Tribunal: TJES
Processo: 0009406-92.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-05-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO DE DROGAS. PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33 DA LEI N.º 11.343/06. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório, especialmente quando encontra guarida nos demais elementos colhidos durante a instrução, especialmente a expressiva quantidade e variedade de drogas encontradas na residência na qual adentraram, bem como os petrechos, dinheiro e arma, além de do histórico de envolvimento em atividades ilícitas. 2. Tratando-se de crime de ação múltipla, não apenas a mercancia dos ilícitos configura o delito do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, mas também as condutas de “trazer consigo”, “ter em depósito” e “guardar”. 2. A alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. 3. As penas-base foram exasperadas com base no artigo 42 da Lei n.º 11.343/06, em razão da quantidade e variedade de drogas encontradas, que deve ser analisadas com preponderância sobre o artigo 59 do CP, estando o quantum fixado em consonância com os parâmetros estabelecidos pelo STJ. 4. afastada a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06 em razão da condenação pela associação ao tráfico de drogas e, também, em virtude da reincidência. 5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0009406-92.2019.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRENO ROSSATI DA SILVA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO DE DROGAS. PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33 DA LEI N.º 11.343/06. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório, especialmente quando encontra guarida nos demais elementos colhidos durante a instrução, especialmente a expressiva quantidade e variedade de drogas encontradas na residência na qual adentraram, bem como os petrechos, dinheiro e arma, além de do histórico de envolvimento em atividades ilícitas. 2. Tratando-se de crime de ação múltipla, não apenas a mercancia dos ilícitos configura o delito do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, mas também as condutas de “trazer consigo”, “ter em depósito” e “guardar”. 2. A alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. 3. As penas-base foram exasperadas com base no artigo 42 da Lei n.º 11.343/06, em razão da quantidade e variedade de drogas encontradas, que deve ser analisadas com preponderância sobre o artigo 59 do CP, estando o quantum fixado em consonância com os parâmetros estabelecidos pelo STJ. 4. afastada a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06 em razão da condenação pela associação ao tráfico de drogas e, também, em virtude da reincidência. 5. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0009406-92.2019.8.08.0030

APELANTE: BRENO ROSSATI DA SILVA, CLAUDINEY DOS SANTOS NASCIMENTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
BRENO ROSSATI DA SILVA
e
CLAUDINEY DOS SANTOS NASCIMENTO
em face da r. sentença prolatada pelo Exmo. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que os condenou na prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei n.° 11.343/06 e 12 da Lei n.° 10.826/03, respectivamente, à pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1227 (mil duzentos e vinte e sete) dias-multa e de 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.554 (um mil, quinhentos e cinquenta e quatro), a serem cumpridas no regime fechado.

Em suas
razões
, a defesa requer a
absolvição
, ante insuficiência probatória. Subsidiariamente, Breno pugna pela
desclassificação
para o delito de posse de drogas para consumo pessoal;
redução da pena-base
em relação a Claudiney e o
reconhecimento da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas em relação à Breno.

É um breve relatório. Passo a decidir.

Narra a denúncia que no dia 26 de agosto de 2019, por volta de 18h24, através de denúncias anônimas, a equipe da força tática da polícia militar tomou conhecimento, que no bairro Olaria, Linhares, ocorria de forma constante a prática de tráfico de entorpecentes. Segundo informações, pessoas estariam exibindo armas e aterrorizando moradores do bairro, sendo apontados como responsáveis a pessoa de nome Claudiney, vulgo "Letra" e Breno, sendo este último responsável pela venda de drogas.

No local, seguindo pela mata para observar a movimentação, os policiais militares avistaram dois indivíduos com as características informadas. Realizada a abordagem e após buscas no local, a equipe logrou êxito em encontrar com o denunciado Breno 14 (quatorze) buchas de maconha e 07 (sete) pedras de crack. Dando continuidade, ao serem questionados, assumiram que o material arrecadado era destinado a venda e, em seguida, Claudiney informou a localização do restante do material, que estava armazenado em sua residência, sendo possível encontrar debaixo do colchão, 41 (quarenta e um) buchas de maconha; 03 (três) pedaços de maconha pesando 45 gramas; 25 ( vinte e cinco) pedras de crack e 01 (um) pino de cocaína.

Dando sequência nas buscas, foi possível encontrar, ainda,um simulacro de arma de fogo modelo de pistola, do tipo airsof; 01 (um) um pote de ácido bórico; 01 (um) frasco com comprimido de cafeína, além de facas e estiletes usado para preparo da droga. Durante as diligências os agentes encontraram, ainda, a quantia de R$ 253,00 (duzentos e cinquenta e três) em espécie e notas variadas, bem como, dentro do galinheiro, uma espingarda calibre 2, sem numeração e de marca não definida.

A
materialidade
dos crimes está provada pelo laudo de exame químico confirmando tratar-se maconha, cocaína e crack e laudo de exame de arma de fogo, atestando a potencialidade lesiva da espingarda apreendida.

Em que pese os argumentos defensivos, a
autoria
resta evidente diante dos depoimentos colhidos nas esferas policial e ratificados na fase judicial, vejamos:

Em seu interrogatório, o
apelante Breno
nega a prática dos fatos narrados, afirmando que na data dos fatos foi comprar drogas na casa de seu amigo, sendo abordado pela polícia e sequer conhecia o outro acusado. Disse que a droga apreendida em seu poder era para consumo próprio e que usava maconha com crack.

O
apelante Claudiney confessou a prática do crime
. Disse que se mudou de São Mateus para Linhares, mas não conseguiu arrumar emprego e acabou comprando a droga que estava com o dinheiro e vendia no bairro Olaria. Afirmou que nunca havia visto o corréu, sendo a primeira vez que vendeu droga para ele e disse que o galinheiro não é em sua residência. Por fim, disse ter assumido onde estava a droga e a réplica da pistola.

Por sua vez, o
policial militar Luís Fernando
disse que conhecia Claudiney de outras abordagens, o responsável por distribuir a droga e recolher o dinheiro. Já Breno monitorava as ruas do bairro de bicicleta, também vendendo drogas. Destacou que por ser um local afastado, quando os policiais chegam pela frente os suspeitos correm para mata e conseguem fugir. No dia dos fatos, relatou que promoveram um cerco tático, se dirigindo ao local dos fatos a pé e pelos fundos, partindo de dentro da mata, oportunidade em que puderam observar o
modus operandi
dos acusados na traficância e conseguiram realizar a abordagem. Menciona que encontrou a arma no galinheiro colado na casa, em um quintal aberto. Disse que os dois acusados foram pegos entrando na casa em que estavam as drogas, mencionando que o galinheiro era de fácil acesso a outras pessoas. Finalmente, esclareceu terem recebido denúncias de que Claudiney ameaçava pessoas com uma pistola, a qual se constatou tratar-se de um simulacro e que possui conhecimento de apreensão pretérita de Breno pela força tática, tendo sido preso em flagrante delito por tráfico de drogas

O depoimento pelo policial na fase inquisitiva e ratificado na judicial, prestado de maneira coesa, segura e detalhada, indica que os apelantes traziam consigo, guardavam e mantinham em depósito drogas e petrechos comumente utilizados para preparo e comercialização.

Segundo o STJ,
o depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório, especialmente quando encontra guarida nos demais elementos colhidos durante a instrução
, como se extrai na hipótese dos autos.

Nesse sentido, a expressiva quantidade e variedade de drogas encontradas na residência na qual adentraram, os petrechos, arma e dinheiro sem comprovação de origem lícta, simulacro e arma, além do histórico de envolvimento dos apelantes em atividades criminosas, afastam a credibilidade da versão por eles trazidas.

Tratando-se de crime de ação múltipla, não apenas a mercancia dos ilícitos configura o delito de tráfico de drogas, mas também as condutas de “trazer consigo”, “ter em depósito” e “guardar”, por exemplo.

Diante de tais circunstâncias,
não há dúvidas quanto a autoria delitiva.

A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06,
depende da avaliação do magistrado, uma vez que as condutas descritas estão previstas nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas.

Na hipótese dos autos a apreensão ocorreu diante de denúncias anônimas em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas. Realizado o cerco tático e observação da movimentação, foi encontrada em seu poder considerável quantidade e variedade de drogas - 14 (quatorze) buchas de maconha e 07 (sete) pedras de crack, incompatível com mero uso.

Outrossim, foi relatado pelo policial a visualização do momento em que Breno adentrou na residência com o corréu, local onde fora localizado, ainda, 41 (quarenta e um) buchas de maconha; 03(três) pedaços de maconha pesando 45 gramas; 25 vinte e cinco) pedras de crack; 01 (um) pino de cocaína; um simulacro de arma de fogo; 01 (um) um pote de ácido bórico; 01 (um) frasco com comprimido de cafeína, além de facas e estiletes usado para preparo da droga; a quantia de R$ 253,00 (duzentos e cinquenta e três) em espécie e notas variadas e uma espingarda calibre 2, sem numeração e de marca não definida.

Consta, ainda, informações de apreensão anterior por crime da mesma natureza.

Diante de tais circunstâncias, conclui-se que a conduta praticada subsume-se ao tipo descrito no artigo 33, caput da Lei n.º 11.343/06 sendo inviável o
pleito desclassificatório.

Melhor sorte não possui em relação ao delito descrito no
artigo 35 da Lei n.º 11.343/06
.

Este pune a conduta de associar-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 da referida lei.

O tipo penal é plurissubjetivo, ou seja, pressupõe a união entre pessoas com a finalidade de comercializar entorpecentes.

Embora o tipo não exija a reiteração delituosa, entende-se que deve estar caracterizado um prévio ajuste, um pacto associativo, com uma certa organização e divisão de tarefas, não configurando o delito uma eventual associação.

In casu
há prova suficiente de que a união existente entre os apelantes se prolonga no tempo, ou seja, que existia estabilidade e permanência.

O policial militar relatou que haviam diversas denúncias da comercialização de drogas no local. Claudiney o principal fornecedor, utilizando sua residência como ponto de drogas, já Breno monitorava e vendia drogas de bicicleta pelo bairro, demonstrando tratar-se de uma atuação ajustada e previa, um pacto associativo com organização de tarefas entre os apelantes.

Por fim, apreendida uma espingarda com potencial lesivo no galinheiro anexo à casa de Claudiney, a simples conduta de “possuir” em sua residência, subsume-se à hipótese trazida no a
rtigo 12 da Lei n.º 10.826/03,

Mantida a condenação nos termos da sentença, passo a analisar os critérios adotados pelo MM. Juiz na dosimetria e individualização da pena.

1.
Breno Rossato da Silva

O Magistrado exasperou as penas-base com base no
artigo 42 da Lei n.º 11.343/06
, em razão da quantidade e variedade de drogas encontradas, que deve ser analisadas com preponderância sobre o artigo 59 do CP.

Sendo assim foi aplicado ao apelante BRENO ROSSATI DA SILVA às penas-base de 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão para o crime de tráfico de drogas e 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão para o crime de associação ao tráfico, estando o quantum de acréscimo adequado e proporcional aos parâmetros estabelecidos pelo STJ.

Sobre o tema, vejamos:

Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
3. Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. (...)
(AgRg no AREsp n. 2.272.851/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023.)

Na segunda fase incide a atenuante da menoridade relativa.

Não há agravantes a serem consideradas.

Não obstante os argumentos defensivos, afastada a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06 em razão da condenação pela associação ao tráfico de drogas. Sobre o tema:

Mantida a condenação da paciente pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da LAD), é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito
. (AgRg no HC n. 803.848/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 2/5/2023.)

Não havendo causas de aumento a serem valoradas, mantenho as penas definitivas fixadas em
05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 516 (quinhentos e dezesseis) dias-multa
para o crime de tráfico de drogas e
03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 711 (setecentos e onze) dias-multa para o crime de associação ao tráfico de droga
s.

Na forma do artigo 69 do CP, mantida a pena definitiva em
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1227 (mil duzentos e vinte e sete) dias-multa.

Mantido o regime fechado.

2.
Claudiney dos Santos Nascimento

O Magistrado exasperou as penas-base com base no
artigo 42 da Lei n.º 11.343/06
, em razão da quantidade e variedade de drogas encontradas, que deve ser analisadas com preponderância sobre o artigo 59 do CP e a
culpabilidade
, em virtude de sua maior contribuição para a prática dos crimes, já que a sua casa era utilizada para a guarda das drogas e armas.

Dessa forma foi aplicado ao apelante Claudiney às penas-base de 07 (sete) anos e 02 (dois) de reclusão para o crime de tráfico de drogas e 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão para o crime de associação ao tráfico,
estando o
quantum
fixado em consonância com os parâmetros estabelecidos pelo STJ
.

Na segunda fase, somente em relação ao tráfico de drogas, incide a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Sigo o entendimento de que estas devem ser compensadas. Entretanto, mantenho a pena intermediária fixada pelo Magistrado sob
pena de
reformatio in pejus.

Em relação ao crime de associação ao tráfico, em que pese o apelante não ter confessado, o Magistrado considerou a atenuante da confissão espontânea e da agravante da reincidência, compensando-as, razão pela qual, pelo mesmo motivo supracitado, a mantenho.
Como dito, afastada a
causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06
em razão da condenação pela associação ao tráfico de drogas e, também, em virtude da reincidência.

Não havendo causas de aumento a serem valoradas, mantenho as penas definitivas fixadas em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa para o crime de tráfico de drogas e 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 711 (setecentos e onze) dias-multa.

Nada a pontuar em relação a pena fixada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 97 (noventa e sete) dias-multa para o crime de
posse ilegal de arma de fogo
.

Na forma do artigo 69 do CP, mantenho a
pena definitiva em 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.554 (um mil, quinhentos e cinquenta e quatro)
.

Mantido o regime fechado.

Posto isto, na esteira do parecer ministerial,
conheço do recurso e nego provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.