Tribunal: TJES
Processo: 0005800-31.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-04-21

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA COM CONSTRUTORA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. MODIFICIAÇÃO NA INCIDÊNCIA DE JUROS E DE CORREÇÃO MONETÁRIA. TRÂNSITO EM JULGADO. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. INFRA PETITA. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CLÁUSULA PENAL PREVISTA EM CONTRATO. DANOS MORAIS AFASTADOS.

Do recurso de Apelação de SPE ARCRUZ MAROBA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
:

1. Cabe à parte, no momento processual apropriado, apresentar os argumentos que entender relevantes para o julgamento da questão posta perante o órgão judicial, sob pena de preclusão. Preliminar de inovação recursal acolhida.

2. Inaplicável o Tema 1002 ao caso dos autos, eis que este se refere à rescisão contratual por iniciativa do comprador e, na demanda em exame, trata-se de rescisão por culpa do promitente vendedor.

3. D
ado o efeito translativo dos recursos, necessária a fixação pormenorizada da incidência dos consectários legais. Nesses termos, o valor a ser restituído deve ser corrigido monetariamente pelo INPC, estabelecido nos contratos de compromisso de compra e venda, desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, o valor encontrado será exclusivamente acrescido de juros de mora pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária. Recurso não provido.

Do recurso de Apelação Adesiva interposta por JOSÉ ROBERTO SANTOS DA HORA E LUCIENE DE SOUZA BORGES DA HORA
: 4. O comando objurgado afronta o princípio da congruência dos pedidos (art. 141 e art. 492, ambos do CPC) por ser infra petita, uma vez que deixou de enfrentar o pleito formulado na exordial de condenação do Apelado ao pagamento da cláusula penal constante na exordial. Nulidade da sentença reconhecida de ofício por ser infra petita.

5. Dados o inadimplemento da Apelada e a rescisão do contrato celebrado entre as partes, imperiosa a condenação ao valor da referida multa, pois há previsão contratual expressa de pagamento da cláusula penal pela construtora.

6. O atraso, por si só, não geraria o dever de indenizar, notadamente porque não foram produzidas provas que confirmassem as alegações, tratando-se de argumento genérico, destituído de qualquer suporte fático probatório mínimo. Indenização por danos morais afastada.

7. Sentença anulada. Recurso da Construtora parcialmente conhecido e improvido. Negado provimento à apelação adesiva.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005800-31.2019.8.08.0006
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SPE ARACRUZ MOROBA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e outros (2)
APELADO: JOSE ROBERTO SANTOS DA HORA e outros (2)
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA COM CONSTRUTORA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. MODIFICIAÇÃO NA INCIDÊNCIA DE JUROS E DE CORREÇÃO MONETÁRIA. TRÂNSITO EM JULGADO. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. INFRA PETITA. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CLÁUSULA PENAL PREVISTA EM CONTRATO. DANOS MORAIS AFASTADOS.

Do recurso de Apelação de SPE ARCRUZ MAROBA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
:

1. Cabe à parte, no momento processual apropriado, apresentar os argumentos que entender relevantes para o julgamento da questão posta perante o órgão judicial, sob pena de preclusão. Preliminar de inovação recursal acolhida.

2. Inaplicável o Tema 1002 ao caso dos autos, eis que este se refere à rescisão contratual por iniciativa do comprador e, na demanda em exame, trata-se de rescisão por culpa do promitente vendedor.

3. D
ado o efeito translativo dos recursos, necessária a fixação pormenorizada da incidência dos consectários legais. Nesses termos, o valor a ser restituído deve ser corrigido monetariamente pelo INPC, estabelecido nos contratos de compromisso de compra e venda, desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, o valor encontrado será exclusivamente acrescido de juros de mora pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária. Recurso não provido.

Do recurso de Apelação Adesiva interposta por JOSÉ ROBERTO SANTOS DA HORA E LUCIENE DE SOUZA BORGES DA HORA
: 4. O comando objurgado afronta o princípio da congruência dos pedidos (art. 141 e art. 492, ambos do CPC) por ser infra petita, uma vez que deixou de enfrentar o pleito formulado na exordial de condenação do Apelado ao pagamento da cláusula penal constante na exordial. Nulidade da sentença reconhecida de ofício por ser infra petita.

5. Dados o inadimplemento da Apelada e a rescisão do contrato celebrado entre as partes, imperiosa a condenação ao valor da referida multa, pois há previsão contratual expressa de pagamento da cláusula penal pela construtora.

6. O atraso, por si só, não geraria o dever de indenizar, notadamente porque não foram produzidas provas que confirmassem as alegações, tratando-se de argumento genérico, destituído de qualquer suporte fático probatório mínimo. Indenização por danos morais afastada.

7. Sentença anulada. Recurso da Construtora parcialmente conhecido e improvido. Negado provimento à apelação adesiva.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
anular
em parte a sentença,
conhecer parcialmente
do recurso de

SPE ARCRUZ MAROBA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

e, nesta parte,
neg
ar provimento
, bem como
conhecer
o recurso de
JOSÉ ROBERTO SANTOS DA HORA E LUCIENE DE SOUZA BORGES DA HORA
e negar provimento, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES, 18 de abril de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, anular em parte a sentença, conhecer parcialmente do recurso de SPE ARCRUZ MAROBA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e, nesta parte, negar provimento, bem como conhecer o recurso de JOSÉ ROBERTO SANTOS DA HORA E LUCIENE DE SOUZA BORGES DA HORA e negar provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam-se de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
e
APELAÇÃO ADESIVA
interpostos, respectivamente, por
SPE ARACRUZ MAROBA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
e
JOSÉ ROBERTO SANTOS DA HORA
e
LUCIENE DE SOUZA BORGES DA HORA
contra r. sentença de fls. 374/375 que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Aracruz, nos autos da "Ação de Rescisão Contratual c/c Indenização por Danos Materiais, com pedido de antecipação de tutela".

Em suas razões recursais (fls. 379/384), a Apelante
SPE ARACRUZ MAROBA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
alegou, em síntese, que os Apelados deram causa ao distrato em virtude de dificuldades financeiras.

Argumenta que o suposto atraso na entrega da obra não pode servir como subterfúgio para o distrato, de forma que os Apelados almejam apenas se eximir das retenções contratualmente previstas.

Assevera que os Apelados não cumpriam os requisitos para imissão na posse na data da efetiva entrega do empreendimento, pois, conforme constava no contrato, o adquirente somente seria imitido na posse com pagamento de, pelo menos, 20% (vinte por cento) do valor do lote, o que não ocorreu com os adquirentes.

Afirma que a intervenção do Poder Judiciário para revisão de cláusulas contratuais deve se dar de forma excepcional, em que se verifica alguma abusividade, o que não é o caso em exame, pois a parte Apelada deu causa ao desfazimento do negócio jurídico, devendo suportar os encargos decorrentes desse fato, sendo necessário reter 25% do que fora pactuado.

Argumenta que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça admite a retenção de até 25% (vinte e cinco por cento) em caso de rescisão contratual por culpa do adquirente.

Defende que os juros de mora sejam aplicados após o trânsito em julgado da demanda, uma vez que, somente a partir de então estaria configurada a mora do dever de restituir.

Pugna pela reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos inaugurais.

Contrarrazões às fls. 397/406, em que os Apelados suscitam preliminar de inovação recursal e defendem a manutenção da sentença no tocante aos pontos levantados pela Apelante.

JOSÉ ROBERTO SANTOS DA HORA
e
LUCIENE DE SOUZA BORGES DA HORA
interpuseram
APELAÇÃO ADESIVA
(fls.

389/396), na qual sustentam, em síntese, que a sentença deve ser reformada, para que haja o pagamento de cláusula penal em virtude do atraso de entrega do bem. Salientam, ainda, que é devida a indenização por danos morais. Pugnam pelo conhecimento do recurso e seu provimento.

Despacho proferido no ID 4009746, que determina a intimação da Apelante para se manifestar sobre a preliminar aventada em contrarrazões.

Manifestação da Apelante no ID 4274646.

Contrarrazões à Apelação Adesiva no ID 4399672.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES, 23 de março de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam-se de recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
e
APELAÇÃO ADESIVA
interpostos, respectivamente, por
SPE ARACRUZ MAROBA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
e
JOSÉ ROBERTO SANTOS DA HORA
e
LUCIENE DE SOUZA BORGES DA HORA
contra r. sentença de fls. 374/375 que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Aracruz, nos autos da "Ação de Rescisão Contratual c/c Indenização por Danos Materiais, com pedido de antecipação de tutela".

Para fins de organização, passo a fazer uma análise separada de cada um dos recursos interpostos.

DO RECURSO DE APELAÇÃO DE SPE ARACRUZ MAROBA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

VOTO

(PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL)

Verifica-se que, em contrarrazões de Apelação da Construtora, os Apelados
JOSÉ ROBERTO SANTOS DA HORA
e
LUCIENE DE SOUZA BORGES DA HORA
aventaram preliminar de inovação recursal no tocante às alegações de que não havia o cumprimento dos requisitos para imissão na posse do bem na data da efetiva entrega do empreendimento, bem como sobre a necessidade de retenção dos valores, devendo o recurso não ser conhecido nesses dois pontos.

Intimada para se manifestar sobre a questão (ID 4009746), a Apelante argumenta que os juros moratórios e a redistribuição de ônus sucumbenciais são decorrência lógica do resultado da sentença (ID 4274646).

É cediço que não é admitido ao juiz de segundo grau apreciar questão que não foi suscitada e discutida na primeira instância, sob pena de configurar inovação recursal.

Nesse aspecto, o art. 1.013, § 1º, do Código de Processo Civil disciplina que a questão que não for objeto de litígio entre as partes no juízo singular, não deverá ser conhecida em segunda instância.

No caso em exame, em um cotejo entre as manifestações da Apelante e as razões recursais, é possível visualizar que, de fato, não foram suscitados em primeiro grau de jurisdição os seguintes argumentos: (i) o não cumprimento dos requisitos para imissão na posse do bem na data da entrega do empreendimento; (ii) eventual percentual de retenção de valores pagos em favor da construtora.

Corroborando com o narrado, a própria Apelante, ao ser intimada para se manifestar sobre esses pontos, quedou-se silente quanto a essa questão.

Destarte, cabe à parte, no momento processual apropriado, apresentar os argumentos que entender relevantes para o julgamento da questão posta perante o órgão judicial, sob pena de preclusão.

Pelo exposto,
acolho
a preliminar de inovação recursal suscitada em contrarrazões e, por conseguinte,
NÃO CONHEÇO
do apelo no que pertine as teses acerca do não cumprimento dos requisitos para imissão da posse do bem e do percentual de retenção de valores pagos.

VOTO

(MÉRITO)

Diante do não conhecimento parcial do recurso, subsiste tão somente a tese sobre o termo inicial dos juros de mora objeto de irresignação da Construtora Apelante e, desde logo, por ser matéria de ordem pública, passo ao exame em conjunto com a correção monetária.

Não merece prosperar o argumento acerca do termo inicial dos juros em compromissos de compra e venda aventado pela Apelante, a qual se utilizou do precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, eis que a aplicação do Tema 1.002, em verdade, refere-se apenas quando a resolução do contrato é por iniciativa do promitente comprador.

No caso dos autos, entretanto, trata-se de rescisão por culpa da Construtora, de forma que o precedente em questão é inaplicável, devendo ser mantida a incidência de juros a partir da citação.

Por outro lado, considerando que não houve a aposição dos índices pelo juízo
a quo
, dado o efeito translativo dos recursos, necessária a fixação pormenorizada da incidência dos consectários legais. Nesses termos, o valor a ser restituído deve ser corrigido monetariamente pelo INPC, estabelecido nos contratos de compromisso de compra e venda, desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, o valor encontrado será exclusivamente acrescido de juros de mora pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária.

Ante o exposto,
CONHEÇO
parcialmente do recurso e, nesta parte,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
entretanto, por se tratar de matéria de ordem pública, apenas altero de ofício a incidência de juros de mora pela Taxa SELIC.

DA APELAÇÃO ADESIVA INTERPOSTA POR

JOSÉ ROBERTO SANTOS DA HORA E LUCIENE DE SOUZA BORGES DA HORA

VOTO

(PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA RECONHECIDA DE OFÍCIO)

Conforme relatado,
JOSÉ ROBERTO SANTOS DA HORA
e
LUCIENE DE SOUZA BORGES DA HORA
interpuseram
APELAÇÃO ADESIVA
(fls.

389/396), na qual sustentam, em síntese, que a sentença deve ser reformada, para que haja o pagamento de cláusula penal em virtude do atraso de entrega do bem.

Salientam, ainda, que é devida a indenização por danos morais em virtude do atraso na entrega do imóvel.

O comando objurgado afronta o princípio da congruência dos pedidos (art. 141 e art. 492, ambos do CPC) por ser
infra petita
, uma vez que deixou de enfrentar o pleito formulado na exordial de condenação do Apelado ao pagamento da cláusula penal constante na exordial.

Entretanto, convém registrar que, em atenção à fase em que o feito se encontra, mostra-se cabível adoção da técnica do artigo 1.013, §3º, inciso III, do CPC, que prevê a chamada “Teoria da Causa Madura”, autorizando este órgão
ad quem
em proceder com o imediato julgamento do ponto faltante.

Pelo exposto, deve ser reconhecida a nulidade parcial da sentença e, com fulcro no permissivo do art. 1.013, §3º, inciso III, do CPC e passo ao julgamento desse ponto.

Em relação ao
pagamento de cláusula penal em virtude do atraso de entrega do bem, foi reconhecido em sentença o inadimplemento por parte da Construtora.

Ao contrário do que sustentado pela Ré, ora Apelada, verifica-se pelos relatos dos autos que, expirado o prazo contratual de entrega para novembro de 2018 – já considerando neste a cláusula de tolerância de cento e oitenta dias –

as obras necessárias ao abastecimento de água do empreendimento não haviam sido finalizadas junto aos órgãos competentes, de modo que não é possível concluir que o local estava apto para entrega.

Nesses termos, a Construtora, na elaboração do empreendimento, tem o dever de diligenciar toda e qualquer especificação técnica, precavendo-se de possíveis divergências e contratempos na execução das obras, tratando-se de fortuito interno inerente ao risco da atividade que não pode afastar a sua responsabilização.

O desabastecimento de água, inclusive, impede o uso regular do bem, não sendo crível o argumento de que a entrega do empreendimento havia sido feita se ainda pendia um ponto tão necessário para a utilização regular do imóvel.

A cláusula 11.6 do contrato firmado entre as partes estabelece que

Em caso de descumprimento de qualquer cláusula do presente contrato a parte culpada pagará à inocente multa contratual, a título de cláusula penal, de 10% (dez por cento) sobre o valor total do contrato, sem prejuízo das outras sanções nele previstas.

Dados o inadimplemento da Apelada e a rescisão do contrato celebrado entre as partes, imperiosa a condenação ao valor da referida multa, pois há previsão contratual expressa de pagamento da cláusula penal pela construtora.

Pelo exposto, anulo em parte a sentença por ser infra petita, de ofício, e, com base no art. 1.013, §3º, inciso III, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido autoral relativo à condenação da Ré ao pagamento de cláusula penal, aplicando-se à hipótese a cláusula 11.6 da avença firmada entre as partes.

(MÉRITO)

Por fim, examinando o mérito recursal, quanto ao pedido de indenização por danos morais, entendo que o atraso, por si só, não geraria o dever de indenizar, notadamente porque não foram produzidas provas que confirmassem as alegações, tratando-se de argumento genérico, destituído de qualquer suporte fático probatório mínimo. Sobre a questão, eis o entendimento desta Primeira Câmara Cível:

[...] 5. Em situações fáticas excepcionais que envolvam o atraso na entrega das chaves de imóvel adquirido na planta, a jurisprudência tem reconhecido a existência de dano moral indenizável. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140324096, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/02/2022, Data da Publicação no Diário: 31/03/2022)

[...] 4. Apesar da alegação dos apelados de que passaram por inúmeras situações vexatórias perante família e amigos, que escarneceram da situação humilhante que se encontravam, não comprovaram esses fatos, sendo que, quando intimados para especificarem provas que pretendiam produzir, requereram o julgamento antecipado da lide. Afasta-se, portanto, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170021414, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/12/2021, Data da Publicação no Diário: 09/02/2022)

[...] 7. Descabe falar em ocorrência de danos morais, porquanto não evidenciado qualquer elemento anômalo a ofender a personalidade da recorrente, sendo firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao pontuar que o mero inadimplemento contratual não é hábil a ensejar referida modalidade indenizatória. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035150131148, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/09/2021, Data da Publicação no Diário: 26/10/2021)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO
nesse ponto.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto,
anulo
em parte a sentença por ser infra petita, de ofício, e, com base no art. 1.013, §3º, inciso III, do CPC,
JULGO PROCEDENTE
o pedido autoral relativo à condenação da Ré/Apelada ao pagamento de cláusula penal, aplicando-se à hipótese a cláusula 11.6 da avença firmada entre as partes.

CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso de
SPE ARACRUZ MAROBA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
, e, nesta parte,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, alterando, contudo, de ofício, os consectários legais incidentes sobre o valor a ser restituído.

CONHEÇO
do recurso interposto por
JOSÉ ROBERTO SANTOS DA HORA
e
LUCIENE DE SOUZA BORGES DA HORA
, e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Diante das matérias ventiladas e do resultado do recurso para cada uma das partes, mantenho a sucumbência fixada na origem.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR A RELATORA - SESSÃO DE 18/4/2023.