Tribunal: TJES
Processo: 0009688-81.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-08-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CRIMI
NAL.

OMISSÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE.
PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. Somente a omissão relevante à solução da controvérsia não abordada pelo acórdão recorrido constitui negativa de prestação jurisdicional e configura violação do art. 619 do Código de Processo Penal. Precedente STJ.

3. Na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional (STJ, REsp 1892644/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

4. O juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Precedente STJ.

5. O embargante busca, a pretexto de suscitar omissão, a reanálise da questão já devidamente enfrentada, apresentando o inconformismo com a conclusão colimada pelo Órgão colegiado e trazendo argumentos para desconstituí-la, o que não se admite na via eleita.

6. A jurisprudência dos Tribunais Superiores aponta a desnecessidade do chamado prequestionamento numérico.

7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009688-81.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MAYCON DE SOUZA OLIVEIRA
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CRIMI
NAL.

OMISSÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE.
PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. Somente a omissão relevante à solução da controvérsia não abordada pelo acórdão recorrido constitui negativa de prestação jurisdicional e configura violação do art. 619 do Código de Processo Penal. Precedente STJ.

3. Na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional (STJ, REsp 1892644/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

4. O juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Precedente STJ.

5. O embargante busca, a pretexto de suscitar omissão, a reanálise da questão já devidamente enfrentada, apresentando o inconformismo com a conclusão colimada pelo Órgão colegiado e trazendo argumentos para desconstituí-la, o que não se admite na via eleita.

6. A jurisprudência dos Tribunais Superiores aponta a desnecessidade do chamado prequestionamento numérico.

7. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER os aclaratórios e NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por MAYCON DE SOUZA OLIVEIRA, em face do Acórdão, desta Relatoria, que deu provimento à Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, condenando o ora embargante nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 à pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 730 (setecentos e trinta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões, aduz, de maneira genérica, que há omissão no acórdão impugnado ante a ausência de manifestação quanto à inexistência de prova cabal para a condenação.

Diante disso, requer o conhecimento e provimento dos aclaratórios, a fim de que seja sanada a referida omissão para fins de prequestionamento.

Contrarrazões da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 5536205), pela rejeição dos embargos de declaração.

Eis o breve relatório. Inclua-se em pauta.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por MAYCON DE SOUZA OLIVEIRA, em face do Acórdão, desta Relatoria, que deu provimento à Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, condenando o ora embargante nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 à pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 730 (setecentos e trinta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões, aduz, de maneira genérica, que há omissão no acórdão impugnado ante a ausência de manifestação quanto à inexistência de prova cabal para a condenação.

Diante disso, requer o conhecimento e provimento dos aclaratórios, a fim de que seja sanada a referida omissão para fins de prequestionamento.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pela rejeição dos presentes embargos.

Pois bem.

Inicialmente, registro que o Acórdão vergastado restou assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. Os depoimentos dos agentes públicos prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes desta Corte.

2. Para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de tipo misto alternativo, “é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

3. Nos termos do §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/06, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes. No caso em voga, não há explicações plausíveis que justifiquem a apreensão de objetos utilizados no preparo e embalo de entorpecentes ou a comprovação da condição de usuário do apelado, além da existência de condenações transitadas em julgado pela prática do crime de tráfico de drogas em face do acusado.

4. Deixo de aplicar a benesse do tráfico privilegiado, tendo em vista que o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização. Jurisprudência STJ.

5. Recurso ministerial conhecido e provido.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Acerca do vício apontado no presente recurso, leciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1532) que a omissão “
ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena
”.

Nesses termos, “
somente a omissão relevante à solução da controvérsia não abordada pelo acórdão recorrido constitui negativa de prestação jurisdicional e configura violação do art. 619 do Código de Processo Penal
” (STJ, EDcl no AREsp 1630967/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020).

Fixadas tais premissas, compulsando os autos não verifico a alegada omissão, tendo em vista que o
decisum
atacado enfrentou de forma clara e expressa a existência de elementos suficientes para o édito condenatório, conforme se observa do excerto abaixo transcrito:

(...) A materialidade do delito restou evidenciada pelo Auto de Apreensão (fls. 26), pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fls. 27), pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (fls. 113), em que ficou constatado que, além dos apetrechos comumente relacionados à traficância, o entorpecente apreendido consistia em dois tabletes e três porções pequenas de maconha, envoltos individualmente por plástico, pesando 304,2g (trezentas e quatro gramas e duas decigramas).

Quanto à autoria imputada ao réu, em que pese os argumentos do Juízo sentenciante, comungo do entendimento do órgão ministerial de que os elementos coligidos aos autos são suficientes para embasar o édito condenatório pela prática do crime de tráfico de drogas.

Na seara policial, os guardas municipais que participaram da prisão do acusado informaram, em resumo, que foram encontrados material para embalo e pesagem de drogas, sementes para plantio, além de tabletes e porções de maconha e o acusado assumiu a propriedade de tudo, como se observa do excerto abaixo reproduzido:

Que durante a deflagração da Operação Caim IX, a equipe Romu01 prestou apoio à coordenação de inteligência na recaptura de um foragido do sistema penitenciário que encontrava-se residindo no bairro Jardim Marilândia; que de acordo com a denúncia, Maicon de Souza Oliveira estava morando na rua Tabuleiro, n° 239; que a equipe chegou no local e foi atendida pela sra. Marcelia Rosa Gomes da Silva que franqueou a entrada dos guardas municipais em sua residência; que enquanto uma equipe estava entrando pela porta da frente, Maicon tentou empreender fuga pulando o muro pelos fundos da casa, porém foi abordado pela outra guarnição que fazia a cobertura na rua de trás; que o fugitivo foi abordado ainda em cima do muro e antes se aproveitou da situação para pular para uma outra casa que fazia divisa, tentando assim iniciar uma nova fuga por cima do telhado das casas ao redor; que enquanto caminhava sobre as casas, uma das telhas cedeu e Maicon caiu dentro de uma residência onde não havia moradores; que a casa estava trancada e ele ficou preso no local e foi cercado pela equipe; que um dos guardas conseguiu entrar na casa pelo mesmo buraco no telhado onde Maicon havia caído e foi possível identificar que Maicon havia sofrido uma fratura no braço direito; que o foragido foi contido e não foi necessário algemá-lo, visto que, ele já estava com o braço fraturado; que foram feitas buscas na residência de Maicon e a equipe encontrou 02 tabletes, e 03 porções de substância semelhante à maconha, 01 pequena sacola contendo sementes para plantio da maconha, R$115,00 (cento e quinze reais) em dinheiro trocado, material para embalo da droga e uma balança de precisão; que Marcelia, esposa de Maicon, foi liberada no local com seu filho, pois Maicon assumiu a propriedade de todo o material entorpecente encontrado (...). (testemunha guarda municipal Francisco Pereira de Andrade – depoimento às fls. 11/12)

Tais fatos foram ratificados em juízo através da prova oral coligida, tendo sido informado, ainda, que o denunciado já fora preso anteriormente pelo crime de tráfico de droga, consoante o depoimento da testemunha, guarda municipal, Diego Luiz Nunes Amorim (mídia às fls. 123), a seguir:

(...) que estava na retaguarda do imóvel, já sabendo que o acusado era foragido do sistema penitenciário do Estado, e que, então, visualizou o acusado tentando empreender fuga pelos fundos do imóvel, pelo muro; que deu voz de prisão ao réu, mas que o mesmo continuou se evadindo; que o acusado caiu do telhado de uma residência, no que foi detido; que após em buscas pelo imóvel, encontraram nos pertences pessoais do acusado a droga e a balança de precisão; que o acusado confirmou que seria o proprietário da droga, e que foi bem categórico em afirmar que a droga seria para uso próprio; que o acusado já foi preso anteriormente, inclusive, com um tablete de maconha; que foram até a residência do acusado, porque tinham conhecimento que o mesmo teria mandado de prisão em aberto (...).

Ressalto o entendimento desta Corte de que “os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Por sua vez, o réu, em seu interrogatório, confessou a propriedade do entorpecente e dos apetrechos, contudo, alegou que se destinavam ao seu consumo próprio e utilizava a balança de precisão para conferir “se não tinham passado a perna” nele, a saber:

(...) que realmente houve apreensão de drogas em sua residência; que a droga seria para o uso do interrogando; que a droga foi comprada em Vitória e que pagou cerca de 200/250 reais; que é dependente químico, e que desde quando era menor de idade fazia consumo de drogas; que fumava maconha todos os dias, compulsivamente; que realmente possuía uma balança de precisão; que sempre que comprava droga conferia “se não tinham passado a perna” no interrogando; que a droga não passava de 100 a 150 gramas; que já foi condenado anteriormente por tráfico (...).

Registro que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de tipo misto alternativo, “é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

Assim, no caso em voga, diferentemente do afirmado pelo magistrado sentenciante, entendo que não se mostra possível o reconhecimento do delito de posse de entorpecentes para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006).

Isso porque, nos termos do §2º do dispositivo mencionado, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

Nesse sentido, o entendimento desta Corte de Justiça de que “para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

E, no caso em comento, não há comprovação nos autos de que o réu, evadido do sistema carcerário, possuía capacidade financeira para ter em depósito a quantidade de droga apreendida para consumo próprio sem comprometer sua renda.

Como bem salientado pelo douto Procurador de Justiça, a versão apresentada pelo recorrente “não traz sequer explicações plausíveis que justifiquem a apreensão de objetos utilizados no preparo e embalo de entorpecentes ou a comprovação da condição de usuário do apelado”.

Há que se destacar, ainda, que o acusado responde a outra ação penal pela suposta prática de tráfico ilícito de entorpecentes (autos nº 0031077-63.2017.8.08.0024), além de já possuir condenação definitiva nos autos nº 0016170-16.2014.8.08.0048 e 0010000-91.2019.8.08.0035 pela prática do mesmo crime e na ação tombada sob o nº 0007322-40.2014.8.08.0048 pelo crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/03, conforme consulta ao sistema E-jud.

Destarte, entendo que há elementos suficientes para atestar a autoria delitiva por parte do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, razão pela qual entendo pela procedência da pretensão punitiva estatal, para condená-lo como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. (...)

Registro que, “
na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional
” (STJ, REsp 1892644/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Ademais, “
é cediço que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão
” (STJ, AgRg no AREsp 1577361/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020).

Depreende-se, portanto, que o embargante busca, a pretexto de suscitar omissão, a reanálise da questão já devidamente enfrentada, apresentando o inconformismo com a conclusão colimada pelo Órgão colegiado e trazendo argumentos para desconstituí-la, o que não se admite na via eleita. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO AOS FURTOS QUALIFICADOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 155, §§ 1º E 4º, DO CP. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração destinam-se a desfazer ambiguidade, aclarar obscuridade, eliminar contradição ou suprir omissão existentes no julgado (art. 619 do CPP). 2. O mero inconformismo da parte com o resultado do julgamento não é suficiente para o acolhimento dos embargos de declaração. 3. Se o julgado analisa todas as questões fático-jurídicas postas em discussão e resolve a controvérsia deixando claras as razões de decidir, não há falar em omissão a autorizar o manejo de embargos de declaração. 4. A contradição que autoriza a oposição de embargos de declaração é aquela existente entre a fundamentação do decisum e a conclusão do julgado. 5. É inviável ao Superior Tribunal de Justiça intervir em matéria da competência do Supremo Tribunal Federal, ainda que para prequestionar questões constitucionais, sob pena de contrariar as rígidas atribuições recursais previstas na Carta Magna. 6. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 14/9/2022, DJe de 16/9/2022)

Quanto ao pedido de prequestionamento dos dispositivos invocados, saliento que a jurisprudência dos Tribunais Superiores aponta a desnecessidade do chamado prequestionamento numérico (STJ, AgInt no REsp n. 1.738.662/PR, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 9/6/2022).

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos aclaratórios e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
.

É como voto.