Tribunal: TJES
Processo: 0002104-55.2020.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE INDEVIDO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. CONFISSÃO QUALIFICADA. ENUNCIADO DE SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INDEVIDO. DETRAÇÃO PENAL APLICADA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE EM RAZÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Autoria e materialidade do crime sediado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 são indenes de dúvidas.

2. Ademais, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, natureza, quantidade, local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoas, conduta e antecedentes, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

3. Verifica-se que a fundamentação lançada pelo magistrado de origem, relativamente ao recrudescimento da pena-base, é demasiadamente genérica, não havendo espaço, sequer, para reforço da fundamentação. Desse modo, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal.

4. Do mesmo modo, muito embora a confissão tenha sido qualificada, tal circunstância foi levada em consideração para a condenação, pois o ora recorrente, a despeito de afirmar ser mero usuário, confirmou a propriedade dos entorpecentes. Atenuação da pena não verificada em razão do Enunciado de Súmula 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

5. De outra banda, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que “inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). (...). (STJ - AgRg no HC: 613508 SC 2020/0240550-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 15/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022).

6. Porém, no referido julgado, o Colegiado decidiu que “os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção).”

7. No caso em apreço, além destes autos, o ora recorrente foi condenado nos autos do processo n. 0001585-38.2019.8.08.0062, por tráfico de drogas, além de ter respondido por 5 atos infracionais, todos por conduta análoga ao tráfico de drogas, praticados nos anos de 2016, 2017 e 2019.

6. Logo, dedicando-se ao tráfico de drogas por período considerável, é forçoso concluir que o ora recorrente não preenche os requisitos para a concessão do redutor do tráfico privilegiado, a despeito de ser tecnicamente primário.

7. Em razão da detração penal, fixa-se o regime aberto de cumprimento de pena. Alvará de soltura expedido.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002104-55.2020.8.08.0069

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL MATEUS RIOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE INDEVIDO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. CONFISSÃO QUALIFICADA. ENUNCIADO DE SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO INDEVIDO. DETRAÇÃO PENAL APLICADA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE EM RAZÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Autoria e materialidade do crime sediado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 são indenes de dúvidas.

2. Ademais, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, natureza, quantidade, local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoas, conduta e antecedentes, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

3. Verifica-se que a fundamentação lançada pelo magistrado de origem, relativamente ao recrudescimento da pena-base, é demasiadamente genérica, não havendo espaço, sequer, para reforço da fundamentação. Desse modo, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal.

4. Do mesmo modo, muito embora a confissão tenha sido qualificada, tal circunstância foi levada em consideração para a condenação, pois o ora recorrente, a despeito de afirmar ser mero usuário, confirmou a propriedade dos entorpecentes. Atenuação da pena não verificada em razão do Enunciado de Súmula 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

5. De outra banda, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que “inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). (...). (STJ - AgRg no HC: 613508 SC 2020/0240550-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 15/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022).

6. Porém, no referido julgado, o Colegiado decidiu que “os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção).”

7. No caso em apreço, além destes autos, o ora recorrente foi condenado nos autos do processo n. 0001585-38.2019.8.08.0062, por tráfico de drogas, além de ter respondido por 5 atos infracionais, todos por conduta análoga ao tráfico de drogas, praticados nos anos de 2016, 2017 e 2019.

6. Logo, dedicando-se ao tráfico de drogas por período considerável, é forçoso concluir que o ora recorrente não preenche os requisitos para a concessão do redutor do tráfico privilegiado, a despeito de ser tecnicamente primário.

7. Em razão da detração penal, fixa-se o regime aberto de cumprimento de pena. Alvará de soltura expedido.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
GABRIEL MATEUS RIOS SILVA
contra sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara Criminal da Comarca de Marataízes/ES, que, nos autos da ação penal ajuizada, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a ora recorrente nas iras do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, a 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem cumpridos, inicialmente, em regime fechado e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa e absolvê-lo dos crimes sediados no artigo 244-B da Lei n. 8.06910 e no artigo 35 da Lei no 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso I, do Código de Processo Penal.

Em razões recursais, a defesa pretende a desclassificação do crime para o sediado no art. 28 da Lei 11.343/06.

Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena-base, para que seja fixado no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado e, por fim, o direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo parcial provimento do apelo, para que seja desclassificado o delito para o crime sediado no artigo 28 da Lei 11.343/06.

Por sua vez, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do apelo, “a fim de que a pena-base seja reduzida proporcionalmente.”

É o relatório.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por GABRIEL MATEUS RIOS SILVA contra sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara Criminal da Comarca de Marataízes/ES, que, nos autos da ação penal ajuizada, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a ora recorrente nas iras do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, a 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem cumpridos, inicialmente, em regime fechado e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa e absolvê-lo dos crimes sediados no artigo 244-B da Lei n. 8.06910 e no artigo 35 da Lei no 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso I, do Código de Processo Penal.

Em razões recursais, a defesa pretende a desclassificação do crime para o sediado no art. 28 da Lei 11.343/06.

Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena-base, para que seja fixado no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado e, por fim, o direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo parcial provimento do apelo, para que seja desclassificado o delito para o crime sediado no artigo 28 da Lei 11.343/06.

Por sua vez, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do apelo, “a fim de que a pena-base seja reduzida proporcionalmente.”

Pois bem.

Narra a peça acusatória que no dia 21 de no novembro de 2020, por volta das 01h01min, na Comarca de Marataízes, o ora recorrente, “de forma consciente, com intuito de expor à venda, guardava
três porções da substância semelhante à droga conhecida como maconha e dois frascos da droga conhecida como “lança perfume
”, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.”

I.
DA TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO:

Rememorados os fatos, sem maiores delongas, não assiste razão o ora recorrente quanto ao pedido de desclassificação do crime sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

A
materialidade
do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 pode ser evidenciada pelo boletim unificado, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação preliminar de substância entorpecente, pelo laudo de exame químico definitivo em que ficou constatada que as substâncias apreendidas no local do crime (
3 unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 31,2 gramas – “maconha” e 2 unidades de material líquido incolor, acondicionados em frascos de vidro, com massa total de 190,5 gramas – "lança perfume
").

Do mesmo modo, a
autoria
imputada ao ora recorrente encontra-se consubstanciada pelos depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu.

O PMES Fábio Pereira Malta narrou perante a
autoridade judiciária
que recebeu informações de que o ora recorrente estava traficando na região juntamente com um menor.

Afirmou, ainda, que ao se dirigir ao local e proceder a revista pessoal de ambos, visualizou a chave do carro do ora recorrente com o menor e, ao proceder a revista no veículo encontrou entorpecentes e dinheiro.

Consignou, também, que o ora recorrente afirmou que os entorpecentes eram do menor, que prontamente negou a propriedade e o apontou como titular dos entorpecentes.

Tais declarações estão em consonância com o depoimento prestado,
em juízo
, pela testemunha PMES Judson do Nascimento Silva, que informou, na oportunidade, que o ora recorrente era conhecido pois o genitor tem um bar na localidade (“Bar do Zé”), além de ter envolvimento no tráfico de drogas.

Por sua vez, as declarações prestadas pela testemunha EDENIZE DA SILVA BOURGUIGNON,
em juízo
, não merecem credibilidade, considerando as contradições nas narrativas, inclusive, com as do menor apreendido no local, além do fato de ter afirmado que nutre uma relação antiga de amizade com o ora recorrente e sua companheira e costuma sair com os mesmos de forma recorrente.

O menor Luciano, ouvido
em juízo
, mudou completamente as declarações prestadas na esfera policial, dizendo, inclusive, que as informações prestadas naquela ocasião não são verdadeiras, fato desmentido pela autoridade policial ouvida na audiência de continuação e por sua genitora, também ouvida em juízo.

Do mesmo modo, o genitor do ora recorrente,
em juízo
, narrou que entregou a chave ao menor em razão de sua nora ter enviado mensagem dizendo que estava passando mal.

Contudo, disse que não gostaria de comentar sobre as amizades de seu filho.

Ocorre que a testemunha já mencionada, EDENIZE DA SILVA BOURGUIGNON, havia afirmado que ela estava ao telefone com a companheira do ora recorrente, que a avisou que não estava “se sentindo muito bem”, e pediu que avisasse o ora recorrente.

Por sua vez, o ora recorrente, em
interrogatório judicial
, disse que tem
“sete passagens por tráfico”, sendo duas ações penais e cinco atos infracionais, pois “estava sempre em local errado com pessoas erradas”.

Diferentemente do que declarou perante a autoridade policial, ocasião em que apontou que droga seria do menor, disse,
em juízo
, que é usuário de drogas e que as duas buchas de maconha e o pertencia, mas não mencionou nada em relação aos frascos de lança perfume.

Em relação ao dinheiro (R$ 811,50), disse, ainda, que recebeu na condição de pescador, mas não há qualquer comprovação nesse sentido, nos autos.

Assim, as declarações frágeis e contraditórias prestadas pelas testemunhas de defesa, bem como o interrogatório prestado pelo ora recorrente sem qualquer comprovação dos fatos, inclusive, a sua condição de usuário, não são capazes de afastar a credibilidade dos depoimentos firmes e detalhados prestados pelos policiais militares que realizaram o flagrante.

Desse modo, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, natureza, quantidade, local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

Além disso, o ora recorrente afirmou que respondeu a outro processo por tráfico de drogas e além de cinco atos infracionais relacionado ao tema.

Logo, é forçoso concluir que a droga não se destinava a consumo pessoal, o que enseja a manutenção da condenação pelo crime sediado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

II. DO PROCESSO DOSIMÉTRICO (PENA-BASE E ATENUANTE DA CONFISSÃO E REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO):

Almeja a defesa, ainda, o redimensionamento da pena-base.

Assiste razão à defesa.

Isso porque na primeira fase do processo dosimétrico, o magistrado de origem recrudesceu a pena-base em 3 anos e 6 meses de reclusão e em 200 dias-multa, em razão de cinco circunstâncias judiciais negativas.

Veja-se:

A culpabilidade do acusado e evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; antecedentes são imaculados, nao havendo prova da reincidência nos autos; sobre a conduta social, existe registro à fl. 155, o qual deve ser valorado em favor do acusado; personalidade voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si ajuizada uma outra ação penal pela prática do mesmo crime apurado nestes autos, considerando ainda a prática de vários atos infracionais, análogos ao crime tipificado nestes autos quando adolescente, conforme documentos anexos, restando evidenciado que seu modo de ser e voltado para a vida delituosa; quanto aos motivos do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as circunstância; não são favoráveis, uma vez que o veículo do acusado contendo drogas estava estacionado em um local de grande circulação de pessoas, estando no trajeto percorrido para o acesso a bares e lanchonetes, o que demonstra que o acusado expôs uma grande quantidade de gente ao risco das drogas; as consequências do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Contudo, verifico que a fundamentação lançada pelo magistrado de origem, relativamente ao recrudescimento da pena-base, é demasiadamente genérica, não havendo espaço, sequer, para reforço da fundamentação.

Desse modo, fixo a pena-base no mínimo legal,
in casu
, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Do mesmo modo, muito embora a confissão tenha sido qualificada, tenho que tal circunstância foi levada em consideração para a condenação, pois o ora recorrente, a despeito de afirmar ser mero usuário, confirmou a propriedade dos entorpecentes.

Contudo, por força do Enunciado de Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, deixo de valorá-la, mantendo a pena intermediária em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Por sua vez, não vislumbro causa de aumento, nem de diminuição da pena, sendo incabível a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Explico.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que “inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). (...). (STJ - AgRg no HC: 613508 SC 2020/0240550-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 15/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022).

Porém, no referido julgado, o Colegiado decidiu que “os atos infracionais só podem ser utilizados como elementos de convicção de que o agente se dedica à prática delituosa para fins de afastamento do tráfico privilegiado, quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, que deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção).”

No caso em apreço, além destes autos, o ora recorrente foi condenado nos autos do processo n. 0001585-38.2019.8.08.0062, por tráfico de drogas, além de ter respondido por 5 atos infracionais, todos por conduta análoga ao tráfico de drogas, praticados nos anos de 2016, 2017 e 2019.

Logo, dedicando-se ao tráfico de drogas, é forçoso concluir que o ora recorrente não preenche os requisitos para a concessão do redutor do tráfico privilegiado, a despeito de ser tecnicamente primário.

Desse modo,
fixo a pena definitiva em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente.

Observada a detração penal, considerando que o ora recorrente já cumpriu 2 anos, 3 meses e 3 dias (informação extraída do SEEU), o restante da pena é de 2 anos, 8 meses e 27 dias, razão pela qual fixo o regime aberto para cumprimento da pena.

Incabível a substituição por pena restritiva de direito
, considerando a pena aplicada, além de não ser a medida socialmente recomendada em razão da prática reiterada de condutas ligadas à traficância.

Caso este voto venha a ser confirmado pelo Colegiado, em razão do regime de cumprimento de pena fixada (aberto),
EXPEÇA-SE alvará de soltura
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso, para redimensionar a pena-base, fixando a pena definitiva em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, à razão de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente.

É como voto.