Tribunal: TJES
Processo: 0034474-14.2009.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. EMPRESA PRODUTORA DE CAFÉ EM GRÃO CRU. PEDIDO DE CREDITAMENTO DO IMPOSTO RECOLHIDO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. AUSÊNCIA DO DIREITO POSTULADO. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. FALTA DE PROVAS DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO DESTINADOS À EXPORTAÇÃO. RECURSO DA EMPRESA CONHECIDO E DESPROVIDO. CRITÉRIOS DO § 2º DO ART. 85 DO CPC QUE RECOMENDAM A MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS FIXADOS NA SENTENÇA. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Nos termos do art. 33, II, “b”, da Lei Kandir (Lei Complementar n.º 87/96), somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento quando consumida no processo de industrialização. 2. Caso concreto que o beneficiamento de café em grão cru não corresponde a processo de industrialização. Precedentes do c. STJ. 3. Ausência de prova de serviços de comunicação prestados pela contribuinte e que teriam resultado em operações de exportação. 4. Apelação cível interposta pela autora conhecida e desprovida. 5. Hipótese em que da análise do § 2º do art. 85 do CPC extrai-se a necessidade de reajustar os honorários de sucumbência fixados na sentença. 6. Recurso interposto pelo Estado conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0034474-14.2009.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MILANEZI CAFE EXPORTACAO E IMPORTACAO EIRELI
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. EMPRESA PRODUTORA DE CAFÉ EM GRÃO CRU. PEDIDO DE CREDITAMENTO DO IMPOSTO RECOLHIDO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. AUSÊNCIA DO DIREITO POSTULADO. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. FALTA DE PROVAS DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO DESTINADOS À EXPORTAÇÃO. RECURSO DA EMPRESA CONHECIDO E DESPROVIDO. CRITÉRIOS DO § 2º DO ART. 85 DO CPC QUE RECOMENDAM A MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS FIXADOS NA SENTENÇA. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Nos termos do art. 33, II, “b”, da Lei Kandir (Lei Complementar n.º 87/96), somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento quando consumida no processo de industrialização. 2. Caso concreto que o beneficiamento de café em grão cru não corresponde a processo de industrialização. Precedentes do c. STJ. 3. Ausência de prova de serviços de comunicação prestados pela contribuinte e que teriam resultado em operações de exportação. 4. Apelação cível interposta pela autora conhecida e desprovida. 5. Hipótese em que da análise do § 2º do art. 85 do CPC extrai-se a necessidade de reajustar os honorários de sucumbência fixados na sentença. 6. Recurso interposto pelo Estado conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, negar provimento ao recurso interposto pela Autora e, por idêntica votação, dar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0034474-14.2009.8.08.0024

APELANTES/APELADOS: MILANEZI CAFÉ EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO EIRELI e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

V O T O

Eminentes Desembargadores, para melhor compreensão da controvérsia, peço vênia para transcrever trecho do Relatório contido na Sentença proferida pela MM.ª Juíza
a quo
(reproduzida nas páginas 539-545 e integrada às páginas 587-589 do volume 02 – documento eletrônico):

“Trata-se de ação ordinária proposta por IRMÃOS MILANEZE EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA em face do ESTADO ESPÍRITO SANTO, por meio da qual pretende ver reconhecida e declarada a inexistência de relação jurídica que a obrigue a submeter-se ao pagamento do ICMS incidente sobre as despesas incorridas de energia elétrica e prestação de serviços de telecomunicação, bem como o direito em proceder à restituição dos valores recolhidos a maior nos últimos 05 (cinco) anos e no período posterior a propositura da presente demanda.”

Na sequência do
decisum
, a Magistrada expôs em detalhes os contornos fáticos da demanda e, ao citar a conclusão contida no laudo pericial produzido nos autos, isto é, no sentido de que as atividades desempenhadas pela Autora da demanda não se caracterizam como industrialização, julgou improcedentes os pedidos insertos na petição inicial.

Tanto a Autora quanto o Estado do Espírito Santo interpuseram Apelações Cíveis (respectivamente, páginas 05-29, volume 03 e páginas 59-73, volume 03); a Autora, com pedido de nulidade ou de reforma da Sentença e o Estado com pretensão de reforma exclusivamente em relação à verba honorária, irresignações estas que passo a enfrentar.

Apelação Cível interposta por Milanezi Café Exportação e Importação EIRELI

Nas razões de seu recurso (páginas 05-29, volume 03) a empresa Autora, ora Apelante, sustenta que a Sentença recorrida deve ser anulada ou então reformada porque, em resumo, houve
error in procedendo
, porquanto a Magistrada examinou apenas um dos três pedidos formulados na petição inicial, bem assim que possui direito ao creditamento do ICMS incidente sobre energia elétrica e telecomunicações em virtude das operações de exportação que realiza.

Com a devida vênia da Apelante, não se extrai das razões recursais argumentos suficientes a infirmar a conclusão contida na Sentença recorrida, isto é, a hipótese dos autos não se enquadra nas normas legais que autorizam o creditamento de ICMS incidente sobre energia elétrica e comunicações.

O pedido da Apelante, insta salientar, se funda no princípio da não cumulatividade previsto no art. 155,
§ 2º, I, da Constituição Federal (CF) e disciplinado pela Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), que assim estabelece:

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

(...).

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

(...);

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

(...);

b) quando consumida no processo de industrialização;

(...);

IV – somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento:

(...);

b) quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais.

Conforme se depreende do texto expresso da lei, o creditamento do ICMS relativo à entrada de energia elétrica no estabelecimento do contribuinte somente ocorre quando a energia for consumida no processo de industrialização, circunstância que não se verificou nos autos, uma vez que no laudo pericial (a partir da página 361 do volume 01) o perito foi bem claro ao constatar que a Apelante não consome energia elétrica em processo de industrialização.

Sobre o ponto em questão, convém transcrever as conclusões externadas pela MM.ª Juíza
a quo
:

“Especificamente quanto a isso, esclareceu o Sr. Perito sobre a principal e preponderante mercadoria comercializada pela Empresa Autora (item 6, fls. 21):

Resposta:
Conforme constatado durante a vistoria pericial a principal e preponderante mercadoria comercializada pela Empresa Requerente é Café em Grãos Cru (fls. 21).

Instado a detalhar, no item 8 (fls. 21), as atividades desenvolvidas pela empresa Autora em seu estabelecimento mencionado no item 7, relativamente às operações com café em grãos cru, esclareceu que:

Resposta:
As atividades desenvolvidas pela Empresa Requerente, além da informada na resposta ao quesito 07 acima, possui como atividade econômica secundária no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica ‘Armazéns Gerais – Emissão de Warrant’, ‘Beneficiamento de Café’ e ‘Representantes Comerciais e Agentes de Comércio de Matérias Primas Agrícolas e Animais Vivos’ (Anexo III).

Vale destacar que conforme constatado durante a vistoria pericial, a Empresa Requerente executa o processo automatizado de beneficiamento e rebeneficiamento de café em grão cru conforme sequencia descrita na resposta ao quesito 02 acima.

Indagado o Expert, ainda, se ‘o café produzido pela empresa é comercializado no mercado internacional; informando ainda, quais são as atividades desenvolvidas pela empresa Autora para obter a mercadoria padrão de exportação, objetivando atender as exigências dos seus clientes no mercado externo’ (item 9, fls. 22), afirmou que:

Resposta:
Conforme constatado durante a vistoria pericial e informações fornecidas pelo Requerente, o café Arábica depois de beneficiado e selecionado (tipo 17/18 - padrão de exportação) é ensacado em embalagem destinada à remessa com fins específicos de exportação.

Em relação às atividades desenvolvidas pela Empresa Requerente, entende este Perito que para obter a mercadoria no padrão exigido para exportação, o procedimento é o descrito na resposta ao quesito 02 acima.

Deste modo, diante das pontuações feitas pela própria autora e as explanações extraídas da prova pericial realizada, conquanto tenha o Sr. Perito destacado que a energia elétrica despendida no estabelecimento da empresa autora, na atividade de beneficiamento e rebeneficiamento de café em grãos cru, pode ser considerada como insumo, e que não é circunstancial e esporádica,
é possível afirmar que as operações de limpeza, peneira, catação, seleção, separação, pesagem e ensaque do café cru em grão, realizadas pela empresa,
não alteram em nenhum aspecto o funcionamento, utilização, acabamento ou aparência do produto original
, o que afasta seu enquadramento como
industrialização
, à luz do art. 4º acima transcrito.

(...).

Reeditando:
a atividade de limpeza, catação, peneira, seleção, separação e pesagem do café cru em grão
não é considerada industrialização
à luz da legislação do IPI, na medida em que
não altera em nenhum aspecto o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto original
.

(...).

Não se discute que o café cru em grão, resultante da submissão do café cru em coco ao processo de beneficiamento (‘maquinação’, catação eletrônica e seleção), não perde a natureza de produto primário.
O beneficiamento, contudo, não configura processo de industrialização
, tratando tão somente da limpeza e do descascamento do fruto seco, o que não configura sua descaracterização, mantendo, consequentemente, a sua natureza primária.

Em assim sendo, por não se tratar de produto industrializado, a saída do café cru em grão de origem nacional (beneficiado) para comercialização ou industrialização por estabelecimento situado na Zona Franca de Manaus
não está amparada pela isenção prevista nos dispositivos citados do RICMS/ES
.”

Em hipóteses semelhantes à dos autos o colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem adotado orientação idêntica à externada na Sentença. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE AÇÕES QUE CONFIGUREM INDUSTRIALIZAÇÃO. APROVEITAMENTO INDEVIDO
. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. ART. 173, I, DO CTN. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "a BRF não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento de Ribeirão das Neves" e "a embargante não exerce atividade de industrialização em território estadual, não podendo creditar-se do ICMS pago com energia elétrica consumida nas câmaras frigoríficas de resfriamento/congelamento" (fls. 806-807, e-STJ). 2. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a decadência para a constituição de tributo sujeito a lançamento por homologação deve ser contada na forma do art. 173, I, do CTN, para os casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou quando, existindo tal previsão legal, o recolhimento não é realizado. 3. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, verificando se deixou de haver pagamento ou se este se realizou a menor, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ. 4. Conforme se observa no acórdão acima transcrito, o Tribunal local foi expresso ao afirmar que a recorrente não comprovou, de acordo com os requisitos exigidos na legislação, a efetiva frustração da entrega da mercadoria. Sem a efetiva prova da devolução de mercadoria, não foi possível autorizar o creditamento pleiteado. Sendo assim, ressalto que, novamente, não é possível rever o posicionamento traçado na origem, já que, para isso, seria preciso analisar o acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 5.
O Tribunal a quo, soberano na apreciação dos fatos e provas carreados aos autos, foi inequívoco e categórico ao afirmar que a empresa recorrente não pratica atos do processo de industrialização no estabelecimento controvertido, o que afasta o direito ao creditamento de ICMS
. Assim, novamente, não há falar em alteração do que foi afirmado na origem ante o impedimento cristalizado pela Súmula 7/STJ. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.535.946/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/3/2017, DJe de 19/4/2017). (Sem grifo no original).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. CREDITAMENTO. BENS E INSUMOS QUE NÃO INTEGRAM O PRODUTO FINAL. A ALTERAÇÃO DO JULGADO, CONSOANTE REQUER A EMPRESA AGRAVANTE, IMPLICA EM REVOLVIMENTO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DE TIMAC AGRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERTILIZANTES LTDA. A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A alteração do entendimento adotado pelo Tribunal de origem, com o objetivo de acolher a pretensão recursal no que se refere ao direito ao creditamento do ICMS nos termos do princípio da não cumulatividade, em relação aos insumos essenciais a sua atividade produtiva, torna-se inviável, uma vez que a demanda foi decidida com base no suporte fático-probatório constante dos autos, providência vedada nesta via excepcional. 2.
Na espécie, o acórdão recorrido consignou que a empresa autora, que não atua no ramo de fornecimento de energia elétrica nem de prestação de serviços de comunicação, é destinatária final da energia elétrica dos serviços de comunicação utilizados em seus escritórios administrativos, razão pela qual o consumo de energia elétrica e o uso de serviços de comunicação, nesse caso, não geram direito ao creditamento de ICMS
. 3. Agravo Interno de TIMAC AGRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERTILIZANTES LTDA. a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.362.953/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 25/11/2019, DJe de 29/11/2019). (Sem grifo no original).

Em relação ao pedido de aproveimento de crédito referente aos serviços de comunicação, para o qual a Apelante sustenta a nulidade da Sentença, a pretensão recursal também não prospera,
data maxima venia
, haja vista que a Magistrada
a quo
analisou todas as questões necessárias à solução da lide que lhe fora submetida.

Ademais, não há nos autos prova nenhuma,
concessa venia
, de serviços de comunicação prestados pela Apelante e que teriam resultado em operações de exportação, até mesmo porque a prova pericial requerida pela própria Apelante limitou-se à análise da aferição do quanto “
da energia gasta no estabelecimento industrial da Requerente é direcionado ao efetivo processo de produção industrial
” (vide páginas 303 e 365, volume 01).

Assim, como a Apelante não se desincumbiu do ônus que lhe competia (conforme estabelece o art. 373, I, do Código de Processo Civil – CPC), não há como acolher a pretensão recursal relativa ao creditamento dos serviços de comunicação.

Do exposto, nego provimento ao recurso, deixando para fixar a verba honorária no apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo (que trata apenas dos honorários de Advogado).

Concedo, ainda, a gratuidade da justiça à Apelante, haja vista sua atual situação (falência decretada) possibilita a concessão do benefício.

É como voto.

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo

No recursoo interposto pelo Estado do Espírito Santo (páginas 59-73, volume 03) o pedido de reforma da Sentença é relacionado à verba honorária de sucumbência, a qual, segundo defende, deveria ter sido fixada por apreciação equitativa, com observância dos critérios previstos no § 2º do art. 85 do CPC.

O Estado Apelante, impende ressaltar, reconhece o acerto da Magistrada ao fixar honorários por apreciação equitativa mas alega que não houve correção quanto à adoção dos critérios previstos no § 2º do art. 85 do CPC.

No caso, o dispositivo legal antes mencionado dispõe que a fixação dos honorários deve atender (i) o grau de zelo do profissional, (ii) o lugar de prestação do serviço, (iii) a natureza e a importância da causa e (iv) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

De fato, o longo tempo de tramitação da demanda, que inclusive contou com diversos atos processuais e a produção de prova pericial, bem como a complexidade da causa e o trabalho realizado pelos Procuradores do Apelante recomenda a majoração da verba honorária fixada na Sentença (R$ 2.500,00).

Assim, à luz dos critérios previstos na lei, penso que os honorários devem ser reajustados para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), majorados para R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais) ante o desprovimento do recurso da empresa Autora.

Do exposto, dou provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo para reajustar os honorários de sucumbência para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), majorados para R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais) ante o desprovimento do recurso da empresa Autora, ressalvados, contudo, os benefícios da gratuidade à ela concedidos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela parte autora e DAR PROVIMENTO ao apelo interposto pelo ente público.