Tribunal: TJES
Processo: 0013126-85.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO. NULIDADE AIJ OITIVA VÍTIMA. AUSÊNCIA CERCEAMENTO DE DEFESA. REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. MAJORANTE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE APREENSÃO E PERÍCIA. RECURSO IMPROVIDO.

1. O recorrente foi devidamente assistido pelo advogado dativo nomeado pelo juízo deprecado para acompanhar a oitiva da vítima, não havendo que se falar em ausência de defesa técnica capaz de provocar o vício alegado pela defesa. Ainda, a defesa não se insurgiu oportunamente acerca da expedição da carta precatória para oitiva da vítima ou da sua intimação para a audiência no Juízo Deprecado.

2. Não vislumbro flagrante ilegalidade ou qualquer prova do prejuízo, circunstância imprescindível para o reconhecimento de nulidade processual, conforme preceitua o artigo 563 do CPP.

3. A teor do inciso I do art. 64 do Código Penal, o período depurador consiste no prazo de 05 (cinco) anos entre o cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, e não do trânsito em julgado da condenação anterior. Não obstante o trânsito em julgado da ação penal utilizada pelo Juízo sentenciante para agravar a pena pela reincidência tenha ocorrido em 16/09/2008, o apelante ainda se encontra cumprindo a pena correspondente, razão pela qual a referida ação pode ser utilizada para fins de reincidência.

4. Resta prejudicado o pedido acerca da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que esta foi aplicada pelo magistrado sentenciante e compensada com a agravante da reincidência.

5. O STJ orienta que “
para a incidência da majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo é dispensável a apreensão e realização de perícia na arma de fogo, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização desta
” (STJ, AgRg no REsp n. 1.989.347/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013126-85.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO CARLOS EVANGELISTA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOÃO CARLOS EVANGELISTA DA SILVA
em face da Sentença de fls. 325/329, proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, II e §2º-A, inciso I, do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime fechado, bem como 16 (dezesseis) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais apresentadas às fls. 349/356, nas quais requer, em síntese, seja declara nula a AIJ que inquiriu a vítima ante a ausência de intimação da defesa e, quanto à dosimetria da pena, pleiteia o decote da circunstância agravante da reincidência, a aplicação da atenuante da confissão espontânea e o afastamento da majorante do uso de arma de fogo.

Contrarrazões às fls. 368/383.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 4013664).

Eis o breve relatório.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOÃO CARLOS EVANGELISTA DA SILVA
em face da Sentença de fls. 325/329, proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, II e §2º-A, inciso I, do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime fechado, bem como 16 (dezesseis) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais apresentadas às fls. 349/356, nas quais requer, em síntese, seja declara nula a AIJ que inquiriu a vítima ante a ausência de intimação da defesa e, quanto à dosimetria da pena, pleiteia o decote da circunstância agravante da reincidência, a aplicação da atenuante da confissão espontânea e o afastamento da majorante do uso de arma de fogo.

Contrarrazões às fls. 368/383.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 4013664).

Pois bem.

A primeira tese arguida pela defesa refere-se à suposta nulidade da audiência de instrução em que fora ouvida a vítima, sob alegação de cerceamento de defesa decorrente da ausência de intimação do patrono substabelecido.

Observo, contudo, que a referida preliminar se confunde com o mérito recursal, por não envolver matéria processual afeta aos requisitos de admissibilidade recursal, razão pela qual passo a analisá-la em conjunto com o mérito.

Compulsando os autos, depreende-se que o recorrente foi devidamente assistido pelo advogado dativo nomeado pelo juízo deprecado para acompanhar a oitiva da vítima, não havendo que se falar em ausência de defesa técnica capaz de provocar o vício alegado pela defesa.

Ressalte-se, outrossim, conforme salientado pelo Juízo sentenciante, que a defesa, oportunamente, durante a audiência de instrução, não suscitou qualquer questionamento acerca da expedição da carta precatória para oitiva da vítima ou da sua intimação para a audiência no Juízo Deprecado.

Assim, não vislumbro flagrante ilegalidade ou qualquer prova do prejuízo, circunstância imprescindível para o reconhecimento de nulidade processual, conforme preceitua o artigo 563 do CPP.

Nesse sentido, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRISÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. RÉU PRESO NO MOMENTO EM QUE FRACIONAVA E EMBALAVA AS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. 433 G DE CRACK E 5 G DE COCAÍNA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS E SUFICIENTES PARA MANTER A CUSTÓDIA CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se em idêntico sentido ao enunciado sumular n. 523 do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual, no processo penal, a falta da defesa técnica constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. 2. In casu, o acórdão impugnado afirmou que a advogada dativa acompanhou a oitiva do agravante, requerendo a concessão de liberdade provisória, inclusive destacando a sua primariedade, tendo exercido o seu ofício de modo regular. Nesse espeque, não foi comprovada a deficiência da defesa técnica durante a audiência de custódia e o efetivo prejuízo experimentando pelo agravante, de modo que não há falar em nulidade. (...) 7. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 745.732/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Quanto às insurgências acerca da dosimetria da pena, o apelante aduz, em resumo, a impossibilidade de aplicação da agravante da reincidência pelo transcurso de mais de cinco anos do trânsito em julgado, a necessidade de atenuação da pena pela confissão do apelante, bem como o afastamento da majorante do uso de arma de fogo por entender que não restou comprovado o uso da arma de fogo ante a ausência de sua apreensão ou perícia.

No que se refere à agravante da reincidência, diferentemente do alegado pela defesa, a teor do inciso I do art. 64 do Código Penal, o período depurador consiste no prazo de 05 (cinco) anos entre o cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, e não do trânsito em julgado da condenação anterior.

No caso em comento, não obstante o trânsito em julgado da ação penal nº 0004253-89.2006.8.08.0012, utilizada pelo Juízo sentenciante para agravar a pena pela reincidência, tenha ocorrido em 16/09/2008, o apelante ainda se encontra cumprindo a pena correspondente, razão pela qual a referida ação pode ser utilizada para fins de reincidência, como acertadamente procedeu o magistrado de primeiro grau.

Ademais, resta prejudicado o pedido acerca da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que esta foi aplicada pelo magistrado sentenciante e compensada com a agravante da reincidência.

Por fim, quanto à majorante do emprego de arma de fogo, igualmente, sem razão o apelante.

Da leitura dos autos, restou demonstrado pela prova oral coligida que o crime em voga foi praticado com a utilização de arma de fogo, conforme os depoimentos das testemunhas e da vítima ao afirmarem que o comparsa do acusado utilizou uma arma de fogo e de posse desta empreendeu fuga.

Assim, restou devidamente configurada a majorante, sendo necessário frisar que o STJ orienta que “
para a incidência da majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo é dispensável a apreensão e realização de perícia na arma de fogo, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização desta
” (STJ, AgRg no REsp n. 1.989.347/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

No mesmo sentido, cito a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. PROVA TESTEMUNHAL CORROBORA RECONHECIMENTO REALIZADO PELA VÍTIMA. CREDIBILIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. PRESENÇA DE OUTRAS PROVAS QUE CONFIRMAM A UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO NA PRÁTICA CRIMINOSA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Caso em que os indícios de autoria em desfavor do acusado não se baseiam exclusivamente no reconhecimento realizado pela vítima, mas também na prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório. 2. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos. 3. A despeito de não ter sido a arma apreendida e, via de consequência, não realizada perícia, é digno de nota ressaltar que o STJ já consolidou a posição que afirma ser prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para comprovação de seu potencial lesivo quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva. Diante do arcabouço probatório formado pelo depoimento coerente da vítima, que, tanto na esfera policial, como em Juízo, confirmou os fatos descritos na peça acusatória, não há dúvidas sobre o emprego de arma na empreitada criminosa. 4. Recurso a que se nega provimento. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048200051703, Relator: HELIMAR PINTO - Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/07/2022, Data da Publicação no Diário: 12/07/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ADULTERAÇÃO DE SINAL DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ROUBO. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DECOTE DE MAJORANTE DE USO DE ARMA DE FOGO. PERÍCIA E APREENSÃO DESPICIENDAS. DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. 1. Vasta prova testemunhal e técnica, de que os réus agiam de forma organizada, consistente na prática de assaltos a mão armada na região metropolitana da Grande Vitória, conforme indicação das interceptações telefônicas realizadas no bojo da medida cautelar em apenso aos autos. Autorias e materialidades devidamente comprovadas em juízo quanto aos crimes de furto qualificado, roubo, associação criminosa, adulteração de sinal de veículo automotor e receptação.2. As provas obtidas nos autos da medida cautelar e o testemunho do policial que participou das investigações apontam que a conduta de Breno foi determinante para a consumação do roubo, considerando que o apelante, além de estar, no mínimo, nas imediações de Jardim Camburi quando houve o assalto, após o roubo praticado, passou a conduzir o referido veículo. A comunhão de desígnios para a prática do roubo afasta a tese de participação de menor importância. 3. É despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do uso de arma de fogo quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego. Precedentes.4. Levando-se em conta que o período em que o apelante esteve custodiado cautelarmente não seria suficiente para modificar o regime inicial de cumprimento de pena. Inteligência do artigo 387, § 2º do CPP. Precedentes. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024219001765, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 24/06/2022)

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, conheço do apelo para, no mérito,
NEG
AR-
LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO. NULIDADE AIJ OITIVA VÍTIMA. AUSÊNCIA CERCEAMENTO DE DEFESA. REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. MAJORANTE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE APREENSÃO E PERÍCIA. RECURSO IMPROVIDO.

1. O recorrente foi devidamente assistido pelo advogado dativo nomeado pelo juízo deprecado para acompanhar a oitiva da vítima, não havendo que se falar em ausência de defesa técnica capaz de provocar o vício alegado pela defesa. Ainda, a defesa não se insurgiu oportunamente acerca da expedição da carta precatória para oitiva da vítima ou da sua intimação para a audiência no Juízo Deprecado.

2. Não vislumbro flagrante ilegalidade ou qualquer prova do prejuízo, circunstância imprescindível para o reconhecimento de nulidade processual, conforme preceitua o artigo 563 do CPP.

3. A teor do inciso I do art. 64 do Código Penal, o período depurador consiste no prazo de 05 (cinco) anos entre o cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, e não do trânsito em julgado da condenação anterior. Não obstante o trânsito em julgado da ação penal utilizada pelo Juízo sentenciante para agravar a pena pela reincidência tenha ocorrido em 16/09/2008, o apelante ainda se encontra cumprindo a pena correspondente, razão pela qual a referida ação pode ser utilizada para fins de reincidência.

4. Resta prejudicado o pedido acerca da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que esta foi aplicada pelo magistrado sentenciante e compensada com a agravante da reincidência.

5. O STJ orienta que “
para a incidência da majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo é dispensável a apreensão e realização de perícia na arma de fogo, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização desta
” (STJ, AgRg no REsp n. 1.989.347/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

6. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora.