Tribunal: TJES
Processo: 0005526-81.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0005526-81.2021.8.08.0011

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: GUSTAVO DE SOUZA ALDANO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
T
RÁFICO DE DROGAS (
ART. 33
DA LEI Nº 11.343/06
)
.
AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA. NULIDADE RELATIVA
.

DOSIMETRIA.
RECURSO
IM
PROVIDO
.

1. “
A
inobservância do rito procedimental previsto no art. 55 da Lei nº 11.343/06, que prevê a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, gera nulidade relativa, desde que demonstrados, concretamente, eventuais prejuízos suportados pela defesa, o que não ocorreu no presente caso.
” (AgRg no AREsp n. 292.376/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/9/2015, DJe de 21/9/2015.)

2. Deve-se elevar a pena base na fração de 1/8 (um oitavo), sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime, para cada circunstância judicial considerada desfavorável (AgRg no HC 677.635/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

3.
Recurso
im
provi
do
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005526-81.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUSTAVO DE SOUZA ALDANO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0005526-81.2021.8.08.0011

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: GUSTAVO DE SOUZA ALDANO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
T
RÁFICO DE DROGAS (
ART. 33
DA LEI Nº 11.343/06
)
.
AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA. NULIDADE RELATIVA
.

DOSIMETRIA.
RECURSO
IM
PROVIDO
.

1. “
A
inobservância do rito procedimental previsto no art. 55 da Lei nº 11.343/06, que prevê a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, gera nulidade relativa, desde que demonstrados, concretamente, eventuais prejuízos suportados pela defesa, o que não ocorreu no presente caso.
” (AgRg no AREsp n. 292.376/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/9/2015, DJe de 21/9/2015.)

2. Deve-se elevar a pena base na fração de 1/8 (um oitavo), sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime, para cada circunstância judicial considerada desfavorável (AgRg no HC 677.635/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

3.
Recurso
im
provi
do
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0005526-81.2021.8.08.0011

APELANTE:
GUSTAVO DE SOUZA ALDANO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
GUSTAVO DE SOUZA ALDANO

e
m face da r. Sentença, disponibilizada no
link
inserto na certidão ID 4362058 (DOC 00055268120218080011 VOL 001.pdf, pp. 37/38), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que condenou o apelante pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 700 (setecentos) dias-multa, fixado cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais (DOC 00055268120218080011 VOL 001.pdf, pp. 79/86), a defesa alega, inicialmente, a nulidade dos autos, afirmando que, constituído advogado particular para elaborar sua defesa prévia, este manteve-se inerte, não sendo nomeado advogado dativo ao apelante para a prática do ato, ficando, portanto, sem defesa.

Subsidiariamente, busca a reforma da dosimetria da pena, alegando que não buscava enriquecer com a prática do crime, apenas complementar a renda familiar.

Contrarrazões (DOC 00055268120218080011 VOL 001.pdf, pp. 88/90) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 4384583) manifestando-se pelo desprovimento do recurso.

Em síntese, extrai-se da denúncia que, no dia 18/8/2021, por volta das 18h35min, à Rua Maria Dolores Santana, próximo à Mercearia São José, Bairro Zumbi, Município de Cachoeiro de Itapemirim, o apelante foi flagrado tendo em depósito uma quantidade expressiva de maconha, com fim de comercializá-la, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que policiais militares realizavam patrulhamento tático motorizado pela Cidade de Cachoeiro de Itapemirim, quando recebera notícias de que uma residência no citado endereço era utilizada para armazenar drogas e armas de fogo.

Ao se dirigirem até o local, realizaram um cerco no imóvel. Em contato com o apelante, morador do imóvel, sentiram um forte odor de maconha, sendo possível visualizar dentro da residência uma bucha de maconha pelo chão. Indagado, o recorrente afirmou que estava fazendo uso da substância, franqueando a entrada dos policiais no local.

Assim, com o auxílio do semovente “Killer”, procederam a buscas no local, logrando êxito em encontrar no interior da geladeira um tablete de maconha, além da quantia de R$ 420,00 (quatrocentos e vinte reais) em espécie, material para preparo e embalo da droga.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
materialidade
do crime resta devidamente configurada diante do Auto de Apreensão (APENSO 00055268120218080011 VOL 001.pdf, Pp. 31/33) e Laudo Pericial Toxicológico (DOC 00055268120218080011 VOL 001.pdf, p. 11).

A defesa alega a nulidade dos autos, afirmando que, constituído advogado particular para apresentar a Defesa Prévia, este ficou inerte, não sendo nomeado defensor dativo ao apelante.

Inicialmente, saliento que a notificação do acusado para oferecer Defesa Prévia atende aos ditames da Lei nº 11.343/06, a qual ocorreu de forma regular conforme certidão (DOC 00055268120218080011 VOL 001.pdf, p. 17).

Compulsando os autos, observo que, após a notificação do acusado e ausência de apresentação de Defesa Prévia, o cartório incorreu em erro, pois quando transcorrido o prazo de 10 (dez) dias sem a apresentação da peça processual, a serventia não procedeu à conclusão do feito ao magistrado para nomeação de advogado dativo, na forma do art. 55, §3º, da Lei nº 11.343/06.

Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “
é no sentido de que a inobservância do rito procedimental previsto no art. 55 da Lei nº 11.343/06, que prevê a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, gera nulidade relativa, desde que demonstrados, concretamente, eventuais prejuízos suportados pela defesa, o que não ocorreu no presente caso.
” (AgRg no AREsp n. 292.376/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/9/2015, DJe de 21/9/2015.)

No caso dos autos, conforme vislumbro na Ata de Audiência de Instrução e Julgamento, quando o juízo constatou a ausência da Defesa Prévia, chamou o feito à ordem e, novamente, oportunizou ao advogado a realização do ato, o qual o fez oralmente em audiência, restando registrado que “
refutou a acusação e reservou-se ao direito de melhor se manifestar ao fim da instrução, em sede de alegações finais
”. Após, o magistrado então recebeu a denúncia e procedeu à inquirição de testemunhas e interrogatório do réu.

Assim, como se pode observar, a despeito de não ter sido oferecida a Defesa Prévia em seu prazo regular, o erro foi sanado, quando o patrono do recorrente a realizou de forma oral, em Audiência de Instrução e Julgamento.

Assim, não se pode falar que houve ausência de defesa ou defesa técnica deficiente a ensejar a aplicação da Súmula 523, do Supremo Tribunal Federal.

Deste modo, não há que se falar em nulidade.

Passo, então, à análise da dosimetria.

Na
primeira fase,
o magistrado valorou negativamente a culpabilidade e os antecedentes.

A culpabilidade mostra-se evidenciada em razão da quantidade e da natureza das drogas (755,8 gramas de maconha).

Os antecedentes criminais também devem ser valorados negativamente. O recorrente possuía duas condenações transitadas em julgado (uma por tráfico de drogas e outra por porte de arma) sendo uma utilizada a título de antecedentes e outra, na segunda fase, a título de reincidência.

Destaco o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de elevar a pena base na fração de 1/8 (um oitavo), sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime, para cada circunstância judicial considerada desfavorável (AgRg no HC 677.635/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Deste modo, valoradas negativamente 02 (duas) circunstâncias judiciais, correta a exasperação da pena base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa.

Na segunda fase
da dosimetria, como já demonstrado, restou compensada a atenuante da confissão com a agravante da reincidência.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, restou definitiva a sanção de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, estabelecendo-se o regime inicial de pena como fechado, em razão da reincidência.

Deste modo, observo que a pena foi aplicada de maneira justa e proporcional, devendo ser mantida em sua integralidade.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)