Tribunal: TJES
Processo: 5002363-70.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-08-08

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO ANULATÓRIA
.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. EXORBITANTE.
DECISÃO
MANTI
DA
. RECURSO DESPROVIDO. 1.
De acordo com a orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal (STF), as multas aplicadas no âmbito do processo tributário devem ter por base de cálculo o valor do tributo e não da operação, sob pena de, em linhas transversas, se revestirem de natureza confiscatória.
2.
Na hipótese, o maior percentual de ICMS aplicável seria de 17% (dezessete por cento) sobre as operações realizadas pela empresa (art. 20 da Lei Estadual nº 7.000/2001), enquanto que as multas aplicadas foram de 30% (trinta por cento) sobre a mesma base de cálculo, o que demonstra a desproporcionalidade da penalidade aplicada.
3.
Decisão mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002363-70.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: POUSADA ILHA BELLA LTDA
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO ANULATÓRIA
.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. EXORBITANTE.
DECISÃO
MANTI
DA
. RECURSO DESPROVIDO. 1.
De acordo com a orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal (STF), as multas aplicadas no âmbito do processo tributário devem ter por base de cálculo o valor do tributo e não da operação, sob pena de, em linhas transversas, se revestirem de natureza confiscatória.
2.
Na hipótese, o maior percentual de ICMS aplicável seria de 17% (dezessete por cento) sobre as operações realizadas pela empresa (art. 20 da Lei Estadual nº 7.000/2001), enquanto que as multas aplicadas foram de 30% (trinta por cento) sobre a mesma base de cálculo, o que demonstra a desproporcionalidade da penalidade aplicada.
3.
Decisão mantida. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5002363-70.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADa:
POUSADA ILHA BELLA LTDA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo devido à Decisão proferida nos autos da
Ação Anulatória
registrada sob o n.º 5001913-55.2023.8.08.0024, ajuizada por Pousada Ilha Bella Ltda, em que o MM. Juiz de Direito deferiu o pedido liminar a fim de determinar “
a suspensão da exigibilidade dos créditos oriundos dos Autos de Infração de n.º 5.080.468-8 e 5.080.455-5,
nos moldes do artigo 300 do CPC
”.

Nas razões de recurso (id 4476238) pugna o Agravante pela concessão de efeito suspensivo ao presente sob o argumento, em suma, de que a multa aplicada pode ser considerada como multa isolada qualificada, o que autoriza o reconhecimento da sua constitucionalidade em patamares superiores a 100% (cem por cento) do valor do tributo, não havendo que se falar em efeito confiscatório ou redução do valor arbitrado.

O Magistrado singular deferiu o pedido de tutela provisória para determinar a suspensão imediata da exigibilidade do crédito tributário referente ao Auto de Infração n.º 5.080.468-8 e 5.080.455-5.

Para tanto, pontuou:

“No caso em exame, os autos de infração em questão manifestamente se referem à multa de caráter punitivo, não apenas moratório, considerando que se tratam do não cumprimento de obrigação acessória.

Destarte, o limite para sua fixação é maior do que da multa moratória, consoante o supramencionado entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Não obstante, ainda assim entendo que as multas impostas afiguram-se confiscatórias, pois ultrapassam, em muito, o montante da obrigação principal correspondente.

Afinal, o maior percentual de ICMS aplicável seria de 17% (dezessete por cento) sobre as operações realizadas pela empresa (art. 20 da Lei Estadual nº 7.000/2001), enquanto que as multas aplicadas foram de 30% (trinta por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Dessa forma, oportuna à concessão da tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da exação como um todo, viabilizando, após uma cognição exauriente, a necessária análise sobre legalidade da aplicação das multas.

O Estado irresignado, manejou o presente recurso.

No caso em julgamento, na cognição que ora exerço, entendo que
não restaram
demonstradas a probabilidade (verossimilhança) das alegações do Estado Agravante, bem como risco de danos irreparáveis ou de difícil reparação, requisitos indispensáveis à concessão da tutela de urgência.

De acordo com a orientação do Excelso Supremo Tribunal Federal (STF), as multas aplicadas no âmbito do processo tributário devem ter por base de cálculo o valor do tributo e não da operação, sob pena de, em linhas transversas, se revestirem de natureza confiscatória.

O mesmo STF tem se manifestado no sentido de que o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV
1
, da Constituição Federal - CF, as multas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) do tributo devido, entendimento que também é perfilhado por este e. Tribunal de Justiça (TJES), nos exatos termos dos precedentes a seguir transcritos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MANUTENÇÃO. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO NA TESE DO AGRAVANTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I- Ao analisar a questão ora debatida, verifica-se, através de um juízo de cognição sumária, própria deste expediente recursal, que o recurso interposto não comporta provimento, por ausência de fumus boni iuris em favor do Agravante (probabilidade do direito). Isso porque de fato no art. com o art. 75, §3º, XVII, a, da Lei nº 7.000 de 27/12/2001 apenas há a previsão de imposição de pena de multa para a infração imputada à Agravada, não sendo cabível, no mesmo Auto de Infração, a cobrança do tributo, face à ausência de previsão legal expressa nesse sentido II-
Ademais, considera-se que a multa se trata de uma obrigação tributária acessória e, como tal, não pode ultrapassar o valor do tributo. Na hipótese dos autos, verifica-se que o tributo foi calculado no valor de R$ 156.788,33 (cento e cinquenta e seis mil, setecentos e oitenta e oito reais e trinta e três centavos), enquanto a multa ora debatida foi fixada no patamar de R$ 276.685,23 (duzentos e setenta e seis mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e vinte e três centavos), circunstância que também recomenda a manutenção da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. III- Recurso conhecido e desprovido
. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004953, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020, destaque não original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO NO AUTO DE INFRANÇÃO MULTA PUNITIVA LIMITADA A 100% DO CRÉDITO PRINCIPAL RECURSO DESPROVIDO. 1.
O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal
. 2.
Caso concreto em que a multa foi calculada sobre a mesma base de cálculo do tributo na proporção de 30% (trinta por cento), enquanto a alíquota do tributo é de 17% (dezessete por cento) o que permite aferir a violação do princípio do não confisco, ante a flagrante desproporcionalidade da multa em relação ao tributo devido
. 3. A questão pode ser reconhecida por este órgão colegiado, porquanto a inconstitucionalidade da multa sancionatória prevista em patamar superior ao do tributo já foi decidido pelo E. STF, podendo ser afastada a cláusula de reserva de plenário (CPC, parágrafo único, do art. 949). 4. Em se tratando de provimento liminar e provisório, o reconhecimento acerca do caráter confiscatório da multa imposta implica na suspensão do crédito tributário como um todo e não só de parte da exação. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199006487, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/12/2019, Data da Publicação no Diário: 13/12/2019, destaque não original).

[...] 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO COM BASE EM DOCUMENTO PRODUZIDO UNILATERALMENTE. AUSÊNCIA DE PROFÍCUA DILAÇÃO PROBATÓRIA.
MULTA ISOLADA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] III . Na esteira do que professado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, ostentam caráter confiscatório as multas que ultrapassam 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. IV. Consoante enfatizado pelo Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação . V.
A questão relacionada à confiscatoriedade da multa isolada foi submetida à Repercussão Geral no RE 640452 RG. Conquanto a matéria ainda não tenha sido apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no referido precedente de especial carga valorativa, não se identifica qualquer razão jurídica apta a afastar, em relação às multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, a aplicação da diretriz jurisprudencial alhures referenciada, segundo a qual a sanção administrativa em comento não pode ultrapassar 100% (cem por cento) do que em tese poderia ser cobrado a título de tributo.
VI. In casu, aplicou-se à Recorrente a penalidade prevista no artigo 75, § 4º-A, inciso II, alínea b, Lei nº 7.000/2001, ou seja, multa no equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, o que representaria mais de 100% (cem por cento) do valor do tributo que eventualmente incidiria sobre as operações apuradas quando da constatação do descumprimento das obrigações acessórias ensejador da sanção administrativa em comento. VIII. Recurso conhecido e parcialmente provido para julgar procedente em parte os pedidos iniciais e, por conseguinte, determinar que a multa constante do Auto de Infração objeto da lide seja limitada a 100% (cem por cento) do valor do tributo, no que deverá ser procedido o respectivo decote do excedente de caráter confiscatório. Diante da sucumbência recíproca, deverão as custas processuais ser arcadas de forma pro rata , mas, a despeito da isenção do Recorrido, cabe-lhe restituir à Recorrente, na ordem de 50% (cinquenta por cento), o que recolhido por ela a tal título. Em relação aos honorários sucumbenciais fixados na Sentença recorrida (10% sobre o valor da causa), ficam distribuídos na proporção de 50% (cinquenta por cento) para os patronos de cada parte. Prejudicada a análise do pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190105262, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 27/09/2021)
Sem grifo no original

No caso que ora se examina, segundo consta da Decisão objurgada, o maior percentual de ICMS aplicável seria de 17% (dezessete por cento) sobre as operações realizadas pela empresa (art. 20 da Lei Estadual nº 7.000/2001), enquanto que as multas aplicadas foram de 30% (trinta por cento) sobre a mesma base de cálculo, o que demonstra a desproporcionalidade da penalidade aplicada.

Destarte, se não é possível vislumbrar, na cognição superficial ora exercida, os requisitos do
fumus boni iuris
em sede recursal, de rigor a manutenção da Decisão agravada.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

1
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - utilizar tributo com efeito de confisco.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.