Tribunal: TJES
Processo: 0000036-41.2020.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Substituição da Pena; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-11-13

Ementa:
APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.

TRÁFICO DE DROGAS
.

FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
DOLO

NÃO COM
PROVAD
O
.
APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO

IN DUBIO

PRO REO
.
R
ECURSO CONHECIDO
E
PROVIDO.

1.
S
ão elementos do dolo a consciência (conhecimento do fato que constitui a ação típica) e a vontade
(elemento volitivo de realizar esse fato).
Dessa forma,
para imputar o delito ao apelante, não basta o mero conhecimento do ilícito. Deve estar presente, também, a vontade de praticar o crime, o que não restou comprovado nos autos.

2. Em que pese a alegação do
Parquet
, é sabido que cabe a acusação comprovar a autoria e materialidade do delito, e,
in casu
, entendo
que não foram apresentadas provas que ilidissem a narrativa do réu. Em outros termos, entendo que não há prova hábil e concreta para subsidiar a condenação do apelante de forma indene de dúvidas.

3.
Recurso conhecido e provido para absolver o réu.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000036-41.2020.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCIANO DOS SANTOS ELVENCIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.

TRÁFICO DE DROGAS
.

FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
DOLO

NÃO COM
PROVAD
O
.
APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO

IN DUBIO

PRO REO
.
R
ECURSO CONHECIDO
E
PROVIDO.

1.
S
ão elementos do dolo a consciência (conhecimento do fato que constitui a ação típica) e a vontade
(elemento volitivo de realizar esse fato).
Dessa forma,
para imputar o delito ao apelante, não basta o mero conhecimento do ilícito. Deve estar presente, também, a vontade de praticar o crime, o que não restou comprovado nos autos.

2. Em que pese a alegação do
Parquet
, é sabido que cabe a acusação comprovar a autoria e materialidade do delito, e,
in casu
, entendo
que não foram apresentadas provas que ilidissem a narrativa do réu. Em outros termos, entendo que não há prova hábil e concreta para subsidiar a condenação do apelante de forma indene de dúvidas.

3.
Recurso conhecido e provido para absolver o réu.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0000036-41.2020.8.08.0067

APELANTE: LUCIANO DOS SANTOS ELVENCIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: GLAUCIO VIEIRA DE FIGUEIREDO - ES22799-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se
de
apelaç
ão

crimina
l

interposta

por

LUCIANO DOS SANTOS ELVENCIO
e
m face da r. sentença
de fls.
336
/ss.
,

prolatada pel
o
Juíz
o
da
Vara
Única
de
João Neiva
-ES
, que julgou
parcialmente
procedente
o pedido contido na
peça acusatória deflagrada
em face de
LUCIANO DOS SANTOS ELVENCIO
,
condenando-o pela
prática do

crime previsto no
33,
§1º, III,
da Lei 11.343/06.

Em razões de fls.
436
/
ss.
,

aduz
a

defesa
, em síntese:

i)
ausência de provas acerca da traficância;
ii)
a isenção da pena com base no artigo 5º, inciso XLVII, alínea "e", da Constituição Federal e, por analogia ao artigo 121, § 5º, do Código Penal e ao artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal,
considerando que o apelante é paraplégico e tem comorbidades, sendo, dessa forma, a imposição da pena uma medida cruel; iii) s
ubsidiariamente, caso mantida a condenação, requer a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (“tráfico privilegiado”) em patamar de 2/3 (dois terços).

Por fim, requer o arbitramento de honorários advocatícios.

C
ontr
arrazões
apresentadas

pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça
em ID
5535617
,
opinando
pelo
conhecimento e
parcial
provimento do recurso.

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Primeiramente, narra a denúncia que:

“
[...] no dia 16 de janeiro de 2020, por volta das 116h30min, na Rua Azaleia, n° 101, Bairro Crubixá, nesta cidade, os denunciados MATHEUS LEMOS DA SILVA, GABRIEL HENRIQUE RODRIGUES CORREIA e LUCIANO DOS SANTOS ELVENCIO, de forma livre e consciente, tinham em depósito, no interior de sua residência do terceiro denunciado, 55 (cinquenta e cinco) papelotes de substância análoga à "cocaína", sem autorização e em desacordo com determinação legal, prontos para serem vendidos, além da quantia de R$ 22,00 (vinte e dois reais) em espécie, oriunda do comércio ilícito de drogas, conforme auto de apreensão (fls. 13) e auto de constatação provisória de quantidade e natureza de drogas (fls. 14).

[...] Consta, também, que no interior da residência estava o proprietário desta, o denunciado LUCIANO DOS SANTOS ELVENCIO, conhecido por ceder sua residência para ser utilizada por traficantes do bairro, encontrando-se, ainda, outros três indivíduos dentro do imóvel.”

A
pós compulsar o caderno processual com
muita
cautela, entendo que a sentença deve ser
reformada
, porquanto,
de fato,
ausente a prova
inconteste
da
autoria
do crime
pelo apelado.

No caso em julgamento, ao contrário dos argumentos manejados pelo
Parquet
, verifico a fragilidade do acervo probante, sobretudo
quanto ao dolo do apelante em praticar o delito que lhe é imputado.

Nesse ponto, destaco, primeiramente, que, segundo os inúmeros documentos juntados aos autos, inclusive laudos médicos e pareceres de assistentes sociais do Estado, o apelante é paraplégico e possui outras comorbidades, não saindo da própria cama. Consta nos referidos documentos, ainda, que a sua situação é de tamanha debilidade que depende do corréu, Matheus, para os seus cuidados essenciais e da sua casa.

Deve-se ressaltar, ainda, os depoimentos dos policiais militares ouvidos em juízo,
no sentido de que, apesar do apelante ter conhecimento dos ilícitos que eram praticados na sua residência, não poderia fazer nada a respeito
. Veja-se:

“
[...
] que conhece os acusados de outras ocorrências policiais; que conhece os acusados de ocorrências envolvendo tráfico e dois ou três cumprimentos de mandado no endereço da casa do Luciano contra o Matheus Lemos e acha que o outro rapazinho é a primeira vez que é preso; que já conhecia Matheus e Luciano e Gabriel foi a primeira vez; que não se recorda a quantidade, mas foram apreendidos pinos de cocaína; [...] que os elementos estão unidos para a realização de tráfico de drogas em João Neiva, fazem associação ao tráfico; que com certeza fazem parte da quadrilha do bairro Crubixá; [...]
que a casa do Luciano aí, como ele a deficiência dele né, mesmo se ele quisesse proibir eu não sei nem se ele conseguiria, porque ninguém cuida dele na família, segundo informações só o Matheus Lemos é que cuida dele; que de certa forma Luciano é conivente com o tráfico; que mesmo se ele falar para o pessoal de lá, o pessoal não iria sair; que a casa é do Luciano;
[...] que na casa foi encontrado material para embalo, ma
s
material que demonstrasse que os acusados eram usuários, cachimbo e essas coisas não; que foi bem claro
q
ue eles estavam embalando aquela droga para comércio;
que Luciano sempre colaborou com a polícia e sempre foi tranquilo com a gente;
[...]
”

(
PMES Fabiano Cuzini Mazzega, fl. 446
).
(g.n.)

“
[...
]
que
estávamos em patrulhamento no local e a referida residência do indivíduo que tem o problema de deficiência já é conhecida por ser usada pelos traficantes do local;
que pela situação do morador eles se aproveitam de tal deficiência dele e invadem a casa dele e ele sem muito o que fazer, acaba permitindo de certa forma
; [...]
”

(
PMES Rodolpho Alvarenga Santos
,
fl. 446
)
(g.n.)

Dessa forma, entendo que o dolo não restou comprovado, considerando que: i) as drogas sequer foram encontradas onde o apelante teria acesso, tendo em vista a sua deficiência e que não estavam em seu quarto; e ii) em que pese o suposto conhecimento da prática de tráfico de drogas na sua residência, não há provas de que o apelante teria agido com o dolo para concorrer a tal ilícito, especialmente considerando que dependia dos cuidados do corréu Matheus para suas tarefas diárias, este sim envolvido com o tráfico, segundo depoimentos dos policiais.

Insta salientar que
são elementos do dolo a consciência
(conhecimento do fato que constitui a ação típica)
e a vontade
(elemento volitivo de realizar esse fato). De acordo com a doutrina pátria:

Dolo, em sentido técnico penal, é a vontade de uma ação orientada à realização de um delito, ou seja, é o elemento subjetivo que concretiza os elementos do tipo. O crime é considerado doloso quando o agente prevê objetivamente o resultado e tem intenção de produzir esse resultado ou assume o risco de produzi-lo, conforme preceitua o art. 18, I, do CP.

Partindo da Teoria Finalista,
o dolo inclui unicamente o conhecer e o
querer
a realização da situação objetiva descrita pelo tipo,
não fazendo menção à antijuridicidade da conduta (não inclui a consciência da antijuridicidade da conduta).

Segundo WELZEL, toda a ação consciente é conduzida pela decisão de ação, é dizer, pela consciência do que se quer – o momento intelectual – e pela decisão a respeito de querer realizar – o momento volitivo. Ambos os momentos, conjuntamente, como fatores configuradores de uma ação típica real formam o dolo." (PACELLI, Eugênio.
Manual de Direito Penal
. 5ª. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 272-273).
(g.n.)

Dessa forma, para imputar o delito ao apelante, não basta o mero conhecimento do ilícito. Deve estar presente, também, a vontade de praticar o crime, o que não restou comprovado nos autos.

Assim, em que pese a alegação do
Parquet
, é sabido que cabe a acusação comprovar a autoria e materialidade do delito, e,
in casu
, entendo
que não foram apresentadas provas que ilidissem a narrativa do réu. Em outros termos, entendo que não há prova hábil e concreta para subsidiar a condenação do apelante de forma indene de dúvidas.

Assim,
a tese ministerial não pode prevalecer, já que, diante
da ausência de um
juízo de certeza quanto a autoria do crime imputado ao denunciado, deve ser aplicado ao caso o p
rincípio
in dubio pro re
o
,
de forma que
a absolvição é medida que se impõe.

Senão, vejamos
julgados oriundos desta Corte de Justiça
em hipóteses semelhantes
:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO QUALIFICADO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO ACERVO PROBATÓRIO FRÁGIL PALAVRA DA VÍTIMA NÃO CONFIRMADA EM JUÍZO AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS BROCARDO IN DUBIO PRO REO APELO PROVIDO. 1. Ainda que a palavra da vítima ostente credibilidade especial nos delitos contra o patrimônio, além de firme e segura, para ensejar a condenação, ela deve encontrar alicerce em outras provas dos autos. 2. Quando ao término da instrução não restarem satisfatoriamente carreados ao feito os elementos de convicção necessários a sustentar um édito condenatório, infere-se imperiosa e oportuna a adoção do princípio que assegura ao acusado o benefício da dúvida, consubstanciado no Princípio in dubio pro reo . 3. No caso dos autos, o feito originário fora desmembrado e, à época dos fatos, fora proferida sentença absolutória em relação ao corréu. Ademais, as vítimas ao serem ouvidas em juízo não reconheceram de maneira precisa e firme o acusado. Sendo assim, ante a ausência de alguma densificação probatória, a dúvida deve ser resolvida em favor do réu. 4. Faz jus o defensor dativo aos honorários pela atuação na fase recursal. 5. APELO PROVIDO.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170008532, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 14/10/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS E ARMA DE FOGO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INDÍCIOS DE AUTORIA. PROVAS NÃO SEGURAS PARA A CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226, DO CPP. DÚVIDA RAZOÁVEL. RECURSO PROVIDO. 1. A situação narrada revela um caso em que há uma grande probabilidade do apelante ser o autor do crime e, por outro, há circunstâncias que trazem dúvidas a respeito da autoria. Nesse contexto, deve-se aplicar uma das regras basilares do Direito Penal, consistente no in dubio pro reo , segundo a qual não havendo certeza, mas dúvida sobre os fatos em discussão em juízo, inegavelmente é preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo. (Brasileiro, Renato. Legislação Especial Comentada, 2ª ed. Ed. Juspodvim, p 699.) 2. Recurso provido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 048160013644, Relator: HELIMAR PINTO - Relator Substituto : CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 31/08/2022, Data da Publicação no Diário: 13/09/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA SEGURA E INCONTESTE A ENSEJAR A CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO POR REO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 226 DO CPP. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Face a dúvida quanto a autoria do denunciado ao fato criminoso em análise, deverá ser aplicado o princípio in dubio pro reo. Simples indícios de autoria não são suficientes para um decreto condenatório. 2. Manutenção da sentença monocrática, que absolve o réu, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal. 3. Recurso conhecido e não provido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 024190287896, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 03/08/2022, Data da Publicação no Diário: 15/08/2022)

Diante
d
o exposto,

CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-LHE PROVIMENTO
,
para absolver
LUCIANO DOS SANTOS ELVENCIO
pela
prática do

crime previsto no
33,
§1º, III,
da Lei 11.343/06
.

Em tempo, fixo honorários advocatícios recursais em favor do advogado dativo Dr. Glaucio Vieira de Figueiredo (OAB nº 22.799/ES).

Ponderando os critérios previstos no art. 85 do Código de Processo Civil, especialmente o lugar da prestação de serviço, a importância da custa e o trabalho realizado pelo Advogado, reputo coerente e proporcional fixar os honorários recursais no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais).

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)