Tribunal: TJES
Processo: 0006896-95.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006896-95.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELDER DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ELDER DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: ANDRE DE ANDRADE RIBEIRO - ES19939-A
Advogado do(a) APELADO: ANDRE DE ANDRADE RIBEIRO - ES19939-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – CABIMENTO – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – NÃO CABIMENTO – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
1. Revelam os autos de forma inequívoca que os réus estavam organizados de forma estável e habitual para o comércio de entorpecentes. 2. É incabível a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, em razão da dedicação dos réus às atividades criminosas, evidenciada pela condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas. 3. A quebra da cadeia de custódia somente será decretada caso se comprove efetivo prejuízo sofrido pela parte, não servindo desta forma, a simples alegação genérica da quebra do procedimento. Recurso Ministerial Provido. Recurso defensivo improvido.

19 de julho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006896-95.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELDER DA SILVA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006896-95.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELDER DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ELDER DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: ANDRE DE ANDRADE RIBEIRO - ES19939-A
Advogado do(a) APELADO: ANDRE DE ANDRADE RIBEIRO - ES19939-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – CABIMENTO – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – NÃO CABIMENTO – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
1. Revelam os autos de forma inequívoca que os réus estavam organizados de forma estável e habitual para o comércio de entorpecentes. 2. É incabível a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, em razão da dedicação dos réus às atividades criminosas, evidenciada pela condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas. 3. A quebra da cadeia de custódia somente será decretada caso se comprove efetivo prejuízo sofrido pela parte, não servindo desta forma, a simples alegação genérica da quebra do procedimento. Recurso Ministerial Provido. Recurso defensivo improvido.

19 de julho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso defensivo e dar provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto do Eminente relator.
Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA
Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006896-95.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELDER DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ELDER DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: ANDRE DE ANDRADE RIBEIRO - ES19939-A
Advogado do(a) APELADO: ANDRE DE ANDRADE RIBEIRO - ES19939-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

De forma sucinta, descreve a denúncia que, no dia 14 de dezembro de 2021, no bairro Bela Vista, em Cachoeiro de Itapemirim, o denunciado foi flagrado guardando e tendo em depósito, a droga conhecida como “crack”, com intuito de comercializá-la, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Ainda, revela que, entre os dias 27/11/2021 a 14/12/2021, o denunciado se associou a indivíduos conhecidos pelas alcunhas de “CHICO PAI”, “GADERNAL”, “GORDO SAFADO”, “DARF XRE”, “KAMU”, “PRISCILA”, “L. ROBERT” e “TARTARUGA”, oportunidade em que adquiriu, vendeu, teve em depósito, transportou e trouxe consigo as substâncias entorpecentes conhecidas como “cocaína”, “crack” e “maconha”, também com o fim de comercializá-las, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, foi o mesmo condenado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Preliminarmente, a defesa busca pela ilegalidade da prova obtida devido à quebra da cadeia de custódia.

Desde já, conforme expõe o art. 159, § 1º, do CPP, na falta de perito oficial, o exame será realizado por 02 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, preferencialmente na área específica.

Isto posto, encontra-se descartada a suposta nulidade em face à realização da perícia por João Victor, investigador da Polícia Civil, e demais policiais civis.

Em continuidade, observo que a defesa trouxe meras argumentações genéricas, alegando simples quebra no procedimento da cadeia de custódia, sem comprovar nenhum prejuízo, alteração fática, ou contaminação nas provas obtidas através do aparelho celular, que posteriormente veio a prejudicar o acusado Elder.

Desta forma, conforme entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, assim como pelo Superior Tribunal de Justiça, a nulidade devido à quebra da cadeia de custódia, somente será decretada caso se comprove efetivo prejuízo sofrido pela parte, não servindo desta forma, a simples alegação genérica da quebra do procedimento, o que se observa neste respectivo caso. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011200128343, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 16/12/2021)

Diante do exposto, não assiste razão à defesa quanto à suposta ilegalidade na prova obtida quanto ao aparelho celular do acusado.

Dando prosseguimento, a defesa pugna pela causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, denominada tráfico privilegiado, em seu grau máximo.

Como bem exposto pelo magistrado de primeiro grau, o acusado não preenche todos os requisitos contidos no parágrafo quarto para obtenção do privilégio, visto que Elder se dedicava à atividade criminosa, conforme circunstâncias que passo a expor.

Tendo em vista o farto conteúdo, presente no inquérito policial, juntado aos autos e as diversas conversas extraídas do celular do acusado, percebe-se a apreensão de R$24.460,00 (vinte quatro mil, quatrocentos e sessenta reais) em espécie, decorrente do tráfico, a grande quantidade de indivíduos envolvidos na associação criminosa e a apreensão de um caderno no qual fazia referência à movimentação do tráfico de drogas, o que mostra total dedicação e organização à atividade ilícita.

Desta maneira, afasto o privilégio do parágrafo 4º, presente no art. 33, da Lei 11.343/2006.

Em contrapartida, o Ministério Público requer seja o réu também condenado pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas.

Entendo merecer prosperar o pleito ministerial pelos motivos que passo a expor.

Ao me debruçar sobre os autos, constam trechos de conversas devidamente transcritas que evidenciam o envolvimento habitual entre o réu e os demais participantes para o comércio de entorpecentes.

O acusado Elder, na data de 07/12/2021, entrou em contato com “Chico Pai” para tratar das movimentações acerca do comércio de entorpecentes, vendas e entrega do respectivo dinheiro.

Ademais, em fls. 72/73 do inquérito policial, ainda em mensagens com “Chico Pai”, nota-se o vínculo estável e permanente do acusado com os demais indivíduos quando citam tráficos realizados em momento passado e outros ainda a serem realizados, o que deixa evidente a parceria entre eles no tráfico de drogas e na divisão do dinheiro angariado com a mercancia das substâncias.

Para melhor compreensão, vejamos:

[07/12/2021 20:27:44] Elder (TRANSCRIÇÃO DE AUDIO): "presta atenção em mim, pega com ele amanhã velho. Hoje ele falou que não pegou dinheiro nenhum na pista, marcaram tudo amanhã e outra coisa viado: o nosso corre de lá ta paradão viado, paradão. Porque eles são tudo arregado mano. . Priscila pegou com Claudinho, porra de cara o claudinho, os moleques do Bela ali pegou com Cabeça,, porque Cabeça tinha e nois não tinha, se ligo. Os moleque do São Geraldo também; o Maico lá da inaudível pegou com o outro cara lá de Alegre, então velho meu pó vai andar so semana que vem viado; ta parado, meu pó de oléo, pra falar que eu não vendi, vendi um a 25 viado, pra falar que eu não vendi se ligou."

[07/12/2021 20:31:10] Chico Pai (TRANSCRIÇAO DE AUDIO): "Beleza meu preto, ce ve e me da um alô ai. Amanhã eu chego pra perto. Amanhã tem que terminar aquele do Bahia ainda hein vei."

[08/12/2021 18:25:22] Elder (TRANSCRIÇÃO DE AUDIO): "Papai boa noite. Aqui pai, deixei uma mixa lá com inaudível lá, pra ele te da lá, e o amigo aqui do morro aqui falou que segunda, segunda não, sexta feira ele vai mandar pra você, então no caso amanhã. Amanhã inaudível ele vai mandar pra fecha aquele dois lá, seiscentos, entendeu.”

Outrossim, o mesmo pode se observar em conversas com “Gordo Safado”, entre os dias 27/11/2021 e 08/12/2021, em que ambos trocam mensagens no tocante a venda de drogas e cobrança de dívidas proveniente do tráfico entre eles, citando inclusive “Chico”, participante desta associação já mencionado acima, vejamos:

[27/11/2021 16:03:38] Gordo Safado (TRANSCRIÇÃO DE AUDIO): "Ei neguim, ai se liga so viadäo, atividade ai com seu irmão ai viado na estrada. Aqui eu to mandando cinco neguim, parado, se ligo? Ai chega ai neguim ce testa viadão é da amarelinha e da mais escurinha, mas as duas é braba viadão, ninguém reclamou não, se ligou? Mas bota ai pra testar, se ligo? Pra não ter erro, se ligo parceiro? Mete bronca neguim, nesse corre viado."

[27/11/2021 16:03:55] Gordo Safado: 22 mil

[27/11/2021 16:08:14] Gordo Safado (TRANSCRIÇAO DE AUDIO): "Se desenrola essa parada ai rapidinho viado, eu vou mandar mais cinco pra você. Porque o Chico iá nem vou mandar porque nois fez um correzinho com um cara ali de Castelo, num tem? Ai ele ta com um materialzim. Ai eu vou guardar aqui pra você. Finalzão de ano, semana que vein já e Dezembro parceiro. "

[27/11/2021 16:09:14] Elder (TRANSCRIÇÃO DE AUDIO): "Quem mandou um pra mim, vou ate falar pra ele que chegou uma parada pra mim, vou mandar pra ele de volta viado, vou trabalhar só com essa parada ai só, se ligo? Fala com ele aqui essa parada amanhã."

[27/11/2021 16:09:36] Gordo Safado (TRANSCRIÇAO DE AUDIO): "Ah demoro. E inaudível, que eu botei ele no correzim la.”

[27/11/2021 16:09:56] Elder (TRANSCRIÇAO DE AUDIO): "Inaudível, ae pra nao agarrar o seu, vou botar pra quebrar e vou devolver ele. E bom que ele adianta o lado dele também, viado e aqui pai, tamo junto pai. Vou botar pra acontecer aqui."

[27/11/2021 16:11:18] Gordo Safado (TRANSCRIÇAO DE AUDIO): “Hein viadão, vai guiando seu mano ai viadão, na estrada."

Como mais uma forma de asseverar o vínculo estável e permanente do acusado com os demais indivíduos, exponho trechos dos diálogos com o interlocutor “DARF XRE”, que evidencia a divisão de tarefas da associação criminosa, onde se discutem a partilha do lucro proveniente da venda de drogas, notemos:

[12/12/2021 19:08:58] Darf Xre (TRANSCRIÇAO DE AUDIO): "Fica achando graça ai. Lucas me mandou 600 real, ontem. Lucas, eu não vou devolver 600 reais nenhum, vou arrastar tudo. Vai fica rindo."

[12/12/2021 19:09:29] Elder (TRANSCRIÇAO DE AUDIO): "Sai do seu lucro. E lógico que eu vou rir. Se trabalha pra nois. Na hora que ela rancar 600, a lá inaudível sua mulher já descontou 600 reais do pagamento. "

[...]

[13/12/2021 12:13:17] Darf Xre: Kole

[13/12/2021 12:21:401 Elder: Me manda aí o q vc recebeu da nova

[13/12/2021 12:22:49] Darf Xre: De dinheiro

[13/12/2021 12:22:57] Elder: Sim

[13/12/2021 12:22:59] Elder: Sim

[13/12/2021 12:23:02] Elder: Preto

[13/12/2021 12:24:18] Darf Xre: 850 que vendi a vista Mil da pricila Eos 3,500 da pricila

[13/12/2021 12:24:49] Elder (TRANSCRIÇÃO DE AUDIO): "Esse mil ta com vocé ai? Então no caso a Priscila mandou R$3500 pra você. Mas você tinha pegado R$2100 dela primeiro também né viado, R$2100."

[13/12/2021 12:25:55] Darf Xre (TRZINSCRIÇAO DE AUDIO): "Então viado, se liga. Eu to falando desse dinheiro ai foi tudo dessa nova que eu levei e recebi, se ligo. Que eu levei e recebi, essa ai. Foi um óleo que eu levei e recebi dela. Eu levei pra ela 2500, 2500 nao, 250 primeiro, mais 250 agora se ligo. 0 dinheiro passado eu não sei se era de óleo passado ou se era dessa nova. Que eu levei óleo novo pra ela 56 foi esse. "

[13/12/2021 12:26:13] Darf Xre (TRANSCRIÇAO DE AUDIO): "E tem, tem mil real dela aqui comigo."

[13/12/2021 12:26:51] Elder (TRANSCRIÇAO DE AUDIO): "Trás tudo ai, do Lucas, dela. Trás tudo ai pra mim fazendo favor."

[13/12/2021 12:27:59] Darf Xre: Do lucas tem que saca ainda

[13/12/2021 12:28:17] Darf Xre (TRANSCRIÇAO DE AUDIO): "Diego deixou 400 real também, comigo do chá. E pra levar também esses 400?"

[...]

[13/12/2021 12:47:41] Darf Xre: Tenho q ir la saca. O dinheiro do lucas

[13/12/2021 12:47:56] Elder: Saca

[13/12/2021 12:48:00] Elder: Vai kkkkk

[13/12/2021 12:48:041 Elder: Fdm

[14/12/2021 09:01:01] Darf Xre: Mano Bom dia

[14/12/2021 09:01:15] Darf Xre (TRANSCRIÇAO DE AUDIO): do, deixa eu te falar. To precisando de uns 300 real não tem? Será se hoje recebe alguma moeda ai, tem como eu pegar uns 300 real?"

[14/12/2021 09:03:27] Elder (TRANSCRIÇAO DE AUDIO): "Mas precisa pra hoje mesmo? Precisa pra hoje hoje hoje mesmo? Pode ser amanhã não? Que hoje é gordão viado. To pegando tudo quanto é moeda pra ele. Fala ai. Se não pa eu ajeito, tem problema não."

[14/12/2021 09:22:07] Elder (TRANSCRIÇÃO DE AUDIO): "Priscila falou que vai mandar uma moeda grande hoje.

Importante salientar que além de “Chico Pai”, “Gordo Safado” e “Darf Xre”, em mensagens acima apreciadas, o que já é mais que suficiente para caracterização do art. 35 da Lei 11.343/2006, o acusado é associado para o tráfico com outros indivíduos, sendo estes, “Gadernal”, “Kamu”, “Priscila”, “L. Robert” e “Tartaruga”.

Diante de todo exposto, resta inequívoco que a atuação conjunta, do réu com os demais envolvidos no tráfico de drogas, era algo habitual e estável, estando, assim, configurado o crime de associação para o tráfico de drogas.

Nesses termos, CONDENO Elder da Silva, pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006.

Passo então, a analisar a dosimetria do réu Elder, quanto ao crime do art. 35 da Lei 11.343/06.

O crime de associação para o tráfico de drogas possui pena abstrata de 03 (três) a 10 (dez) anos de reclusão, e multa.

A
culpabilidade
é normal ao tipo.

Os
antecedentes
são imaculados.

A
conduta social
não pode ser aferida.

A
personalidade
não pode ser aferida.

Os
motivos
são inerentes ao tipo penal.

As
circunstâncias
do crime não são desfavoráveis.

As
consequências extrapenais
são inerentes ao tipo penal.

O
comportamento da vítima
não pode ser aferido no tipo em questão.

Assim, fixo a pena-base do acusado em 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Inexistem atenuantes e agravantes a serem consideradas.

Do mesmo modo não há causas de aumento ou de diminuição a serem valoradas.

Assim, torno definitiva a pena do acusado em
03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Aplica-se ao caso o concurso material de crimes (art. 69 do CP), motivo pelo qual devem as penas serem somadas, totalizando uma reprimenda de
08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 1200 (mil e duzentos) dias-multa.

Diante do
quantum
de pena aplicado, fixo o regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b” do CP.

Brevemente, no que tange à possível detração penal, vislumbro que não ensejará alteração do regime inicial de cumprimento de pena, ademais, a situação do réu ainda encontrou-se agravada pela condenação no crime de associação para o tráfico, por isso, inaplicável ao presente caso.

Por fim, não há que se falar em substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme requisitos exigidos do art. 44 do CP.

Ante tudo o que foi exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial e NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo.

É como voto.

19 de julho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o brilhante voto de Relatoria.