Tribunal: TJES
Processo: 5002353-94.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Honorários Advocatícios
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PARCIALMENTE PREJUDICADO. QUESTÃO DE HONORÁRIOS DECIDIDA EM OUTRO RECURSO CONTRA A MESMA DECISÃO. MÉRITO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CLÁUSULA PENAL. VALOR EXCESSIVO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. TERMO
AD QUEM.
FIXAÇÃO. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. CIÊNCIA DA DÍVIDA PELA DEVEDORA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA
SELIC.
PROVIMENTO PARCIAL.

1. A decisão agravada foi impugnada pela parte contrária por meio de outro Agravo de Instrumento, no qual foi decidida a questão dos honorários também devolvida neste recurso. Portanto, prejudicada a análise da pretensão relativa à reforma do referido capítulo decisório. Recurso não conhecido em parte.

2. Restando definitivamente decidida a questão afeta à interpretação da expressão atinente à cláusula penal, fixada em negócio jurídico firmado entre as partes e confirmado na decisão final do processo de conhecimento, não há como alterar o percentual indicado no termo de compromisso, sob pena de violação à coisa julgada. Precedente do STJ.

3. O termo
ad quem
de incidência da cláusula penal consiste no vencimento da obrigação, momento em passou a ser exigida da empresa, quando a mesma tomou conhecimento da dívida, sendo constituída em mora. E, sobretudo para que não seja ampliada indevidamente a pretensão indicada pelos próprios Exequentes, o vencimento da obrigação restou consolidado com a citação da pessoa jurídica no âmbito da Ação de Prestação de Contas proposta pelos credores, ocasião em que declararam formalmente a existência do débito.

4.
O acórdão transitado em julgado definiu a incidência de juros de mora desde a citação e correção monetária desde o julgamento, motivo pelo qual a Taxa
Selic
–
que engloba juros e correção –
deve incidir
apenas a partir do momento em que foi determinada a atualização monetária, sob pena de violação à coisa julgada.
Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002353-94.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FRISA FRIGORIFICO RIO DOCE S A
AGRAVADO: AROLDO JOSE DE ALCANTARA ALMEIDA e outros
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO E, NESSA PARTE, DAR PARCIALMENTE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002353-94.2021.8.08.0000

RELATOR

: DES.
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE

: FRISA FRIGORIFICO RIO DOCE S A

ADVOGADO

: FLAVIO CHEIM JORGE - OAB ES262-A

RECORRIDO

: AROLDO JOSE DE ALCANTARA ALMEIDA E OUTRO

ADVOGADO

: KLAUSS COUTINHO BARROS - OAB ES5204-A

MAGISTRADO

: FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA
(RELATOR):

Adoto o relatório lançado nos autos.

A controvérsia diz respeito ao ajuste dos cálculos relativos ao cumprimento de sentença favorável aos ora Agravados, relativamente ao pagamento de dívida inserta em Termo de Compromisso assumido em 1996.

Na r. decisão agravada, o juízo de origem acolheu, em parte, a impugnação ao cumprimento de sentença apresentado pela empresa ora Agravante e fixou honorários advocatícios equitativamente no montante de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Em suas razões recursais, a empresa aduz, em síntese: (i) o excesso e abusividade da cláusula penal de 3% (três por cento), que deve ser reduzida consoante disposto no art. 413, do CC; (ii) a incidência da taxa SELIC; e (iii) a necessidade de fixação dos honorários sucumbenciais com base em percentual sobre o proveito econômico obtido, considerando a redução do excesso cobrado na via satisfativa.

Senão vejamos em separado.

1. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

De início, importante destacar que o capítulo da r. decisão agravada relativo aos honorários foi, também, impugnado pela parte contrária, ora Agravados, por meio do Agravo de Instrumento nº 5002552-19.2021.8.08.0000, sob a Relatoria do e. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, já definitivamente julgado por este colegiado em 22.3.2022, nos termos da seguinte ementa:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MONITÓRIA – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – IMPUGNAÇÃO – EXCESSO DE EXECUÇÃO RECONHECIDO NA ORIGEM – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – BASE DE CÁLCULO – PROVEITO ECONÔMICO (VALOR DO EXCESSO) – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Segundo o entendimento firmado pelo C. STJ, “[...] os honorários devem ser fixados segundo a 'seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)'. (REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/2/2019, DJe 29/3/2019) 2. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos.” (EDcl no AgInt no REsp 1882639/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 18/08/2021)

2. No caso vertente,
a base de cálculo para fixação da verba honorária sucumbencial, segundo a regra geral estabelecida pelo código de processo civil, deverá ser o proveito econômico, já que essa é perfeitamente mensurável, consistindo exatamente no valor reconhecido como excesso de execução
.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

O recurso transitou em julgado, restando definida a questão afeta aos honorários sucumbenciais.

Logo,
NÃO CONHEÇO em parte do presente recurso,
em razão da prejudicialidade da matéria já apreciada por este e. colegiado no âmbito do AI nº 5002552-19.2021.8.08.0000, interposto em face da mesma decisão de origem.

É como voto.

2. CLÁUSULA PENAL. EXCESSO.

A empresa Recorrente afirma o excesso no valor da cláusula penal adjeta ao termo de compromisso que fundamenta a obrigação principal, motivo pelo qual pleiteia a redução do montante, que já supera, em muito o valor da condenação.

De todo modo, não vejo como adentrar na análise do montante relativo à referida cláusula penal.

Para melhor entender o litígio, peço
venia
para uma digressão dos principais aspectos do julgado, que
o e. Des. Samuel Meira Brasil Jr já teve

a oportunidade de manifestar em recursos anteriores sobre a mesma contenda.

O título executivo objeto da via satisfativa foi formado a partir de julgamento da Apelação Cível nº 0006434-28.2004.8.08.0014 (014050064345), a saber:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -

PROCURAÇÃO CÓPIA - COMPRA E VENDA - FRIGORÍFICO - TERMO DE COMPROMISSO - ÔNUS DA PROVA - CONDIÇÃO SUSPENSIVA - RECURSO PROVIDO. 1) Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é desnecessária a autenticação de cópia de procuração e de substabelecimento, pois se presumem verdadeiros os documentos juntados. 2) Pela regra do ônus da prova estabelecida no art. 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor comprovar os fatos constitutivos de seu direito, enquanto que incumbe ao réu a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 3) O Código Civil, em seu art. 121, estabelece que considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. 4)
A condição suspensiva é aquela que gera apenas uma expectativa de direito, suspendendo a eficácia do negócio jurídico

- suspendendo tanto a aquisição como o exercício do direito negociado. Inteligência do art. 125 do Código Civil. 5)
O Termo de Compromisso de fls. 23, estabelece a transferência de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e R$ 100.000,00 (cem mil reais), inicialmente imposta sob uma condição suspensiva - a liberação do financiamento pelo DESENBANCO. Contudo, a parte final inserta naquele documento esclarece que caso não ocorresse a condição suspensiva, o apelado se obrigava a pagar os valores descritos naquele documento descontados à taxa de 3% (três por cento) ao mês a partir desta data até o vencimento das referidas obrigações.
6) Recurso provido.

(TJES, Classe: Apelação, 014050064345, Relator: ROBERTO DA FONSECA ARAÚJO - Relator Substituto : LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/06/2014, Data da Publicação no Diário: 25/07/2014)

Iniciado o cumprimento de sentença, houve a discussão quanto à interpretação da parte final do disposto no Termo de Compromisso em apreço, especificamente em relação à taxa de 3% (três por cento) prevista na avença.

A controvérsia foi definitivamente esclarecida no âmbito do Agravo de Instrumento nº 0016881-89.2015.8.08.0014, em que restou decidido quanto ao aspecto em discussão:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÕES DE EXCESSO DE EXECUÇÃO E ILEGITIMIDADE ATIVA – POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO – VIA ADEQUADA – ILEGITIMIDADE ATIVA DE UM DOS AGRAVANTES⁄EXCEPTOS – REQUERIMENTO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA FORMULADO POR APENAS UM DOS AGRAVANTES – PROCURAÇÃO FIRMADA POR AMBOS – MERO ERRO MATERIAL – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO EM SUA TOTALIDADE – EXPRESSÃO

¿DESCONTADOS À TAXA DE 3% AO MÊS¿ - AUSÊNCIA DE REDUÇÃO DO VALOR DEVIDO – IMPOSSIBILIDADE DE BENEFICIAR O AGRAVADO PELA MOROSIDADE EM QUITAR A DÍVIDA – INTERPRETAÇÃO CONFORME A VONTADE LANÇADA PELA PARTE (ARTIGO 112 DO CC⁄02) – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. 1 – Como já firmado pelo C. STJ por meio da sistemática de recursos repetitivos, a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2 – No caso aqui tratado, as matérias aventadas pelo agravado, a saber, excesso de execução e ilegitimidade ativa, poderiam ser reconhecidas de ofício pelo magistrado, de maneira tal que a medida por ele adotada, em processar a exceção de pré-executividade, se mostra adequada. 3 – O requerimento de cumprimento de sentença formulado por apenas um dos agravantes não caracteriza a legitimidade ativa, mas sim mero erro material, uma vez que ambos os agravantes juntaram procuração por eles firmada. Assim, o prosseguimento da execução de todo o quantum se mostra devida. 4
– O vocábulo ¿desconto¿, empregado no Termo de Compromisso firmado entre as partes, deve ser analisado à luz da prática financeira⁄comercial, afastando-se do raso conceito de desconto ou abatimento. Nesse sentido, na prática financeira, desconto deve ser entendido como a mera diferença de um valor futuro subtraído por seu valor atual
. 5 –
Pensar de modo diverso acabaria por premiar o agravado que deixa de quitar sua dívida no tempo oportuno, diminuindo ao longo do tempo o montante a ser pago em favor dos agravantes. 6 – Ademais, na forma do artigo 112 do CC⁄02, cabe ao intérprete analisar a real intenção dos contratantes, eis que sua declaração apenas terá significado quando traduzir a real vontade existente.
7 –

Julgada inteiramente improcedente a exceção de pré-executividade, não é cabível a condenação do executado em verba honorária sucumbencial. 8 – Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 014159001529, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/10/2016, Data da Publicação no Diário: 02/12/2016)

E, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos contra o referido julgamento, sem alteração da conclusão:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - OMISSÃO – OCORRÊNCIA

– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Na forma do art. 1.022 do CPC⁄2015, cabem embargos de declaração para sanar omissão, contradição, obscuridade ou corrigir erro material.

2. Não se considera fundamentada a decisão judicial que não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo, capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgado. Inteligência do art. 489, §1º, inciso IV do CPC. 3
. Em cumprimento de sentença o valor a ser executado deve ser apresentado nos limites da condenação, ou seja, nos limites descrito no título executivo judicial formado na fase de conhecimento.
4. Formado o título executivo judicial, na impugnação ao cumprimento de sentença o executado, ora embargado, apenas poderá alegar as matérias previstas no art. 525, §1º do CPC⁄15 (redação correlata ao art. 475-L do CPC⁄73) 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração AI, 014159001529, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/09/2017, Data da Publicação no Diário: 01/11/2017)

Na ocasião do julgamento dos referidos Aclaratórios,
o e. Des. Samuel Meira Brasil Jr externou

as razões do seu
convencimento em pedido de vista formulado na ocasião, restando expressos os seguintes fundamentos:

"2. DA OMISSÃO E ERRO MATERIAL REFERENTE À ALEGAÇÃO DE QUE JÁ TERIA TRANSITADO EM JULGADO A INTERPRETAÇÃO DA EXPRESSÃO “DESCONTO” COMO EFETIVA REDUÇÃO DA DÍVIDA

Conforme relatado, o Eminente Relator reconheceu a existência de omissão no acórdão embargado, pois não teria sido enfrentado o argumento trazido pela Frisa em suas contrarrazões quanto ao trânsito em julgado da interpretação conferida à expressão “
descontados à taxa de 3% (três por cento) ao mês
”,

constante do termo de compromisso, como efetiva
redução
do valor da dívida, e não como acréscimo.

Prosseguiu, dizendo que, mesmo a omissão sendo suprida, os embargos declaratórios não contariam com efeitos infringentes porque os acórdãos anteriores não mencionaram que a Frisa seria agraciada com uma redução de 3% (três) por cento ao mês sobre o valor da dívida até o vencimento da obrigação assumida.

Realmente, ocorreu a omissão nesse ponto (art. 1.022, parágrafo único, inciso II, CPC/15), porém, assim como Eminente Relator, também não vejo como atribuir efeitos infringentes.

Para justificar o seu argumento, a Frisa invoca o seguinte trecho do voto proferido pela, à época, Des.ª Convocada Elisabeth Lordes (fls. 103/104):

“Portanto, não há qualquer ofensa ao princípio da indivisibilidade da prova e tampouco omissão à
redução
da taxa de 3%, uma vez que o voto condutor do acórdão expressamente previu que o pagamento seria realizado na forma determinada na segunda parte do Termo de Compromisso” [grifei]

Entretanto, não houve efetiva cognição sobre a interpretação do trecho final do Termo de Compromisso, razão pela qual não é possível dizer que essa questão está coberta pelo manto da coisa julgada.

O art. 468 do CPC/1973, vigente ao tempo do trânsito em julgado, dizia que “
a sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas
”. No atual CPC/2015, o art. 503 aduz que “
a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida
”.

Muito embora o apuro redacional do artigo, a norma jurídica extraída do dispositivo permanece intacta, qual seja, que a coisa julgada recai sobre a questão principal que é decidida de maneira expressa no processo, isto é, o mérito. O mérito do processo, por sua vez, é composto pelo pedido sob o espectro da causa de pedir que lhe é subjacente. Vejamos as lições da doutrina:

Há questões que são postas como fundamento para a solução de outras e há aquelas que são colocadas para que sobre elas haja decisão judicial. Em relação a todas haverá cognição; em relação às últimas, haverá também julgamento. Todas compõem o objeto de conhecimento do órgão julgador, mas somente as últimas compõem o objeto de julgamento (
thema decidendum
). As primeiras são as questões resolvidas
incidenter tantum
; esta forma de resolução não se presta a,
de regra
, ficar imune pela coisa julgado. O magistrado tem de resolvê-las como etapa necessária do seu julgamento, mas não as decidirá. Sobre essa resolução, não recairá a imutabilidade da coisa julgada – ao menos não no regime comum. Os incisos do art. 504 elucidam muito bem o problema: não fazem coisa julgada os motivos da sentença nem a verdade dos fatos.

[...] A coisa julgada recai sobre a questão
expressamente
decidida. O advérbio “expressamente” é uma novidade do CPC; serve para reforçar a regra de que não há coisa julgada implícita – ou seja, não há coisa julgada do que está implícito na decisão ou do que não foi decidido.
[1]

Dessa forma, a ação monitória cuja decisão de mérito transitou em julgado e deu origem ao título executivo não decidiu, como questão principal, a interpretação da expressão, constante do Termo de Compromisso de que sobre o valor da dívida, seriam “
descontados à taxa de 3% (três por cento) ao mês
”. O acórdão do E.TJES decidiu sobre a existência da dívida em si. Essa era a questão controvertida nos autos e que foi por causa dela que os Embargados requereram a condenação da Frisa.

A bem da verdade, além de não constar do dispositivo, a questão relativa à interpretação sequer foi uma questão incidental resolvida naquele processo, pois não foi controvertida pela Frisa nos embargos monitórios.

Na esteira dessa fundamentação, o C. STJ já assentou que o instituto da coisa julgada diz respeito exclusivamente às questões consignadas na parte dispositiva da sentença, não existindo vinculação quanto aos motivos e fundamentos utilizados pelo julgador para chegar à conclusão, embora decisivos para o alcance do comando normativo da parte dispositiva, como segue:

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. BRASIL TELECOM S/A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. NÃO FIXAÇÃO DO CRITÉRIO DE APURAÇÃO DO VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OFENSA À COISA JULGADA. NÃO-OCORRÊNCIA.
1. O instituto da coisa julgada diz respeito ao comando normativo veiculado no dispositivo da sentença, de sorte que os motivos e os fundamentos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva, não são alcançados pelo fenômeno da imutabilidade, nos termos do art. 469, do CPC.
2. Não tendo sido fixado, pelo título judicial exequendo, o critério de cálculo do valor patrimonial da ação, perfeitamente viável a adoção, em sede de cumprimento de sentença, dos balancetes mensais como critério de apuração do valor patrimonial da ação, sem que se configure, na espécie, a alegada ofensa à coisa julgada material. Incidência à hipótese, da Súmula 371/STJ. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1399152/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 14/04/2014)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE DANOS MATERIAIS QUE JÁ FEZ PARTE DE ANTERIOR AÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. QUESTÃO ABRANGIDA APENAS NA FUNDAMENTAÇÃO. PARTE DISPOSITIVA OMISSA, QUANTO AO PONTO. AUSÊNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL. ARTIGO 469, I, DO CPC. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que somente a parte dispositiva da sentença é alcançada pela coisa julgada material. Por essa razão, os fundamentos de fato e de direito em que se baseou a sentença não são atingidos pela coisa julgada e podem ser reapreciados em outra ação (art. 469 do CPC). Precedentes.
[...]

(AgRg no REsp 1498093/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, 3ª TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 25/06/2015)"

Destarte, é de se reconhecer a omissão alegada, contudo, sem os efeitos infringentes pretendidos.

3. DA OMISSÃO PELA NÃO APRECIAÇÃO DA TESE DE DESCONFORMIDADE ENTRE A PRETENSÃO INICIAL VEICULADA NA AÇÃO MONITÓRIA E A CONSTANTE DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

O Eminente Relator reconheceu ainda outra omissão no acórdão embargado – qual seja, a eventual desconformidade entre a pretensão inicial veiculada na ação monitória e a constante do cumprimento de sentença – porém, a supriu

também sem impor os efeitos modificativos do julgado.

Não vejo outra saída senão acompanhar o Relator nesse ponto.

De fato, o acordão embargado foi omisso nesse quesito, contudo, não possível atribuir efeitos infringentes porque o título executivo judicial foi expresso ao “
condenar o apelado a pagar aos apelantes a quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais),
na forma como estabelecida na segunda parte do Termo de Compromisso
(...), com juros de mora a partir da citação e correção monetária a conta da presente decisão
” (fls. 54; acórdão às fls. 36/62).

Como se pode perceber, a condenação foi estabelecida nos exatos moldes do Termo de Compromisso, que foi a prova escrita sem eficácia de título executivo que lastreou a ação monitória, assim compreendidos, portanto, os R$ $ 100.000,00 (cem mil reais) e os juros incidentes sobre tal valor.

Isto posto, adiro ao entendimento do Eminente Relator como mais adequado à solução da controvérsia.

4. DA OMISSÃO QUANTO À CONSEQUÊNCIA GERADA PELO INCREMENTO DA DÍVIDA À TAXA DE 3% (TRÊS POR CENTO) AO MÊS, QUE VIOLA O DECRETO N.º 22.626/33

A Frisa sustenta, ao final, que o acórdão embargado não se pronunciou sobre que o incremento da dívida a uma taxa de 3% (três por cento) ao mês violaria o Decreto n.º 22.626/33, que limita a taxa de juros de 1% (um por cento) ao mês.

Não obstante o Eminente Relator tenha reconhecido a omissão, concluiu não ser cabível no atual momento discutir os termos do título executivo formado fora das matérias previstas no art. 525, § 1º, do CPC/15.

Porém, entendeu que os juros previstos no Termo de Compromisso não possuem natureza moratória, mas correspondem a uma penalidade decorrente do eventual inadimplemento da prestação principal firmada contratualmente.

Por essa razão, concluiu, a taxa em questão não deveria incidir durante todo o período da inadimplência, mas apenas entre a data de assinatura do termo de compromisso [06/02/1996] até o vencimento da obrigação.

Em primeiro lugar, concordo com a visão de que a taxa em questão não corresponde a juros de mora, tendo em vista o seu nítido caráter de cláusula penal, a incidir em caso de inadimplemento da obrigação pactuada. Senão, vejamos os arts. 408 e 409 do CC/2002:

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

De igual maneira, correta a aposição de termo final de incidência dessa taxa, já que a cláusula do Termo de Compromisso expressamente prevê que ela incidirá “
a partir desta data até o vencimento das referidas obrigações”.

Por esse motivo, compreendo também que houve o excesso de execução, em razão do termo final da incidência da mencionada taxa, previsto no Termo de Compromisso, merecendo parcial acolhimento a exceção de pré-executividade do Embargante.

Ocorre que o termo final da incidência da cláusula penal era a
data do vencimento
das referidas obrigações. Não é a
data do pagamento
. Assim, a taxa de 3% (três por cento) deve incidir da sua fixação até a
data do vencimento
, e não até o
pagamento
, que se sujeita à incidência do Decreto n.º 22.626/33.

5. DISPOSITIVO

Do todo o exposto,
ACOMPANHO

o voto do Eminente Relator e
DOU PARCIAL PROVIMENTO

aos embargos de declaração para, atribuindo-lhes os efeitos infringentes, acolher parcialmente a exceção de pré-executividade
apenas
para que a taxa de 3% (três por cento) ao mês incida entre a data da assinatura do contrato até o vencimento da obrigação.

Como não consta dos autos a
data de vencimento
da obrigação de R$ 100.000,00 (cem mil reais) – não há cópia integral dos autos – esse teto deve ser verificado no juízo
a quo
.

Como visto, concluiu-se que a interpretação quanto à expressão constante do Termo de Compromisso de que sobre o valor da dívida, seriam “
descontados à taxa de 3% (três por cento) ao mês
” poderia ser aferida no julgamento do recurso, eis que não coberta pela coisa julgada.

Além disso, restou definido que o termo
ad quem
de incidência da cláusula penal em apreço seria a
data do vencimento
da obrigação de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

O julgamento em questão transitou em julgado, uma vez que rejeitado o recurso interposto perante o Superior Tribunal de Justiça (AREsp nº 1508197/ES).

Dito isso, restando definitivamente decidida a questão afeta à interpretação da expressão atinente à cláusula penal, não vejo como alterar o percentual indicado no termo de compromisso, eis que coberto pelo manto da coisa julgada.

Sobre o tema, destaco precedente elucidativo do c. Superior Tribunal de Justiça em caso semelhante, a saber:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CLÁUSULA PENAL. VALOR. REDUÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PERÍCIA TÉCNICA. REALIZAÇÃO. MATÉRIA PRECLUSA. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 283/STF. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. CRITÉRIO DE CÁLCULO. CLÁUSULA CONTRATUAL. REVISÃO. SÚMULA Nº 5/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.

3.
Em se tratando do cumprimento de sentença que reconhece a exigibilidade da obrigação de pagar quantia certa,
somente se configura excesso de execução quando o credor pleiteia quantia superior à resultante da sentença
.

4.
Hipótese em que a sentença proferida na ação de rescisão contratual, transitada em julgado, previu a incidência da cláusula penal nos moldes em que estabelecida na avença, ou seja, nos termos da Cláusula 9.2 do contrato.

5.
O trânsito em julgado da sentença opera a eficácia preclusiva da coisa julgada, reputando-se deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.

6. Verificada a efetiva existência de coisa julgada quanto à forma de cobrança da multa pela rescisão antecipada do contrato por culpa da ora agravante, fica automaticamente refutada a alegação de que o juiz tem o dever de reduzir a cláusula penal quando se verificar sanção excessiva ou o cumprimento parcial da obrigação.

7. A falta de impugnação dos fundamentos do acórdão recorrido enseja o não conhecimento do recurso, incidindo o disposto na Súmula nº 283/STF.

8. Em relação ao termo inicial dos juros moratórios, é pacífica a jurisprudência desta Corte de que a constituição do devedor em mora, na hipótese de infração contratual, ocorre com a citação do devedor, por força de expressa previsão legal, salvo se no contrato houver estipulação de prazo certo para o vencimento da obrigação.

9. A modificação do acórdão recorrido, na parte em que determinou fosse levado em consideração o preço de aquisição dos produtos junto à Refinaria de Duque de Caxias/RJ para fins de cálculo da multa executada, dependeria não só da interpretação isolada da cláusula que dispôs que o preço seria aquele praticado pela refinaria mais próxima do foro do contrato (Cláusula 9.2.1), mas de todo o contexto no qual ela foi inserida, o que é vedado pela Súmula nº 5/STJ.

10. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.704.267/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 29/4/2021.)

No caso em julgamento, a decisão definitiva do processo de conhecimento já estabelecia a previsão de incidência do percentual expresso no Termo de Compromisso e, além disso, foi definitivamente interpretada no âmbito deste e. TJES em recurso anterior, que consignou a aplicação do montante para o cálculo da dívida em sede de cumprimento de sentença.

Dessa maneira, restando definida a incidência da cláusula penal em julgamentos anteriores, transitados em julgado, não há como justificar a revisão do montante sob pena de indevida violação à coisa julgada.

Logo, permanece irretocável a rejeição do pedido de redução do valor relativo à multa quanto ao percentual já expresso no termo firmado entre as partes.

De todo modo, vejo que há a necessidade de definição do termo
ad quem
de incidência da cláusula penal.

Como mencionado, este e. colegiado definiu que a
taxa de 3% (três por cento) ao mês incidiria entre a data da assinatura do contrato até o vencimento da obrigação.

Ocorre que, como pude consignar no voto vista proferido no julgamento dos Embargos de Declaração no AI nº 0016881-89.2015.8.08.0014, como não constava dos autos a data de vencimento da obrigação de R$ 100.000,00 (cem mil reais) – porque não havia cópia integral do processo – o teto deveria ser verificado no juízo de 1º grau.

Com isso, há uma divergência entre os termos finais considerados pelos Exequentes e pelo juízo condutor do cumprimento de sentença. Explico.

No pedido de acertamento da dívida, os credores formularam pretensão expressa de que a cláusula penal em apreço fosse considerada até a data da citação da empresa nos autos da Ação de Prestação de Contas proposta em seu desfavor, ocorrida em
14.5.2002
.

A empresa Agravante requereu, pois, que o termo
ad quem
fosse a data da emissão da última Cédula de Crédito pelo DESENBANCO, ou seja,
06.01.2000
, em que não teria sido liberado o financiamento e, portanto, o vencimento da obrigação em questão.

O MM. Magistrado
a quo
, por sua vez, determinou a contagem da cláusula penal, isto é, o vencimento da dita obrigação, até a data da citação da empresa na presente Ação Monitória, em
3.3.2004
.

Há, portanto, uma indefinição quanto à data do vencimento da obrigação.

Nessa linha, importante destacar que a obrigação consiste no pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) decorrente da
não liberação do financiamento
pelo DESENBANCO, consoante expresso no termo de compromisso firmado entre as partes,
verbis:

TERMO DE COMPROMISSO

Frisa Frigorífico Rio Doce S/A (...), neste ato representada por seus diretores (...), se compromete a transferir a dívida assumida por Aroldo José de Alcântara Almeida (...) e Gideval Santos Muniz (...) junto ao DESENBANCO – Banco de Desenvolvimento do Estado da Bahia S/A (...), no valor aproximado de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), bem
como o valor aproximado de R$ 100.000 (cem mil reais) a ser liberado pelo DESENBANCO em favor da empresa a ser constituída.

Se, por qualquer motivo não forem transferidos, o Frisa pagará a Aroldo José de Alcântara Almeida e Gideval Santos Muniz a quantia líquida da resultante dos valores acima referidos
, descontados à taxa de 3% (três por cento) ao mês a partir desta data até o vencimento das referidas obrigações.

Colatina, 06 de fevereiro de 1996.

Ambas as partes concordam com o fato de que o financiamento não foi liberado pela referida instituição financeira. Mas a liberação da quantia não possuía uma data certa, de maneira que a obrigação passou a ser exigida da empresa, no meu sentir, quando a mesma tomou conhecimento da dívida, sendo constituída em mora e, portanto, vencida a obrigação, a teor do disposto no art. 332, do Código Civil
[2]
.

E, sobretudo para que não seja ampliada indevidamente a pretensão indicada pelos próprios Exequentes, ora Agravados, penso que o vencimento da obrigação restou consolidado, de fato, com
a citação da pessoa jurídica no âmbito da Ação de Prestação de Contas proposta pelos credores
, ocasião em que declararam formalmente a existência do débito.

Logo, o termo
ad quem
da incidência da cláusula penal de 3% deve ser
14.5.2002
, como indicado pelos credores na petição de cumprimento judicial.

Com razão, em parte, portanto, a Agravante quanto ao referido capítulo.

3. JUROS DE MORA.
SELIC.

A Recorrente pleiteia, ainda, a incidência da taxa
SELIC
para o cômputo dos acréscimos legais do débito. Sustenta, pois, que: “
o simples fato dos termos iniciais dos juros de mora e da correção monetária terem sido fixados em datas distintas não justifica, d.v., a utilização de um índice ilegal (1% a.m.) em detrimento do índice contemplado em lei
(Taxa Selic – art. 406 do CC).”

Na r. decisão agravada, o juízo de origem concluiu:

Afirma ainda o executado que deverá ser utilizada a SELIC para correção e aplicação de juros de mora sobre o débito, haja vista que esta é a taxa a que faz menção o art. 406 do CC.

Sobre o tema,
consigno que restou transitado em julgado na segunda instância (julgado em 24/06/2014) que os juros de mora correrão desde a citação e a correção monetária da data do acórdão
1.
É sabido que a taxa SELIC possui caráter dúplice, de modo que se engloba tanto os juros de mora quanto a correção monetária, assim, impossível sua utilização quando as rubricas anteriores citadas possuírem termos iniciais diversos
.

Dito isso,
deverão incidir juros de mora durante o período compreendido entre a citação e o julgamento do acórdão retrocitado; período após o qual deverá ser aplicada a taxa SELIC para representar ambos os acessórios (juros e correção).

Por fim, quanto a alegação de valores indevidos, necessários alguns esclarecimentos. No que toca a compensação de honorários, importante esclarecer que as normas processuais aplicam-se desde já (arts. 14 e 1.046 do CPC), de maneira que em respeito ao art. 85, §14 do diploma processual, é inviável a compensação de honorários advocatícios em hipóteses de sucumbência parcial, pelo que indefiro o citado pleito.

Já no que diz respeito aos depósitos realizados em 2015 e seus rendimentos é evidente que tais quantias serão descontadas do montante total da dívida, sob pena de enriquecimento ilícito do credor.

Destarte, nos termos da fundamentação supra, acolho parcialmente a impugnação ao cumprimento de sentença tão somente para fixar o termo ad quem da cláusula de 3% (três por cento) em 03/03/2004 (fl. 46), bem como, determinar que incidam juros de mora durante o período compreendido entre a citação e o julgamento do acórdão referido na fundamentação (24/06/2014); período após o qual deverá ser aplicada a taxa SELIC para representar ambas as rubricas.

D
esse

modo, respeitada a coisa julgada formada com a referida decisão definitiva, penso que não tem razão a Agravante.

Sobre o assunto, destaco precedentes do c. STJ, segundo os quais a SELIC representa a inclusão de juros e correção monetária, sendo inviável a cumulação com qualquer outro índice:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. HIPÓTESE EM QUE O JULGADO EXEQUENDO DETERMINOU A APLICAÇÃO DA TAXA SELIC, APÓS A ENTRADA EM VIGOR DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PORÉM, O ACÓRDÃO RECORRIDO, EM FASE DE EXECUÇÃO, ENTENDEU QUE A INCLUSÃO DA TAXA SELIC SOMENTE PODERIA ABRANGER OS JUROS MORATÓRIOS, ENTENDIMENTO QUE AFRONTA A POSIÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR, A QUAL JÁ DECIDIU EM SEDE DE REPETITIVO QUE A TAXA SELIC ENGLOBA JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RESP 1.136.733/PR, REL. MIN. LUIZ FUX, DJe 26.10.2010. RECURSO ESPECIAL DA CESP CONHECIDO E PROVIDO, PARA DECLARAR A IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA TAXA SELIC COM OS JUROS DE MORA E COM A CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Tratando-se de discussão levada a efeito em execução de sentença acerca da aplicabilidade da taxa SELIC, determinada pelo título judicial exequendo, não é extemporânea tal contenda, quando se está em fase de cálculos de liquidação, ocasião em que a determinação da sentença exequenda será cumprida a contento ou não.

2. Há, na decisão de primeiro grau que originou o Agravo de Instrumento cujo acórdão foi atacado pelo presente Recurso Especial, o ponto fulcral da lide, quando o Juízo monocrático disse que a taxa SELIC somente serviria para recompor os juros de mora, não abrangendo a correção monetária, posição esta mantida pelo acórdão recorrido.

3. Ocorre que este entendimento do acórdão recorrido está em confronto com o que restou decidido por este STJ
em sede de Recurso Especial repetitivo: REsp. 1.136.733/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 26.10.2010,
onde se decidiu que a taxa SELIC engloba a correção monetária e também os juros de mora.

4. Recurso Especial da CESP conhecido e provido,
para declarar a impossibilidade de cumulação da taxa SELIC com os juros de mora e com a correção monetária.

(REsp n. 1.875.198/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 3/12/2020.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. ESCLARECIMENTO. NECESSIDADE. JUROS LEGAIS. INCIDÊNCIA. DIREITO INTERTEMPORAL. TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Tendo sido julgado, no recurso especial, matéria atinente à correção monetária sobre saldo de CDBs, e não de caderneta de poupança, e não tendo sido abrangida, em princípio, tal matéria nos embargos de declaração, o processo não é colhido pela suspensão determinada pelo STF nos autos do RE 626.307.

2. Havendo modificação do julgado em sede de recurso especial, rejeitando-se em parte um dos pedidos formulados pelo autor na inicial, é necessário o redimensionamento da sucumbência, atendendo às peculiaridades da espécie.

3. A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido de adotar, como critério norteador para a distribuição das verbas de sucumbência, o número de pedidos formulados e atendidos.

Precedentes.

4. É possível à parte requerer, em embargos de declaração, que esta Corte se pronuncie acerca do critério a ser aplicado para a incidência de juros legais, independentemente de pedido no recurso especial.

5. Nas obrigações ainda não adimplidas, anteriores à vigência do CC/02, a jurisprudência tem se orientado no sentido de reputar aplicável, quanto aos juros, o art. 1.062 do CC/16 até a data de 10/1/2003, e o art. 406 do CC/02 após essa data. Precedentes.

6. O índice que deve ser aplicado de conformidade com o art. 406 do CC/02 é, consoante precedente da Corte Especial, a Taxa SELIC, não obstante a existência de julgados recentes aplicando, à espécie, o art. 161, §1º, do CTN.

7.
A taxa SELIC abrange juros e correção monetária, não pode ser cumulada a nenhum outro índice que exprima tais consectários.

8. O equívoco da serventia na lavratura de certidão de julgamento deve ser corrigido.

9. Embargos de declaração de ambas as partes conhecidos em parte e, nessa parte, acolhidos.

(EDcl no REsp n. 953.460/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 9/8/2011, DJe de 19/8/2011.)

Dessa maneira,
considerando que o acórdão transitado em julgado definiu a incidência de juros de mora desde a citação e
correção monetária desde o julgamento –
o que não pode ser alterado sob pena de
violação
à coisa julgada –,
a Taxa
Selic
deve incidir sobre o
quantum
arbitrado
apenas a partir do termo inicial de incidência da correção monetária
, sendo inviável a
inclusão em momento anterior, quando computáveis tão somente os juros moratórios.

Logo, quanto ao ponto, permanece hígida a r. decisão.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso,
apenas para determinar que a cláusula penal de 3% (três por cento) incida até a data da citação da empresa na Ação de Prestação de Contas, mantendo os demais aspectos do julgado.

É como voto.

Desembargador
Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

[1]

DIDIER JR., Fredie
Curso de Direito Processual Civil.
Salvador: JuPodvim, 2016, vol. 2, p. 537-539.

[2]
Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor.

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PARCIALMENTE PREJUDICADO. QUESTÃO DE HONORÁRIOS DECIDIDA EM OUTRO RECURSO CONTRA A MESMA DECISÃO. MÉRITO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CLÁUSULA PENAL. VALOR EXCESSIVO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. TERMO
AD QUEM.
FIXAÇÃO. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. CIÊNCIA DA DÍVIDA PELA DEVEDORA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA
SELIC.
PROVIMENTO PARCIAL.

1. A decisão agravada foi impugnada pela parte contrária por meio de outro Agravo de Instrumento, no qual foi decidida a questão dos honorários também devolvida neste recurso. Portanto, prejudicada a análise da pretensão relativa à reforma do referido capítulo decisório. Recurso não conhecido em parte.

2. Restando definitivamente decidida a questão afeta à interpretação da expressão atinente à cláusula penal, fixada em negócio jurídico firmado entre as partes e confirmado na decisão final do processo de conhecimento, não há como alterar o percentual indicado no termo de compromisso, sob pena de violação à coisa julgada. Precedente do STJ.

3. O termo
ad quem
de incidência da cláusula penal consiste no vencimento da obrigação, momento em passou a ser exigida da empresa, quando a mesma tomou conhecimento da dívida, sendo constituída em mora. E, sobretudo para que não seja ampliada indevidamente a pretensão indicada pelos próprios Exequentes, o vencimento da obrigação restou consolidado com a citação da pessoa jurídica no âmbito da Ação de Prestação de Contas proposta pelos credores, ocasião em que declararam formalmente a existência do débito.

4.
O acórdão transitado em julgado definiu a incidência de juros de mora desde a citação e correção monetária desde o julgamento, motivo pelo qual a Taxa
Selic
–
que engloba juros e correção –
deve incidir
apenas a partir do momento em que foi determinada a atualização monetária, sob pena de violação à coisa julgada.
Precedentes do STJ.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, no mérito, dar provimento parcial ao Agravo de Instrumento.