Tribunal: TJES
Processo: 0001394-90.2017.8.08.0020
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Servidor Público Civil; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE
GUAÇUÍ
. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO.
AUXILIAR DE OFICINA DO CIS – FUNÇÃO DE PROMOÇÃO E RECUPERAÇÃO À SAÚDE
. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
LEI ESPECÍFICA REGULAMENTADORA QUE NÃO INCLUIU O CARGO DA AUTORA NA SECRETARIA MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL NA LISTA DOS INSALUBRES. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DA NORMA PELO PODER JUDICIÁRIO. PERÍCIA JUDICIAL REALIZADA EM PERÍODO BEM POSTERIOR AO POSTULADO, IMPOSSIBILIDADE DE IMPLICAÇÃO DE EFEITOS RETROATIVOS
. SENTENÇA
MANTIDA
.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal.

2
)
No âmbito do município de Guaçuí-ES, o adicional de insalubridade possui previsão legal para os servidores públicos no art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.983/90 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Guaçuí), norma esta que foi devidamente regulamentada por meio da Lei Municipal nº 3.932/2013.

3)
A prova pericial que embasou a regulamentação local do adicional de insalubridade não elencou o cargo exercido pela apelante – Auxiliar de Oficina do CIS – função de Promoção e Recuperação à Saúde – dentre aqueles considerados insalubres no âmbito da Secretaria Municipal de Assistência Social, obstando o pagamento da referida vantagem pecuniária pela Administração Municipal, em respeito ao princípio da legalidade.

4)
Ainda que possa haver inércia da Administração Pública na atualização da definição de quais atividades façam jus a ser classificadas como insalubre e os respectivos valores do benefício, não compete ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo e suprir a ausência de ato normativo específico, de modo a ampliar a regulamentação existente para beneficiar o servidor público com o recebimento de vantagem pecuniária não prevista no ordenamento jurídico municipal, em respeito ao princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88) e ao posicionamento sedimentado do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria. Afinal, o adicional de insalubridade depende de integração legislativa para que seja concedido, sob pena de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, em franca violação ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

5
)
A despeito da conclusão do laudo pericial elaborado pela
expert
nomeada pelo juízo, além desta não ter comparecido à Secretaria Municipal de Assistência Social para averiguar as reais condições de trabalho da recorrente, verifica-se que o referido documento foi confeccionado somente em 2021, ou seja, em período bem posterior ao indicado pela apelante no qual faria jus ao adicional de insalubridade – maio de 2013 a janeiro de 2017 –, o que, por si só, obsta a sua utilização para embasar a pretensão autoral, na medida em que não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão da vantagem pecuniária almejada, consoante jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

6
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001394-90.2017.8.08.0020
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LUCIA DE ATAIDE BARBOSA
APELADO: MUNICIPIO DE GUACUI
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO
A
E. DESEMBARGADOR
A
RELATOR
A
PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
ape
l
aç
ão
cíve
l
interposto por
Lúcia de Ataíde Barbosa
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Comarca de Guaçuí-ES (fls. 327/330) que, nos autos da
ação
ordinária
proposta pela recorrente em desfavor do
Município de
Guaçuí
-ES
, julgou improcedente o pedido autoral de recebimento retroativo do adicional de insalubridade, no período compreendido entre maio de 2013 a janeiro de 2017, na condição de ocupante do cargo efetivo de Auxiliar de Oficina do CIS – função de Promoção e Recuperação à Saúde.

Depreende-se da exordial, que a autora/apelante é servidora do município de Guaçuí-ES, ocupante do cargo efetivo de Auxiliar de Oficina do CIS – função de Promoção e Recuperação à Saúde (fls. 30/verso) desde 2001, o qual é regido pelo regime jurídico único estatutário. Por sempre ter desenvolvido suas atividades exposta a agentes nocivos à saúde, percebida o adicional de insalubridade (fl. 16). Entretanto, em virtude de ter sido deslocada da Secretaria Municipal de Saúde para a Secretaria Municipal de Assistência Social no período entre maio de 2013 a janeiro de 2017, o município requerido deixou de efetuar o pagamento da mencionada vantagem pecuniária (fls. 17/22), indeferindo seu requerimento administrativo sob a motivação que a Lei Municipal nº 3.932/2013 prevê o pagamento da referida vantagem pecuniária apenas aos Psicólogos e Assistentes Sociais lotados naquela Secretaria (fls. 34/, fazendo com que a servidora ajuizasse a presente demanda objetivando recebê-la retroativamente, com todos os acréscimos legais.

Após apresentação de contestação pela municipalidade, de réplica pela autora e da produção de prova pericial e oral, o magistrado
a quo
proferiu sentença julgando improcedente a pretensão autoral, sob o fundamento que inexiste regulamentação municipal a respaldar o recebimento da gratificação de insalubridade pela recorrente no período em que esteve lotada na Secretaria Municipal de Assistência Social, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pela demandante.

O cerne da matéria devolvida a exame desta instância revisora se resume, então, em aferir se a apelante, que exerce o cargo efetivo de Auxiliar de Oficina do CIS – função de Promoção e Recuperação à Saúde – do município apelado, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade no período em que desempenhou suas funções na Secretaria Municipal de Assistência Social, vinculada ao Programa AABB Comunidade.

Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88
1
) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88
2
), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para
instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional
3
, consoante
precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714
, submetido a repercussão geral, vejamos:

CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. (...).
2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).
3. (...). (RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada,
não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista,
como, por exemplo,
a Consolidação das Leis Trabalhistas e
as Normas Regulamentadoras
do Ministério do Trabalho e Emprego
, citadas pela apelante.

De fato, como a Administração Pública é regida pelo princípio basilar da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), somente pode atuar respaldada nos mandamentos da lei e em seus regulamentos, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido. Desse modo, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal
4
,
para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessári
o que o respectivo município

regulamente a matéria por meio d
a edição de normas específicas
que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de insalubridade.

O Superior Tribunal de Justiça não destoa desse posicionamento, vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL
. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. 1. O Tribunal de origem consignou que, para a procedência de tal pretensão autoral, é imprescindível a existência de legislação local voltada, especificamente, à extensão do adicional de insalubridade à categoria dos agentes comunitários de saúde.
2. O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer.
3. (...). (AgInt no AREsp n. 920.506/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 8/11/2016, STJ).

Ciente destas premissas, para os servidores do município de Guaçuí-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 1.983/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, em seu art. 55, alínea “m”, dispõe que
“Os Servidores públicos municipais terão direito a (...) adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”
(fls. 83/144).

A regulamentação da matéria somente passou a existir no ordenamento jurídico daquele ente público com a edição da Lei Municipal nº 3.932/2013, a qual, no art. 3º,
caput
e parágrafo único, dispôs, respectivamente, que
“
O exercício de atividade considerada insalubre, de acordo com o disposto no artigo anterior, e, de acordo com o Anexo Único desta lei, assegurará ao servidor público municipal ocupante de cargo de provimento efetivo e aos admitidos em caráter temporário a concessão de Adicional de Insalubridade nos seguintes percentuais, calculados sobre o salário-mínimo: a) 40% (quarenta por cento) grau máximo; b) 20% (vinte por cento) grau médio; c) 10% (dez por cento) grau mínimo
”
e que
“Os servidores que fazem jus ao adicional de insalubridade, bem como o respectivo percentual, estão discriminados no ANEXO ÚNICO desta Lei”
, documento este que corresponde ao Laudo Técnico de Concessão de Adicional de Insalubridade/Periculosidade elaborado pelos
experts
designados pela municipalidade (art. 14) – fls. 54/71.

Diante da natureza
propter laborem
do adicional de insalubridade, referida vantagem pecuniária somente pode ser paga pela Administração Pública ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local que esteja exposto a agentes físicos, químicos ou biológicos, que podem causar danos à saúde, o que pressupõe a existência de prova técnica para averiguar o caráter insalubre das atividades desempenhadas pelo servidor público, com a posterior definição do grau de insalubridade, consoante posicionamento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça
5
,
o que foi providenciado previamente pelo município apelado
, mediante a elaboração de laudo técnico que examinou as atribuições de todos os cargos da municipalidade e os locais de trabalho para definir os servidores públicos que fariam jus ao recebimento desta gratificação.

Em relação à apelante, muito embora o cargo por ela ocupado – Auxiliar de Oficina do CIS – função de Promoção e Recuperação à Saúde – fizesse jus ao recebimento da gratificação de insalubridade enquanto estava vinculado à Secretaria Municipal de Saúde, no período em que passou a exercer suas funções na Secretaria Municipal de Assistência Social – maio de 2013 a janeiro de 2017 – deixou de haver norma regulamentadora municipal que respaldasse o recebimento da mencionada vantagem remuneratória, uma vez que o Laudo Técnico anexo à Lei Municipal nº 3.932/2013 somente concede a gratificação de insalubridade para os servidores ocupantes dos cargos de Psicólogo e Assistente Social daquela secretaria,
o que obsta o acolhimento da pretensão recursal
.

O próprio art. 9º da Lei Municipal nº 3.932/2013 dispõe expressamente que
“O pagamento do adicional cessa com a eliminação das condições de trabalho que lhe deram causa ou com o afastamento do servidor do ambiente que contenha condições de insalubridade ou periculosidade”
, justificando o porquê de o município apelado ter cessado o pagamento da gratificação de insalubridade a partir do momento em que a apelante foi lotada na Secretaria Municipal de Assistência Social e, consequentemente, deixou de estar amparada pela norma regulamentadora.

Ainda que possa haver inércia da Administração Pública na atualização da definição de quais atividades façam jus a ser classificadas como insalubre e os respectivos valores do benefício, não compete ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo e suprir a ausência de ato normativo específico, de modo a ampliar a regulamentação existente para beneficiar o servidor público com o recebimento de vantagem pecuniária não prevista no ordenamento jurídico municipal, em respeito ao princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88) e ao posicionamento sedimentado do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria. Afinal, o adicional de insalubridade depende de integração legislativa para que seja concedido, sob pena de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, em franca violação ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

A esse respeito, Hely Lopes Meirelles leciona que
“as leis que trazem a recomendação de serem regulamentadas, não são exequíveis antes da expedição do decreto regulamentar, porque esse ato é
conditio juris
da atuação normativa da lei. Em tal caso, o regulamento opera como condição suspensiva da execução da norma legal, deixando os seus efeitos pendentes até a expedição do ato do Executivo”
6
.

É inquestionável que a apelante, por meio da prova documental (fls. 42 e 73/81) e oral – 03 (três) testemunhas inquiridas em juízo (fl. 295 e mídia) –, logrou êxito em demonstrar que, enquanto esteve na Secretaria Municipal de Assistência Social, vinculada ao Programa AABB Comunidade, exercia as atribuições de: i) marcação de consultas (médicas, odontológicas), bem como acompanhamento da criança; ii) administração de medicamentos prescritos pelo médico; iii) marcação de palestras sobre higiene bucal e corporal; iv) execução de procedimentos de curativos (quando necessário); v) verificação de temperatura e pressão arterial.

Entretanto, como a perícia elaborada pelos especialistas contratados pelo município apelado não consideraram o exercício desta função na Secretaria Municipal de Assistência Social insalubre, não havia possibilidade de a Administração Pública efetuar o pagamento da gratificação almejada pela servidora recorrente.

No escopo de suprir esta omissão e pretender demonstrar que suas funções e o ambiente de trabalho em que estava inserida na Secretaria Municipal de Assistência Social eram insalubres, a apelante solicitou a produção de prova pericial, a qual foi deferida pelo juízo
a quo
, tendo a
expert
nomeada elaborado, apenas em 2021, laudo concluindo que a recorrente laborava em condições insalubres de grau médio, pois exposta a agentes biológicos como bacilos, bactérias, fungos, protozoários, parasitas, vírus, fazendo jus, assim, ao recebimento de gratificação de insalubridade de 20% (vinte por cento) – fls. 256/259 e 274/275.

A despeito da conclusão do laudo pericial elaborado pela
expert
nomeada pelo juízo, além desta não ter comparecido à Secretaria Municipal de Assistência Social para averiguar as reais condições de trabalho da recorrente, verifica-se que o referido documento foi confeccionado somente em 2021, ou seja, em período bem posterior ao indicado pela apelante no qual faria jus ao adicional de insalubridade – maio de 2013 a janeiro de 2017 –, o que, por si só, obsta a sua utilização para embasar a pretensão autoral, na medida em que não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão da vantagem pecuniária almejada. O Superior Tribuna de Justiça possui entendimento consolidado nesse sentido, vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TERMO INICIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESTA CORTE. PUIL 413/RS. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. (...). II. Na origem, trata-se de demanda proposta pela parte ora agravante, pretendendo "a percepção do Adicional de Insalubridade, de forma cumulativa com a Gratificação de Raio-x, respeitada a prescrição quinquenal".
III. Conforme entendimento sedimentado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ‘o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual’ (STJ, PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/04/2018). Nesse mesmo sentido: STJ, AgInt nos EDcl no PUIL 1.954/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 1º/07/2021; AgInt no REsp 1.921.219/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20/06/2022; AgInt no REsp 1.953.247/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/03/2022; AgInt no REsp 1.903.718/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/06/2021; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.714.081/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/10/2020; EDcl no REsp 1.755.087/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/09/2019.
IV. Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.067.540/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 7/10/2022, STJ).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES.
1. Ressalte-se que ‘o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual'. Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) (Grifei). Dessa forma, é de se esclarecer que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade é da data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o embargante exerceu atividades periculosas.’ (EDcl no REsp 1755087/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019).
2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.921.219/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 20/6/2022, STJ).

Desse modo, diante da inexistência de legislação local que regulamente o pagamento da gratificação de insalubridade para o desempenho da função da recorrente no âmbito da Secretaria de Assistência Social do município apelado, da impossibilidade de utilização das Normas (federais) Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego e da utilização da perícia judicial para subsidiar o pleito autoral, resta inviável ao Poder Judiciário conceder a vantagem pecuniária no período pretendido pela recorrente, pois não compete a este Poder atuar como legislador positivo e suprir a eventual ausência de ato normativo específico, motivo pelo qual
deve ser preservada a sentença objurgada
, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, conforme precedente desta Corte de Justiça que examinou situação de outro servidor público da mesma municipalidade em situação semelhante, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE MUNICÍPIO DE GUAÇUÍ LEI ESPECÍFICA REGULAMENTADORA QUE NÃO INCLUIU O CARGO DE VIGIA
RECURSO DESPROVIDO.
1. Para os servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39, caput e § 3º da CF), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa para que seja aplicada (TJES, Classe: Apelação, 038070048178, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018). 2. A previsão normativa relativa ao adicional de periculosidade não pode ser suprida por lei federal, inclusive pela legislação trabalhista, porquanto a competência para instituição de regime jurídico de servidores é exclusiva do ente federado a que vinculado. 3. No âmbito do Município de Guaçuí inexiste legislação que regulamente o pagamento do adicional pretendido, de modo que não cabe ao Poder Judiciário, atuar como legislador positivo e suprir a ausência de ato normativo específico, conforme entendimento consolidado pelo STF (ARE nº 750.532 AgR). Precedentes do TJES.
4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 020180028514, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 25/03/2022).

Ante o exposto,
conheço
do recurso, para
lhe

negar provimento
, a fim de manter a sentença hostilizada e, consequentemente, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 13% (treze por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 11, do CPC/2015), preservando-se a suspensão da exigibilidade do pagamento das verbas sucumbenciais, na forma do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

1
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

2
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

3
“O direito à percepção do adicional também não decorre da CF/88. Com efeito, a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade, especificamente o art. 7º, XXIII, da CF/88, é de eficácia limitada, já que se utiliza da expressão ‘na forma da lei’. Ademais, essa regra se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para o servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88.” (RMS 34.564/RR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012, STJ).

4
“SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.” (RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997, STF).

5
Conforme orientação da Primeira Seção/STJ, o pagamento de adicional de periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições perigosas a que estão submetidos os servidores. (AgInt no AREsp n. 1.706.731/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 27/9/2022, STJ).

6
Direito Administrativo Brasileiro. 14ª ed. pg. 108.

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE
GUAÇUÍ
. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO.
AUXILIAR DE OFICINA DO CIS – FUNÇÃO DE PROMOÇÃO E RECUPERAÇÃO À SAÚDE
. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
LEI ESPECÍFICA REGULAMENTADORA QUE NÃO INCLUIU O CARGO DA AUTORA NA SECRETARIA MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL NA LISTA DOS INSALUBRES. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DA NORMA PELO PODER JUDICIÁRIO. PERÍCIA JUDICIAL REALIZADA EM PERÍODO BEM POSTERIOR AO POSTULADO, IMPOSSIBILIDADE DE IMPLICAÇÃO DE EFEITOS RETROATIVOS
. SENTENÇA
MANTIDA
.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal.

2
)
No âmbito do município de Guaçuí-ES, o adicional de insalubridade possui previsão legal para os servidores públicos no art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.983/90 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Guaçuí), norma esta que foi devidamente regulamentada por meio da Lei Municipal nº 3.932/2013.

3)
A prova pericial que embasou a regulamentação local do adicional de insalubridade não elencou o cargo exercido pela apelante – Auxiliar de Oficina do CIS – função de Promoção e Recuperação à Saúde – dentre aqueles considerados insalubres no âmbito da Secretaria Municipal de Assistência Social, obstando o pagamento da referida vantagem pecuniária pela Administração Municipal, em respeito ao princípio da legalidade.

4)
Ainda que possa haver inércia da Administração Pública na atualização da definição de quais atividades façam jus a ser classificadas como insalubre e os respectivos valores do benefício, não compete ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo e suprir a ausência de ato normativo específico, de modo a ampliar a regulamentação existente para beneficiar o servidor público com o recebimento de vantagem pecuniária não prevista no ordenamento jurídico municipal, em respeito ao princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88) e ao posicionamento sedimentado do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria. Afinal, o adicional de insalubridade depende de integração legislativa para que seja concedido, sob pena de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, em franca violação ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

5
)
A despeito da conclusão do laudo pericial elaborado pela
expert
nomeada pelo juízo, além desta não ter comparecido à Secretaria Municipal de Assistência Social para averiguar as reais condições de trabalho da recorrente, verifica-se que o referido documento foi confeccionado somente em 2021, ou seja, em período bem posterior ao indicado pela apelante no qual faria jus ao adicional de insalubridade – maio de 2013 a janeiro de 2017 –, o que, por si só, obsta a sua utilização para embasar a pretensão autoral, na medida em que não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão da vantagem pecuniária almejada, consoante jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

6
)
Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.