Tribunal: TJES
Processo: 0014956-53.2015.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-09-02

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO
CÍVEL
.
RECURSO DO PROMITENTE COMPRADOR.
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEITADA. APLICABILIDADE DO CDC A LIDE.
CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA
DE 180 DIAS.
VALIDADE. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL.
PRAZO CURTO DE 25 DIAS.
IMPOSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL CUMULA
DO
COM LUCROS CESSANTES.
TEMA 970
DO
STJ.
DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. MERO DISSABOR.

RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Preliminar:
não houve inovação por parte do Magistrado na decisão guerreada, eis que proferiu a sentença de acordo com a causa de pedir apresentada pelos litigantes e nos ditames legais. Preliminar rejeitada.

2
.
A cláusula de tolerância validamente pactuada, pode ser usada pela construtora justamente para superar eventuais imprevistos durante a obra, além disso, tal medida possui previsão legal no Art.
43-A da Lei n. 13.786/2018
.

3
. Configurado o descumprimento da obrigação do promitente comparador na entrega das chaves do imóvel entre as datas 05.02.2015 e 02.03.2015 (25 dias).

4.
Diante da mora da construtora, é cabível a aplicação de multa por inadimplemento, uma vez que havendo “
previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.”[...]
(STJ, REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22.05.2019, DJe 25.06.2019).

5.
Na ocorrência de inadimplemento do promitente vendedor por atraso na entrega de unidade imobiliária, conforme entendimento firmado pelo STJ (tema 970), não é possível a cumulação da multa contratual ou cláusula penal com indenização por perdas e danos (lucros cessantes ou emergentes). Isso porque, tanto a multa contratual quanto os danos materiais, possuem a mesma natureza, portanto, não cumuláveis para não incorrer em
bis in idem.

6.

Muito embora o atraso na entrega do imóvel tenha ocorrido, não se vislumbra nenhuma excepcionalidade que possa extrapolar os limites de dissabor, uma vez que o atraso se deu por prazo raso de 25 dias, atrelado ao fato de não terem sido comprovadas pelo apelante as consequências advindas do curto prazo de atraso, portanto, não há que se falar em dano moral.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014956-53.2015.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
FRANCISCO FERREIRA DE ALMEIDA

APELADO:
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A.

RELATOR(A):
DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO
CÍVEL
.
RECURSO DO PROMITENTE COMPRADOR.
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEITADA. APLICABILIDADE DO CDC A LIDE.
CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA
DE 180 DIAS.
VALIDADE. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL.
PRAZO CURTO DE 25 DIAS.
IMPOSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL CUMULA
DO
COM LUCROS CESSANTES.
TEMA 970
DO
STJ.
DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. MERO DISSABOR.

RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Preliminar:
não houve inovação por parte do Magistrado na decisão guerreada, eis que proferiu a sentença de acordo com a causa de pedir apresentada pelos litigantes e nos ditames legais. Preliminar rejeitada.

2.
A cláusula de tolerância validamente pactuada, pode ser usada pela construtora justamente para superar eventuais imprevistos durante a obra, além disso, tal medida possui previsão legal no Art.
43-A da Lei n. 13.786/2018
.

3
. Configurado o descumprimento da obrigação do promitente comparador na entrega das chaves do imóvel entre as datas 05.02.2015 e 02.03.2015 (25 dias).

4.
Diante da mora da construtora, é cabível a aplicação de multa por inadimplemento, uma vez que havendo “
previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.”[...]
(STJ, REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22.05.2019, DJe 25.06.2019).

5.
Na ocorrência de inadimplemento do promitente vendedor por atraso na entrega de unidade imobiliária, conforme entendimento firmado pelo STJ (tema 970), não é possível a cumulação da multa contratual ou cláusula penal com indenização por perdas e danos (lucros cessantes ou emergentes). Isso porque, tanto a multa contratual quanto os danos materiais, possuem a mesma natureza, portanto, não cumuláveis para não incorrer em
bis in idem.

6.

Muito embora o atraso na entrega do imóvel tenha ocorrido, não se vislumbra nenhuma excepcionalidade que possa extrapolar os limites de dissabor, uma vez que o atraso se deu por prazo raso de 25 dias, atrelado ao fato de não terem sido comprovadas pelo apelante as consequências advindas do curto prazo de atraso, portanto, não há que se falar em dano moral.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
FRANCISCO FERREIRA DE ALMEIDA
a fls. 296/318 contra sentença a fls. 263/268, integrada pela decisão a fls. 288/289, proferida pelo Juízo de Direito da 5ª Vara Cível de Serra/ES – Comarca da Capital, que, na “ação de indenização por danos materiais e morais” em que contende com
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A.
, julgou improcedente os pedidos formulados na peça inaugural, extinguindo o feito, com resolução do mérito, na forma do Art. 487, I, do CPC.

Nas razões recursais, a fls. 296/318, o apelante alega que houve atraso na entrega do bem imóvel, haja vista ter recebido as chaves somente 1 ano e 04 meses após a data prevista.

Para tanto, aduz a nulidade da sentença por afronta aos Arts. 9º e 10 do CPC, pois teria o Magistrado de primeiro grau proferido decisão surpresa.

Argumenta, ainda,
(i)
que foi ignorada a previsão contratual de que a e
n
trega da unidade habitacional
ocorreria
no dia 08.11.2013;
(ii)
se aplica ao caso as disposições do Código do Consumidor;
(i
ii
)
nulidade da cláusula de toler
â
ncia do prazo excedente de 180 dias para e
n
trega do imóvel;
(
i
v)
inversão das cláusulas penais pelo inadimplemento do f
or
necedor;
(v)

sej
a recorrida condenada ao pagamento da multa moratória de 02% sobre o valor atualizado do im
ó
vel (R$ 1.820,77 —valor histórico), com juros de 1%
ao
mês 10,38 - valor histórico), a serem contados de
11/2
013 (data em que o imóvel deveria ter sido entregue) ate a efetiva entrega das chaves, correspondendo, no total,
ao valor
de R$ 14.748,85 (valor histórico); ou a serem contados de
05/20
14 (após o decorrer

lapso temporal de 180 dias), totalizando o valor de R$ 9.286,57 (valor histórico);
(vi)
seja a recorrida condenada no ressarcimento do valor de R$ 12.800,00 (doze mil e oitocentos reais) correspondente ao aluguel pago pelo autor durante 01 ano e 04 meses de atraso na entrega do imóvel; (
vii)
subsidiariamente, caso n
ão
seja afastada a tolerância de 180 dias prevista no contrato, requer a condenação da recorrida ao pagamento do valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), correspondente no atraso de 10 meses na entrega do imóvel; (
viii
) seja a recorrida condenada no paga
m
ento de danos morais ao recorrente, em valor a ser arbitrado por Vossa Excelência, seguindo os parâmetros indicados na exordial, devendo incidir sobre o mesmo juros e correção
m
onetária segundo a Sumula 54 do STJ;
(
i
x)

s
eja invertido o ônus da sucumbência fixada na sentença atacada, devendo a Recorrida ser condenada no dever de pagar os honorários advocatícios sucumbenciais, devendo estes sere
m
acrescidos, ante a inauguração da fase recursal deste processo, nos termos do que prevê o §1º, Art. 85 do CPC
;

É necessário, neste primeiro momento, que seja analisada a alegação de nulidade da sentença por afronta ao Art. 10 do CPC.

Segundo o apelante o Magistrado de primeiro grau teria dado “decisão surpresa” ao trazer em sua decisão marcos temporais que ser quer teriam sido apresentados pelas partes.

Antes de mais nada, infere-se aclarar que a “
decisão
não
surpresa
” tem como objetivo garantir o contraditório, ou seja, o julgador, não pode proferir decisão sobre as quais as partes não tiveram oportunidade de se manifestar.

Ao compulsar as razões do apelo, verifica-se que o recorrente se confunde ao apresentar seus argumentos em sede preliminar, isso porque tanto os argumentos quanto os termos utilizados na fundamentação, não me parecem argumentos a buscar o reconhecimento deu uma “decisão surpresa”.

Pela leitura, ao que tudo indica, parece-me que o recorrente busca com seus argumentos a nulidade não por decisão surpresa, mas sim, por decisão
extra petita.

Feita esta consideração, o apelante alega que as datas mencionadas na sentença (marcos temporais) não foram apresentadas, nem mesmo, pelo apelado, todavia, referido argumento não merece prosperar.

Em contrário ao argumento apresentado no apelo, disponho abaixo a manifestação do apelado apresentada a fls. 324:

Percebe-se, portanto que não houve inovação por parte do Magistrado na decisão guerreada, pois proferiu a sentença em consonância com a causa de pedir apresentada pelos litigantes e nos ditames legais.

Dessa forma,
r
ejeito
, pois, a preliminar de nulidade da sentença.

De plano, não há dúvidas de que o caso vertente atrai a incidência do Código de defesa do Consumidor, tendo em vista que as partes se enquadram como consumidor (promitente comprador) e fornecedor (promitente vendedor) (2º e 3º, CDC).

Em continuidade, rememoro que o apelante celebrou com o apelado um contrato de compra e venda de unidade imobiliária n. 108, localizada no Empreendimento Vila Flarata no município da Serra/ES, pelo valor de R$ 93.796,80 (noventa e três mil setecentos e noventa e seis reais e oitenta centavos).

Alega o recorrente que houve atraso na entrega do imóvel, vindo a ser efetivamente entregue apenas em março de 2015, o que lhe teria causado uma série de prejuízos pois havia programado mudança para a data inicialmente prevista.

Verifica-se quanto a data de entrega do imóvel, que consta de forma expressa no contrato firmado entre as partes (promitente comprador e promitente vendedor), no item 5 -
“previsão para a entr
e
ga das chaves”
, dispõe que a previsão de entrega do imóvel será de 27 (vinte e sete) meses,
após registro do contrato de financiamento
, a ser firmado junta ao agente financeiro.

Com base nos argumentos do recorrente, deveria ser aplicado ao presente caso, a data de conclusão da obra constante do
contrato de financiam
e
nto
(08.11.2013) e não a previsão do contrato particular com a construtora (27 meses), em respeito ao princípio do
pact
a
da sun
t
servanda.

Neste ponto, não assiste razão ao apelante, posto que o prazo estipulado no contrato particular acordado entre o promitente comprador e a construtora/incorporadora deve prevalecer sobre àquele pactuado com o agente financeiro, pois este último, não caracteriza novação contratual do contrato firmado entre os litigantes.

Todavia, conforme bem fundamentado pelo douto Magistrado, o prazo de 27 meses (prazo do contrato particular) não poderia ser aplicado
a contar como marco in
i
cial o registro do contrato de financiamento
, uma vez que a Segunda Seção da Corte Superior já se manifestou quanto a abusividade deste tipo de cláusula em contratos no âmbito do programa
Minha Casa, Minha Vida
. Vejamos o teor do
decisum
:

Tocante a matéria debatida, a c. Superior Tribunal de Justiça, em precedente submetido ao rita dos Recursos Repetitivos (Tema 966), assentou, dentre outras orientações, que 1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel,
o qual não poderá estar vinculado a concess
ã
o do financiamento, ou a nenhum outro negócio jur
í
dico, exceto
o
acréscimo do prazo de tolerância"
(STJ - REsp 17295931SP, Rel. Ministra MARCO AURELIO BELLIZZE, SEGUNDA sEcAo, julgado em 25/09/2019, We 27/09/2019). (Negritei).

[...]

A luz do exposto,
impõe-se pronunciar a abusividade e, por conseguinte, a nulidade da aludida Cláusula no que toca a vinculação do início do aludido prazo ao referenciado evento futuro,

devendo seu termo a quo ser validamente considerado a partir da celebração do negócio jur
í
dico de aquisição do imóvel, que, na espécie, restou pactuado em 05/05/2012, que, somado o prazo de 27 meses, implica na data de 08/2014.

Alcançadas estas conclusões, necessário se faz verificar
se houve ou não o atraso na entrega do im
ó
vel
em questão.

Para começar, e sem prolongar-se em extensa fundamentação quanto a legalidade na estipulação de prazo de tolerância de 180 dias, ressalta-se que tal medida possui previsão legal no Art.
43-A da Lei n. 13.786/2018 (que alterou a Lei n. 4.591/1964), “
dentro do qual a empresa poderá superar eventuais imprevistos relacionados a fortuitos internos como falta de mão de obra, entraves burocráticos ou fatores climático
”
(MARCO AURÉLIO BELLIZZE, REsp n. 1.729.593/SP, julgado em 25.09.2019, DJe 27.09.2019).

Em continuidade, segundo consta no contrato a fls. 23/39, especificamente a fl. 26, nota-se que o contrato particular foi
firmado
entre as partes litigantes no dia
05.05.2012
.

Ao aplicarmos o
prazo de 27 meses
, alcança-se a data de
05.08.2014
e, sendo aplicada a tolerância de 180 dias chega-se a data de
05.02.2015
como sendo

a
data de entrega do imóvel
.

Percebe-se aqui, que o marco temporal final para a entrega do imóvel foi em
05.02.2015
e o efetiva entrega das chaves ocorreu em
02.03.2015
.

Portanto, resta nítido o transcurso de 25 (vinte e cinco) dias entre as datas supracitadas, logo, patente o atraso na entrega do imóvel ao apelante.

Sobre a temática, constam os seguintes julgados desta Corte de Justiça:

APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO ORDINÁRIA COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COMERCIAL EM CONSTRUÇÃO - ATRASO NA ENTREGA - PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS VÁLIDO - LUCROS CESSANTES NÃO CUMULÁVEIS COM A INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA DANO MORAL NÃO RECONHECIDO HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.
1. (...). 2.
A entrega do imóvel se concretiza com a entrega das chaves ao adquirente
, sendo irrelevante a data do 'habite-se' exarado anteriormente, porquanto a autorização do Poder Público para ocupação em nada aproveita o adquirente enquanto ele não é imitido na posse do imóvel - TJ-MG - AC: 10000191532357001. (...) 6. Recurso de Anthonny Guttemberg Zaidan e Santina Loddi desprovido. Recurso de SC2 Shopping Mestre Álvaro Ltda. provido em parte. (TJES, Apelação Cível, 048140172338, Rel. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento em 28/09/2021, Publicação em 28.10.2021).

ACÓRDÃO EMENTA: CIVIL – CONSUMIDOR – APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO ORDINÁRIA – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – CLÁUSULA DE CORRETAGEM E ASSESSORIA IMOBILIÁRIA PRESCRIÇÃO TRIENAL – PRETENSÃO FULMINADA – CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS – VALIDADE – CLÁUSULAS MORATÓRIAS – RECIPROCIDADE ENTRE OS CONTRATANTES – LUCRO CESSANTES – CONFIGURAÇÃO – VALOR ARBITRADO – REDUÇÃO – DANO MORAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – AUSÊNCIA DE OFENSA AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE – DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA – MANUTENÇÃO – RECURSOS INTERPOSTO PELAS REQUERIDAS CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE – RECURSO INTERPOSTO PELO CONSUMIDOR CONHECIDO E DESPROVIDO.
[...] Não é a simples emissão do auto de conclusão de obra - ou “habite-se” pela municipalidade - que se deve considerar o empreendimento imobiliário como efetivamente entregue, mais sim a efetiva entrega das chaves ao consumidor, uma vez que tal documento não possibilita, isoladamente, a imissão do adquirente na posse do bem, cuja situação somente ocorrerá após viabilização de outros tantos requisitos necessários à regularização imobiliária, todos de responsabilidade do promitente vendedor [...]. (TJES, Apelação n. 48130136046, Rel. Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Julgamento: 07.03.2017, Publicação em 16.03.2017).

Dessa forma, resta configurado o descumprimento da obrigação da recorrida (entrega das chaves do imóvel) entre as datas 05.02.2015 e 02.03.2015 (25 dias).

Quanto aos pedidos de inversão da cláusula penal moratória e indenização de lucros cessantes (aluguéis) sabe-se que
“
o contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente,
deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”
(STJ, REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22.05.2019, DJe 25.06.2019).

Considera-se ainda, conforme entendimento da Corte Superior, que para fins de verificação de cumulação de cláusula penal com indenização por perdas e danos (sejam lucros cessantes ou emergentes), independe qual seja a natureza da cláusula penal, se moratória ou compensatória. Vejamos:

[...] 5. Independentemente do caráter da cláusula penal, se moratória ou compensatória, não cabe a cumulação com indenização por perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes. Precedentes.

6. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e dar parcial provimento ao recurso especial, afastando-se a condenação por danos emergentes.(AgInt no REsp 1699271/SP , Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30.11.2020, DJe 18.12.2020).

Dito isso, ainda que permitida a aplicação inversa da multa contratual, verifica-se, contudo, a impossibilidade de cumula-la com os lucros cessantes, isso porque a multa contratual (cláusula penal) tem por finalidade
“indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
(REsp 1.635.428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe de 25/06/2019 -
Tema Repetitivo n. 970
).

Em concordância com a afirmativa, vejamos os julgados que afastam a cumulação entre a multa contratual e perdas e danos (lucro cessante ou emergente):

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 970 DO STJ.
A cláusula penal, também conhecida por multa contratual ou pena convencional, é um elemento acidental pactuado pelas partes para garantir o cumprimento da obrigação principal, fixando de antemão o valor das perdas e danos em caso de descumprimento. Divide-se em duas espécies: moratória e compensatória (REsp 1.355.554/RJ, Informativo 513 do STJ).
Não é possível a cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos casos de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda
, conforme a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.635.428-SC e nº 1.498.484-DF.[...] (TJ-RS - AC: 70077644383 RS, Relator: Marlene Marlei de Souza, Data de Julgamento: 25.02.2021, Décima Nona Câmara Cível, Data de Publicação: 16.06.2021).

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE. MULTA PENAL. CABIMENTO. CUMULAÇÃO COM PAGAMENTO DE ALUGUEL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 568 DO STJ. VALOR DA MULTA PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NESSA FASE DE RECURSO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo,
afasta-se sua cumulação com lucros cessantes"
(Tema do STJ n. 970). 2. A inovação de tese em fase de agravo interno não é admitida pela jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1641657 MG 2016/0314089-2, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 14.03.2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18.03.2022).

Assim, percebe-se que ao possuir a mesma finalidade dos danos materiais, não se permite a cumulação destes.

Em relação ao dano moral, entendo não assistir razão o apelante. Muito embora o atraso tenha ocorrido, não se vislumbra nenhuma excepcionalidade que possa extrapolar os limites de dissabor, uma vez que o atraso se deu por prazo raso de 25 dias, atrelado ao fato de não terem sido comprovadas pelo apelante as consequências advindas do curto prazo de atraso.

Sobre a temática, vejamos o julgado dessa Corte de Justiça que afasta o reconhecimento do dano moral:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO VALIDADE DA CLÁUSULA QUE ESTABELECE O PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS JUROS DE FASE DE OBRA - RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA QUE SE ENCONTRA EM MORA APÓS A DATA APRAZADA PARA A ENTREGA DO IMÓVEL - INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA ADMISSIBILIDADE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NÃO OCORRÊNCIA - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
[...] 5.
Não havendo situação excepcional que extrapolasse os limites do mero dissabor cotidiano e ocasionasse efetiva lesão à parte, não há que se falar em ocorrência de danos morais.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 048160053368, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30.08.2022, Data da Publicação no Diário: 05.09.2022) . (destaque).

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto para rejeitar a preliminar de nulidade suscitada, e no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para reformar parte da sentença, tão somente para condenar a apelada a
MRV Engenharia e Participações S/A
., ao pagamento dos encargos moratórios previstos na cláusula Quarta do contrato – 4.2. “do atraso do pagamento”, no importe de 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato, devidos a partir do inadimplemento (06.02.2015) até a efetiva entrega do imóvel (02.03.2015), incidindo, ainda, os juros de mora de 1%(um por cento), sobre tais valores.

Em razão da sucumbência mínima do apelado (86, paragrafo único, do CPC), mantenho a condenação do apelante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, e nos termos do Art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento)sobre o valor da causa, todavia, suspensa a sua exigibilidade por estar o autor amparado pela gratuidade da justiça.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)