Tribunal: TJES
Processo: 5007349-04.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; Liminar
Data de julgamento: 2023-05-17

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EMBARGOS DE TERCEIRO – PRECLUSÃO – INTEMPESTIVIDADE – INEXISTÊNCIA – APARENTE HIPÓTESE DE FRAUDE À EXECUÇÃO – DECISÃO REFORMADA –
RECURSO PROVIDO.

1.
Os embargos de terceiro tramitam pelo rito do procedimento comum (art. 679), como ação autônoma a qual pode, contudo, ter efeitos direitos em relação à demanda executiva conexa. Portanto, como ação ordinária que é, os embargos de terceiro submetem-se aos mesmos regramentos que qualquer outra ação de conhecimento.

2.
No caso em análise, o agravado opôs embargos de terceiro em 2019, os quais foram extintos sem julgamento do mérito. Em seguida, em 2022, houve a oposição de novos embargos.

3.
Não há que se falar em coisa julgada, pois não houve julgamento de mérito nos primeiros embargos opostos. Igualmente, não há que se falar em litispendência, pois não estão em trâmite simultaneamente duas demandas idênticas, com mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir. Por fim, também não existe hipótese de perempção, porque não houve propositura da mesma demanda por três vezes, apenas duas.

4.
Não há que se falar em intempestividade dos embargos pois, conforme estabelece o artigo 675, o prazo para a sua oferta é de até 05 (cinco) dias após a ocorrência de atos expropriatórios, o que ainda não ocorreu na presente demanda.

5.
A existência de contrato de compra e venda datado de momento anterior à execução, mas com firma reconhecida 15 (quinze) dias após a juntada do mandado de citação do executado, somado à ausência de comprovantes de pagamentos e de transferência da propriedade do veículo já levantam a possibilidade de eventual ocorrência de fraude à execução. Precedentes.

6.
Nos anos de 2016 e 2017 o executado alegou, em recursos interpostos no bojo da ação executiva, que o referido veículo era de sua propriedade e que o utilizava para seu trabalho, tese que vai de encontro à alegação de venda do bem em 2015.

7.
Em se tratando de embargos de terceiro, é ônus do terceiro, no caso, o recorrido, apresentar elementos que comprovem a sua posse ou seu domínio legítimo sobre o bem, nos termos do artigo 677, do CPC. Inclusive, a jurisprudência pátria compreende que é ônus do terceiro demonstrar a lisura de seu negócio jurídico, o que não ocorreu no caso em apreço.

8.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007349-04.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: EDUARDO PASCOAL DINIZ
AGRAVADO: ALFREDO RAMALHO MUSSI
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EMBARGOS DE TERCEIRO – PRECLUSÃO – INTEMPESTIVIDADE – INEXISTÊNCIA – APARENTE HIPÓTESE DE FRAUDE À EXECUÇÃO – DECISÃO REFORMADA –
RECURSO PROVIDO.

1.
Os embargos de terceiro tramitam pelo rito do procedimento comum (art. 679), como ação autônoma a qual pode, contudo, ter efeitos direitos em relação à demanda executiva conexa. Portanto, como ação ordinária que é, os embargos de terceiro submetem-se aos mesmos regramentos que qualquer outra ação de conhecimento.

2.
No caso em análise, o agravado opôs embargos de terceiro em 2019, os quais foram extintos sem julgamento do mérito. Em seguida, em 2022, houve a oposição de novos embargos.

3.
Não há que se falar em coisa julgada, pois não houve julgamento de mérito nos primeiros embargos opostos. Igualmente, não há que se falar em litispendência, pois não estão em trâmite simultaneamente duas demandas idênticas, com mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir. Por fim, também não existe hipótese de perempção, porque não houve propositura da mesma demanda por três vezes, apenas duas.

4.
Não há que se falar em intempestividade dos embargos pois, conforme estabelece o artigo 675, o prazo para a sua oferta é de até 05 (cinco) dias após a ocorrência de atos expropriatórios, o que ainda não ocorreu na presente demanda.

5.
A existência de contrato de compra e venda datado de momento anterior à execução, mas com firma reconhecida 15 (quinze) dias após a juntada do mandado de citação do executado, somado à ausência de comprovantes de pagamentos e de transferência da propriedade do veículo já levantam a possibilidade de eventual ocorrência de fraude à execução. Precedentes.

6.
Nos anos de 2016 e 2017 o executado alegou, em recursos interpostos no bojo da ação executiva, que o referido veículo era de sua propriedade e que o utilizava para seu trabalho, tese que vai de encontro à alegação de venda do bem em 2015.

7.
Em se tratando de embargos de terceiro, é ônus do terceiro, no caso, o recorrido, apresentar elementos que comprovem a sua posse ou seu domínio legítimo sobre o bem, nos termos do artigo 677, do CPC. Inclusive, a jurisprudência pátria compreende que é ônus do terceiro demonstrar a lisura de seu negócio jurídico, o que não ocorreu no caso em apreço.

8.
Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007349-04.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: EDUARDO PASCOAL DINIZ

AGRAVADO: ALFREDO RAMALHO MUSSI

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de recurso de
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
EDUARDO PASCOAL DINIZ

em face da r. decisão reproduzida no ID nº 3096653 que, nos autos dos
embargo
s
de terceiro
opostos por
ALFREDO RAMALHO MUSSI,
deferiu o pedido liminar formulado.

Em suas razões (ID nº 3096614), a parte recorrente pugna pela concessão de efeito suspensivo à decisão objurgada e, a título de provimento final, por sua reforma, sob o argumento de que (
i
) o direito do agravado valer-se dos embargos de terceiro teria sido alcançado pela preclusão, o que ensejaria a extinção do feito sem resolução do mérito.

Subsidiariamente, alega que (
ii
) os termos em que o contrato de promessa de compra e venda foi firmado, somados a outras provas carreadas, conduzem à interpretação de que o negócio jurídico teria sido simulado, na medida em que o bem não passou ao domínio do recorrido, permanecendo na posse do executado na ação nº 0001722-77.2015.8.08.0056, RAUDINEI BORCHARDT. Por esse motivo, os embargos de terceiro não mereciam ser acolhidos, em razão da existência de fraude à execução.

Decisão de ID nº 4225872 recebendo o recurso em seu efeito suspensivo.

Sem contrarrazões.

Rememorando sucintamente os fatos, tem-se que, na origem,

ALFREDO RAMALHO MUSSI
opôs embargos de terceiro em face do ora agravante,
EDUARDO PASCOAL DINIZ,
o qual figura como exequente na ação de execução de título executivo extrajudicial nº 0001722-77.2015.8.08.0056 ajuizada em face de
RAUDINEI BORCHARDT
.

Nos autos da demanda executiva, ajuizada em 14.08.2015, sobreveio, por intermédio do RENAJUD, restrição de transferência do veículo
SCANIA/R124 GA4X2NZ 400 – Placa MQL-7483
, cujos dados indicavam como proprietário o então executado,
RAUDINEI BORCHARDT
(ID nº 4098860)
.

Naqueles autos, foram envidadas inúmeras tentativas de formalizar a penhora do referido bem, não tendo o Oficial de Justiça logrado êxito, por não ter localizado o veículo, permanecendo, contudo, a referida restrição.

Por sua vez, o ora agravado opôs, em 27.06.2019, embargos de terceiro, aduzindo que
“sofreu constrição judicial injusta de seu veículo de trabalho, legalmente adquirido por meio de contrato de compra e venda, em 15/05/2015, com respectiva firma reconhecida em cartório à época da compra”
(ID nº 3096663). Naquela oportunidade, os embargos tiveram sua distribuição cancelada, por ausência de pagamento das custas iniciais (ID nº 3096661).

Posteriormente, em 03.02.2022,
ALFREDO RAMALHO MUSSI
opôs novos embargos de terceiro, objetivando a retirada de constrição do mesmo veículo, valendo-se dos mesmos argumentos anteriormente esposados (ID nº 3096654).

Por sua vez, o Juízo
a quo
acolheu o pedido liminar formulado pelo embargante, determinando
“a suspensão de medidas constritivas que recaiam sobre o veículo cuja penhora foi determinada na execução nº 0001722-77.2015.8.0.0056, qual seja, SCANIA R124 – GA 4x2 400, ano 2005, placa MQL 7483, RENAVAM 000865444072, chassi 9BSR4X2A053575577”
. Conforme relatado, foi em face do referido comando judicial que o embargado interpôs o presente recurso.

Da alegada preclusão do direito de opor embargos de terceiro

De início, o agravante alega que o direito do agravado de opor embargos de terceiro estaria fulminado pela preclusão. Isso porque, como já houve oposição de embargos no ano 2019 (processo nº 0001078-95.2019.8.08.0056), o recorrido não poderia valer-se do referido mecanismo novamente.

Ainda, o recorrente entende que a oposição de novos embargos, neste momento, confrontaria o preceituado no artigo 675, do CPC, que estabelece que “
os embargos podem ser opostos (...) no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta”
.

Pois bem.

A rigor, reputo pertinente elucidar que os embargos de terceiro consistem em
“
ação autônoma, de natureza constitutiva
, e com aptidão para acertamento definitivo e exauriente da li
d
e neles debatida, bem como força capaz de gerar coisa julgada material em torno do direito dominial ou da posse reconhecido ou negado ao embargante”
(THEODORO JR., Humberto.
Curso de direito processual civil. Volume III,
São Paulo: Editora Forense, 2015

p. 689).

Deste modo, os embargos de terceiro tramitam pelo rito do procedimento comum (art. 679), como ação autônoma a qual pode, contudo, ter efeitos direitos em relação à demanda executiva conexa. Portanto, como ação ordinária que é, os embargos de terceiro submetem-se aos mesmos regramentos que qualquer outra ação de conhecimento.

A consequência deste fato é que, inexistindo coisa julgada material, litispendência ou perempção, a parte é livre para repropor demanda que tenha sido extinta sem resolução do mérito. Não é outra a hipótese dos autos: conforme relatado, houve oposição dos primeiros embargos de terceiro em 2019, os quais tiveram sua distribuição cancelada. Por sua vez, em 2022, o recorrido opôs novos embargos.

Assim sendo, não há que se falar em coisa julgada, pois não houve julgamento de mérito nos primeiros embargos opostos. Igualmente, não há que se falar em litispendência, pois não estão em trâmite simultaneamente duas demandas idênticas, com mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir. Por fim, também não existe hipótese de perempção, porque não houve propositura da mesma demanda por três vezes, apenas duas.

Também não vislumbro hipótese de intempestividade no manejo dos referidos embargos, pois, conforme bem estabelece o artigo 675,
o prazo para a sua oferta é de até 05 (cinco) dias após a ocorrência de atos expropriatórios, o que ainda não ocorreu na presente demanda
.

Firme em tais premissas, entendo não ser hipótese de extinção dos embargos de terceiro, motivo pelo qual passo a apreciar o pedido subsidiário do agravante, pautado em alegada ocorrência de fraude à execução.

Da aparente fraude à execução

O recorrente entende que o suposto contrato de promessa de compra e venda firmado entre
RAUDINEI BORCHARDT
e
ALFREDO RAMALHO MUSSI
(ID nº 3096662) seria simulado, consistindo, na realidade, em subterfúgio utilizado pelo então executado para dilapidar seu patrimônio, evitando satisfazer a execução.

Para tanto, o agravante sustenta que
“o veículo, além de estar registrado em nome do devedor Raudinei Borchardt, também estava em sua posse, pois em novembro de 2020, o veículo se encontrava guardado na propriedade de Raudinei, tendo inclusive este patrono indagado motoristas que trabalharam com este caminhão, que afirmaram que este veículo seria de propriedade de Raudinei”.

Ainda, o agravante questiona a demora por parte do agravante em buscar combater os atos de constrição, já que, entre os anos de 2019 e 2021, quedou-se inerte e não opôs novos embargos de terceiro, mesmo tendo conhecimento da constrição.

Compulsando os presentes autos, reputo existentes elementos que infirmam a alegação de ser o recorrido o real detentor do bem constrito. Explico.

Primeiramente, é de se destacar que o indigitado contrato de promessa de compra e venda firmado entre o executado e o agravado e o único documento utilizado pelo recorrido para respaldar sua pretensão na origem (ID nº 3096662), é datado de 15 de maio de 2015. Não obstante,
a firma das assinaturas ali constantes apenas foi reconhecida em 27 de novembro de 2015, 15 (quinze) dias após a juntada do mandado de citação do executado,
RAUDINEI BORCHARDT,
no bojo da ação executiva
.

Tal fato, somado à ausência de comprovantes de pagamentos e de transferência da propriedade do veículo já levantam a possibilidade de eventual ocorrência de fraude à execução. Inclusive, não é outro o entendimento da jurisprudência pátria:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CIVIL.
EMBARGOS DE TERCEIRO. VEÍCULO. ALIENAÇÃO. FRAUDE À EXECUÇÃO CARACTERIZADA
. RECURSO DESPROVIDO. I. Conforme se depreende dos autos, a
aquisição do veículo realizada pelo embargante teria sido realizada em 22/03/2017, vindo a realizar o reconhecimento de firma somente em 27/08/2019. Tal lapso temporal de mais de um ano é muito superior aos trinta dias assinalados pela legislação para transferência de veículo, cabendo observar que tal reconhecimento é posterior à distribuição dos embargos (13/08/2019)
e à nomeação da alienante executada como fiel depositária do veículo (23/03/2019). (...) III. Além da excessiva demora do apelante em providenciar o reconhecimento da firma no documento de compra, o que só ocorreu após o ajuizamento dos embargos, não se desincumbindo de proteger seu direto, nem de cumprir a obrigação legal de apresentar o documento à autoridade responsável no prazo de 30 dias, soma-se a isto o fato de que o veículo estava comprovadamente na posse da executada, conforme certidão em mandado de avaliação, constatação e penhora exarada por oficial de justiça. lV.
Pela ordem cronológica dos acontecimentos que resta demonstrada a fraude à execução promovida por conluio entre o embargante
, ora apelante e a executada, não havendo qualquer reparo a se fazer na r. sentença. V. Recurso desprovido, com majoração da verba honorária.
(TRF 3ª R.; ApCiv 5006119-76.2019.4.03.6119; SP; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Luiz Paulo Cotrim Guimarães; Julg. 11/11/2021; DEJF 19/11/2021)

_______________

APELAÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO.
FRAUDE À EXECUÇÃO
. Compra e venda de veículo sobre o qual recaiu penhora.
Inexistência de comprovação suficiente de que o bem realmente foi adquirido pelo apelante
. Ausência de comprovação da quitação integral do preço.
Contrato de compra e venda sem firma reconhecida. Inexistência de comunicação de venda. Automóvel que, à época da suposta negociação, ainda estava em nome do proprietário pretérito
. Prova frágil. Sentença reformada. RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJSP; AC 1005946-82.2021.8.26.0362; Ac. 15551992; Mogi Guaçu; Trigésima Primeira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Rosangela Telles; Julg. 04/04/2022; DJESP 08/04/2022; Pág. 2481)

__________________

EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA.
FRAUDE À EXECUÇÃO. BOA-FÉ DO ADQUIRENTE. PROVA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA SEM RECONHECIMENTO DE FIRMA
. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Na fraude à execução de dívidas não tributárias tem aplicação a Súmula nº 375 do STJ, que requer o registro da penhora do bem alienado ou a prova de má-fé do terceiro adquirente para a caracterização da fraude à execução. 2.
A ausência de reconhecimento de firma no contrato de compra e venda do veículo apresentado pelo embargante enfraquece a forma probante de que o negócio jurídico foi realmente celebrado e a data em que perfectibilizado.
3. Apelação desprovida.
(TRF 4ª R.; AC 5006435-62.2020.4.04.7110; RS; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Marcelo de Nardi; Julg. 23/03/2022; Publ. PJe 24/03/2022)

Soma-se a estes fatos a certidão de lavra do Oficial de Justiça no processo de execução, em 24 de setembro de 2019, após a suposta venda, na qual informa que deixou de penhorar o veículo objeto desta demanda, pois
“o bem a ser penhorado não mais se encontra no endereço citado. Conforme informação do proprietário da oficina mecânica Pimentel Eletrodisel, Sr. Mateus Pereira Pimenta, que acompanhou a vistoria em todo o pátio, o veículo ali se encontrava desde o ano de 2018 para efetuar serviços de motor, feito os reparos, foi entregue ao requerido Raudinei Borchardt em 10/06/2019” (
ID nº 3096657).

Como se não bastasse, verifico que, nos anos de 2016 e 2017, o executado RAUDINEI BORCHARDT interpôs dois recursos de agravo de instrumentos provenientes de decisões prolatadas nos autos da demanda executiva (recursos de nº 0002496-73.2016.8.08.0056 e 0000713-75.2018.8.08.0056) buscando afastar a constrição pendente sobre o referido veículo.

Para tanto, em ambos os recursos, o executado aduziu que os veículos descritos nos autos de penhora seriam utilizados para realização de suas atividades comerciais.
Certamente, se nos anos de 2016 e 2017 o executado alegou que o referido veículo era de sua propriedade e que o utilizava para seu trabalho, não há que se falar em venda do bem em 2015.

Diante de todos estes fatos, tenho que o agravante logrou êxito em comprovar, nesta fase inicial da demanda, indícios de fraude à execução praticada pelo executado em conluio com o agravado.

Ressalto, por oportuno, que, em se tratando de embargos de terceiro, é ônus do terceiro, no caso, o recorrido, apresentar elementos que comprovem a sua posse ou seu domínio legítimo sobre o bem, nos termos do artigo 677, do CPC. Inclusive, a jurisprudência pátria compreende que é ônus do terceiro demonstrar a lisura de seu negócio jurídico, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. SIMULAÇÃO. FRAUDE À EXECUÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. Improcedência dos pedidos. -nos termos do artigo 674 do CPC/2015, os embargos de terceiro constituem ação disponibilizada ao terceiro que sofreu constrição de bem de que tem a posse, em razão de decisão judicial proferida em processo do qual não participa, visando a liberação do bem. -a compra e venda realizada entre o executado e o embargante anteriormente ao ajuizamento da ação de execução, eivada de sinais de simulação, caracteriza a fraude à execução, pois apta a frustrar a execução. -diante da presença de elementos evidentes e consistentes no sentido de que a alienação de semovente realizada mediante contrato de compra e venda foi efetivada com intenção de impedir êxito do processo de execução, os pedidos formulados nos embargos de terceiro devem ser julgados improcedentes. -
equivoca-se a decisão que afirma que o devedor não provou a fraude, pois é o terceiro que tem que provar a lisura do negócio suspeito
.
(TJMG; APCV 0013737-02.2014.8.13.0177; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Cavalcante Motta; Julg. 01/02/2022; DJEMG 03/02/202
2)

Diante do exposto, por compreender, em sede de cognição sumária, que o agravado não anuiu com o ônus que lhe competia, no sentido de demonstrar a lisura do negócio jurídico praticado e sua propriedade sobre o bem, a reforma da decisão é medida que se impõe.

Por essas razões,
CONHEÇO DO RECURSO
e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a decisão reproduzida no ID nº 3096653 e indeferir a tutela de urgência pleiteada.

É como voto.