Tribunal: TJES
Processo: 0023354-22.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0023354-22.2019.8.08.0024

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: RYAN COSTA EMERENCIANO, GABRIEL BENTO DA SILVA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO. ELEVAÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. A quantidade e a natureza de drogas foram valoradas para elevação da pena-base, de modo que não podem ser novamente consideradas em desfavor do réu, sob pena de se incorrer em indevido
bis in idem
.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que
“o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração”
(EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).

3. Na espécie, os antecedentes infracionais distam aproximadamente 04 (quatro) e 02 (dois) anos dos fatos em apuração, havendo relativa distância temporal que, conjugada com as demais circunstâncias dos fatos, aponta para um processo mais profundo de inserção no contexto criminoso, e, portanto, desautoriza a concessão da fração máxima de redução, mas não permite o integral afastamento da causa de diminuição.

4
.
Recurso
a que se
dá parcial
provi
mento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0023354-22.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: RYAN COSTA EMERENCIANO e outros
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0023354-22.2019.8.08.0024

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: RYAN COSTA EMERENCIANO, GABRIEL BENTO DA SILVA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MODULAÇÃO. ELEVAÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. A quantidade e a natureza de drogas foram valoradas para elevação da pena-base, de modo que não podem ser novamente consideradas em desfavor do réu, sob pena de se incorrer em indevido
bis in idem
.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que
“o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração”
(EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).

3. Na espécie, os antecedentes infracionais distam aproximadamente 04 (quatro) e 02 (dois) anos dos fatos em apuração, havendo relativa distância temporal que, conjugada com as demais circunstâncias dos fatos, aponta para um processo mais profundo de inserção no contexto criminoso, e, portanto, desautoriza a concessão da fração máxima de redução, mas não permite o integral afastamento da causa de diminuição.

4
.
Recurso
a que se
dá parcial
provi
mento
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0023354-22.2019.8.08.0024

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: RYAN COSTA EMERENCIANO, GABRIEL BENTO DA SILVA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória (
link
no Id. 4701215, Vol. 02, pp. 31-51), por meio da qual fora julgada
procedente
a pretensão punitiva estatal, condenando-se os réus
RYAN COSTA EMERENCIANO e GABRIEL BENTO DA SILVA
pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c § 4º, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
em regime inicial
aberto
, substituída por duas restritivas de direitos.

Emerge da Denúncia que, no dia 15 de setembro de 2019, por volta das 14h45min, na Avenida Nair Azevedo Silva, Bairro Ilha do Príncipe, em Vitória, os denunciados transportavam 12 (doze) buchas de maconha e 200 (duzentas) pedras de crack.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, com a causa de diminuição do “tráfico privilegiado”.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A controvérsia recursal consiste, exclusivamente, na pretensão de afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

O Ministério Público alega que os apelados não fazem jus ao benefício, em razão da natureza e da quantidade de drogas apreendidas, bem como pela existência de registros de atos infracionais, além das circunstâncias concretas dos fatos.

Nessa matéria, relembro a orientação dos tribunais superiores
sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida,
tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos,
desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, a fim de evitar indevido
bis in idem

(STF, ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014,
REPERCUSSÃO GERAL – Tema 712
; STJ, HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022).

No presente caso, a quantidade e a natureza de drogas foram valoradas para elevação da pena-base, de modo que
não podem ser novamente consideradas em desfavor do réu,
sob pena de se incorrer em indevido
bis in idem
.

Por outro lado, outros elementos concretos apontados pelo Ministério Público realmente induzem a modulação da fração aplicada, conquanto não sejam suficientes para afastarem integralmente a referida causa de diminuição.

Com efeito, os apelados praticaram o crime de tráfico de drogas, na modalidade transportar, em concurso de pessoas, valendo-se de um motorista profissional (motorista de aplicativo), supostamente a mando de um terceiro.

Além disso, consta que esse transporte chegou ao conhecimento dos órgãos de inteligência da Polícia Militar, que realizou um cerco para interceptar o veículo indicado, o que revela certa repercussão na movimentação criminosa empreendida pelos apelados e eventuais coautores.

Cumpre acrescentar, também, que os apelados realmente possuem registros por atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, nos quais receberam medidas socioeducativas diversas da internação (nº 0036119-64.2015.8.08.0024 – Gabriel; nº 0015502-15.2017.8.08.0024 – Ryan).

Quanto à existência de antecedente infracional, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que
“
o histórico infracional pode ser considerado
para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006,
por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais
, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos,
bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração
”
(EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).

No presente caso, observo que os antecedentes infracionais distam aproximadamente 04 (quatro) e 02 (dois) anos dos fatos em apuração, havendo relativa distância temporal que,
conjugada com as demais circunstâncias dos
fatos
,
aponta para um processo mais profundo de inserção no contexto criminoso
, e, portanto,
desautoriza
a concessão da fração máxima de redução, mas não permite o integral afastamento da causa de diminuição.

Desta forma, partindo da pena intermediária aplicada a ambos os apelantes (05 anos de reclusão e 500 dias-multa), entendo que a aplicação da fração de 1/5 (um quinto) é a que melhor atende às finalidades preventiva e repressiva, de modo que a pena DEFINITIVA de ambos os apelados é estabelecida em
04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E
400
(QUATROCENTOS) DIAS-MULTA.

Diante da quantidade de pena aplicada, da primariedade dos réus e do tempo de prisão provisória (entre 15/9/2019 e 26/3/2020 – 06 meses e 12 dias),
mantenho
o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Da mesma forma,
mantenho
a substituição por duas restritivas de direito, e as demais disposições da r. Sentença.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso ministerial, a fim de elevar as penas dos réus para 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E 400 (QUATROCENTOS) DIAS-MULTA, mantidas as demais disposições da r. Sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)