Tribunal: TJES
Processo: 0000902-31.2018.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-08-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000902-31.2018.8.08.0031 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUDSON FREITAS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO
QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA
.
PRELIMINAR.

AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA DIANTE DA AUSÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE.
PRELIMINAR QUE SE CONFUNDE COM A MATÉRIA DE FUNDO. PRELIMINAR NÃO CONHECIDA.
MÉRITO
. RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLACIONADAS AO APARTADO.

DESCLASSIFICAÇÃO
DO FURTO QUALIFICADO
PARA A FORMA
SIMPLES
.
ABUSO DE CONFIANÇA CONSTATADO.

RED
IMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. PATAMAR UTILIZADO INJUSTIFICADAMENTE SUPERIOR AO
ADOTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

PRELIMINAR
.
1.
Preliminar suscitada que se confunde com o mérito recursal, devendo ser apreciada juntamente com a matéria de fundo.
2.
Preliminar não conhecida.
MÉRITO
. 1.
Diante do arcabouço probatório apresentado, a manutenção da condenação do acusado é medida que se impõe, não merecendo acolhimento a tese defensiva de ausência de materialidade delitiva, mormente considerando o Boletim Unificado e os depoimentos colhidos durante a instrução processual.
2.
Não há que se falar em desclassificação do delito para furto simples, uma vez que o acusado, aproveitando-se da confiança em si depositado, se viu agraciado com facilidades que tornaram mais tranquila a prática do crime patrimonial, o que já basta, portanto, para configurar a qualificadora prevista no art. 155, § 4, inc. II, primeira parte, do Código Penal.
3.
A fração adotada para exasperar a pena-base foi, injustificadamente, em patamar superior àquele adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo cabível o redimensionamento da pena aplicada.
4.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000902-31.2018.8.08.0031
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUDSON FREITAS DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000902-31.2018.8.08.0031 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUDSON FREITAS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO
QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA
.
PRELIMINAR.

AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA DIANTE DA AUSÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE.
PRELIMINAR QUE SE CONFUNDE COM A MATÉRIA DE FUNDO. PRELIMINAR NÃO CONHECIDA.
MÉRITO
. RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADA ATRAVÉS DAS PROVAS COLACIONADAS AO APARTADO.

DESCLASSIFICAÇÃO
DO FURTO QUALIFICADO
PARA A FORMA
SIMPLES
.
ABUSO DE CONFIANÇA CONSTATADO.

RED
IMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. PATAMAR UTILIZADO INJUSTIFICADAMENTE SUPERIOR AO
ADOTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

PRELIMINAR
.
1.
Preliminar suscitada que se confunde com o mérito recursal, devendo ser apreciada juntamente com a matéria de fundo.
2.
Preliminar não conhecida.
MÉRITO
. 1.
Diante do arcabouço probatório apresentado, a manutenção da condenação do acusado é medida que se impõe, não merecendo acolhimento a tese defensiva de ausência de materialidade delitiva, mormente considerando o Boletim Unificado e os depoimentos colhidos durante a instrução processual.
2.
Não há que se falar em desclassificação do delito para furto simples, uma vez que o acusado, aproveitando-se da confiança em si depositado, se viu agraciado com facilidades que tornaram mais tranquila a prática do crime patrimonial, o que já basta, portanto, para configurar a qualificadora prevista no art. 155, § 4, inc. II, primeira parte, do Código Penal.
3.
A fração adotada para exasperar a pena-base foi, injustificadamente, em patamar superior àquele adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo cabível o redimensionamento da pena aplicada.
4.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000902-31.2018.8.08.0031 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUDSON FREITAS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA DIANTE DA AUSÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE

Em sede preliminar, sustenta a defesa do acusado que inexiste no apartado elementos capazes de comprovar a materialidade do delito, hipótese de ausência de justa causa para prosseguimento da ação penal.

Contudo, de plano, noto que a questão aqui trazida se confunde com o mérito da demanda, não sendo este o momento oportuno para análise da matéria. Nesse sentido, vejamos entendimento deste Tribunal:

[...] 1. Quando a questão preliminar se confundir com o mérito do recurso, deve ser com ele analisado. [...] (Apelação Criminal nº 017180006037, Rel. Des. PEDRO VALLS FEU ROSA, Primeira Câmara Criminal, DJe. 27/04/2021)

E ainda:

[...] 1. A preliminar suscitada se confunde com o mérito recursal, razão pela qual, deverá ser apreciada juntamente com a matéria de fundo. 2. Preliminar não conhecida. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 037160010148, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 08/06/2022, Data da Publicação no Diário: 21/06/2022)

Mediante tais fundamentos,
NÃO CONHEÇO DA PRELIMINAR.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUDSON FREITAS
, contra a R. sentença que o condenou nas sanções do artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 28 de maio de 2018 o denunciado subtraiu para si, com abuso de confiança, vários objetos do estabelecimento comercial denominado “Loja Conectshow”, de propriedade do Sr. Aluísio Ferreira de Souza.

Consta ainda que os furtos só ocorreram pelo motivo do denunciado ser funcionário da loja e conhecer os produtos e ter acessos a estes, abusando da confiança de seu empregador.

Irresignado, apela na forma das razões sustentando, preliminarmente, ausência de justa causa diante da ausência de prova material, requerendo assim o trancamento da ação penal. No mérito, formula pleito de desclassificação do crime de furto qualificado pelo abuso de confiança para a forma simples. Subsidiariamente requer o redimensionamento da pena base para aplicação do patamar de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa.

É o que cabia relatar. Passo ao voto:

Em relação à suposta ausência de materialidade sustentada pela defesa, passo a tecer as seguintes considerações.

Frisou o apelante não constar nos autos qualquer documento capaz de comprovar a existência material dos objetos supostamente furtados.

Todavia, noto que a materialidade delitiva restou demonstrada através do Boletim Unificado e da prova oral produzida durante a instrução processual.

A vítima Aluísio Ferreira de Souza confirmou em juízo seu depoimento prestado na esfera policial, alegando que os clientes chegavam na loja para procurar os aparelhos que deixavam para conserto e os objetos não se encontravam no local.

Narrou também que ao perceber o sumiço de alguns objetos, solicitou ao réu que assinasse um termo de responsabilidade pelos aparelhos não localizados, arcando, todavia, com os valores necessários para ressarcis os clientes que tiveram objetos furtados.

Somado ao depoimento da vítima, a testemunha Marcos, ex-funcionário da loja
Conectshow
, afirmou que se recordava do sumiço da bateria G15-30, quando em um determinado dia saiu para almoçar e havia duas baterias, porém, ao retornar, somente uma bateria estava na loja. Após questionar o acusado, o mesmo afirmou que teria vendido a bateria, porém não constava nos registros do caixa a venda do objeto, fato este também constatado pela funcionária Ismara, que em juízo confirmou suas declarações prestadas na esfera policial no sentido de:

[...] que chegou a trabalhar com Ludson por volta de 03 (três) meses. Relata que Ludson assinou um termo se responsabilizando pelos aparelhos que sumiram da loja. Perguntada se já viu Ludson furtando algum pertence da loja ou quantia em dinheiro, a depoente disse que sim,
que muitas vezes Ludson pegou aparelhos celulares e levou para a casa
,
mas que não devolvia
, mas que a quantia em dinheiro a declarante não viu [...]”.

Muito embora o acusado negue as acusações, esclarecendo que apenas assinou o termo de responsabilidade por estar se desligando da loja e ter que fazer a devolução dos aparelhos aos clientes que deixavam no estabelecimento para manutenção, seu depoimento encontra-se isolado e em total dissonância com as demais provas produzidas no apartado.

Assim, entendo não assistir razão à defesa para a reforma da R. Sentença proferida pelo Juízo singular, sendo a manutenção da condenação do acusado medida que se impõe diante de todo o arcabouço probatório supramencionado.

Seguindo no feito, quanto ao pleito de desclassificação do crime de furto praticado com abuso de confiança para a forma simples, passo a tecer as seguintes considerações.

A qualificadora prevista no art. 155, §4º, inc. II, primeira parte, do Código Penal, consiste na traição, pelo acusado, do sentimento de confiança que lhe era depositado em razão de alguma relação intersubjetiva antecedente ao fato criminoso, como é o caso, na maior parte das vezes, da relação mantida entre o patrão e o empregado; assim como a relação entre colegas de trabalho e entre irmãos, o que se deve apurar de acordo com as particularidades de cada caso concreto.

Sobre o tema, o escólio de Cléber Masson:

“
(...) Abuso de confiança é o sentimento de credibilidade ou de segurança que uma pessoa deposita em outra. Cuida-se de circunstância subjetiva, incomunicável no concurso de pessoas (art. 30 do CP). Esta qualificadora consiste na traição, pelo agente, da confiança que, oriunda de relações antecedentes entre ele e a vítima, faz com que o objeto material do furto tenha sido deixado ou ficasse exposto ao seu fácil alcance. Pressupõe dois requisitos: (a) a vítima tem que depositar, por qualquer motivo, uma especial confiança no agente; e (b) o agente deve se aproveitar de alguma facilidade decorrente da confiança nele depositada para cometer o crime (...)” (in Código Penal comentado. 3ª ed., Método, 2015, p.670).

Na hipótese, o furto cometido mediante abuso confiança está configurado, eis que o apelante trabalhava na loja da vítima e tinha livre acesso aos aparelhos eletrônicos e demais produtos do estabelecimento, sendo certo que não havia qualquer vigilância por parte do empregador, visto que o acusado levava, inclusive, aparelhos para consertar na sua residência, o que possibilitou a subtração dos bens.

Destarte, a teor dos fundamentos acima expostos, o acusado, aproveitando-se da credibilidade em si depositado, se viu agraciado com facilidades que tornaram mais tranquila a prática do crime patrimonial, o que já basta, portanto, para configurar a qualificadora prevista no art. 155, § 4, inc. II, primeira parte, do Código Penal, não havendo que se falar em desclassificação do delito para furto simples.

Sobre o tema já se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...]
2. Uma vez reconhecida a incidência da qualificadora do abuso de confiança pelo Tribunal de origem fundamentadamente com base na prova dos autos no sentido de que comprovada diante das declarações do corréu e no fato de que ambos eram funcionários da empresa vítima, valendo-se dessa condição para a prática do delito, inexiste ilegalidade a ser sanada. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.920.453/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 17/5/2021.)

Por fim, em relação ao pedido de adoção da fração de 1/6 (um sexto) a cada circunstância desfavorável, passo a tecer as seguintes considerações.

A doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. Nesse sentido, (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.617.439/PR, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).

De fato, em análise à r. sentença prolatada pelo magistrado “
a quo”,
a fração adotada para exasperar a pena-base foi patamar superior àquele adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Portanto, procedo à nova dosimetria.

Negativada apenas uma circunstância judicial na primeira fase da dosimetria,

fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Ante a inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, bem como causas de aumento ou diminuição,
fixo a reprimenda acima aplicada como definitiva.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena
ABERTO
e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos moldes fixados pela r. sentença guerreada
.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
,
E DOU-LHE

PARCIAL

PROVIMENTO
, apenas para redimensionar a pena-base do acusado, mantendo incólume a r. sentença condenatória em seus demais termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Relator.