Tribunal: TJES
Processo: 0000725-31.2019.8.08.0064
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-07-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000725-31.2019.8.08.0064

APELANTE: DIOWTAN ANDRE ALVES FARIA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
T
RÁFICO DE DROGAS (
ART. 33
DA LEI Nº 11.343/06
).
ABSOLVIÇÃO.
DESCLASSIFICAÇÃO.
D
EPOIMENTO DE POLICIAIS.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO
.

RECURSO
IM
PROVIDO
.

1. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

2. A figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

4. “A reincidência do paciente é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, ante a ausência de primariedade, inexistindo ilegalidade a ser sanada nesse ponto” (AgRg no HC n. 792.411/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023).

5.
Recurso
im
provi
do
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000725-31.2019.8.08.0064
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIOWTAN ANDRE ALVES FARIA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000725-31.2019.8.08.0064

APELANTE: DIOWTAN ANDRE ALVES FARIA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
T
RÁFICO DE DROGAS (
ART. 33
DA LEI Nº 11.343/06
).
ABSOLVIÇÃO.
DESCLASSIFICAÇÃO.
D
EPOIMENTO DE POLICIAIS.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO
.

RECURSO
IM
PROVIDO
.

1. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

2. A figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

4. “A reincidência do paciente é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, ante a ausência de primariedade, inexistindo ilegalidade a ser sanada nesse ponto” (AgRg no HC n. 792.411/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023).

5.
Recurso
im
provi
do
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000725-31.2019.8.08.0064

APELANTE: DIOWTAN ANDRE ALVES FARIA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
DIOWTAN ANDRE ALVES FARIA

em face da r. Sentença, disponibilizada no
link
inserto na certidão ID 4285763 (DOC 00007253120198080064 VOL 001.pdf, pp. 301/315), proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Ibatiba, por meio da qual condenou o apelante pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, fixado cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais (ID 4373291), a defesa alega que não há nos autos provas da intenção mercantil do recorrente, devendo ser absolvido ou sua conduta ser desclassificada para a prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, busca a aplicação da
benesse
do tráfico privilegiado, em seu grau máximo. Requer, ainda, a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Por fim, pleiteia a concessão da assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões (ID 4582446) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 4285763) manifestando-se pelo desprovimento do recurso.

Extrai-se da denúncia que, no dia 20/4/2019, por volta das 21h13min, à Rua Nacif Lacure, Bairro Centro, Município de Ibatiba, o apelante foi flagrado trazendo consigo entorpecentes destinados à venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que policiais militares, em patrulhamento preventivo, visualizaram a motocicleta Honda/CB 500R, cor vermelha, placa PYE 0769, conduzida pelo recorrente.

Realizada a abordagem, durante busca pessoal, foi encontrado em poder do apelante, no interior da boca, uma bucha grande de maconha e, em seu bolso, a quantia de R$ 479,00 (quatrocentos e setenta e nove reais). Em revista ao capacete, foram encontrados, ainda, 02 (dois) papelotes de cocaína.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
materialidade
do crime resta devidamente configurada diante do Auto de Apreensão (DOC 00007253120198080064 VOL 001.pdf, pp. 27/29) e Laudo Pericial Toxicológico (DOC 00007253120198080064 VOL 001.pdf, p. 181).

A Defesa afirma que não há provas da
autoria
do apelante quanto ao tráfico de drogas, uma vez que não restou demonstrada a intenção mercantil.

Contudo, compulsando detidamente as provas colacionadas para o bojo dos autos, bem como das circunstâncias da prisão, entendo que não lhe assiste razão.

Os Policiais Militares, Fabricio Mendes Ribeiro e Wellington Campos de Souza, ouvidos na esfera administrativa e em juízo (mídia anexa) confirmaram que abordaram o apelante na posse do material entorpecente. Afirmaram, ainda, que a referida motocicleta já era conhecida pela guarnição policial como utilizada para a prática do crime de tráfico de droga, situação que ensejou a abordagem.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

No caso dos autos, não há elementos que possam desabonar a conduta dos policiais militares, não havendo motivos para descredibilizar aqueles depoimentos.

Em interrogatório, o apelante negou a prática do tráfico, alegando que as drogas encontradas eram para uso próprio.

Discute-se, então, a caracterização ou não da traficância.

Esclareço que a Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

Como já relatado, foram apreendidas 01 (uma) porção grande de maconha, no interior da boca do recorrente, e 02 (duas) porções de cocaína, escondidas em seu capacete, além da quantia de R$ 479,00 (quatrocentos e setenta e nove reais).

Paralelo à diversidade das drogas apreendidas em poder do apelante e a vultosa quantia em dinheiro, cabe evidenciar ainda o depoimento dos policiais militares de que teriam recebido diversas denúncias de que a motocicleta pilotada pelo recorrente era utilizada para a prática de ilícitos referentes ao tráfico de drogas.

Assim, ainda que no caso os policiais não tenham efetivamente presenciado o recorrente praticando os atos de mercancia, as circunstâncias da apreensão, somadas aos depoimentos dos policiais, indicam que o apelante realizava o tráfico de drogas, não sendo crível a narrativa do apelante e, deste modo, impossível a absolvição ou a desclassificação.

Por fim, saliento que a figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a sua confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Desta forma, não há que se falar em absolvição ou desclassificação da conduta do recorrente.

Passo à análise do pedido de incidência da benesse do tráfico privilegiado.

Estabelece o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, que somente será considerado tráfico privilegiado quando o agente for
primário
, de
bons antecedentes
e
não se dedi
car
às atividades criminosas
ou integrar organização criminosa.

No caso dos autos, o apelante é reincidente específico no crime de tráfico de drogas. Saliento que a condenação imposta na sentença proferida na ação penal tombada sob nº 000224934-2017.8.08.0064 transitou em julgado antes da prática do crime de tráfico de drogas processado nestes autos.

Deste modo, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
a reincidência do paciente é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, ante a ausência de primariedade, inexistindo ilegalidade a ser sanada nesse ponto
” (AgRg no HC n. 792.411/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023).

Fixada a pena privativa de liberdade acima de 04 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido subsidiário de substituição por restritiva de direitos, em razão do óbice previsto no art. 44, do Código Penal.

Por fim, quanto ao pleito de concessão de assistência judiciária gratuita, compartilho do entendimento de que o juízo competente para analisar a situação de miserabilidade do recorrente é o Juízo da Execução Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento ao recurso.