Tribunal: TJES
Processo: 0005744-12.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Telefonia
Data de julgamento: 2023-06-07

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. RECLAMAÇÕES FUNDAMENTADAS E COMPROVADAS. LEGALIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO E RECURSOS ADMINISTRATIVOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

1- A aplicação de multa pelo PROCON não pode decorrer da mera alegação do consumidor quando a infração por ele narrada não for aferível objetivamente.

2- Na hipótese, as reclamações formuladas pelos consumidores relacionadas à importunação causada pelo telemarketing da empresa de telefonia se fizeram acompanhar do “Cadastro de Bloqueio de Ligações de Telemarketing”, o qual comprova a ocorrência dos fatos que geraram a autuação.

3- A tese firmada sob o Tema 1076 não se encontra pacificada e o entendimento do Tribunal da Cidadania pode ser alterado devido à afetação dos REsp 1.824.564 e 1.743.330, motivo pelo qual é de se manter o posicionamento segundo o qual é possível o uso da equidade em causas de valores muito altos, em que a aplicação dos parâmetros previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC resulte em verba honorária desproporcional.

4- P
roporcional e razoável a título de honorários advocatícios o valor de R$ 15.000,00 ao se considerar o valor do proveito econômico obtido pela TIM –
R$ 13.385.988,10 (treze milhões trezentos e oitenta e cinco mil novecentos e noventa e oito reais e dez centavos) –
, o tempo de duração do processo – de fácil deslinde – e o trabalho desempenhado pelos nobres causídicos.

5- Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0005744-12.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTECAO E DEFESA DO CONSUMIDOR e outros
APELADO: TIM CELULAR S.A. e outros
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. RECLAMAÇÕES FUNDAMENTADAS E COMPROVADAS. LEGALIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO E RECURSOS ADMINISTRATIVOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA MANTIDA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1. 076 STJ. RECURSO DA TIM PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO PROCON DESPROVIDO.

1- A aplicação de multa pelo PROCON não pode decorrer da mera alegação do consumidor quando a infração por ele narrada não for aferível objetivamente.

2- Na hipótese, as reclamações formuladas pelos consumidores relacionadas à importunação causada pelo telemarketing da empresa de telefonia se fizeram acompanhar do “Cadastro de Bloqueio de Ligações de Telemarketing”, o qual comprova a ocorrência dos fatos que geraram a autuação.

3- De rigor a aplicação da tese jurídica fixada sob o Tema 1076 do STJ, segundo a qual “i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”.

4- É de se fixar a condenação do PROCON no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em cada um dos percentuais mínimos das faixas previstas nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC.

5- Recurso de TIM S/A conhecido e parcialmente provido.

6- Recurso do PROCON conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento parcial ao recurso da TIM CELULAR S/A e, por igual votação, negar provimento ao recurso do INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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V O T O

Consoante relatado, cuidam os autos de Apelações Cíveis interpostas em razão da Sentença de fls. 428/431v, integrada por aquela de fls. 450 e v., por meio da qual o MM. Juiz da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na
Ação Anulatória
proposta por TIM S/A em face do Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON, para reduzir os valores das multas fixadas nos Processos Administrativos nºs. 0115-005.884-5 e 0115-009.461-0. Constatada a sucumbência recíproca, condenou as partes em custas processuais e honorários advocatícios.

Ao prolatar a sentença, a Magistrada singular baseou seu entendimento na necessidade de minorar as sanções pecuniárias impostas à Operadora de Telefonia, nos montantes de R$ 5.858.907,00 (cinco milhões, oitocentos e cinquenta e oito mil, novecentos e sete reais) e R$ 7.607.081,10 (sete milhões, seiscentos e sete mil, oitenta e um reais e dez centavos), para R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) cada, por se mostrarem exorbitantes frente as circunstâncias evidenciadas no caso concreto, relativo a processos administrativos nos quais se apurou “
infrações às leis do consumo, notadamente por fazer telemarketing telefonando para números que estavam cadastrados para não receberem este tipo de propaganda
”.

Inconformadas, as partes interpuseram os recursos a seguir analisados.

Nas razões recursais de fls. 452/469, TIM S/A pugna pela reforma da sentença aos argumentos de que “
não havia qualquer comprovação de que os usuários que
supostamente teriam recebido as ligações de telemarketing, estariam
efetivamente
cadastrados para o não recebimento das referidas ligações, ou mesmo que teriam recebido as ligações apontadas, e muito menos que os números supracitados pertenceriam à TIM
”.

Por esses motivos, requer sejam julgados insubsistentes os processos administrativos e os respectivos autos de infrações e, por conseguinte, afastada integralmente a penalidade imposta.

Como cediço, o PROCON tem poder de polícia para impor multas decorrentes de infração às normas que protegem o consumidor sem que isto signifique usurpação de função do Poder Judiciário, não podendo, contudo, a aplicação da multa se basear unicamente em ilações vagas, sem um suporte fático mínimo.

Desse modo, cabe ao consumidor apresentar provas mínimas de suas alegações, comprovando o fato que justifica a imposição de sanção a fim de possibilitar que o órgão fiscalizador aplique multa. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA ATO ADMINISTRATIVO CONTROLE JURISDICIONAL MOTIVOS DETERMINANTES MULTA PROCON ANULADA - RECURSO PROVIDO.
1. A jurisprudência do STJ e do TJES reconhece a legitimidade do PROCON para cominar multas relacionadas à violação das normas consumeristas independentemente do número de consumidores. [...] 5. Excepcionalmente,
admite-se que o Poder Judiciário analise o motivo que levou à aplicação de determinada penalidade administrativa, quando destoar da realidade subjacente ao ato.
E isso porque, estando o Administrador submetido à estrita legalidade,
os motivos de fato e de direito que levam à prática de determinado ato administrativo devem corresponder à realidade, sob pena de invalidar o próprio ato
. É o que se chama teoria da transcendência dos motivos determinantes do ato administrativo, segundo a qual um vício na enunciação das razões que levam à sua prática contamina a validade do ato. 6. Exatamente com base nessa ideia, encontram-se, na jurisprudência pátria, diversos arestos no sentido de que deve ser anulado o ato do Procon que aplica sanção com base em fundamento de fato não verificado na realidade. 7. Estando demonstrado nos autos que a cobrança não é ilícita e, também, não há onerosidade excessiva em sua cobrança, deve ser anulada a multa administrativa aplicada pelo Procon. 8. Recurso provido. (TJES, Apelação, 024160359402, Relator: DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/08/2019, Data da Publicação no Diário: 06/09/2019)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - SANÇÃO ADMINISTRATIVA - MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL - CONTROLE DE LEGALIDADE - MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO - COMPROVAÇÃO DO FATO – AUSENTE
- O exame da legalidade do processo administrativo não se restringe à observação dos princípios do contraditório e ampla defesa, porquanto os atos que o permeiam podem estar eivados de vícios, capazes de macular sua validade. -
A ausência
de motivação do ato administrativo e
de comprovação do fato passível de respectiva sanção impõe a desconstituição da multa aplicada
(TJMG - Apelação Cível 1.0702.12.070107-4/008, Relator(a): Des.(a) Alice Birchal, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/05/2021, publicação da súmula em 02/06/2021)

Logo, a aplicação de multa pelo PROCON não pode decorrer da mera alegação do consumidor quando a infração por ele narrada não for aferível objetivamente.

Na hipótese, o que se depreende do acervo probatório juntado aos autos, em especial dos documentos apresentados às fls. 92/110, é que as reclamações formuladas pelos consumidores relacionadas à importunação causada pelo telemarketing da empresa de telefonia em comento se fizeram acompanhar do “Cadastro de Bloqueio de Ligações de Telemarketing”, o qual dá conta, pelo fornecimento do número do telefone daquele que efetuou a ligação indesejada, não só da data do ocorrido, mas também qual empresa foi responsável pela ligação e a data em que ocorreu o último bloqueio, dado que demonstra que o reclamante já se encontrava inscrito no cadastro “não me perturbe”.

Desse modo, as razões recursais não são suficientes para justificar a reforma da sentença, porquanto devidamente comprovado o ilícito, não havendo motivos para tornar insubsistentes os autos de infração e os processos administrativos, pois como bem mencionado na sentença, a Autora não “
comprovou
[...]
ter agido dentro dos ditames legais
”.

Sustenta ainda a Operadora de telefonia que “
não se justifica a fixação de honorários em favor dos patronos do Réu,
uma vez que a TIM não restou vencida na demanda. Ademais, o fato é que a TIM sucumbiu em parte mínima do pedido. A multa que é objeto da demanda, inicialmente fixada em R$ 13.465.988,10, foi reduzida para R$ 80.000,00, o que representa
uma redução de 99,4% do valor original
”, não havendo que se falar em sucumbência recíproca.

Cumpre dizer que as questões relativas aos ônus da sucumbência devem ser analisadas à luz do Princípio da Sucumbência e do Princípio da Causalidade, de forma que o processo não traga qualquer ônus para a parte vencedora ou para aquela que não deu causa ao litígio.

De fato, havendo uma vitória em menor extensão que o pedido autoral, a responsabilidade pelos ônus da sucumbência se desiguala, dando-se em parcelas iguais ou diferentes para mais ou para menos que a metade, podendo, até mesmo, atingir parcela mínima do pedido.

Ressalte-se que tanto é vencido em parcela quem não ganhou o todo que pediu quanto é vencedor em parte quem não foi condenado na integralidade do pedido do outro litigante.

In casu
, TIM S/A formulou na petição inicial o pedido de anulação da multa imposta ou, subsidiariamente, a redução de seu valor. Considerando que o pedido de anulação das multas não foi acolhido, somente o de redução dos valores, resta caracterizada a sucumbência recíproca das partes, devendo ser mantida a Sentença nesse tocante.

O último ponto de irresignação é comum a ambos os recursos, qual seja, a base de cálculo dos honorários sucumbenciais, valendo trazer à baila o que restou consignado pelo Julgador
a quo
sobre o tema:

“Em relação aos honorários advocatícios, constato que o valor atribuído à causa foi de R$ 13.465.988,10 (treze milhões, quatrocentos e sessenta e cinco mil, novecentos e oitenta e oito reais e dez centavos), de maneira que
o proveito econômico consubstancia-se no montante de R$ 13.385.988,10 (treze milhões, trezentos e oitenta e cinco mil, novecentos e noventa e oito reais e dez centavos). Por sua vez, a ação prescindiu de instrução probatória, de maneira que a fixação com base nos critérios dos incisos I e II do artigo 85 do CPC/2015 mostra-se desarrazoada e desproporcional
. Por tal razão, condeno o Requerido ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor no valor equivalente a R$ 15.000,00 (quinze mil reais)
.” (
Sem grifos no original
)

Como se vê, por reputar que o arbitramento dos honorários com base no proveito econômico renderia uma verba exorbitante à TIM, o Magistrado reputou adequado fixá-lo com base na equidade, critério impugnado pelos litigantes.

Enquanto a Concessionária afirma que “
para a fixação dos honorários advocatícios em favor dos patronos da TIM,
deve ser considerado o proveito econômico obtido pela TIM (R$ 13.465.988,10 - R$ 80.000,00 =
R$ 13.385.98881
)
”, o PROCON aduz, às fls. 471/473 que, em verdade, deveriam ter sido “
fixados com espeque no valor final da multa administrativa definido pelo Poder Judiciário, pois é induvidoso que houve condenação, consubstanciada na redução forçada da sanção arbitrada
” para R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Reputo, contudo, que nenhum dos recursos merece prosperar.

É que e
mbora comumente
a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça (TJES) se posicione no sentido de que os honorários devam recair sobre o proveito econômico obtido – equivalendo, em casos como o que ora se apresenta, à diferença entre o valor da multa aplicada administrativamente pelo PROCON e aquela arbitrada judicialmente –, na hipótese em voga, como consignado na Sentença, tal quantia seria exorbitante já que corresponderia a, no mínimo, R$ 1.338.598,81 (um milhão trezentos e trinta e oito mil quinhentos e noventa e oito reais e oitenta e um centavos), se fixada em 10% (dez por cento) do proveito
.

Não desconhece este julgador que a Corte Especial do STJ, em março de 2022, fixou tese em sede de recurso repetitivo (Tema 1076) proibindo a fixação de honorários por apreciação equitativa em causas de valor muito elevado, tendo decidido que a técnica prevista no § 8º do art. 85 do CPC é destinada apenas aos casos em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.

Não obstante tal fato, no final do ano passado, a 3ª Turma decidiu afetar à 2 (dois) recursos especiais (REsp 1.824.564 e 1.743.330) que versam sobre a mesma temática, de modo que
a matéria será revista pelo Tribunal da Cidadania
.

Destaca-se, ainda, que em novembro do ano passado a presidência do STJ admitiu também recurso extraordinário contra o acórdão que julgou o Tema 1076, de modo que a tese será analisada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal sob o viés constitucional. O STF também possui outra ação sobre o tema, qual seja, a ADC nº 71, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, em que se requer a declaração de constitucionalidade do artigo 85 do CPC.

Dessa forma, entendo que a questão ainda não se encontra pacificada e o entendimento do Tribunal da Cidadania pode ser alterado devido à afetação dos REsp 1.824.564 e 1.743.330, motivo pelo qual mantenho o posicionamento que já adotei em oportunidades anteriores, no sentido de ser possível o uso da equidade em causas de valores muito altos, em que a aplicação dos parâmetros previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC resulte em verba honorária desproporcional.

Por esses motivos, reputo
proporcional e razoável a título de honorários advocatícios o
quantum
de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), mormente ao se considerar o valor do proveito econômico obtido pela TIM –
R$ 13.385.988,10 (treze milhões trezentos e oitenta e cinco mil novecentos e noventa e oito reais e dez centavos) –
, o tempo de duração do processo – de fácil deslinde – e o trabalho desempenhado pelos nobres causídicos.

Ante todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS INTERPOSTOS POR TIM S/A e INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON.

Via de consequência, majoro os honorários advocatícios em favor de TIM S/A em R$ 500,00 (quinhentos reais) e em favor de PROCON em 1% (um por cento).

É como voto.

V O T O

(Retorno)

Ante os bem lançados fundamentos expostos no voto de divergência apresentado pelo E. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho e por retratarem o atual posicionamento encampado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ, bem como por este Egrégio Tribunal, acerca do arbitramento de honorários sucumbenciais quando a condenação for elevada – como ocorre no caso em voga –, reformulo parcialmente o voto antes proferido para, à luz da tese jurídica fixada quando do julgamento do Tema 1.076 do STJ,
dar parcial provimento ao recurso interposto por TIM S/A
, condenando o PROCON no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência fixados em cada um dos percentuais mínimos das faixas previstas nos incisos do § 3º do art. 85, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0005744-12.2017.8.08.0024

APELANTE
/
APELAD
O
: TIM CELULAR S/A

A
PELADO/APELANTE:
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTE
ÇÃO
E DEFESA DO CONSUMIDOR

RELATOR: DES.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, cuida-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
TIM CELULAR S/A
e por
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTE
ÇÃO
E DEFESA DO CONSUMIDOR

em face da r. sentença de fls. 428/431, que, nos autos da
ação anulatória

ajuizada por aquela, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, “
tão somente para
reduzir o valor da multa fixada pelo Procon nos Processos Administrativos nº 0115-005.884-5 e 0115-009.461-0 para o montante de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) em cada
”
.

Além do mais, estabeleceu que “
e
m razão da sucumbência recíproca, pois cada litigante restou, em parte, vencedor e vencido (art. 86, CPC), as custas processuais devem ser distribuídas na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada
”, isentado “
o réu do recolhimento das custas remanescentes, em razão da previsão contida no artigo 20 da Lei nº 9.974/13
”.

Por fim, em relação aos honorários advocatícios, ao constatar que o valor atribuído à causa foi de R$ 13.465.988,10 (treze milhões, quatrocentos e sessenta e cinco mil, novecentos e oitenta e oito reais e dez centavos), e que o proveito econômico consubstancia-se no montante de R$ 13.385.988,10 (treze milhões, trezentos e oitenta e cinco mil, novecentos e noventa e oito reais e dez centavos), entendeu que a fixação com base nos critérios dos incisos I e II do artigo 85 do CPC/2015 mostra-se desarrazoada e desproporcional, pois a ação prescindiu de instrução probatória.

Por tal razão, condenou o requerido ao pagamento de honorários advocatícios em favor do autor no valor equivalente a R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e o autor, que restou vencido no pedido de nulidade do processo administrativo, ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador do requerido, em 10% (dez por cento) sobre o valor da multa já reduzida.

Inicialmente, o Eminente Relator, Des.
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
negou provimento a ambos os recursos.

Para tanto, o Culto Relator compreendeu que houve infração às normas consumeristas, mas que o valor da multa aplicada pela autarquia estadual foi desarrazoado. Em relação aos honorários advocatícios, entendeu que “
e
mbora comumente
a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça (TJES) se posicione no sentido de que os honorários devam recair sobre o proveito econômico obtido – equivalendo, em casos como o que ora se apresenta, à diferença entre o valor da multa aplicada administrativamente pelo PROCON e aquela arbitrada judicialmente –, na hipótese em voga, como consignado na Sentença, tal quantia seria exorbitante já que corresponderia a, no mínimo, R$ 1.338.598,81 (um milhão trezentos e trinta e oito mil quinhentos e noventa e oito reais e oitenta e um centavos), se fixada em 10% (dez por cento) do proveito
”.

Após ouvir atentamente o voto proferido pelo e. Des. Relator, solicitei vista dos autos a fim de manter coerência ao posicionamento que venho adotando em demandas similares.

Pois bem.

De início, não tenho dúvidas em acompanhar o judicioso voto proferido pelo e. Des. Relator no tocante a ocorrência de infração às normais do direito do consumidor, em relação à necessidade de reduzir a multa aplicada, bem como quanto à ocorrência de sucumbência recíproca.

Por outro lado, rogando
vênia
ao e. Des. Relator, entendo não ser possível arbitrar os honorários advocatícios sucumbenciais, em favor dos causídicos da parte autora, à luz do artigo 85, § 8º, CPC.

Isso porque, o Colendo Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema nº 1.076, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos, formulando a tese segundo a qual
“a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide – os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”.

Deste modo, restou pacificado que o arbitramento de honorários sucumbenciais de forma equitativa pode ocorrer apenas nas hipóteses em que o valor da causa ou proveito econômico for irrisório ou inestimável.

Com efeito, em se tratando de demanda com nítido proveito econômico, qual seja, aquele valor que a empresa autora deixará de pagar com a procedência da ação, o arbitramento da verba sucumbencial nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, é medida que se impõe, ainda que se verifique uma exorbitância no valor da verba honorária.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados deste Sodalício:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARÂMETROS DE FIXAÇÃO DA VERBA. ADEQUAÇÃO. ESCALONAMENTO. PERCENTUAL INCIDENTE SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO
. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. É cediço que o STJ no julgamento do Tema 1076 (Recursos Especiais ns. 1.850.512/SP, 1.877.833/SP. 1.906.618/SP e 1.906.623/SP), firmou o entendimento de que a fixação de honorários por apreciação equitativa do juiz (art. 85, § 8º, do CPC/2015) restringe-se às causas em que irrisório ou inestimável o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da demanda for muito baixo (AgInt no RESP n. 1.999.630/GO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023). 2.
Considerando que a multa aplicada pelo Procon/ES foi reduzida de R$ 3.552.352,06 (três milhões quinhentos e cinquenta e dois mil trezentos e cinquenta e dois reais e seis centavos) para R$ 100.000,00 (cem mil reais), a verba honorária deve incidir sobre o proveito econômico obtido pela empresa, conforme o escalonamento previstos nos incisos I a III do § 3º do art. 85 do CPC. 3. Juízo de retratação exercido para reformar a verba honorária, conforme determinação do STJ
.
(TJES; AC 0019416-58.2015.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 11/04/2023; DJES 20/04/2023)

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APELAÇÕES.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. MULTA APLICADA PELO PROCON/ES
. COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DE PENALIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO ENSEJADOR DA MULTA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CONSTATAÇÃO DE ABUSIVIDADE PRATICADA PELO BANCO.
PRESERVAÇÃO DO PARÂMETRO DA VERBA HONORÁRIA DE SUCUMBÊNCIA ESTABELECIDO NA ORIGEM, QUAL SEJA, O PROVEITO ECONÔMICO
. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INICIAL MANTIDA. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1) o procon tem legitimidade para impor multa com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997. O procon/ES, no âmbito de sua competência, tem atribuição para apurar infrações à legislação das relações de consumo, bem como aplicar penalidade administrativa, consoante interpretação dos artigos 105 e 106, VIII e IX, do Código de Defesa do Consumidor e artigos 5º,
caput

e 18, I, do Decreto nº 2181/97. 2) o processo administrativo mencionado respeitou o devido processo legal, porquanto deflagrado a partir da formalização de reclamação, nos termos do artigo 33, III, do Decreto Federal nº 2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). A imposição da sanção administrativa obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada. 3) em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo procon/ES. 4) extrai-se do entendimento fixado pelo STJ, sob o tema repetitivo nº 958, acerca da tarifa de serviços de terceiros, a seguinte tese: abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado. No caso dos autos, trata-se da cobrança de serviço de terceiro, sobre a qual não houve a especificação da efetiva prestação dos serviços pela revenda para acesso às cotações/simulações de financiamentos. Assim, não havendo demonstração da efetiva prestação do serviço cobrado, por parte do banco, reputa-se abusiva a cláusula. 5)
não há que se falar em incidência da verba honorária de sucumbência sobre o valor da condenação como pretende o procon/ES, pois não houve condenação, mas redução do valor da multa aplicada administrativamente acolhendo-se o pedido subsidiário da autora formulado na peça de ingresso. Desse modo, ressai escorreito o
decisum

hostilizado que fixou os honorários advocatícios sucumbenciais em face do procon/ES com base no proveito econômico obtido
. 6) recursos de apelação conhecidos e improvidos.
(TJES; AC 0014481-09.2014.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 24/01/2023; DJES 01/02/2023)

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. LEGALIDADE DE TARIFAS BANCÁRIAS. REDISCUSSÃO. PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. DESNECESSIDADE. FIXAÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MULTA PROCON. REDUÇÃO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ALTERADOS DE OFÍCIO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO DO MUNICÍPIO. RESSARCIMENTO DAS DESPESAS ANTECIPADAS PELA PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO COM EFEITOS INFRINGENTES. (...) 6 - Tratando-se os honorários advocatícios de norma cogente, com base no art. 85, §11 do CPC e no art. 23 da Lei nº 8.906/94, deve o juízo fixá-lo de ofício, não importando em violação ao princípio da
non

reformatio in pejus
ou julgamento
extra
ou
ultra petita
. 7 -
Embora o acórdão embargado tenha arbitrado os honorários sucumbenciais igualitariamente em 10% sobre o valor da condenação, para cada uma das partes, entendo que, no caso em julgamento deve ser utilizado como base de cálculo o valor do proveito econômico obtido com a causa, que no caso
sub oculis
é diferenciado para autor e réu. Sendo assim quanto à condenação em honorários sucumbenciais, serão fixados da seguinte forma: I) ao patrono do embargado, em 10% sobre o valor do montante que o poder público continua a poder exigir (R$ 10.000,00); I
I)
ao patrono do embargante, em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido com a causa, que representa a diferença entre o valor originário da multa administrativa aplicada pelo Município (R$ 107.232,90) e o determinado judicialmente (R$ 10.000,00)
.
8 - Com relação às custas e despesas processuais, a isenção do Município ao pagamento das custas se aplica tão somente às custas processuais remanescentes, visto que não abrange as despesas processuais adiantadas pela parte vencedora quando do ajuizamento da ação, por força do princípio da causalidade. Assim, mantendo a isenção garantida por Lei ao Município de Vitória, condeno-o a ressarcir 50% das despesas processuais efetuadas pela embargante, em razão da existência de sucumbência recíproca. 9 - Recurso parcialmente provido, com efeitos infringentes.
(TJES; EDcl-AP 0022185-74.2014.8.08.0347; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 25/07/2022; DJES 24/08/2022)

Deste modo, novamente pedindo
vênia
ao e. Des. Relator, inauguro a divergência para
CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
TIM CELULAR S/A,
para fixar a condenação do requerido ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em cada um dos percentuais mínimos das faixas previstas nos incisos do § 3º do artigo 85, do CPC.

Por outro lado,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao apelo do
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTE
ÇÃO
E DEFESA DO CONSUMIDOR.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005744-12.2017.8.08.0024

APTE/APDO:
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON)

APD
O/APTE
:

TIM S.A.

RELATOR:
DES
.
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

VISTA

A
COMPANHAR
A DIVERGÊNCIA

Eminentes Pares,
o caso dos autos
diz respeito
a apelaç
ões
cíve
is
interposta
s
pelo
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON
),
fls. 471/473 (pág. 145/149 do vol. 3), e
por
TIM S.A.,
fls. 452/469 (pág. 107/141 de vol. 3), v
e
z que irresignado
s
com a r. sentença que deu
parcial
provimento ao pedido inicial ajuizado
por TIM S.A.
,
reduzindo as multas administrativas fixadas nos valores
de R$ 5.858.907,00 (cinco milhões, oitocentos e cinquenta e oito mil, novecentos e sete reais) e R$ 7.607.081,10 (sete milhões, seiscentos e sete mil, oitenta e um reais e dez centavos), para R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) cada
.

A
demais, o d. Juízo
a quo
fixou honorários advocatícios com base na equidade, condenando o requerido ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), e
ao autor, ao pagamento de honorários ao procurador do requerido em 10% (dez por cento) sobre o valor da multa já reduzida.

Na análise do
s
recurso
s
de apelaç
ões
,
o nobre Relator,
Des.
Arthur José Neiva de Almeida
,
entendeu por
negar
provimento ao
s
recurso
s.

Quanto ao primeiro ponto de insurgência, a multa
administrativa
, concluiu que
“
a aplicação de multa pelo PROCON não pode decorrer da mera alegação do consumidor quando a infração por ele narrada não for aferível objetivamente.
”
.

Já com relação ao segundo ponto de debate, os honorários sucumbenciais, concluiu que “
as questões relativas aos ônus da sucumbência devem ser analisadas à luz do Princípio da Sucumbência e do Princípio da Causalidade, de forma que o processo não traga qualquer ônus para a parte vencedora ou para aquela que não deu causa ao litígio.”

Com isso,
considerou
“proporcional e razoável a título de honorários advocatícios o quantum de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), mormente ao se considerar o valor do proveito econômico obtido pela TIM – R$ 13.385.988,10 (treze milhões trezentos e oitenta e cinco mil novecentos e noventa e oito reais e dez centavos) –, o tempo de duração do processo – de fácil deslinde – e o trabalho desempenhado pelos nobres causídicos.”

O
Eminente Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho,
inaugurou a divergência
com relação aos honorários sucumbenciais, entendendo pela aplicação do Tema 1076 do Superior Tribunal de Justiça,
pelo qual

deu parcial provimento ao recurso interpo
sto
por TIM S.A., para fixar a condenação do requerido ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em cada um dos percentuais mínimos das faixas previstas nos incisos do §3º, do artigo 85, do CPC.

Com isso, na sessão pretérita

pedi vista dos autos
para
analisar
os autos,
e rogando vênias ao Relator,
concluo por
acompanhar
a divergência
inaugurada pelo Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

Quanto a
multa
, desnecessárias maiores considerações ante o exposto pelos Eminentes
Desembargadores
que me antecederam,
vez que

considerando as circunstâncias dos autos, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade que devem ser observados por ocasião da aplicação da penalidade (CDC art. 57),
correta a
r. sentença que determinou a redução da multa para o valor de R$ 40.000,00
(quarenta mil reais),
cada.

J
á em relação aos
honorários sucumbenciais
,
ponto de divergência, concluo por acompanhar a divergência para fixar os honorários sobre o proveito econômico, nos termos do artigo
Tema 1076 pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, “
a
penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

A
s verbas sucumbenciais não podem ser arbitradas de forma equitativa quando o valor da condenação, o proveito econômico ou o valor da causa forem exorbitantes, hipótese em que devem ser observados os requisitos
d
os §§2º e 3º, do art. 85, do C
PC
.

O
§8º do mesmo diploma,

definiu
expressa
mente
as matrizes jurígenas para fixação equitativa dos honorários advocatícios,
isto é
, mantendo a sua reserva de aplicação subsidiária e excepcional aos casos de
inestimável
ou
irrisório
proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for
muito baixo
,
nenhum deles tipificados na espécie
.

D
e rigor,
assim,
que

figurando
a Fazenda Pública
como parte
nos autos
,

a fixação
atenda
o disposto no
art.85,
§
§2º e 3
º, do CPC
, de modo
que

não
se cogita a
apreciação equitativa.

Por todo o exposto,
acompanho
a divergência inaugurada pelo Eminente Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho,
mantendo a

multa
administrativa no
valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), cada;
e fixando os
honorários sucumbenciais observando os mínimo
s
em cada escala, nos termos do artigo 85, §3º, do CPC.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador