
“pelo princípio da dialeticidade se deve entender que todo o recurso deve ser discursivo, argumentativo, dialético. A mera insurgência contra a decisão não é suficiente. Não basta apenas manifestar a vontade de recorrer.
Deverá também o recorrente demonstrar o porquê de estar recorrendo, alinhando as razões de fato e de direito pelas quais entende que a decisão está errada, bem como o pedido de nova decisão
”
(Flávio Cheim Jorge,inTeoria Geral dos Recursos Cíveis, 3ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 166).

Tratando sobre a regra da dialeticidade recursal, vejamos alguns arestos oriundos do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DO CANDIDATO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. CARGOS VAGOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL. DESCUMPRIMENTO. REQUISITO DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PETIÇÃO RECURSAL. MERA REITERAÇÃO DA INICIAL. DESATENDIMENTO DO ÔNUS DA DIALETICIDADE.

1.
Entre a motivação utilizada como fundamento do julgamento e as razões do recurso que impugna tal decisão deve haver relação de congruência, de maneira a permitir que o órgão com competência recursal possa examinar a juridicidade da "ratio decidendi", pena de inobservância do ônus da dialeticidade
.

2. No caso concreto, a motivação adotada no acórdão é da ausência de prova pré-constituída da existência de cargos efetivos vagos e de a contratação temporária de terceiros ter sido para o desempenho das mesmas funções públicas, mas a petição do recurso ordinário apenas reitera, de modo resumido, os articulados da petição inicial da ação mandamental, o que todavia não confronta a fundamentação judicial.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança não conhecido.

(RMS 54.068/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017)

--------------------------------------------------------------------------------------

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ARTS. 932, III, E 1.021, § 1º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA.

1.
O agravante deve atacar, de forma específica, os argumentos lançados na decisão combatida, sob pena de vê-la mantida.

2. Em obediência ao princípio da dialeticidade, deve o agravante demonstrar o desacerto da decisão agravada, não se afigurando suficiente a impugnação genérica ao 'decisum' combatido.

Precedentes.

3. Agravo interno não conhecido com aplicação de multa.

(AgInt no AREsp 873.724/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 02/08/2017)

Por fim, calha acentuar que, ainda que fosse o caso de afastar a presente preliminar,
é certo que
o redirecionamento da execução ao sócio pela dissolução irregular da empresa
, matéria tratada de modo inaugural em segunda instância,
não se
afigura
de ordem pública, já que há necessidade de procedimento e decisão específica de desconsideração da personalidade jurídica, no qual será permitido ao executado comprovar, por meio de embargos à execução, e não em contrarrazões recursais, que não houve dissolução irregular da empresa
.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado deste Sodalício:

ACÓRDÃO REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO EXECUÇÃO FISCAL AO SÓCIO-ADMINISTRADOR. NOME CONSTANTE DA CDA. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO PARA APURAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ART. 135 CTN. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
POSSIBILIDADE DE CITAÇÃO DO SÓCIO-ADMINISTRADOR COM BASE NA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. MATÉRIA COGITADA EM SEDE RECURSAL. INOVAÇÃO E NÃO OBSERVÂNCIA DA DIALETICIDADE
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CAUSA. PECULIARIDADES. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA QUE ACOLHEU A PRETENSÃO AUTORAL. R
ECURSO DO ESTADO EMBARGADO NÃO CONHECIDO POR INOVAÇÃO RECURSAL E NÃO OBSERVÂNCIA DA DIALETICIDADE
. RECURSO DO EMBARGANTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (...)
9. O redirecionamento da execução ao sócio pela motivação da Súmula nº 435 do STJ, não foi ventilada na origem, tendo sido inaugurada no apelo voluntário do ente público, como se se tratasse de matéria de ordem pública, mas que não é, pois, há necessidade de decisão específica de desconsideração da personalidade jurídica, oportunizando à parte contrária, por meio dos embargos à execução (não em sede recursal), comprovar que não houve dissolução irregular da empresa. 10. Assim, o ente público, em seu recurso voluntário, além de inovar, não observou o princípio da dialeticidade, pois sequer atacou os fundamentos constantes da sentença para reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio.
(...)

(TJES, Classe: Apelação, 014140112690, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/04/2019)

Oportunamente, trago a colação, outrossim, o seguinte julgado desta c. Terceira Câmara Cível que reconheceu a inovação recursal do agravante em demanda similar a presente:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL
PRELIMINAR PARCIAL INOVAÇÃO RECURSAL
MÉRITO EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO ART. 135 DO CTN CONTRADITÓRIO SÓCIO QUE NÃO PARTICIPOU DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA SINGULAR MANUTENÇÃO INCÓLUME DO DECISUM OBJURGADO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Preliminar de parcial inovação recursal acolhida. O apelo apresentado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO não deve ser conhecido, em razão da inovação recursal, porquanto ausente a tese de dissolução irregular da empresa executada no processo administrativo e na primeira instância judicial, além de a discussão limitar-se apenas à possibilidade de redirecionamento da execução para o sócio, em razão do mero inadimplemento, isto é, do não recolhimento do tributo
. (...)

(TJES, Classe: Apelação, 100180052621, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA - Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019)

Dito isto, acolho a preliminar suscitada e
NÃO CONHEÇO
das matérias acima tratadas.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
50054
60-49
.202
1
.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANT
O

AGRAVADO
S
: BENEDITO ANTONIO DA SILVA
E OUTROS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

(MÉRITO)

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANT
O
contra a r. decisão colacionada no ID 1702692, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais de Vitória que, nos autos da ação de execução fiscal ajuizada em desfavor de DANÚBIO INDUSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA e seus sócios, acolheu a exceção de pré-executividade, reconhecendo a ilegitimidade passiva dos sócios
BENEDITO ANTONIO DA SILVA
E OUTROS
e condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC, fixados da seguinte maneira:

“1. 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido – que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA – até 200 (duzentos salários-mínimos);

2. 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver;”.

O recorrente sustenta, no ID 1702684, em síntese, que os honorários advocatícios foram fixados em patamar exorbitante, sendo o caso de aplicação por equidade.

Em contrarrazões apresentadas no ID 1953832, os agravados pugnam pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

No que pertine à condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento da exceção de pré-executividade e exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, quadra salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, em recente pronunciamento, fixou a tese de que,
“observando o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
(
Tema 961
).

Senão vejamos a respectiva ementa
do Recurso Especial nº 1.358.837-SP:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO DO POLO PASSIVO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO, EM RELAÇÃO AO EXECUTADO E/OU RESPONSÁVEIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

(...)

VIII.
As hipóteses de acolhimento, ainda que parcial, da impugnação ao cumprimento de sentença e de acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para reduzir o montante exequendo, são em tudo análogas à hipótese ora em julgamento, ou seja, acolhimento da Exceção de Pré-Executividade, para excluir determinado executado do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta, prosseguindo, em relação à sociedade executada e aos demais sócios. Nenhuma delas põe fim ao processo, ou seja, a natureza dos pronunciamentos não é outra senão a de decisão interlocutória. A rigor, o que difere as primeiras hipóteses do caso em análise é o objeto sobre o qual recaem. O caso em julgamento opera a extinção parcial subjetiva do processo, aqueles, a extinção parcial objetiva. Sendo as hipóteses espécies de extinção parcial do processo, clara está a adequação de tratá-las por igual: ubi eadem ratio ibi idem jus.

IX.
Tese jurídica firmada: "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta."
X. Caso concreto: Recurso Especial conhecido parcialmente, e, nessa extensão, improvido.

XI. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC/73, art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).

(REsp 1358837/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 29/03/2021)

No caso dos autos, conforme consignado pelo julgador primevo, os sócios não participaram do processo administrativo fiscal, de forma a ser imperioso o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva para figurar como parte na demanda executiva fiscal.

Assim, tendo por base o princípio da causalidade, bem como o entendimento vinculante lançado pelo C. STJ no referido precedente, forçosa a condenação do Estado ao pagamento da verba honorária de sucumbência.

Acerca da quantificação da mencionada verba, observo que o magistrado primevo adotou os percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC, da seguinte forma:

“1. 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido – que no caso dos autos, equivale ao valor da CDA – até 200 (duzentos salários-mínimos);

2. 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico obtido na faixa subsequente, se houver;”.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz singular adotou como base de cálculo o valor executado pelo Fisco Estadual, consubstanciado na certidão de dívida ativa.

Como é de conhecimento, esta Egrégia Terceira Câmara Cível, recentemente, voltou a discutir acerca de qual seria a base de cálculo para os casos em que a exceção de pré-executividade acolhida exclui o sócio do polo passivo de execução fiscal, não havendo impugnação ao crédito executado e, tampouco, a extinção da dívida.

Em diversos julgados envolvendo essa mesma temática, num primeiro momento, sempre me posicionei no sentido de que
é possível identificar o proveito econômico obtido pel
as partes executadas
que fo
ram
excluíd
as
do feito,
a partir do crédito tributário materializado na CDA que o Fisco Estadual almeja receber.

Contudo, após reapreciar a
presente
questão,
tal como realizei nos autos do agravo de instrumento nº 5004837-75.2021.8.08.0000
de minha relatoria
, pass
ei
a firmar
uma outra
compreensão nos seguintes fundamentos que ora trago à colação.

É cediço que o c STJ firmou tese, em sede de repercussão geral, no
Tema 1.076 do STJ
, analisando a aplicação do § 8º, do art. 85 do CPC, nas hipóteses em que o valor da condenação ou o proveito econômico obtido forem elevados, exarando entendimento pela impossibilidade da aplicação dos honorários advocatícios de forma equitativa.

Na ocasião do referido julgamento, firmou-se que (i)
“A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”
; e (ii)
“Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”
.

Ressalto, oportunamente, que foram admitidos Recursos Extraordinários em face da mencionada decisão do c. STJ, que vedou a fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados, os quais estão postos sob apreciação do e. STF.

Após o julgamento do
precedente vinculante,
a Primeira Turma do c. STJ, nas hipóteses de acolhimento de exceção de pré-executividade para a exclusão de sócio do polo passivo de demanda fiscal, nas quais não houve questionamento acerca do valor exequendo, e tampouco a extinção parcial ou integral da dívida, ou seja, em que a execução prosseguirá regularmente quanto ao crédito perseguido, tem, de forma isolada, compreendido que o
proveito econômico obtido é inestimável,
razão pela qual aplicou-se o permissivo do § 8º, do art. 85, do CPC (AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR).

Senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. TEMA N. 1.076/STJ. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...) II - A pretensão de reconhecer o caráter irrisório da verba honorária fixada na instância ordinária não foi veiculada no recurso especial, sendo inaugurada no presente Agravo. III - Revela-se incabível ampliar-se o objeto do recurso especial em sede de agravo interno, aduzindo questões novas, não suscitada no momento oportuno, tendo em vista a configuração da vedada inovação recursal e a ocorrência da preclusão consumativa. Precedentes. IV -
Nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019" (1ª T. AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), J. 7/6/2022, DJe de 15/6/2022). V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp n. 2.025.080/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa,
Primeira Turma
,

julgado em 14/11/2022
, DJe de 17/11/2022.)
(grifei)

_____________

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, SEM EXTINÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS COM BASE NO ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...) 2. A questão aqui debatida cinge-se à definição do proveito econômico para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida tão-somente para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal, sem a extinção, ainda que parcial, da dívida fiscal.
3. O entendimento da Primeira Turma desta Corte Superior de Justiça é o de que, quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019. 4. Agravo interno de INTERPORTOS LTDA desprovido.
(AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5),
Primeira Turma, julgado em 7/6/2022
, DJe de 15/6/2022.)
(grifei)

Não obstante tal entendimento, vislumbro que recentemente, a c.
Segunda Turma
, com o objetivo de observar o precedente vinculante nas hipóteses ora discutas, compreendeu que o
proveito econômico
obtido
é o mesmo da dívida executada, porém, tal valor deve ser dividido pelo total de sócios executados
, pois todos estariam obrigados a arcar solidariamente com a dívida (AREsp 2.231.216/SP), devendo sobre tal base apurada incidir os percentuais das faixas de gradação previstas no § 3º, do art. 85, do CPC, o qual cito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS.

I - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. II -
Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência.
Precedentes: AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.756.084/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.362.516/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 11/12/2018 e AgInt no REsp n. 1.674.687/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 27/6/2019. III - A despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta o direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais.
Assim, no recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados.
IV - Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial para que os autos retornem ao Tribunal a quo,
para a fixação de honorários advocatícios, pelas balizas do art. 85, §3º, do CPC, de acordo com o proveito econômico, ou seja, o valor da dívida, proporcional ao número de executados.

(AREsp n. 2.231.216/SP, relator Ministro Francisco Falcão,
S
egunda Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 9/12/2022
.)
(grifei)

Para fins elucidativos, transcrevo trecho da íntegra do acórdão:

“O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Também foi estabelecida uma sequência objetiva na fixação da verba, devendo a fixação ser calculada subsequentemente sobre o valor (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

(...)

Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo
em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência.

(...)

Observe-se que, a despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta a relação do direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais.

Assim, na hipótese de recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados.

Sobre a base apurada, devem incidir os percentuais das gradações do § 3º do art. 85 do CPC/2015.
”

Nesse viés, é evidente que o valor do proveito econômico obtido pelos sócios excluídos da execução fiscal está consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa, certo de que não é possível exprimir que tal montante seja inestimável, isto é, incalculável.

Ora, se o sócio permanecesse na lide executiva, recairia sobre seu patrimônio o valor integral da dívida, de modo que a sua exclusão, implica, necessariamente, que não precisará arcar com tal crédito exequendo, o qual é revestido de certeza e liquidez, apesar de não ser, ainda que por ora, exigível em face desse.

Diante de tais perspectivas, me exsurge a coerência do posicionamento recente adotado pela c. Segunda Turma do STJ, no sentido de que
o proveito econômico obtido consiste no crédito consubstanciado na certidão de dívida ativa dividido pelo número de executados,
devendo sobre essa base de cálculo incidir os percentuais das gradações do § 3º, do art. 85, do CPC.

Transmutando tal entendimento para o caso concreto em apreço, temos que a execução fiscal foi ajuizada pelo ente estadual em face de
DANÚBIO INDUSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA
e seus sócios (
VALENTIM BASSINI, MIGUEL FERNANDO BASSINI
e
BENEDITO ANTÔNIO DA SILVA)
, objetivando a satisfação de crédito no valor
de R$
50.
5
53,30
(
cinquenta mil,
quinhentos e cinquenta e três reais
e trinta centavos
)
, conforme
CDA
0
389
5
/200
3
, tendo os três últimos sido excluídos do feito executivo em razão do acolhimento de exceção de pré-executividade pelo juízo
a quo
.

Ante o princípio da causalidade, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos dos sócios excluídos da execução fiscal, os quais devem ser fixados nos percentuais gradativos do § 3º, do art. 85, do CPC, sob o proveito econômico obtido, isto é, na proporção de 3/4 (três quartos) do valor da dívida.

Pelo exposto,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
do presente recurso para, nesta parte,
DAR-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para reformar a r. decisão objurgada, a fim de arbitrar que os honorários advocatícios devidos pelo recorrente em face dos sócios excluídos devem ser fixados conforme o proveito econômico obtido, isto é, na proporção de 3/4 (três quartos) do
valor atualizado da CDA, devendo incidir os percentuais (i) de 1
0
% (de
z
por cento) se o valor atingir até 200 (duzentos) salários-mínimos; e (ii) de
8
% se ultrapassar o valor da faixa anterior, nos termos do § 3º, do art. 85, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)