Tribunal: TJES
Processo: 0004354-11.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Indenização por Dano Moral; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONSUMO IRREGULAR DE ENERGIA ELÉTRICA – REFATURAMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – LAVRATURA DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) – INSUFICIÊNCIA DA INSPEÇÃO UNILATERAL – PERÍCIA TÉCNICA – REALIZAÇÃO NÃO OPORTUNIZADA AO CONSUMIDOR – INEXIGIBILIDADE DOS VALORES COBRADOS – DANO MORAL CONFIGURADO – INDENIZAÇÃO FIXADA EM MONTANTE PROPORCIONAL E ADEQUADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
) Em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se no caso vertente, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

2
)
A Resolução ANEEL 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Precedentes deste e. Sodalício.

3
)
Na hipótese em apreço, não há dúvida de que a suposta fraude veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

4)
Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que torna inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados.

5)
A interrupção indevida do fornecimento de energia elétrica configura hipótese de dano mora
in re ipsa
, dispensando, assim, a sua comprovação. E, levando-se em conta os critérios da razoabilidade, proporcionalidade, grau de culpa, porte econômico das partes e da própria gravidade do fato, impõe-se a manutenção da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrada na sentença.

6)
Apelação cível conhecida e desprovida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004354-11.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: ANDREA MARIA SILVA
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO.

Acompanho o voto da Eminente Relatora

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
apelaç
ão cível
interposta por
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
, contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Guarapari (fls. 108/112-v.), que, em
ação
ordinária
ajuizada por
Andrea Maria Silva
, julgou procedente o pedido autoral, para declarar inexistente o débito em desfavor da autora e condenar a requerida ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais.

No escopo de infirmar sobredita conclusão, a apelante sustenta, em suas razões recursais (fls. 114/145), que
(i)
é válido o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) lavrado por seus prepostos, que seguiram os procedimentos previstos na legislação vigente diante da irregularidade constatada no medidor de energia elétrica instalado na unidade consumidora;
(ii)
revela-se possível a recuperação do consumo de energia elétrica não faturado, eis que não se está aplicando nenhuma penalidade em decorrência da irregularidade, mas tão somente recuperando a receita referente à diferença dos valores faturados e efetivamente consumidos, o que encontra previsão no art. 130 da Resolução ANEEL nº 414/2010. Subsidiariamente, aduz que
(iii)
não houve dano moral, mas mero dissabor cotidiano;
(
i
v)
a quantia fixada a título de indenização por danos morais deve ser minorada, eis que arbitrada em montante desproporcional.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço
d
a
apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do mérito.

Pois bem. Em que pese o arrazoado da concessionária de serviço público no sentido de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é apenas
relativa
, na medida em que não agem apenas com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que se encontra obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico. Diante disso, a presunção de legitimidade dos atos praticados cessa no momento em que o consumidor – parte vulnerável e hipossuficiente – insurge-se contra a obrigação que lhe é exigida, tal qual verificou-se no caso concreto.

Já incursionando no conteúdo meritório, adianto, desde já, que a razão jurídica posta-se ao lado do magistrado sentenciante ao constatar mácula no proceder adotado pela concessionária de serviço público. Vejamos.

Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção,
não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor
, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, prevê a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor, como sendo uma das etapas do procedimento:

“
Art. 129
. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º
. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I
– emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II
–
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal.

Pedindo vênia para transcrever apenas trechos relacionados à necessidade de comprovação pela concessionária de serviço público da alegada irregularidade, trago a lume alguns dos precedentes emanados desta egrégia Quarta Câmara Cível sobre a matéria, senão vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE NO DISCO DO MEDIDOR DE ENERGIA. APURAÇÃO UNILATERAL. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Alega a parte Apelada em sua exordial que suas faturas de energia elétrica eram enviadas com valores excessivos se comparada aos eletrodomésticos que possui em sua residência. Afirma ainda que o serviço contratado junto com a empresa foram interrompidos várias vezes sem aviso prévio e que foi feita a troca do medidor ECM21867 para 14501772, sem ter sido comunicada.

2. A EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A afirma que encaminhou demonstrativo de cálculos de consumo irregular de energia referente ao período de abril de 2016 a fevereiro de 2017, sob alegação de ter sido constatada irregularidade no disco, haja vista estaria agarrando e prejudicando a função de mancal e, consequentemente, o funcionamento normal do medidor.

3. Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelante, cujo modus operandi dispensou a perícia técnica, agindo de forma unilateral.

4. A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.

5. A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada.

6. Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 519020988 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra a Apelada com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal n º 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010. Recurso conhecido e improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0000805-46.2017.8.08.0005, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 14/03/2022, DJe 29/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES – IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO.

1. A Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, em seu art. 129, estabelece, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos para a sua caracterização.

2. Encontra-se consolidada na jurisprudência pátria a orientação de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude.

3. Força convir, portanto, que a irregularidade foi constatada por ato unilateral da concessionária quando da manutenção do equipamento e não por meio de uma avaliação técnica específica. Além disso, não consta dos autos qualquer comunicação, por escrito, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica.

4. Considerando a nulidade do ato administrativo que indicou a existência das irregularidades no medidor de energia elétrica da apelada e, por via de consequência, ocasionou o corte indevido do fornecimento de energia elétrica, resta configurado o dano moral pretendido.

5. O valor fixado a título de danos morais no presente caso no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) foi acertado, pois se insere nos critérios de razoabilidade, proporcionalidade e atende o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, além de estar em consonância com os valores usualmente adotados pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça.

6. Recurso improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0003694-71.2021.8.08.0024, rel. Des. Manoel Alves Rabelo, julgado em 07/03/2022, DJe 30/03/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. INSPEÇÃO IRREGULAR NO MEDIDOR. RETIRADA DO MEDIDOR. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes do TJES.

2. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0002342-26.2019.8.08.0064, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 21/02/2022, DJe de 25/03/2022)

Nem se argumente, em eventual recurso, que o apelado não teria exercido o direito de requerer a realização de perícia técnica, tal qual estabelece o art. 129, §1º, II, da Resolução ANEEL nº 414/2010, porquanto não restou descortinado nos autos que ocorreu a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, muito menos com a presença do usuário.

Outrossim, é de bom alvitre rememorar que a presunção de boa-fé milita em favor do usuário do serviço público, a teor do art. 5º, II, da Lei 13.460/17,
in litteris
:

Art. 5º O usuário de serviço público tem direito à adequada prestação dos serviços, devendo os agentes públicos e prestadores de serviços públicos observar as seguintes diretrizes: (...) II –
presunção de boa-fé do usuário
; (g.n.)

Muito embora alegue a apelante ter facultado ao apelado a participação no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, não há prova documental nesse sentido e nem restou descortinado nos autos que ocorreu a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, muito menos com a presença do usuário, do que se deduz que a alegada fraude foi apurada unilateralmente, ou seja, sem oportunizar ao apelado a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

Com isso, entendo não ter sido rigorosamente observado o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129, que assim estabelecem:

Art. 129
. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

(...)

§6º
. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos cali-brados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001,
preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

(Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012)

§7
º
. Na hipótese do §6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica,
para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

Em assim sendo, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, considero não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que torna inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados.

Da mesma forma, entendo que não merece prosperar a tese recursal no sentido de que não houve dano moral, na medida em que não se trata de “dissabor cotidiano”, como pretende fazer prevalecer a apelante, mas sim grave constrangimento, eis que sua conduta configura ato ilícito que transborda o mero aborrecimento. Em verdade, a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que a interrupção indevida do fornecimento de energia elétrica configura hipótese de dano mora
in re ipsa
, dispensando, assim, a sua comprovação.

Com efeito, o c. Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que “
o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato
” (AgInt no AREsp n. 771.013/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 16/10/2020).

E, no que concerne à fixação do valor da indenização – igualmente impugnado pela apelante – sabe-se que o julgador deve se atentar para

as condições das partes,

para a gravidade da lesão e sua repercussão, além das circunstâncias fáticas. Para tanto, deve analisar, fundamentalmente:
(
i
)
a repercussão na esfera do lesado;
(
ii
)
o potencial econômico-social do lesante; e
(
iii
)
as circunstâncias do caso, para definir o valor da indenização, com isso alcançando a compensação de uma parte e o sancionamento da outra.

Como visto até aqui, não resta dúvida de que a autora faz jus à reparação diante dos danos morais sofridos, mas sua finalidade não objetiva fazer patrimônio, e sim, dar à parte lesada a satisfação que lhe é devida, além de desestimular o ofensor à prática de novos atos lesivos, assumindo, portanto, caráter pedagógico.

Desta feita, levando-se em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, entendo que o
quantum
indenizatório justo no caso concreto deva ser mesmo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tal qual arbitrado na sentença.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço

a apelação cível para, no mérito,
neg
ar
-
lhe
provimento
.

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção da sentença,
majoro
os honorários advocatícios
para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, conforme determina o art. 85, §11, do Diploma Processual Civil.

É como voto
.

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONSUMO IRREGULAR DE ENERGIA ELÉTRICA – REFATURAMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – LAVRATURA DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) – INSUFICIÊNCIA DA INSPEÇÃO UNILATERAL – PERÍCIA TÉCNICA – REALIZAÇÃO NÃO OPORTUNIZADA AO CONSUMIDOR – INEXIGIBILIDADE DOS VALORES COBRADOS – DANO MORAL CONFIGURADO – INDENIZAÇÃO FIXADA EM MONTANTE PROPORCIONAL E ADEQUADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
) Em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se no caso vertente, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

2
)
A Resolução ANEEL 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Precedentes deste e. Sodalício.

3
)
Na hipótese em apreço, não há dúvida de que a suposta fraude veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico.

4)
Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que torna inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados.

5)
A interrupção indevida do fornecimento de energia elétrica configura hipótese de dano mora
in re ipsa
, dispensando, assim, a sua comprovação. E, levando-se em conta os critérios da razoabilidade, proporcionalidade, grau de culpa, porte econômico das partes e da própria gravidade do fato, impõe-se a manutenção da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrada na sentença.

6)
Apelação cível conhecida e desprovida.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.