Tribunal: TJES
Processo: 0000459-44.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART.
12 E 16,
CAPUT
,
DA LEI Nº 10.826/03
PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 20, INCISO II, DA LEI 10.826/03. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.
BIS IN IDEM
. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. O princípio da consunção ou absorção, opera-se quando a norma definidora de um crime constitui meio necessário de preparação ou execução de outro crime, ou seja, o fato de maior amplitude consome ou absorve o de menor graduação e o crime fim absorve o crime meio. No caso, as condutas delituosas praticadas pelo agente são autônomas, e os tipos penais pelos quais o réu foi condenado protegem bens jurídicos diversos, o que impossibilita o reconhecimento pretendido.
2. Em que pese a reincidência do réu não tenha influído negativamente na fase intermediária da pena, é certo que ela foi expressamente reconhecida e aplicada pelo magistrado na segunda fase, de forma que, considerando que o apelante possui apenas uma condenação definitiva apta a ensejar reincidência, tal condenação não poderia ser novamente utilizada para decorrer em causa de aumento de pena na terceira fase da dosimetria. Assim, impõe-se o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 20, inciso II, da Lei nº 10.826/03.
3. Considerando o
quantum
definitivo para cumprimento do apelante e sua condição de reincidente, o regime correto para início de cumprimento de pena é o semiaberto.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000459-44.2022.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS ALVES ALMEIDA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART.
12 E 16,
CAPUT
,
DA LEI Nº 10.826/03
PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 20, INCISO II, DA LEI 10.826/03. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.
BIS IN IDEM
. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. O princípio da consunção ou absorção, opera-se quando a norma definidora de um crime constitui meio necessário de preparação ou execução de outro crime, ou seja, o fato de maior amplitude consome ou absorve o de menor graduação e o crime fim absorve o crime meio. No caso, as condutas delituosas praticadas pelo agente são autônomas, e os tipos penais pelos quais o réu foi condenado protegem bens jurídicos diversos, o que impossibilita o reconhecimento pretendido.
2. Em que pese a reincidência do réu não tenha influído negativamente na fase intermediária da pena, é certo que ela foi expressamente reconhecida e aplicada pelo magistrado na segunda fase, de forma que, considerando que o apelante possui apenas uma condenação definitiva apta a ensejar reincidência, tal condenação não poderia ser novamente utilizada para decorrer em causa de aumento de pena na terceira fase da dosimetria. Assim, impõe-se o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 20, inciso II, da Lei nº 10.826/03.
3. Considerando o
quantum
definitivo para cumprimento do apelante e sua condição de reincidente, o regime correto para início de cumprimento de pena é o semiaberto.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuidam-se os autos de
recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Lucas Alves Almeida
,
em face da r. sentença
às
fl
s.

163/166v
, prolatada pelo Juízo da
3
ª Vara Criminal de
Linhares.

Analisando os autos, verifica-se que a denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, à fls. 02/03, descreve:

“[...] no dia 04 de fevereiro de 2022, na Rua Jaci Garrido de Souza, bairro Trés Barras, nesta Comarca, o denunciado LUCAS ALVES ALMEIDA, com vontade livre e consciente, possuía 04 (quatro) armas de fogo e 493 quatrocentos e noventa e três) munições intactas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo que algumas espécies de munições são de uso restrito, conforme Auto de preensão (fl. 20/21).

Apurou-se no caderno investigativo que, diante da informação de que o indivíduo Lucas Alves Almeida possuía um mandado de prisão preventiva em seu desfavor, a guarnição policial deslocou-se até ao local acima citado, endereço do acusado, com intuito de cumprir o mandado. Chegando no local, os policiais pediram informação ao vizinho de Lucas Alves Almeida, que confirmou o endereço do réu, acrescentando que provavelmente ele estaria em casa.

Diante disso, os policiais chamaram por Lucas por cerca de 30 minutos, não obtendo êxito em serem atendidos. Ate que o advogado do réu apareceu no local e Lucas se entregou, informando que havia armas em sua residência, tendo permitido a entrada dos policiais e informado a senha do cofre onde estariam parte das munições.

Assim, ao ser realizada a abordagem e busca, fora
m
encontradas 01 (u
m
a) arma de fogo – pistola, calibre .380; 03 (trés) armas de fogo – rev
ó
lver calibre .32; 42 (quarenta e duas)
m
uni
çõ
es calibre .22; 249 (duzentos e quarenta e nove) muni
çõ
es calibre .380; 06 (seis) muni
çõ
es calibre .32 S&W; 14 (quatorze) muni
çõ
es calibre .32; 40 (quarenta) muni
çõ
es calibre .22 LR; 39 (trinta e nove)
m
uni
çõ
es calibre 12, 100 (ce
m
) muni
çõ
es calibre .38 Special, 03 (tr
ê
s) muni
çõ
es, sendo 02 calibre 7.62 (de uso restrito, segundo a Portaria do Comando do Exército n° 1.222/20 19) e 01 calibre 7,57.
[
...
]”.

Em virtude das mencionadas condutas, o réu foi condenado nas sanções do
artigo
12 e 16,
caput
, ambos da Lei 10.826/03, na forma do artigo 70, do Código Penal
,
ao cumprimento da
pena de
05 (cinco
) anos e
0
3
(
três
) meses
de reclusão
,
a ser cumprida em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
25 (vinte e cinco)
dias-multa
, valorados
à razão de
1/
5
(um
quinto
) do valor do
salário-mínimo
vigente à época dos fatos.

Nas
razões recursais
apresentadas às fls.
180/185 dos autos físicos
, a defesa
requer

i)

a absolvição do réu
das sanções do
artigo 12,

caput
,
da Lei 10.826/03, pelo reconhecimento do princípio da consunção,
ii)
o afastamento da
causa de aumento de pena
de reincidência específica, e a
iii)
fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

Pois bem. Demonstrados os fatos descritos na exordial, a condenação, bem como a pena imposta ao réu, faz-se necessário adentrar no mérito da causa, com o propósito de verificar a eventual existência de mácula na sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

De início, ressalto que a
autoria
e a
materialidade
delitiva dos crimes dos artigos 12 e 16,
caput
, da Lei nº 10.826/03 são incontestáveis a partir da leitura do boletim unificado às fls. 10/15, auto de apreensão às fls. 23/24, auto de constatação de eficiência de arma de fogo às fls. 27/28 e laudo pericial às fls. 144/149v, documentos corroborados pelas provas testemunhais.

Com isso,
a defesa postula o reconhecimento do princípio da consunção
, a fim de que o crime do artigo 12,
caput
, da Lei nº 10.826/03, que diz respeito à posse de arma de fogo ou munições de uso permitido, seja absorvido pelo crime do artigo 16,
caput
, da mesma lei, o qual dita sobre a posse de arma de fogo ou munição de uso restrito.

Sobre o tema, sabe-se que o
princípio da consunção, ou absorção, opera-se quando a norma definidora de um crime constitui meio necessário de preparação ou execução de outro crime, ou seja, o fato de maior amplitude consome ou absorve o de menor graduação e o crime fim absorve o crime meio.

No
caso em apreciação
,
não obstante as
alegações
defensivas,
não há que se falar em princípio da consunção, haja vista que as condutas ilícitas pelas quais o acusado foi condenado ocorreram de forma autônoma, não sendo um crime
o
meio necessário para a preparação ou execução do outro crime.

Digo isso, pois da simples análise das provas carreadas no caderno processual, nota-se que Lucas Alves Almeida foi condenado nas iras do artigo 12,
caput
, da Lei nº 10.826/03, por possuir
em
sua residência,
em desacordo com determinação legal
, arma
s
de fogo e munições de uso permitido, bem como condenado nas sanções do artigo 16,
caput
, da mesma lei retrocitada, por
também
possuir em sua residência munições de uso restrito
em desacordo com determinação legal
.

Portanto, afere-se que as condutas delitivas acima narradas são autônomas, e os tipos penais pelos quais o réu foi condenado protegem bens
jurídicos
diversos,
impossibilitando o reconhecimento do princípio da consunção.

A esse respeito,
a
jurisprudência d
o Superior Tribunal de Justiça
enuncia
o seguinte. Confira-se:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AFASTAMENTO DO ÓBICE NO CASO CONCRETO. MATÉRIA DE DIREITO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE AS CONDUTAS DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E DE USO PERMITIDO. IMPOSSIBILIDADE. TUTELA DE BENS JURÍDICOS DIVERSOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A pretensão ministerial limitou-se a análise de matéria de direito, cujos fatos e provas foram devidamente delineados pelas instâncias ordinárias, o que afasta o óbice da Súmula n. 7/STJ. 2.
Conforme jurisprudência desta Corte, é incabível a absorção do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido pelo de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, por se tratarem de condutas distintas e tutelarem bens jurídicos distintos.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.969.172; Proc. 2021/0351080-4; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/03/2022; DJE 21/03/2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 12 E 16, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 10.826/2003. PORTE ILEGAL DE ACESSÓRIO DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL. APLICABILIDADE. NOVA DOSIMETRIA. [...] 4.
As condutas de possuir arma de fogo e munições de uso permitido e de uso restrito, apreendidas em um mesmo contexto fático, configuram concurso formal de delitos
. [...]
O art. 16 do Estatuto do Desarmamento, além da paz e segurança públicas, também protege a seriedade dos cadastros do Sistema Nacional de Armas, sendo inviável o reconhecimento de crime único, pois há lesão a bens jurídicos diversos
. Também não é adequada a aplicação da regra do concurso material ou do concurso formal impróprio, não havendo a demonstração da existência de desígnios autônomos. (HC n. 467.756/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 6/5/2019). 5. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-REsp 1.932.710; Proc. 2021/0109914-4; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 16/11/2021; DJE 19/11/2021)

Assim, considerando que
os crimes dos artigos 12 e 16, ambos da Lei nº 10.826/03
se consum
aram

de forma autônoma,
não há que se falar em aplicação do princípio da consunção, de modo que

deve ser mantida
a condenação do denunciado
nos termos
da sentença
.

Prosseguindo, a defesa requer o afastamento da
causa de aumento do artigo 20, inciso II, da Lei nº 10.826/03, que prevê o aumento
da pena na fração da metade se
“
o agente for reincidente específico em crimes dessa natureza
”.

Para tanto, sustenta que
o magistrado já reconheceu a agravante de reincidência na segunda fase da dosimetria, de modo que utilizá-la novamente para aumentar a pena do réu na terceira fase
incorreria em
patente

bis in idem.

Pois bem. Em análise
à
respeitável sentença
a quo
e dos argumentos lançados nas razões recursais, entendo que assiste razão a defesa em sua irresignação. Explico.

Na primeira fase da dosimetria, ao fixar a pena-base, o magistrado destacou que “
o réu possui maus antecedentes,
tendo em vista 01 (uma) condenação transitada em julgado em seu desfavor, que, no entanto, ficará reservada para a análise na segunda fase da dosimetria
com o fito de evitar bis in idem”
.

Após, na segunda fase, o magistrado expressamente consignou que “
presentes as circunstâncias atenuante da confissão espontânea, inserta no artigo 65, inciso III, alínea "d", e
agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal
, razão pela qual dou-as por compensadas, alinhando-me ao atual entendimento do STJ
”.

Assim,
em que pese a reincidência do réu não tenha influído negativamente na fase intermediária da pena, é certo que ela foi
expressamente reconhecida
e aplicada pelo magistrado na segunda fase, de forma que,
considerando que o apelante possui apenas uma condenação definitiva apta a ensejar reincidência, tal
condenação
não poderia
ser
novamente
utilizada para
decorrer
em causa de aumento de pena
na terceira fase da dosimetria.

Portanto,
entendo que
deve ser afastada a causa de aumento de pena
do
artigo 20, inciso II, da Lei nº 10.826/03,
em observância ao princípio do
no bis in idem
, razão pela qual passo a realizar a nova dosimetria da pena.

Na primeira fase da dosimetria, adoto a fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
,
que não reconheceu nenhuma circunstância desfavorável ao réu, de modo que
fixo
a pena-base em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa quanto ao crime do artigo 12,
caput
, da Lei nº 10.826/03, e a pena-base de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa quanto ao crime do artigo 16,
caput
, do mesmo diploma legal.

Na segunda fase, presentes a atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal) e a agravante de reincidência (art. 61, I, do Código Penal), mantenho a compensação realizada em primeiro grau de jurisdição, e
fixo a pena intermediária quanto ao crime do artigo 12,
caput
, da Lei nº 10.826/03,
em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
, e a pena intermediária quanto ao crime do artigo 16,
caput
, da mesma lei,
em
03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena,
razão pela qual torno as supramencionadas penas como definitivas.

Por fim,
considerando que os crimes foram praticados mediante uma só ação, quero dizer, em concurso formal, incide a regra do artigo 70 do Código Penal.

Assim, majoro a pena mais grave na fração de 1/6 (um sexto), de forma que
estabeleço
para cumprimento de Lucas Alves Almeida a
pena definitiva
de
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão
,
pagamento d
e
11 (onze) dias-multa
, à razão de 1/5 (um quinto) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Considerando
a reincidência do apelante, nos termos do artigo 33, §2º, “
b”,
do Código Penal,
fixo
o regime semiaberto para o início de cumprimento de pena.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso
,

para afastar a causa de aumento de pena do art. 20, inciso II, da Lei nº 10.862/03, redimensionando a pena definitiva para
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e
pagamento de
11 (onze) dias-multa, à razão de 1/5 (um quinto) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
mantendo
inalterados
os
demais
termos
da sentença proferida em 1º grau de jurisdição
.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)