Tribunal: TJES
Processo: 5004314-02.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Irredutibilidade de Vencimentos
Data de julgamento: 2023-11-07

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. SERVIDOR MUNICIPAL DE VILA VELHA. PROFESSOR. FUNEVE. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. RESOLUÇÃO Nº 13/1986 DA FUNEVE. LEI MUNICIPAL Nº 3.012/1995. SUPRESSÃO. DETERMINADA INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA E PAGAMENTO RETROATIVO DAS VERBAS NÃO QUITADAS, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REFLEXOS DOS ADICIONAIS (TRIÊNIOS, SEXÊNIO, DIFERENÇA DE SEXÊNIO, LICENÇA PRÊMIO, GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE). VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIAS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – APLICABILIDADE - FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POSTERGADOS PARA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
É consabido que este e. Tribunal de Justiça, em casos semelhantes, possui o entendimento no sentido de que o adicional de assiduidade concedido pela Resolução nº 13/86, da FUNEVE (Fundação Educacional de Vila Velha) é vantagem pecuniária de natureza pessoal e caráter permanente e que, após seu pagamento, não pode ser suprimido ou reduzido, visto que passa a integrar a remuneração do servidor para todos os fins.

2)
Dessa forma, o adicional de assiduidade deve integrar-se à remuneração do servidor inativo e incorporar-se aos seus proventos, sendo devido o recálculo do valor dos proventos de aposentadoria, tendo em vista a sua natureza pessoal e permanente, observado o prazo prescricional.

3)
Com a extinção da FUNEVE, automaticamente, a Resolução nº 13/86 fora tacitamente revogada, na medida em que a Secretaria de Educação é quem ficou responsável por realizar os pagamentos dos servidores anteriormente regidos pela FUNEVE, sendo que os mesmos passaram a ser regidos pela Lei Municipal nº 2.398/87, por força da Lei Municipal nº 2.737/92.

4)
O art. 20 da Lei Municipal nº 3.012/95, autorizou a manutenção do percentual até então concedido pelo tempo em que exerceram as funções da FUNEVE.

5)
O percentual de adicional de assiduidade deve refletir cada ano completo ininterrupto de serviço prestado pela agravante no magistério até a extinção da referida fundação.

6)
O fato do adicional de assiduidade ser calculado sobre o vencimento base e integrar a remuneração, por si só não autoriza a incidência dos reflexos na forma como pleiteado pelo agravante, ou seja, sobre as demais vantagens pessoais - triênios, sexênio, diferença de sexênio, licença prêmio, gratificação de produtividade, pois estas possuem caráter indenizatório.

7)
No julgamento da ADI nº 0011422-85.2014.8.08.0000, o Pleno deste Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 85, da Lei Orgânica do Município de Vila Velha, que instituiu os triênios e sexênios, razão pela qual a decisão deve ser mantida nesse ponto específico.

8)
Com relação ao quantum fixado, entendo merecer reforma a decisão, uma vez que o decisum em análise deve ser liquidado em fase processual posterior, devido a aplicação da regra prevista no artigo 85, § 4º, II, do CPC, segundo o qual não sendo líquida a sentença em face da Fazenda Pública, a definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

9)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004314-02.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: GILMAR REBEQUE DE BRITO

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
GILMAR REBEQUE DE BRITO
, em razão da decisão parcial de mérito proferida pelo
Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha
que, nos autos do processo n.0024181-05.2016.8.08.0035, ajuizado em face do
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA (ES)- IPVV e MUNICÍPIO DE VILA VELHA,
deu parcial provimento aos pedidos autorais para condenar os agravados ao pagamento do adicional de assiduidade de 8% (oito por cento), respeitada a prescrição quinquenal, julgou improcedente o pedido de danos morais e suspendeu o julgamento quanto ao pedido de pagamento de gratificação de produtividade.

Em suas razões recursais o agravante alega, em síntese que:
a)
a decisão agravada julgou parcialmente procedente o pedido atinente ao percentual da assiduidade, ao fundamento de que o montante deve ser apurado a partir da entrada em vigor da Resolução nº. 13/86 em 1986 até a extinção da FUNEVE em 1995;
b)
em que pese ter consignado que a agravante foi admitida em 1981, a decisão agravada fixou o percentual em 8% (oito por cento);
c)
o percentual deve ser pago por cada ano de efetivo serviço ininterrupto até a extinção da FUNEVE, já que, conforme consignado na sentença, “a Lei Municipal nº 3.012, de 13 janeiro de 1995, criou a Secretaria Municipal de Educação e facultou dos servidores vinculados à Fundação Educacional de Vila Velha – FUNEVE a transferência para a aludida secretaria, garantindo-lhes, expressamente, a manutenção de todos os direitos garantidos durante a vigência do regime anterior”;
d)
dado o erro no cálculo do percentual segundo o quantitativo de tempo de serviço que possuía à época da revogação da norma e incorporação do direito, imperioso o deferido do percentual de 13%, correspondente ao quantitativo trabalhado até a extinção da FUNEVE em janeiro de 1995, tendo em vista que o agravante foi admitido em 16/03/1981;
e)
o agravado seja condenado no pagamento dos reflexos sobre a demais vantagens pessoais, funcionais e outras cuja base seja o vencimento (triênios, sexênio, diferença de sexênio, licença prêmio, gratificação de produtividade) e reflexos no abono anual; e
f)
em relação aos honorários,
não sendo inestimável ou irrisório o proveito econômico e não sendo muito baixo o valor da causa, não há que se falar em fixação de honorários utilizando-se o critério de fixação disposto no art. 85, §8º, do CPC.

Por fim, requer a reforma da decisão parcial de mérito, sendo provido o presente agravo de instrumento.

Contrarrazões ao agravo de instrumento no id. 5135673, no sentido de que seja negado provimento ao recurso.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
GILMAR REBEQUE DE BRITO
, em razão da decisão parcial de mérito proferida pelo
Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha
que, nos autos do processo n.0024181-05.2016.8.08.0035, ajuizado em face do
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA (ES)- IPVV e MUNICÍPIO DE VILA VELHA,
deu parcial provimento aos pedidos autorais para condenar os agravados ao pagamento do adicional de assiduidade de 8% (oito por cento), respeitada a prescrição quinquenal, julgou improcedente o pedido de danos morais e suspendeu o julgamento quanto ao pedido de pagamento de gratificação de produtividade.

Em suas razões recursais o agravante alega, em síntese que:
a)
a decisão agravada julgou parcialmente procedente o pedido atinente ao percentual da assiduidade, ao fundamento de que o montante deve ser apurado a partir da entrada em vigor da Resolução nº. 13/86 em 1986 até a extinção da FUNEVE em 1995;
b)
em que pese ter consignado que a agravante foi admitida em 1981, a decisão agravada fixou o percentual em 8% (oito por cento);
c)
o percentual deve ser pago por cada ano de efetivo serviço ininterrupto até a extinção da FUNEVE, já que, conforme consignado na sentença, “a Lei Municipal nº 3.012, de 13 janeiro de 1995, criou a Secretaria Municipal de Educação e facultou dos servidores vinculados à Fundação Educacional de Vila Velha – FUNEVE a transferência para a aludida secretaria, garantindo-lhes, expressamente, a manutenção de todos os direitos garantidos durante a vigência do regime anterior”;
d)
dado o erro no cálculo do percentual segundo o quantitativo de tempo de serviço que possuía à época da revogação da norma e incorporação do direito, imperioso o deferido do percentual de 13%, correspondente ao quantitativo trabalhado até a extinção da FUNEVE em janeiro de 1995, tendo em vista que o agravante foi admitido em 16/03/1981;
e)
o agravado seja condenado no pagamento dos reflexos sobre a demais vantagens pessoais, funcionais e outras cuja base seja o vencimento (triênios, sexênio, diferença de sexênio, licença prêmio, gratificação de produtividade) e reflexos no abono anual; e
f)
em relação aos honorários,
não sendo inestimável ou irrisório o proveito econômico e não sendo muito baixo o valor da causa, não há que se falar em fixação de honorários utilizando-se o critério de fixação disposto no art. 85, §8º, do CPC.

Inicialmente, entendo prudente destacar que o presente recurso tem como objeto o
decisum
referente ao julgamento parcial de mérito proferido nos autos da ação ordinária, de nº 0024181-05.2016.8.08.0035,

sendo cabível, portanto, nesta presente hipótese a interposição de recurso de agravo de instrumento,
nos termos dos art. 356, §5º, e 1.015, II
, do Código de Processo Civil.

Dessa maneira,
preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo então, à análise das razões recursais, nos limites da devolutividade
, destacando que o agravante encontra-se amparado pelo benefício da gratuidade de justiça, razão pela qual desnecessária a comprovação de recolhimento do preparo.

Na hipótese dos autos, verifico que o agravante
foi servidor público de vínculo estatutário com o Município de Vila Velha/ES desde 16/03/1981, aposentando-se em 01/11/2003, passando a vincular-se ao Instituto de Previdência de Vila Velha. Neste sentido, requer a paridade e integralidade dos seus proventos.

A tese do agravante reside no fato de que o presente recurso tem como objeto a reforma da decisão parcial de mérito, tendo em vista a existência de
erro de cálculo do percentual, de acordo com o quantitativo de tempo de serviço que possuía à época da revogação da norma e incorporação do direito, sendo imperiosa a aplicação de percentual de 13% (treze por cento\0, correspondente ao quantitativo trabalhado até a extinção da FUNEVE em janeiro de 1995, tendo em vista a data de sua admissão em 16/03/1981

Segundo o agravante, em razão da natureza de vencimento da verba de assiduidade, deve ser utilizada como base de cálculo das demais verbas que possuem o vencimento como parâmetro para apuração, não apenas para o cálculo do 13 vencimento e das férias e, por tais razões requer, ainda, que o agravado seja condenado no pagamento dos reflexos sobre a demais vantagens pessoais, funcionais e outras cuja base seja o vencimento (triênios, sexênio, diferença de sexênio, licença prêmio, gratificação de produtividade) e reflexos no abono anual, bem como a fixação de honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, §§ 2, 3 e 11, do NCPC.

Feitas tais considerações, entendo prudente separar os pedidos para melhor compreensão:

Do adicional de assiduidade:

É consabido que este e. Tribunal de Justiça, em casos semelhantes, possui o entendimento no sentido de que o adicional de assiduidade concedido pela Resolução nº 13/86, da FUNEVE (Fundação Educacional de Vila Velha) é vantagem pecuniária de natureza pessoal e caráter permanente e que, após seu pagamento, não pode ser suprimido ou reduzido, visto que passa a integrar a remuneração do servidor para todos os fins.

Dessa forma, o adicional de assiduidade deve integrar-se à remuneração do servidor inativo e incorporar-se aos seus proventos, sendo devido o recálculo do valor dos proventos de aposentadoria, tendo em vista a sua natureza pessoal e permanente, observado o prazo prescricional.

Entretanto, “
independentemente de o município agravado não ter efetuado o recolhimento integral das contribuições previdenciárias incidentes sobre o adicional de assiduidade (LCM nº 22/2012), a recorrente fará jus ao recebimento desta verba que foi incorporada aos seus proventos no percentual correto por força da decisão objurgada, uma vez que a autarquia previdenciária recorrida desenvolve suas atribuições com base nos princípios da solidariedade e contributivo
.” (TJES, AI nº 5001345-82.2021.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, DJ 27/05/2021).

Com este mesmo entendimento, cita-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO DE JULGAMENTO PARCIAL DE MÉRITO – PRELIMINAR DE NULIDADE DE DECISÃO CITRA PETITA REJEITADA – APRECIADOS TODOS OS PEDIDOS AUTORAIS SALVO O QUE FOI SOBRESTADO – PROFESSORA DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA – RECONHECIDA NATUREZA REMUNERATÓRIA DO ADICIONAL DE ASSIDUIDADE CONCEDIDO PELA RESOLUÇÃO Nº 13/1996 DA FUNEVE – RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO DECORRE DA LEI – IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DA RESPONSABILIDADE DO SEGURADO AO MUNICÍPIO – REFLEXOS RESTRITOS AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E TERÇO DE FÉRIAS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA PARTE AUTORA – DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL – VALOR DOS HONORÁRIOS DEVIDOS AOS PATRONOS DA PARTE AUTORA A SER FIXADO COM BASE NO ART. 85, §4º, II, DO CPC – PARCELA CONDENATÓRIA ILÍQUIDA – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO RECONHECIMENTO – RECURSO CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO. [...] 2. Preliminar de nulidade da decisão rejeitada. Mérito: 1. O recolhimento previdenciário sobre eventual parcela devida à aposentada decorre de lei. A Lei Complementar Municipal nº 22/2012, que reorganiza o regime próprio de previdência social dos servidores públicos municipais, em seu artigo 134, diz que constitui “fato gerador das contribuições previdenciárias para o Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Vila Velha (ES) - RPPS VILA VELHA, a percepção efetiva ou a aquisição pelo segurado da disponibilidade econômica ou jurídica de remuneração, a qualquer título, inclusive de subsídios, proventos e pensões, oriundos dos cofres públicos municipais ou das autarquias e das fundações públicas”. 2.
A contribuição da municipalidade também está prevista no mesmo diploma, no art. 135, de modo que não há que se impor a responsabilidade da contribuição do segurado ao ente municipal, pelo fato de não ter promovido a incorporação do percentual total do adicional de insalubridade, o que deverá ser descontado, nos termos da lei regente (art. 101 do mesmo diploma), quando do cumprimento da decisão judicial que estabeleceu a incorporação da verba aos proventos, assim como será devida a contribuição municipal
. [...] (TJES, AI 5004269-03.2020.8.08.0000, Relator: Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, DJ 16/12/2021).

No caso em tela, verifico que o recorrente alega que o adicional de assiduidade deveria ter sido fixado no importe de 1% (um por cento) para cada ano de efetivo serviço ininterrupto, sendo, portanto, devido o percentual de 13% (treze por cento), correspondente ao quantitativo trabalhado, nos termos da Resolução nº 13/86 da extinta FUNEVE, e não 8% (oito por cento) conforme consignado na decisão recorrida.

Neste ponto, entendo que possui razão a parte agravante, pelos motivos a seguir expostos.

A Resolução nº 13/86 da FUNEVE, em seu art. 2º, previa o direito do recorrente de receber o adicional de assiduidade no percentual de 1% (um por cento) por cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base.

Ocorre que tal fundação fora extinta em janeiro de 1995 pela Lei Municipal nº 3.012/1995, tendo sido criada a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha.

Portanto, havendo a extinção da FUNEVE, automaticamente, a Resolução acima citada, fora tacitamente revogada, na medida em que a Secretaria de Educação é quem ficou responsável por realizar os pagamentos dos servidores anteriormente regidos pela FUNEVE, sendo que os mesmos passaram a ser regidos pela Lei Municipal nº 2.398/87, por força da Lei Municipal nº 2.737/92.

Com o intuito de não ferir o direito adquirido dos servidores no recebimento do discutido adicional, o art. 20 da Lei Municipal nº 3.012/95, autorizou a manutenção do percentual até então concedido pelo tempo em que exerceram as funções da FUNEVE, senão vejamos:

Art. 20. Fica garantido aos servidores efetivos e do quadro suplementar da FUNEVE, o direito de se transferir para a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha, que assume o pagamento dos direitos, vencimentos, vantagens, tempo de serviço adquiridos referente aos serviços prestados à FUNEVE, desde que se manifestem neste sentido no prazo de 30 (trinta) dias, a contar a partir da vigência desta Lei.

“Com efeito, a Lei Municipal nº 3.012/1995, criou a Secretaria de Educação de Vila Velha-ES e facultou aos servidores vinculados à Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) a transferência para a aludida Secretaria, garantindo-lhes, expressamente, a manutenção de todos os direitos garantidos durante a vigência do regime anterior, de forma que
o percentual de adicional de assiduidade deve refletir cada ano completo ininterrupto de serviço prestado pela agravante no magistério até a extinção da referida fundação – 01º/04/1983 a janeiro de 1995 –
,
”
(TJES, AI nº 5003320-42.2021.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, Julgado em 14/12/2021).

In casu
, o servidor municipal foi
admitido em
16/03/1981,
( fls. 52, ID 4843055),
fazendo jus, portanto, ao recebimento do adicional de assiduidade no importe de 13% (treze por cento)
. Neste mesmo sentido já se manifestou esta egrégia Corte de Justiça, inclusive esta Terceira Câmara Cível:

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE JULGOU PARCIALMENTE O MÉRITO. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO, TRATO SUCESSIVO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. GRATIFICAÇÃO DE ASSIDUIDADE. NATUREZA VENCIMENTAL. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A pretensão de recebimento do adicional de assiduidade previsto na Resolução nº 13 da Fundação Educacional de Vila Velha/ES, por se tratar de verba de caráter pessoal e permanente, com natureza remuneratória, que não poderia ter sido suprimida dos proventos, e que deveria ser paga mensalmente, evidencia relação de trato sucessivo, não havendo que se falar em prescrição de fundo de direito, mas apenas das parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da demanda. Rejeitada prejudicial de mérito arguida pelos agravados. 2. O art. 2º, da Resolução nº 13/86 da FUNEVE, determinava que seria concedido um Prêmio de Assiduidade a todas as categorias profissionais existentes no quadro de empregados da FUNEVE, no percentual de 1% (um por cento), para cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base. 3. O art. 20 da Lei Municipal nº 3.012, de 13/01/1995, garantiu aos servidores efetivos e do quadro suplementar da FUNEVE o direito de transferência para a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha, que assumiu o pagamento dos direitos, vencimentos, vantagens, tempo de serviço adquiridos referente aos serviços prestados à FUNEVE. 4. As vantagens por tempo de serviço integram-se ao vencimento, por consistir em vantagem pecuniária de natureza pessoal, concedida em virtude de evento consolidado e definitivo, sendo que após seu pagamento, não pode ser suprimida ou reduzida, eis que passa a integrar a remuneração do servidor para todos os fins. 5.
A agravada foi admitida em março de 1980, trabalhando de forma ininterrupta por quatorze anos até a data em que entrou em vigor a Lei Municipal nº 3.012, de 13/01/1995, que lhe possibilitou a mudança de regime, de modo que faz jus ao adicional de assiduidade no percentual de 14% (quatorze por cento), além do direito à incorporação da verba à sua remuneração, respeitada a prescriçã
o quinquenal, prevista no art. 1º do DL 20.910/32, tal como fixada pela decisão agravada. 6. Recurso conhecido e desprovido. 7. Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, os honorários advocatícios a serem definidos em sede de liquidação do julgado devem ser majorados em mais 5% (cinco) por cento, respeitado o limite legal. (TJES. Número: 5004603-03.2021.8.08.0000. Data: 16/Feb/2022. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Magistrado: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DE MÉRITO. PROFESSORA EFETIVA DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA-ES APOSENTADA. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. SUPRESSÃO. DETERMINADA INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA E PAGAMENTO RETROATIVO DAS VERBAS NÃO QUITADAS, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
[...] Por ser o adicional de assiduidade verba remuneratória de caráter
pro labore facto
, isto é, cumpridos os seus requisitos o servidor público possui direito subjetivo à sua incorporação, e tendo constatado que a agravante preencheu todos os pressupostos previstos na Lei nº 3.012/95 do município de Vila Velha-ES (art. 20
2
) e na Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) [art. 2º
3
], o magistrado
a quo
, acompanhando a jurisprudência consolidada desta Corte de Justiça em hipóteses semelhantes,
reconheceu o direito de a recorrente ter incorporado aos seus proventos de aposentadoria o adicional de assiduidade no percentual de 11% (onze por cento), correspondente ao seu ingresso no magistério público (01º/04/1983) até a extinção da FUNEVE (13/01/1995)
, e o pagamento retroativo das diferenças salariais em observância ao período não afetado pela prescrição. [...] (TJES, AI nº 5003320-42.2021.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, Julgado em 14/12/2021).

“APELAÇÃO CÍVEL. COMPETÊNCIA. PRESCRIÇÃO. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. Recurso conhecido e NÃO PROVIDO. I (...).
III – Inexistiu violação ao princípio da legalidade pois o adicional de assiduidade fora implantado quando a apelada possuía o regime celetista e, no momento que se submeteu ao regime jurídico único a legislação municipal n. 3.012/95 garantiu a manutenção de direitos, vencimentos, vantagens e tempo de serviço prestado à FUNEVE
.
IV - Apelação conhecida e não provida.” (TJES, Classe: Apelação, 035140319126, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/02/2019, Data da Publicação no Diário: 08/03/2019).

Dos reflexos da assiduidade

Como se pode verificar, o agravante argumenta que a assiduidade deve ser utilizada como base de cálculo das demais verbas que possuem o vencimento como parâmetro para apuração, não apenas para o cálculo do 13º e das férias.

Nesse ponto, não vislumbro razão para reformar o julgado, pois o fato do adicional de assiduidade ser calculado sobre o vencimento base e integrar a remuneração, por si só não autoriza a incidência dos reflexos na forma como pleiteado pelo agravante, ou seja, sobre as demais vantagens pessoais - triênios, sexênio, diferença de sexênio, licença prêmio, gratificação de produtividade, pois estas possuem caráter indenizatório.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. SERVIDOR MUNICIPAL DE VILA VELHA. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. RES.. 13/1986 DA FUNEVE. COMPLEMENTAÇÃO DE CARGA HORÁRIA. LC 07/2004. REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA AFASTADA. I - O art. 2º da Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha (FUNEVE) assegurou aos seus servidores o recebimento de adicional de assiduidade no percentual de 1% (um por cento) por cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base. II –
As verbas indenizatórias, como o próprio nome diz, se referem a pagamentos visando compensar um dano ou desvantagem que o trabalhador teve ao exercer suas atividades. Desta forma, não são calculadas sobre a remuneração do servidor, já que não possuem vinculação com esta.
III – A LC 15/2008 do Município de Vila Velha padece de inconstitucionalidade formal, eis que é de iniciativa parlamentar e, por conseguinte, desrespeitou a norma prevista no art. 34 da Lei Orgânica do mencionado Município. IV - A fixação dos honorários advocatícios somente se dará por equidade nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. V – Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES. Número: 5009773-19.2022.8.08.0000. Data: 04/Aug/2023. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO).

Se não bastasse tudo isso, destaco que no julgamento da ADI nº 0011422-85.2014.8.08.0000, o Pleno deste Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 85, da Lei Orgânica do Município de Vila Velha, que instituiu os triênios e sexênios, conforme destacou o e. Desembargador Samuel MEIRA BRASIL JUNIOR, na Remessa Necessária nº 0021407-31.2018.8.08.0035, vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES – FUNEVE. CARÁTER PESSOAL E PERMANENTE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS. POSSIBILIDADE.
TRIÊNIOS E SEXTÊNIOS. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA.
MODULAÇÃO DE EFEITOS. INCORPORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ABONO DA LEI MUNICIPAL Nº 5.458/2013. PAGAMENTO AOS INATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 1º DO DECRETO 20.910/32. 1.Segundo o entendimento deste Tribunal de Justiça, o adicional de assiduidade concedido pela Resolução nº 13, da FUNEVE (Fundação Educacional de Vila Velha) tem caráter pessoal e permanente, e natureza remuneratória, não podendo, portanto, ser arbitrariamente suprimido dos vencimentos do servidor público, incorporando-se aos proventos. Precedentes. 2.
No julgamento da ADI nº 0011422-85.2014.8.08.0000, o Pleno do TJES reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 85, da Lei Orgânica do Município de Vila Velha, que instituiu aludidas vantagens. No julgamento em referência, houve modulação de efeitos, restando decidido que o acórdão teria efeitos ex nunc, a partir do trânsito em julgado, exclusivamente, obstar a devolução de valores percebidos de boa-fé pelos servidores que tiveram a gratificação implementada, não se prestando a garantir a incorporação da rubrica às respectivas remunerações ou a permitir que os demais servidores a implementem.
4. A teor do disposto no artigo 3º, da Lei Municipal nº 5.458/2013, “Os abonos a que se referem os arts. 1º e 2º serão concedidos em reconhecimento aos relevantes serviços prestados e como incentivo à atuação desses profissionais em suas atribuições, no alcance de metas de aprendizagem ainda mais expressivas para os alunos da Rede Municipal de Ensino.” 5. Vê-se, portanto, que se trata de vantagem concedida apenas aos servidores do magistério em efetivo exercício, lotados na Secretaria Municipal de Administração do Município de Vila Velha, que contribuíram de forma direta para enriquecimento, desenvolvimento e aprimoramento da educação da rede pública municipal de ensino no ano de 2013. 6. O fato de não terem sido reconhecidos administrativamente alguns dos direitos a que a Autora fazia jus não configura conduta ensejadora da reparação por danos morais, tratando-se de meros aborrecimentos da vida em sociedade. 7. É quinquenal, com fundamento no artigo 1º, do Decreto nº 20.910/32, o prazo prescricional relativo às parcelas remuneratórias cujo direito foi reconhecido na presente demanda. 8. Remessa necessária conhecida. Sentença confirmada. (
Data: 18/Jul/2023. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 0021407-31.2018.8.08.0035. Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR. Classe: Remessa Necessária Cível).

Nesse sentido, deve ser mantida a decisão no ponto que rejeitou os reflexos da assiduidade sobre as verbas de triênios, sexênio, diferença de sexênio, licença prêmio, gratificação de produtividade.

Dos honorários de sucumbência:

Em relação à sucumbência, entendo, assim como o magistrado de piso, que é recíproca porquanto o autor/agravante foi vencido no pedido indenizatório por danos morais, dessa forma ambas as partes restaram vencedoras e vencidas.

Não sendo o caso de sucumbência mínima, eis que dos pedidos julgados na decisão agravada (Adicional de assiduidade e danos morais) a autora venceu a metade.

Com relação ao quantum fixado, entendo merecer reforma a decisão, uma vez que o decisum em análise deve ser liquidado em fase processual posterior, devido a aplicação da regra prevista no artigo 85, § 4º, II, do CPC, segundo o qual não sendo líquida a sentença em face da Fazenda Pública, a definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Diante do exposto, sendo despiciendas outras considerações,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento, interposto por
GILMAR REBEQUE DE BRITO
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando, em parte, o
decisum
, para:
(i)
fixar o percentual do adicional de assiduidade da agravante no importe de 13% (treze por cento), respeitada a prescrição quinquenal; e
(ii)
afastar a condenação no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, postergando o arbitramento dos mesmos para a fase de liquidação, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC/2015.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. SERVIDOR MUNICIPAL DE VILA VELHA. PROFESSOR. FUNEVE. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. RESOLUÇÃO Nº 13/1986 DA FUNEVE. LEI MUNICIPAL Nº 3.012/1995. SUPRESSÃO. DETERMINADA INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA E PAGAMENTO RETROATIVO DAS VERBAS NÃO QUITADAS, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REFLEXOS DOS ADICIONAIS (TRIÊNIOS, SEXÊNIO, DIFERENÇA DE SEXÊNIO, LICENÇA PRÊMIO, GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE). VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIAS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – APLICABILIDADE - FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POSTERGADOS PARA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
É consabido que este e. Tribunal de Justiça, em casos semelhantes, possui o entendimento no sentido de que o adicional de assiduidade concedido pela Resolução nº 13/86, da FUNEVE (Fundação Educacional de Vila Velha) é vantagem pecuniária de natureza pessoal e caráter permanente e que, após seu pagamento, não pode ser suprimido ou reduzido, visto que passa a integrar a remuneração do servidor para todos os fins.

2)
Dessa forma, o adicional de assiduidade deve integrar-se à remuneração do servidor inativo e incorporar-se aos seus proventos, sendo devido o recálculo do valor dos proventos de aposentadoria, tendo em vista a sua natureza pessoal e permanente, observado o prazo prescricional.

3)
Com a extinção da FUNEVE, automaticamente, a Resolução nº 13/86 fora tacitamente revogada, na medida em que a Secretaria de Educação é quem ficou responsável por realizar os pagamentos dos servidores anteriormente regidos pela FUNEVE, sendo que os mesmos passaram a ser regidos pela Lei Municipal nº 2.398/87, por força da Lei Municipal nº 2.737/92.

4)
O art. 20 da Lei Municipal nº 3.012/95, autorizou a manutenção do percentual até então concedido pelo tempo em que exerceram as funções da FUNEVE.

5)
O percentual de adicional de assiduidade deve refletir cada ano completo ininterrupto de serviço prestado pela agravante no magistério até a extinção da referida fundação.

6)
O fato do adicional de assiduidade ser calculado sobre o vencimento base e integrar a remuneração, por si só não autoriza a incidência dos reflexos na forma como pleiteado pelo agravante, ou seja, sobre as demais vantagens pessoais - triênios, sexênio, diferença de sexênio, licença prêmio, gratificação de produtividade, pois estas possuem caráter indenizatório.

7)
No julgamento da ADI nº 0011422-85.2014.8.08.0000, o Pleno deste Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 85, da Lei Orgânica do Município de Vila Velha, que instituiu os triênios e sexênios, razão pela qual a decisão deve ser mantida nesse ponto específico.

8)
Com relação ao quantum fixado, entendo merecer reforma a decisão, uma vez que o decisum em análise deve ser liquidado em fase processual posterior, devido a aplicação da regra prevista no artigo 85, § 4º, II, do CPC, segundo o qual não sendo líquida a sentença em face da Fazenda Pública, a definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

9)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para reformar em parte, o decisum, para: (i) fixar o percentual do adicional de assiduidade da agravante no importe de 13% (treze por cento), respeitada a prescrição quinquenal; e (ii) afastar a condenação no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, postergando o arbitramento dos mesmos para a fase de liquidação, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC/2015.nos termos do voto do Relator.