Tribunal: TJES
Processo: 0029913-68.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL

Nº

0029913-68.2014.8.08.0024

APTE
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APDO
:
B
2W COMPANHIA DIGITAL

RELATOR:

DES.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELA
ÇÃO CÍVEL
. DIREITO ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL CIVIL
.

AÇÃO ANULATÓRIA
. MULTA IMPOSTA PELO PROCON
MUNICIPAL
.
DIFERENCIAÇÃO DE PREÇOS EM RAZÃO DA FORMA DE PAGAMENTO. CONDUTA ABUSIVA NÃO CONFIGURADA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 13.455/2017. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA NO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. RECURSO DESPROVIDO.

1.
N
a esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.

2. C
om o advento da Lei nº 13.455/2017, não há
mais
que se falar em infração ao Código de Defesa do Consumidor na concessão de descontos diferenciados de acordo com a forma e método de pagamento, ainda que os fatos tenham ocorrido antes da publicação da Lei.

3. Recurso desprovido. Insubsistência da multa confirmada. Honorários advocatícios recursais de 2% (dois por cento).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0029913-68.2014.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA e outros (2)
APELADO: B2W COMPANHIA DIGITAL
RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL

Nº

0029913-68.2014.8.08.0024

APTE
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APDO
:
B
2W COMPANHIA DIGITAL

RELATOR:

DES.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELA
ÇÃO CÍVEL
. DIREITO ADMINISTRATIVO
E
PROCESSUAL CIVIL
.

AÇÃO ANULATÓRIA
. MULTA IMPOSTA PELO PROCON
MUNICIPAL
.
DIFERENCIAÇÃO DE PREÇOS EM RAZÃO DA FORMA DE PAGAMENTO. CONDUTA ABUSIVA NÃO CONFIGURADA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 13.455/2017. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA NO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. RECURSO DESPROVIDO.

1.
N
a esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.

2. C
om o advento da Lei nº 13.455/2017, não há
mais
que se falar em infração ao Código de Defesa do Consumidor na concessão de descontos diferenciados de acordo com a forma e método de pagamento, ainda que os fatos tenham ocorrido antes da publicação da Lei.

3. Recurso desprovido. Insubsistência da multa confirmada. Honorários advocatícios recursais de 2% (dois por cento).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ
Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL

Nº

0029913-68.2014.8.08.0024

APTE
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APDO
:
B
2W COMPANHIA DIGITAL

RELATOR:

DES.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Consoante relatado,
t
rata-se de
apelação
cível
i
nterpost
a pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
,
eis que inconformado
com os termos da sentença
digitalizada às págs.427/430
q
ue
acolheu o pedido
formulado na ação anulatória ajuizada por
B
2W COMPANHIA DIGITAL
,
para
anular o
Processo Administrativo nº 0113/2013
e consequente multa aplicada pelo
Procon Municipal
,
condenando ainda a Apelante ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

E
minentes pares. Cinge-se o recurso a aferir se há ilegalidade ou não na exigência de valor mínimo para parcelamento de compra em cartão de crédito a ponto de persistir a multa aplicada à Apelada pelo Procon do Município de Vitória no
Processo Administrativo nº 0113/2013
no valor de R$ 33.163,02.

Nas suas razões, o Município de Vitória requer a reforma da sentença para manutenção da multa, ao fundamento que,
apesar da regulamentação pela Lei Federal nº 13.455/2017 da diferenciação de preços em função do prazo

ou do instrumento de pagamento utilizado, não se poderia admitir sua retroatividade para atingir fatos ocorridos no ano de 201
3, data em que aplicada a sanção administrativa
.

Como é cediço,
o art.5º, inciso LV, da Constituição Federal admite que, excepcionalmente, a norma administrativa sancionadora retroaja para beneficiar o infrator:

Nesse sentido,
é o entendimento da Primeira Seção do
Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...].
2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares. À luz desse entendimento da Primeira Turma, o recorrente defende a prescrição da pretensão punitiva administrativa.
[...].(AgInt no RMS n. 65.486/RO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 26/8/2021.)

ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO MANEJADO POR DIVERSOS SINDICATOS DO RAMO VAREJISTA. PRETENSÃO DE VER RECONHECIDA A VALIDADE DE PREÇO A MAIOR PARA O CONSUMIDOR QUE PAGA COM CARTÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. PRÁTICA HODIERNAMENTE AUTORIZADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO. ART. 1º DA LEI N. 13.455/17. ALCANCE RETROATIVO.
1. A cobrança diferenciada de preços de bens e serviços ao público em face do pagamento mediante cartão de crédito passou a ser legalmente admitida pelo ordenamento jurídico pátrio. Logo, inexiste abusividade em tal prática comercial. 2. Antes da entrada em vigor da Lei n. 13.455/17, inexistia expressa vedação legal à prática diferenciada de preços em função da forma de pagamento utilizada pelo consumidor, por isso que não se cuida de hipótese de superveniente atipicidade da conduta, mas, ao invés, de positivação normativa com o intuito de referendar e estabilizar a prática comercial em realce. 3. A norma administrativa mais benéfica, no que deixa de sancionar determinado comportamento, é dotada de eficácia retroativa. Precedente: REsp 1.153.083/MT, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/11/2014).
4. Nesse norte, incensurável se revela o acórdão recorrido no passo em que, ao conceder a segurança pleiteada no presente writ preventivo, ordenou à autoridade coatora que se abstenha de impor penalidade contra as empresas integrantes das categorias econômicas representadas pelos sindicatos impetrantes, na hipótese de concessão de descontos para compras efetuadas mediante dinheiro ou cheque, sem extensão de tal vantagem às transações realizadas mediante cartão de crédito. 5. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.402.893/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 11/4/2019, DJe de 22/4/2019.)

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. [...].
III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente.
[...].(RMS n. 37.031/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 8/2/2018, DJe de 20/2/2018.)

Nesse cenário, a aplicação da retroatividade da lei mais benéfica objetiva a concreção do princípio da igualdade de tratamento no Direito Sancionado
r
, ou seja, de evitar que pessoas na mesma situação jurídica sejam tratadas de maneira distinta pelo Estado diante do cometimento do mesmo ato, baseando-se o discrímen exclusivamente no critério temporal, conferindo,
assim,
ao ilícito administrativo pretérito tratamento mais rigoroso que o dispensado ao mais recente.

A
propósito, manifestou-se o ministro Luiz Fux no julgamento do RE 600.817/MS, que
“
O princípio da isonomia impede que dois sujeitos sejam apenados de forma distinta apenas em razão do tempo em que o fato foi praticado, porquanto a valoração das condutas deve ser idêntica antes e depois da promulgação da lei, exceto nos casos em que a legislação superveniente seja mais gravosa. A lei, expressão da democracia e garante das liberdades individuais, não pode ter a sua incidência manietada quando se trata de favorecer os direitos fundamentais, sendo esse o caso da novatio legis in mellius”.

Não bastasse, o princípio da retroatividade da norma mais benéfica tem assento no art.15.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e no art.9º do Pacto de São José da Costa Rica, dos quais o Brasil é signatário, sendo ambos compromissos internacionais sobre direitos humanos com status de supralegalidade.

Assim,
se a norma jurídica posterior passa a abranda
r
ou autorizar prática anteriormente vedada, deverá ela ser aplicada de forma integral e retroativa, não podendo a Administração Pública exigir ou punir o administrado com base em norma ou interpretação anterior mais severa.

Na hipótese, com o advento da vigência
o advento da Lei nº 13.455/2017, não há
mais
que se falar em infração ao Código de Defesa do Consumidor na concessão de descontos diferenciados de acordo com a forma e método de pagamento, ainda que os fatos tenham ocorrido antes da publicação da Lei,
sob pena de malferir os princípios constitucionais e supralegais acima declinados
.

N
esse sentido, já se manifestou este Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL OFENSA ÀS REGRAS DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR DIFERENCIAÇÃO DE PREÇOS EM RAZÃO DA FORMA DE PAGAMENTO TRANSFERÊNCIA INDEVIDA DE CUSTO INERENTE AO RISCO DO NEGÓCIO AUTUAÇÃO CORRETA POSTERIOR ALTERAÇÃO DO CONTEXTO NORMATIVO LEI Nº 13.455/2017 COMPORTAMENTO AUTORIZADO PELA LEI AUSÊNCIA DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA NORMA MAIS BENÉFICA RETROAÇÃO POSSIBILIDADE CF, ART. 5º, INC. XL RECURSO PROVIDO. 1) Em setembro de 2014, ocasião na qual a apelante foi autuada, realmente a diferenciação do preço dos produtos em consequência da forma de pagamento eleita pelo consumidor era um comportamento proscrito pelo ordenamento jurídico vigente, por contravir às disposições contidas no art. 39, incisos V e X, do Código de Defesa do Consumidor. 2) Segundo entendimento então corrente, decantada abusividade consistiria na imputação ao consumidor de um custo inerente ao próprio risco do negócio, de responsabilidade exclusiva do empresário, justificando a autuação, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
3) Todavia, o contexto normativo que amparou referida autuação modificou-se com o advento da Lei nº 13.455/2017 autorizando, em seu art. 1º, a diferenciação de preços de bens e serviços ao público em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado , de sorte que a conduta qualificada como infração no momento em que a apelante foi autuada, deixou de ser definida como tal antes do julgamento definitivo deste processo. 4) Embora vigore, em nosso ordenamento jurídico, o princípio da irretroatividade das leis, segundo o qual a força da lei antiga projeta-se no futuro, involucrando as relações constituídas sob sua égide, em se tratando de norma de natureza sancionatória, a exceção veio hospedada na própria Constituição da República, que em seu art. 5º, inc. XL, proclama solenemente que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. 5) Quando uma lei superveniente deixa de considerar como infração (penal ou administrativa) um fato assim considerado no pretérito, ou reduz a penalidade acoimada aos que incorram em determinada conduta infracional, ela deve retroagir para beneficiar o infrator. Precedente do STJ. 6) Na situação em apreço, como a conduta infracional que motivou a autuação da apelante deixou de ser censurada pelo ordenamento jurídico, não há como deixar de aplicar-lhe a norma mais benéfica, para anular o Auto de Infração nº 0187/2014 e, em consequência, o título executivo extrajudicial que paramenta a execução fiscal proposta em face dela.
7) Recurso conhecido e provido.
(TJES, Classe: Apelação, 047150077676, Relator
:
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 06/03/2018, Data da Publicação no Diário: 16/03/2018)

REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
EXIGÊNCIA DE VALOR MÍNIMO PARA PARCELAMENTO

NO CARTÃO DE CRÉDITO. LEI 13.455/17. ALCANCE RETROATIVO. AUSÊNCIA DE PRÁTICA ABUSIVA.
REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA MANTIDA. I. Os atos administrativos possuem presunção relativa de legitimidade, sendo sujeitos ao controle jurisdicional quanto à legalidade. Precedente STJ. II. O artigo 1º, da Lei n° 13.455/17, autoriza a diferenciação de preços de bens e serviços oferecidos ao público em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado, o que engloba o parcelamento, pelo consumidor, do valor total das compras no cartão de crédito. III. Remessa necessária conhecida. Sentença confirmada.
(TJES, Classe: Remessa Necessária, 024130203755, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/07/2019, Data da Publicação no Diário: 11/07/2019)

E ainda, o Tribunal de Justiça de São Paulo:

APELAÇÃO – Mandado de segurança – Procon – Auto infracional – Código de Defesa do Consumidor – Veicular oferta de desconto somente para pagamentos efetuados no boleto bancário (à vista), não fornecendo o mesmo desconto para pagamentos realizados com cartão de crédito – Extinção do feito – Irresignação – Cabimento. Prazo decadencial (art. 23 da Lei nº 12.016/09) – Impetração dentro do prazo de 120 dias da ciência do ato impugnado – Decadência não consumada. Legitimidade passiva afastada, porquanto se revelando legítima a sua permanência, pois apresentou as devidas informações, corroborando com a tese de que aquela autoridade que comparece aos autos para defender o ato objeto da impetração, entrando no seu mérito, assumi a coautoria do ato e prestar informações, por economia processual, continuando-se com o writ, fazendo incidir a teoria da encampação.
Anulação da multa aplicada, tendo em vista a superveniência de legislação mais benéfica (Lei Federal nº 13.455/17), com sensível mitigação do regime punitivo das infrações administrativas da legislação consumerista. Precedentes deste Tribunal
. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1009517-63.2020.8.26.0114; Relator (a): Danilo Panizza; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/08/2020; Data de Registro: 17/08/2020).

Assim, incensurável a sentença objurgada, a impor, com efeito, a manutenção da insubsistência da multa aplicada pelo Procon.

Por todo o exposto,
nego provimento ao recurso
.

N
a forma do art.85, §11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios de 10% para 12% sobre o valor atualizado da causa;

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo(a) eminente Relator(a).