Tribunal: TJES
Processo: 5012727-63.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2023-07-14

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A tese firmada no Tema 1093 da Repercussão Geral preceitua que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

3. No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

5. A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

6. Recurso conhecido e provido parcialmente para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

Vitória, 11 de julho de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012727-63.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: DIAGNOCEL COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA e outros
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A tese firmada no Tema 1093 da Repercussão Geral preceitua que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

3. No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

5. A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

6. Recurso conhecido e provido parcialmente para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

Vitória, 11 de julho de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 5012727-63.2022.8.08.0024

Apelante: Estado do Espírito Santo

Apelada: DIAGNOCEL Comércio e Representações Ltda. e outra

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos do mandado de segurança impetrado contra o Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, na qual a Magistrado de origem concedeu a segurança. (id. 4637759, integrada pelo ato Id. 4637775)

Nas razões de id. 4637766, o apelante alega basicamente que a modulação dos efeitos da ADI n. 5.469/DF, quando do julgamento do RE n. 1.287.019 (Tema 1093)
“[...]autorizou os Estados a exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022, sendo perfeitamente possível a cobrança do ICMS-Difal[...]”
, o que não exige a observância do princípio da anterioridade e/ou nonagesimal, ressaltando que a previsão da Lei Complementar nº 190/2022 que determina sua aplicação se revela inconstitucional. Alega que devem ser estendidos a esta demanda os efeitos da decisão proferida no incidente de suspensão de liminar (nº 0001127-08.2022.8.08.0000), que manejou
“[...]objetivando a suspensão dos efeitos das decisões liminares proferidas pelos Juízos da Fazenda Pública Estadual que determinaram a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS/DIFAL decorrente de operações interestaduais da impetrante envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados neste Estado, apenas a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022), com efeitos até 01/01/2023, com a observância do princípio da anterioridade nonagesimal[...]”
. A final, requerer a reforma da sentença e denegada a ordem.

Sem contrarrazões.

Parecer Ministerial pela desnecessidade de intervenção (Id. 4986477)

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 19 de maio de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

É cediço que no julgamento da ADI 5469 o Plenário do STF decidiu que
“Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015” (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

Nesse sentido, a tese firmada no Tema 1093 preceitua que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

De igual teor:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

3. Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4. No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

5. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo.

6. Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual.

7. Agravo de Instrumento conhecido e provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000895-08.2022.8.08.0000, Relator: Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data do julgamento: 18/04/2022)

Nesse viés, entendo que é possível a exigência do DIFAL/ICMS no ano-calendário 2022, posto que a Lei Complementar n. 190/2022 não majorou nem instituiu tributo, tendo alterado apenas a destinação do produto da arrecadação, que antes era integralmente devido ao Estado de origem e atualmente é dividido entre dois sujeitos ativos.

A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

Diante do exposto, conheço e dou parcial provimento recurso para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012727-63.2022.8.08.0024
APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADAS: DIAGNOCEL COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. e BIOCORE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE PRODUTOS HOSPITALARES E LABORATORIAIS LTDA.
RELATORA: DESª. JANETE VARGAS SIMÕES
1º VOGAL: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
2º VOGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA
3ª VOGAL: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS
4º VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

V
ISTA

Em razão da dispersão de votos neste julgamento, pedi vista dos autos para melhor apreciar os contornos da controvérsia jurídica travada neste feito.

Conforme relatório lançado nos autos (id 4994327), cuida-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença do Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que concedeu a segurança postulada por DIAGNOCEL COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. e BIOCORE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE PRODUTOS HOSPITALARES E LABORATORIAIS LTDA., aqui Apeladas, para
“declarar a aplicação dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual à Lei Complementar nº 190/2022, acarretando na suspensão de sua eficácia até 31 de dezembro de 2022 e, como consequência, para declarar a impossibilidade de lançamento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com destinatário consumidor final não contribuinte situado no Estado do Espírito Santo anteriormente ao exercício financeiro de 2023”
(id 4637760).

A eminente Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, proferiu voto no sentido de conhecer do apelo e a este (apelo) conferir parcial provimento para reformar, em parte, a sentença e, assim, conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota (DIFAL) pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Após pedir vista dos autos, o eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior inaugurou divergência ao negar provimento ao recurso, mantendo íntegra a sentença hostilizada por reputar igualmente necessária a observância do princípio da anterioridade anual.

Sobreveio voto-vista pelo qual o eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira acompanhou o voto de relatoria em sua integralidade, por comungar do entendimento de que é possível a exigência do DIFAL/ICMS ainda no ano-calendário de 2022, já que, com a edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022, não teria havido instituição ou majoração de tributo, mas, sim, mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, motivo pelo qual, à luz da expressa dicção do artigo 3º, do referido estatuto legal, deveria ser respeitada apenas a anterioridade nonagesimal.

A eminente Desembargadora Marianne Judice de Mattos, por sua vez, lançou nova dissidência ao conhecer do recurso e a este dar provimento para reformar a sentença a fim de denegar a segurança sob o argumento de que, à míngua de modificação da hipótese de incidência ou da base de cálculo do ICMS-DIFAL, não seria necessário guardar anterioridade alguma.

Pois bem.

A
quaestio iuris
discutida no presente mandado de segurança é objeto de exame pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade nºs. 7066, 7070 e 7078, ainda pendentes de julgamento.

Não obstante, já tive oportunidade de me manifestar, em ocasiões pretéritas, no sentido de que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, por não instituir tributo novo, possui eficácia no mesmo exercício de sua publicação, ressalvada, apenas, a noventena prevista no artigo 3º, do mencionado diploma normativo.

Posto isso, rogando
vênia
aos eminentes pares que se pronunciaram em sentido diverso, acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, para conhecer do apelo e a este conferir parcial provimento, reformando, em parte, a sentença a fim de conceder, parcialmente, a segurança postulada na petição inicial.

É como me manifesto.

VOTO – VISTA

E. Pares, para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Entretanto, após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o voto de relatoria da eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

Isso porque também comungo do entendimento de que é possível a exigência do DIFAL/ICMS no ano-calendário 2022, uma vez que com a edição da Lei Complementar n.º 190/2022 não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo somente ser respeitada a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

É como voto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

Sessão de 06/06/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Respeitosamente peço vista dos autos.

_______________________________________________________________________________________________________________

Apelação Cível nº 5012727-63.2022.8.08.0024

Apelante:
Estado do Espirito Santo

Apelado
:

Diagnocel Comércio e Representações Ltda
e outros

Relator
a
:
Desembargador
a

Janete Vargas Simões

Vogal:
Desembargador Ewerton Schwab
Pinto Júnior

Sessão do dia
13
.
0
6
.2023

VOTO VISTA

(
Divergir
)

Trata-se na origem de mandado de segurança na qual o impetrante, ora
apelante
, questiona a exigência de recolhimento de DIFAL/ICMS no ano-calendário de 2022, considerando o princípio da anterioridade nonagesimal e anual, tendo o juízo
a quo

concedido

a segurança.

A
eminente relator
a
, Des.
Janete Vargas Simões, em síntese,
por sua vez, conheceu do recurso e a ele
deu parcial
provimento para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota
com observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja,
pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

Após ouvir atentamente o aludido voto,
coaduno com o entendimento da eminente Desembargadora Relatora quanto à inexigibilidade do diferencial de alíquota, questão principal dos autos,
ressalvando
, com a devida vênia,
apenas a
necessidade
de
observância também do princípio da anterioridade anual. Explico.

A Constituição Federal prevê em seu art. 145, inciso I, que a União, os Estados, O Distrito Federal e os Municípios poderão
instituir
, dentre outros tributos, impostos.

Em seu art. 146, inciso III, alínea
a
, a Constituição dispõe que
cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos gerados, bases de cálculo e contribuintes.

No que diz respeito ao ICMS, a Constituição Federal previu em seu art. 155, inciso XII, alíneas
a
,
b
,
c,

d
e
i
, que
cabe à lei complementar definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços e fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino, vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do
art. 146, inciso III, alínea
a
, da CF, tem em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação.

Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
vejamos
:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses:
i)
microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional (Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015) e
ii)
contribuintes com ações judiciais em curso.

Com a referida modulação dos efeitos, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1966 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e, com isso, permitir que os Estados de fato possam exigir o seu recolhimento.

A Lei Complementar nº 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL em nova relação jurídico-tributária, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, somente no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023, vejamos:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Como se nota, a discussão se a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu ou majorou a hipótese de exigência do recolhimento da diferença de alíquota do ICMS torna-se inócua para fins de respeito ou não da anterioridade tributária, na medida em que previu expressamente em seu art. 3º a necessidade de sua observância.

Em outras palavras, o respeito à anterioridade tributária não decorre de aplicação automática do art. 150, inciso III,
c
, da CF, mas de expressa opção do legislador em se submeter ao referido prazo, para produzir efeitos somente no exercício financeiro seguinte ao da sua publicação.

Apesar disso, tendo ou não a Lei Complementar nº 190/2022 indicado expressamente que seus efeitos deveriam respeitar a anterioridade tributária, entendo que a sua observância é inafastável, uma vez que não se pode extrair nem das normas previstas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, tampouco da Lei Kandir, elementos suficientes a permitir a pronta cobrança do DIFAL nos moldes fixados, tendo a referida Lei Complementar de 2022 previsto fato gerador, base de cálculo e contribuinte da exação, além de normas gerais.

Oportuno destacar que a alteração legislativa promovida pelo Estado do Espírito Santo a fim de legitimar a cobrança do DIFAL (Lei nº 11.1181/2020, que alterou a Lei nº 7.000/01), embora válida, somente pode produzir efeitos após a produção dos efeitos da Lei Complementar nº 190/2022, sob pena de usurpar competência tributária da União, na forma do
art. 146, inciso III, alínea
a
e art. 155, inciso XII, alíneas
a
,
b
,
c,

d
e
i
, ambos da CF.

Essa também foi a conclusão do Min. Dias Toffoli, no julgamento do RE nº
1287019
, que fixou o referida tese jurídica, no sentido de
que não se infere dessa lei complementar
(Lei Kandir)
, por exemplo, (i) quem é o contribuinte dessa exação, isto é, se é o remetente ou o destinatário; (ii) se há ou não substituição tributária na hipótese; (iii) quem deve ser considerado o destinatário final, se, v.g., o destinatário físico ou se o destinatário jurídico dos bens; (iv) quando ocorre o fato gerador da nova obrigação, se, por exemplo, na saída da mercadoria do estabelecimento, na entrada dela no estado de destino ou, ainda, em sua entrada no estabelecimento ou no domicílio do consumidor final; (v) onde ocorre o fato gerador, para efeito de cobrança da exação.

Esse mesmo raciocínio também foi aplicado pelo STF quando do julgamento do Tema nº 1.094, quando se concluiu que, para a exigência do ICMS nas hipóteses de importação efetuada por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, há necessidade de previsão em lei complementar federal, devendo ser consideradas válidas as leis estaduais regulamentadoras que se anteciparam, cujos efeitos, entretanto, somente se produziriam a partir da legislação federal, exatamente com no presente caso, vejamos:

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I -
Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002
" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020)

No mesmo sentido também já decidiu este e. TJES,
in verbis
:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. DIFAL. CONVÊNIO CONFAZ Nº 93/2015. SENTENÇA DE EXTINÇÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo impetrado com o intuito de impedir a cobrança de alíquota de ICMS e FECP, na forma instituída pelo Decreto nº 3.916-R/2015 e Lei Complementar Estadual nº 615/2011, tendo em vista as alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015. 2. Nesse passo, por tratar-se de norma apta a produzir efeitos concretos, qual seja, o recolhimento de tributo, não é o caso de mandado de segurança contra lei em tese. Dessa forma, o caminho é reformar a sentença e, com base no art. 1.013, §3º, I, do CPC, apreciar o mérito da presente causa, já madura para julgamento. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015. 4. Deve ser considerada descabida a cobrança do diferencial de alíquota aqui analisado, estando demonstrado que a exigência de recolhimento do imposto antes da edição de lei complementar regulamentando a matéria ofende o direito líquido e certo da Impetrante. 5. Sendo reconhecida a inexigibilidade do ICMS, também não é possível a cobrança do FECP (Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza), já que a base de cálculo de tal exação é justamente o montante apurado na cobrança do ICMS. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Segurança parcialmente concedida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200163566, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Julgamento: 25/07/2022, Diário: 10/08/2022)

Por fim, apenas como reforço de argumentação, é possível verificar que se
encontra em
julgamento as
ADI’s 7066, 7070 e 7078,

cujo resultado tem se encaminhado para

reconhecer a
constitucionalidade

do art. 3º da LC nº 190/2022.

Sob os argumentos acima expostos,
DIVIRJO
d
a eminente relatora
com a devida vênia,

apenas quanto a
necessidade de observância do princípio da anterioridade anual, ou seja,
m
antendo na íntegra a sentença.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO J
Ú
NIOR

Desembargador Vogal

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 27.06.2023:

A
PELAÇÃO CÍVEL N.º
5012727-63
.2022.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
DIAGNOCEL COMERCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA E OUTRO

RELATOR
A
: DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES

1
º
VOGAL: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

2
º VOGAL:
DESEMBARGADOR
JÚLIO C
É
SAR COSTA DE OLIVEIRA

3
ª VOGAL: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta p
elo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

e
m face da sentença que
concedeu
a segurança pleiteada
por
DIAGNOCEL COMERCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA e por BIOCORE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE PRODUTOS HOSPITALARES E LABORATORIAIS LTDA
para declarar a aplicação dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual à Lei Complementar nº 190/2022, acarretando na suspensão de sua eficácia até 31 de dezembro de 2022 e, como consequência, para declarar a impossibilidade de lançamento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com destinatário consumidor final não contribuinte situado do Estado do Espírito Santo anteriormente ao exercício financeiro de 2023.

A Eminente Desembargadora Relatora Janete Vargas Simões
deu parcial
provimento ao recurso para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança declarando a inexigibilidade do diferencial e alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Após, o
Eminente
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior inaugurou a divergência para
negar provimento ao recurso, mantendo na íntegra a sentença.

E
m seguida, o Eminente Desembargador Júlio C
é
sar Costa de Oliveira proferiu voto para acompanhar a Eminente Relatora,
salientando que
deve ser respeitada
somente
a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

Em
decorrência da técnica prevista no art. 942, do CPC,
fui convocada para
complementar
a composição do julgamento
, motivo pelo qual passo a proferir meu voto.

Antes de apreciar o mérito do recurso, necessário se faz fixar algumas premissas.

Em relação à matéria de fundo do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações estaduais de transferência de mercadorias para destinatários não contribuintes do imposto,
o
E
xcelso
Supremo Tribunal Federal na
ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093)
em 24/02/2021 fixou a tese de que
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

No mesmo julgamento, o

Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022)
, de modo que após a edição da Lei Complementar exigida (
no caso, a LC nº 190/2022
), as referidas leis estaduais passariam a ter eficácia.

Diante disso,
o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo

expressamente
determinado que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal
que faz expressa indicação à necessidade de observar o disposto na alínea “b” (anterioridade anual)
,
in verbis:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado,
quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do
caput

do art. 150 da Constituição Federal
.

Art. 150.
Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
,
observado o disposto na alínea b
;

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia
a partir o próximo exercício financeiro, ou seja, a partir de 1º de janeiro de 2023, uma vez que a alínea “c” do inciso III do artigo 150 da CF/88 faz
menção expressa
ao respeito ao disposto na alínea “b” que trata da anterioridade comum (anual),
já que
não há no plano constitucional previsão de imposto que observe a anterioridade nonagesimal sem a anual
.

Todavia, diante de toda a controvérsia,
houve o ajuizamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 que questionam a
LC nº 190/2022, especialmente a necessidade de observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal
,
tendo
o Ministro
Relator
Alexandre de Morais indeferi
do
as medidas cautelares apresentadas,
sob o fundamento de que a Lei Complementar nº 190/2022
não instituiu ou majorou tributo.

Fixadas tais premissas passo ao exame do mérito do recurso.

Analisando detidamente os autos, peço v
ê
nia aos
Desembargadores
que me antecederam para
proferir voto
diverg
ente
, mantendo a coerência com o meu entendimento sobre a matéria.

O pedido inicial do Mandado de Segurança consiste
na

declaração da aplicação dos princípios da anterioridade nonagesimal e anula à Lei Complementar nº 190/2022, acarretando na suspensão da eficácia até 31 de dezembro de 2022, culminando na impossibilidade de lançamento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com destinatário consumidor final não contribuinte situado no Estado do Espírito Santo anteriormente ao exercício financeiro de 2023
(Id
4637230
).

N
o tocante ao argumento de que não é possível a exigência do DIFAL-ICMS no exercício de 2022, diante da aplicação do princípio da anterioridade
(
anual
e nonagesimal)
à previsão da LC nº 190/2022,
ao se examinar a sistemática do Diferencial de Alíquota do ICMS incidente sobre as operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, tem-se que a partir da Lei Complementar Federal regulamentadora (LC 190/2022) houve a alteração da destinação do tributo, o qual anteriormente era totalmente devido ao Estado de origem e atualmente passa a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao Estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual, e ao Estado de destino, a diferença entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

Portanto, a disciplina jurídica trazida pela referida Lei Complementar não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja
eficácia pode ocorrer no mesmo exercício
e sem a observância da noventena
, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
.

Por fim, importa salientar que ainda não houve a finalização do julgamento do mérito das ADI’s, motivo pelo qual permaneço seguindo a orientação emanada pelo Relator no indeferimento das medidas cautelares.

Por tais razões,
divirjo da
Eminente Relatora para
d
ar provimento ao recurso de apelação
do Estado do Espírito Santo reformando a sentença para denegar a segurança
.

É como voto.

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 11/07/2023:

Analisando detidamente a questão meritória, entendo por rever o posicionamento anteriormente adotado para fins de acompanhar a orientação manifestada no sentido da incidência da anterioridade nonagesimal expressamente prevista no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022, motivo pelo qual
acompanho
o voto da Eminente Relatora.

É como voto.