Tribunal: TJES
Processo: 0001636-49.2018.8.08.0041
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-08-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001636-49.2018.8.08.0041

APTE/APDO
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APTE/APDO
:
JOCELIA MARIA DA SILVA MUSSI

RELATOR
: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TOI. IRREGULARIDADE DO MEDIDOR. VISTORIA UNILATERAL. DÉBITO AFASTADO. DANO MORAL. VALOR MANTIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

I –
A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção
(TOI)
emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica.

II
– A Resolução ANEEL n.º 414/2010 estabelece as diligências necessárias para apuração da fraude no medidor e sua inobservância
acarreta
a nulidade do procedimento, tornando ilegal a
cobrança de valores referentes e a
interrupção
n
o fornecimento do serviço
por indébitos
.

I
II –
Se o valor atribuído à condenação em danos morais se mostra condizente com as particularidades das partes, em valor razoável e em consonância com a atual jurisprudência, não há motivo para que seja modificado.

IV –
Quando o juízo deixa de arbitrar os honorários advocatícios na instância primeva, deve o Tribunal proceder neste sentido, sob critérios contidos no §2º do art. 85 do CPC. Em seguida, pelo resultado do julgamento, prosseguir com a majoração prevista no §11.

V –
Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, em desfavor de EDP
Espírito Santo Dis
t
ribui
ç
ã
o
de Energia
Elétrica
S/A
.

VI –
Recursos conhecidos e improvidos.

VII –
Majoração dos honorários advocatícios em 2% (dois por cento), sobre o valor da condenação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer dos recursos e
NEGAR-LHE
S
PROVIMENTO
, nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES,

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0001636-49.2018.8.08.0041
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: JOCELIA MARIA SILVA MUSSY
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001636-49.2018.8.08.0041

APTE/APDO
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APTE/APDO
:
JOCELIA MARIA DA SILVA MUSSI

RELATOR
: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TOI. IRREGULARIDADE DO MEDIDOR. VISTORIA UNILATERAL. DÉBITO AFASTADO. DANO MORAL. VALOR MANTIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

I –
A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção
(TOI)
emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica.

II
– A Resolução ANEEL n.º 414/2010 estabelece as diligências necessárias para apuração da fraude no medidor e sua inobservância
acarreta
a nulidade do procedimento, tornando ilegal a
cobrança de valores referentes e a
interrupção
n
o fornecimento do serviço
por indébitos
.

I
II –
Se o valor atribuído à condenação em danos morais se mostra condizente com as particularidades das partes, em valor razoável e em consonância com a atual jurisprudência, não há motivo para que seja modificado.

IV –
Quando o juízo deixa de arbitrar os honorários advocatícios na instância primeva, deve o Tribunal proceder neste sentido, sob critérios contidos no §2º do art. 85 do CPC. Em seguida, pelo resultado do julgamento, prosseguir com a majoração prevista no §11.

V –
Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, em desfavor de EDP
Espírito Santo Dis
t
ribui
ç
ã
o
de Energia
Elétrica
S/A
.

VI –
Recursos conhecidos e improvidos.

VII –
Majoração dos honorários advocatícios em 2% (dois por cento), sobre o valor da condenação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer dos recursos e
NEGAR-LHE
S
PROVIMENTO
, nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES,

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001636-49.2018.8.08.0041

APTE/APDO
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APTE/APDO
:
JOCELIA MARIA DA SILVA MUSSI

RELATOR
: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente recurso à análise da juridicidade da sentença que julgou procedente a ação anulatória de débito, declarando a inexistência do débito discutido nos autos, consubstanciado na irregularidade do TOI emitido pela EDP.

Inicio pelo exame do recurso da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, que argumentou em suma ter observado o rigor do procedimento previsto no art. 129 da Res. Aneel 414/2010; que constatou irregularidade no medidor fiscalizado mas que a atuação teve participação do usuário no momento da apuração da irregularidade e que é exercício regular do direito a suspensão do serviço de fornecimento de energia elétrica por inadimplemento.

Sem delongas, não assiste razão a recorrente.

Isto, porque a jurisprudência pátria, mormente desta Corte, é assente no sentido de que o denominado “TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção” emitido pela Escelsa é insuficiente para subsidiar a cobrança por ela perseguida, na medida em que a inspeção do medidor é feita de maneira unilateral.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, “
referido termo consiste na produção de prova unilateral por parte da ré, de modo que viola o direito ao contraditório e à ampla defesa, garantidos constitucionalmente, ainda que tenha contado com a assinatura do usuário do serviço de eletricidade.
1
”

Ademais, verifica-se da documentação produzida a ausência de participação da consumidora durante a vistoria, a qual culminou na elaboração do Termo de Ocorrência de Inspeção, após a retirada do medidor de leitura e substituição do aparelho, em outubro de 2016.

Consta ainda da documentação apresentada pela concessionária acionada que o fornecimento de energia elétrica foi suspenso em setembro de 2017; que não há laudo de vistoria/aferição ou fotos onde se constate a irregularidade noticiada.

Vale dizer, pelo que consta nos autos, não houve realização da totalidade das diligências necessárias e descritas na legislação pertinente, fator que coloca em dúvida a apontada irregularidade do equipamento.

A propósito, colaciono precedentes que caminham no sentido ora trilhado, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO MEDIÇÃO DE ENERGIA TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO DOCUMENTO UNILATERAL INSUFICIÊNCIA ÔNUS DA CONCESSIONÁRIA DANO MORAL CONFIGURADO RECURSO IMPROVIDO.
I A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, ainda que esteja assinado pelo consumidor. II Recai sobre a concessionária de serviço público o ônus de comprovar que o aparelho existente no endereço do consumidor esteja adulterado, devendo ser desprovido o recurso da EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A.
III A suspensão indevida no fornecimento de energia elétrica na residência de consumidor gera dano moral in re ipsa, conforme jurisprudência deste Eg. TJES, a revelar o provimento do recurso da parte autora IV Apelo da EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A , desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 032190003387, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/07/2022, Data da Publicação no Diário: 19/07/2022). (grifei).

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. REJEITADA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE OPORTUNIZAÇÃO PARA QUE A PERÍCIA FOSSE ACOMPANHADA PELO CONSUMIDOR. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO ANEEL. REJEITADO. RECURSO IMPROVIDO. I - A questão atinente ao suposto litisconsórcio necessário é matéria de ordem pública, a qual pode ser arguida e apreciada a qualquer momento e grau de jurisdição, não configurando inovação recursal. Preliminar rejeitada. II- O ingresso da ANEEL na lide não encontra embasamento fático ou jurídico, pois a ação não visa impugnar atos normativos expedidos pela Agência, mas sim impugnar condutas praticadas pela apelante, que inclusive se mostram contrárias às resoluções da ANEEL.
III- Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelada, cujo modus operandi dispensou a oportunização para que a perícia técnica fosse acompanhada pelo consumidor, agindo de forma unilateral.
IV - A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III. V - A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada, sendo oportunizado o contraditório.
VI - Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3365498 resta impossibilitada a aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010.
VII - O ingresso na lide da ANEEL não encontra embasamento jurídico, pois a ação não visa impugnar atos normativos expedidos pela Agência, mas sim impugnar condutas praticadas pela apelante. Preliminar rejeitada. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 023170012076, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/05/2022, Data da Publicação no Diário: 26/05/2022). (grifei).

APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE RELIGAÇÃO DE ENERGIA.
O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI É DOCUMENTO UNILATERAL, INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA MANTIDA
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 2) A Resolução ANEEL n.º 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Nessa perspectiva, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese ora em análise, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
3) Na hipótese vertente, a suspensão da energia elétrica carece de substrato jurídico para invocar o exercício regular de direito, nos termos do art. 188, I, do Código Civil, sobretudo ante a insuficiência da prova produzida nos autos pela concessionária apelante para a caracterização de fraude na medição do consumo de energia elétrica pela unidade consumidora titularizada pelo demandante. 4) Recurso conhecido e improvido, com a manutenção da sentença objurgada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CÍVEL), em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, em, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e NEGAR-LHE PROVIMENTO. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190007770, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/07/2022, Data da Publicação no Diário: 15/07/2022). (grifei).

Demais disso, mesmo face a fragilidade da referida prova, a recorrente EDP deixou de produzir prova que pudesse corroborar com a elucidação de sua tese.

Assim, penso que a apelante não se desincumbiu do ônus que lhe recaía, deixando de cumprir o disposto no artigo 373, II do Código de Processo Civil.

Trato continuativo,
a requerente em seu recurso adesivo formula pedido de majoração do valor da indenização a título de danos morais, i
ndicada no valor de R$3.000,00 (três mil reais).

O valor foi mensurado com razoabilidade, considerando as particularidades das partes envolvidas na demanda e em consonância com o que vem sendo decidido neste egrégio Tribunal. Veja-se:

[...]
3) No que se refere ao valor dos danos morais, considerando a razoabilidade, a proporcionalidade, as particularidades do caso e a capacidade econômica das partes, entende-se por adequada a manutenção do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). 4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 032200000696, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 18/05/2022)
.

[...]

4. A indenização fixada em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, revelando-se adequado às peculiaridades da causa e não importando em quantia irrisória, tampouco excessiva. 5. Recurso interposto pela requerida não provido. 6. Recurso interposto pelo requerente parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 047190040957, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 05/05/2022).

Com isso, sem razão para a modificação do entendimento primevo também quanto ao valor atribuído a título de indenização pro danos morais.

Por fim, requer a demandante que a condenação em honorários advocatícios seja dirigida à concessionária acionada, eis que deu causa ao ajuizamento da demanda.

Sobre o ponto verifico que o juízo deixou de abordar a referente condenação, o que se passa a fazer
2
, com base no julgamento procedente da pretensão autoral.

Considerando os elementos contidos no §2º do artigo 85 do CPC, arbitra-se os honorários advocatícios em desfavor de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia Elétrica S/A, no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Por todo o exposto, conheço dos recursos e nego-lhes provimento.

Majoro os honorários em 2% (dois por cento) a teor do artigo 85, §11 do CPC.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
STJ - AREsp 649672, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Publicado em28/03/2019.

2
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS E APRECIAÇÃO PELO JULGADOR EM GRAU RECURSAL. MULTA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Há pedidos compreendidos na petição inicial ou na contestação, como implícitos, pois decorrem da lei, prescindindo de formulação expressa. São pedidos secundários, acessórios, consectários lógicos e legais do pedido principal, como o é aquele relativo aos honorários advocatícios inerentes à sucumbência. 2. Assim, mesmo que a parte não requeira expressamente a condenação em verba honorária na exordial da ação ou na contestação, o juiz deverá arbitrá-la, de ofício, e, havendo omissão, caberá ao Tribunal promover a sua fixação, no julgamento do recurso. Deve, ainda, a Corte redimensionar a sucumbência, na hipótese de provimento do recurso, mesmo que o recorrente não tenha expressamente requerido. 3. Por outro lado, havendo fixação de verba honorária pelo juiz, se o apelo da parte vencida não for provido, o Tribunal somente poderá reapreciar os honorários sucumbenciais havendo requerimento expresso do recorrente, ainda que genérico. [...] (STJ - EREsp: 1726734 SP 2017/0278404-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 19/05/2021, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 23/06/2021).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DOS RECURSOS INTERPOSTOS E, NO MÉRITO, NEGAR-LHES PROVIMENTO.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.