Tribunal: TJES
Processo: 5002660-48.2022.8.08.0021
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Competência dos Juizados Especiais
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002660-48.2022.8.08.0021
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ELZA FERNANDES RIBEIRO PERTEL
RECORRIDO: MUNICIPIO DE GUARAPARI
RELATOR(A):THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5002660-48.2022.8.08.0021

RECORRENTE:
ELZA FERNANDES RIBEIRO PERTEL

RECORRIDO:

MUNICIPIO DE GUARAPARI

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

JUIZ SENTENCIANTE:
GUSTAVO MARCAL DA SILVA E SILVA

EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C INDENIZATÓRIA. NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. CONTRATAÇÃO REALIZADA POR MAIS DE SEIS ANOS. CONTRATAÇÃO ININTERRUPTA PARA O MESMO CARGO. LOTAÇÃO DIVERSA EM UM DOS PERÍODOS QUE NÃO DESCARACTERIZA O CARÁTER SUCESSIVO DAS CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EXCEPCIONAL OU DE INTERESSE PÚBLICO. RECONHECIDA A NULIDADE DOS CONTRATOS. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRESCRIÇÃO PARCIAL DO VALORES DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação declaratória de nulidade cumulada com indenizatória ajuizada por
ELZA FERNANDES RIBEIRO PERTEL
em face do
MUNICÍPIO DE GUARAPARI.

Em síntese, a parte autora alega que foi contratada de forma temporária para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, no período que corresponde desde 17/02/2016 a 20/04/2022, ininterruptamente. No entanto, durante todo esse período, o requerido nunca recolheu FGTS em favor da requerente, motivo pelo qual requer a nulidade do contrato temporário de serviço e o reconhecimento da necessidade de restituição do valor referente ao FGTS, correspondente ao período trabalhado.

A sentença homologada pelo juízo singular dispôs que:

Diante do exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido constante na inicial ajuizada por
ELZA FERNANDES RIBEIRO PERTEL
em face do
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
, e via de consequência, julgo
EXTINTO o processo, com resolução de mérito
, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Irresignada com a sentença proferida no ID nº 4100554, a requerente interpôs Recurso Inominado, argumentando pela violação do art. 37, II e IX, da Constituição Federal, uma vez que comprovadas as sucessivas contratações por designação temporária realizadas pelo recorrido juntamente da recorrida.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

DEFIRO o pedido de assistência judiciária gratuita à parte recorrente, uma vez que comprovada nos autos a sua hipossuficiência, na forma dos arts. 98 e seguintes do CPC.

No caso em análise, a recorrente afirma que o contrato há de ser declarado nulo, apontando o fato de que o contrato temporário havia sido prorrogado ao longo de mais de 06 (seis) anos, de forma ininterrupta e para o mesmo cargo.

Nesse sentido, cabe relembrar o que dita o art. 37, IX, da CRFB/88, que afirma que, em casos excepcionais, pode o Poder Público se utilizar da contratação por tempo determinado, na forma estabelecida em lei.

Portanto, nas palavras de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

[...] A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido “necessidade temporária”, por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (Curso de Direito Administrativo, 31ª Edição, Malheiros Editores, p. 290)

Fica claro que, quando revelada a impossibilidade de realização de concurso para suprimento da vaga, reconhece-se como excepcional e de interesse público a contratação temporária, uma vez que necessária para cobrir acasos inesperados, tais como substituições de servidores efetivos afastados, seja por licenças médicas, licença maternidade ou paternidade, dentre outros.

Portanto, o que eiva a contratação temporária de nulidade são prorrogações exageradas ou sucessivas contratações em desconformidade com a natureza temporária e excepcional, com burla ao princípio republicano do preenchimento de cargos de natureza e necessidade permanente mediante aprovação em concurso público.

Cabe salientar que o egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo possui precedentes em igual sentido, admitindo a validade na renovação de alguns contratos por tempo determinado, portanto que vigorem em período total de até dois ou três anos. É assim que vota o excelentíssimo Des. MANOEL ALVES RABELO:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL OMISSÃO PREQUESTIONAMENTO – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO PRECEDENTE NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO. 1 Ao que se depreende da análise do v. acórdão objurgado, houve manifestação sobre todas as questões postas nos autos e pertinentes ao julgamento do pleito contido no apelo, ao se manifestar expressamente sobre a ausência de nulidade do contrato da embargante, porquanto
não houve renovação por longo período de tempo, tendo perdurado por menos de três anos
. 2 - Embora a atividade desempenhada seja considerada essencial, a contratação temporária é reputada válida quando realizada de acordo com os ditames do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, ou seja, quando existente situação de caráter excepcional e transitório, não se aplicando ao caso os precedentes invocados pela parte. 3 - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 037160005023, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2018, Data da Publicação no Diário: 14/05/2018). (g.n).

Nesta senda, a contratação temporária em desconformidade com os ditames fixados pelo ordenamento jurídico é ato nitidamente nulo. Contudo, quando efetivamente prestados os serviços, tal eiva não obsta o reconhecimento do direito do servidor temporário ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, conforme previsão do art. 19-A da Lei no 8.036/90, com a redação conferida pela Medida Provisória no 2.164- 41/2001:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

(Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

Em igual sentido, o TJ-ES, em seu Enunciado de Súmula nº 22, afirma que:

Súmula 22 - É devido o depósito do Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

No caso em análise, ao verificar a declaração de tempo de serviço (ID nº 4100542), emitido pelo município requerido, percebe-se que os contratos firmados entre o recorrente e o recorrido vigoraram nos seguintes períodos:

Vínculo

Período

1

17/02/2016 a 23/12/2016

2

06/02/2017 a 22/12/2017

3

01/02/2018 a 21/12/2018

4

01/02/2019 a 19/12/2019

5

03/02/2020 a 22/12/2021

6

26/01/2022 a 20/04/2022

Insta salientar que todos os contratos em questão foram firmados para o exercício do mesmo cargo, qual seja Auxiliar de Serviços Gerais. Dessa forma, é perceptível a continuidade ao longo de aproximadamente 06 (seis) anos do vínculo do contrato por tempo determinado com o recorrido, ultrapassando os três anos, configurando-se, então, como nulos, em vista das excessivas renovações.

Ademais, para que seja reconhecida a nulidade, é irrelevante a análise da lotação da servidora no período de 2018, posto que, o fato de a recorrente estar lotada por um período em escola diversa daquela em que prestou serviço nos demais 05 (cinco) anos, não interrompe a contratação continuada que esta teve com a municipalidade, mantendo-se, ainda assim, a configuração da contratação sucessiva de 2016 até 2022.

Inexistindo, portanto, qualquer prova juntada aos autos que traga uma justificativa plausível para a realização das repetidas contratações temporárias, como afastamento de funcionários ou impossibilidade de realização de concursos públicos para o preenchimento da vaga que a recorrida ocupava temporariamente, verifica-se que estas estão eivadas de nulidades, configurando a violação ao art. 37, II e IX, da CRFB/88.

Passo por conseguinte à análise do período a ser restituído pela parte recorrida.

De acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no tema 608 (ARE nº 709212/DF), em regime de repercussão geral:

Tema 608 - O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

Nesse sentido, para efeitos de cobrança de valores a serem depositados no FGTS, deve ser contado o prazo de 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação.

Considerados os prazos esmiuçados previamente, e considerando que a presente ação foi distribuída no dia 27/04/2022, tem-se que serão passíveis de restituição os vínculos contratuais datados a partir do dia 27/04/2017.
Nesse diapasão, o prazo a ser considerado compreende os períodos de 27/04/2017 a 22/12/2017; 01/02/2018 a 21/12/2018; 01/02/2019 a 19/12/2019; 01/02/2020 a 22/12/2021; e 26/01/2022 a 27/04/2022
. Resta, portanto, configurada a prescrição dos contratos firmados no período anterior à data de 27/04/2017.

Quanto à forma de pagamento, esta será feita em conta vinculada do trabalhador, nos moldes do art. 19-A, da Lei 8.036/90, devendo o valor do débito ser corrigido de acordo com os ditames do art. 22, da referida lei. Nesse sentido entende esta Turma Recursal, como percebido no julgamento dos autos nº 0003129-09.2018.8.08.0026, que diz:

Ante o exposto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, reformando a sentença recorrida, reconhecer a nulidade das prorrogações de contrato de designação temporária nos intervalos de 26/10/2013 a 09/10/2015 e de 30/06/2016 a 21/08/2017, condenando o Estado do Espírito Santo a realizar o recolhimento do FGTS em conta vinculada do trabalhador, a incidir sobre a remuneração auferida nas parcelas mensais do período em epígrafe,
com a incidência de juros de mora a partir da citação, computados nos termos da nova redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e corrigidos monetariamente de acordo com a TR sobre a importância correspondente, conforme art. 22 da Lei nº 8.036/1990
, com a liberação para saque conforme legislação própria (STJ, 1ª Seção. REsp 1.614.874-SC, Min. Benedito Gonçalves, jugado em 11/04/2018). Sem custas ou honorários na forma do art. 55, segunda parte, da Lei nº 9.099/95. É como voto. (Rel. Jorge Orrevan Vaccari Filho, autos nº 0003129-09.2018.8.08.0026, data da publicação 18/05/2021) (g.n).

Por todo o exposto, com relação ao período não prescrito,
declaro a nulidade dos contratos firmados e determino o pagamento do FGTS com base na remuneração auferida e para os vínculos comprovados nos autos
.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a referida sentença de Primeiro Grau, pelos fundamentos apresentados, a fim de declarar nulo o contrato de trabalho por tempo determinado de ELZA FERNANDES RIBEIRO PERTEL, ficando o MUNICÍPIO DE GUARAPARI condenado a realizar o recolhimento do FGTS em conta vinculada da trabalhadora, a incidir sobre a remuneração auferida nas parcelas mensais do período em epígrafe, com a incidência de juros de mora a partir da citação, computados nos termos da nova redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e corrigidos monetariamente de acordo com a TR sobre a importância correspondente, conforme art. 22 da Lei nº 8.036/1990, com a liberação para saque conforme legislação própria (STJ, 1ª Seção. REsp 1.614.874-SC, Min. Benedito Gonçalves, julgado em 11/04/2018).

Sem custas e honorários ante o resultado do julgamento.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)