Tribunal: TJES
Processo: 5003204-65.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-12-06

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AGRAVO INTERNO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – AUTUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INSTALAÇÃO DE LABORATÓRIOS – CENTRALIZAÇÃO DE MANIPULAÇÃO – DECISÃO RECORRIDA PARCIALMENTE REFORMADA.

1.
A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

2.
A ANVISA no âmbito da esfera regulamentadora e fiscalizatória de sua competência administrativa, delegada pela Lei Federal nº 67/2007, visando disciplinar as boas práticas de manipulação de preparações magistrais e oficinais para uso humano em farmácia, editou a Resolução RDC/ANVISA 67/2007 que deve ser analisada no contexto da Lei Federal nº 5.991/73, porquanto, o poder regulamentador da ANVISA não pode exorbitar os limites impostos pelo legislador pátrio.

3.
A Lei Federal nº 5.991/73 veda a centralização total da manipulação de receitas em um único estabelecimento.

4.
O E. TJES nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0900221-63.2010.8.08.0048 manifestou-se pela constitucionalidade dos dispositivos, ficou sedimentado que a lei (i) conferiu exclusividade no procedimento de manipulação e preparação de medicamentos magistrais e oficiais às farmácias, vedando a captação de receitas por estabelecimentos distintos, no caso, drogarias, ervanárias e postos de medicamentos (§1º, do artigo 36, da Lei Federal nº 5.991/73) e (ii) vedou a centralização total da manipulação em apenas um estabelecimento nas hipóteses em que as farmácias possuam matriz e filiais (§2º, do artigo 36, da Lei Federal nº 5.991/73).

5.
No caso dos autos, a empresa recorrente demonstra que possui um estabelecimento matriz e quatro filiais, sendo que a manipulação é realizada em dois estabelecimentos, atendendo, portanto, ao que dispõe o §2º, do art. 36, da Lei nº 5.991/1973, nos exatos termos do que decidiu essa corte plenária.

6.
Sendo assim, a ação da Administração Pública no sentido de autuar a empresa para que instale laboratórios em mais duas filiais implica, em cognição sumária, no reconhecimento de violação do direito líquido e certo.

7.
Recurso de agravo de instrumento parcialmente provido. Embargos de declaração e agravo interno julgados prejudicados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003204-65.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CROMO - COMERCIO E MANIPULACAO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - ME

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AGRAVO INTERNO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – AUTUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INSTALAÇÃO DE LABORATÓRIOS – CENTRALIZAÇÃO DE MANIPULAÇÃO – DECISÃO RECORRIDA PARCIALMENTE REFORMADA.

1.
A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

2.
A ANVISA no âmbito da esfera regulamentadora e fiscalizatória de sua competência administrativa, delegada pela Lei Federal nº 67/2007, visando disciplinar as boas práticas de manipulação de preparações magistrais e oficinais para uso humano em farmácia, editou a Resolução RDC/ANVISA 67/2007 que deve ser analisada no contexto da Lei Federal nº 5.991/73, porquanto, o poder regulamentador da ANVISA não pode exorbitar os limites impostos pelo legislador pátrio.

3.
A Lei Federal nº 5.991/73 veda a centralização total da manipulação de receitas em um único estabelecimento.

4.
O E. TJES nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0900221-63.2010.8.08.0048 manifestou-se pela constitucionalidade dos dispositivos, ficou sedimentado que a lei (i) conferiu exclusividade no procedimento de manipulação e preparação de medicamentos magistrais e oficiais às farmácias, vedando a captação de receitas por estabelecimentos distintos, no caso, drogarias, ervanárias e postos de medicamentos (§1º, do artigo 36, da Lei Federal nº 5.991/73) e (ii) vedou a centralização total da manipulação em apenas um estabelecimento nas hipóteses em que as farmácias possuam matriz e filiais (§2º, do artigo 36, da Lei Federal nº 5.991/73).

5.
No caso dos autos, a empresa recorrente demonstra que possui um estabelecimento matriz e quatro filiais, sendo que a manipulação é realizada em dois estabelecimentos, atendendo, portanto, ao que dispõe o §2º, do art. 36, da Lei nº 5.991/1973, nos exatos termos do que decidiu essa corte plenária.

6.
Sendo assim, a ação da Administração Pública no sentido de autuar a empresa para que instale laboratórios em mais duas filiais implica, em cognição sumária, no reconhecimento de violação do direito líquido e certo.

7.
Recurso de agravo de instrumento parcialmente provido. Embargos de declaração e agravo interno julgados prejudicados.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de agravo de instrumento e julgar prejudicados os recursos de embargos de declaração e agravo interno interpostos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E AGRAVO INTERNO
Nº
5003204-65.2023.8.08.0000

RECORRENTE/RECORRIDO
:
CROMO – COMÉRCIO E MANIPULAÇÃO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA – ME

RECORRIDO/RECORRENTE
:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Cuidam os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
CROMO – COMÉRCIO E MANIPULAÇÃO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA – ME

contra a r. decisão (ID nº 4648591) que indeferiu a liminar vindicada nos autos do Mandado de Segurança por ela impetrado.

Em suas razões recursais, ID 4648314, a recorrente sustenta, em suma, que não centraliza a manipulação de medicamentos em um único local, uma vez que possui dois estabelecimentos com laboratórios e que a exigência de que todas as filiais instalem laboratórios é desproporcional e irrazoável.

Decisão ID 4698326 concedendo a tutela antecipada recursal, para impor que o Município de Vila Velha se abstenha de autuar o estabelecimento situado no bairro de Itapoã, em Vila Velha, no que diz respeito a instalação de laboratório.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos no ID 4708910.

Pedido de reconsideração formulado no ID 4759749.

Decisão ID 4759749 determinando que o ente municipal se abstenha de autuar também o estabelecimento situado no bairro Praia da Costa, em Vila Velha, no que diz respeito a instalação de laboratório.

AGRAVO INTERNO
interposto no ID 4788432, mediante o qual o Município de Vila Velha pugna pela reforma da decisão liminar.

Contrarrazões ao agravo de instrumento pugnando pelo seu desprovimento (ID 4789414) e contrarrazões aos embargos de declaração (ID 4795983).

Intimada a agravante não se manifestou acerca do agravo interno.

Solicitei a inclusão em pauta dos três recursos, a fim de proceder a um único julgamento.

É importante esclarecer que trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por
CROMO – COMÉRCIO E MANIPULAÇÃO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA – ME
em que a sociedade empresária recorrente requer o reconhecimento da ilegalidade perpetrada pela autoridade coatora em exigir a instalação de laboratório na filial situada no bairro Itapoã, em Vila Velha.

O
mandamus
decorre de um ato de fiscalização, em que a autoridade coatora, impõe a instalação de laboratório na filia situada no bairro Itapoã e no bairro Praia da Costa, em Vila Velha, sob o argumento de que o funcionamento da unidade viola o item 5.3 da RDC/ANVISA 67/2007.

A liminar pretendida pela sociedade empresária foi indeferida na origem.

Sabe-se que a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

É esse o entendimento deste Egrégio Tribunal, veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017). grifei.

________________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(agravo de instrumento n. 048.16.900082-4, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, data do julgamento: 03-04-2017, data da publicação no Diário: 12-04-2017). 5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018). grifei.

Desse modo, vou me ater a análise da presença dos requisitos para a pretendida antecipação de tutela.

Cumpre consignar que a ANVISA no âmbito da esfera regulamentadora e fiscalizatória de sua competência administrativa, delegada pela Lei Federal nº 67/2007, visando disciplinar as boas práticas de manipulação de preparações magistrais e oficinais para uso humano em farmácia, editou a Resolução RDC/ANVISA 67/2007.

Na resolução a referida agência instituiu a vedação transcrita no item 5.3, nos seguintes termos:

5.3. As farmácias que mantêm filiais devem possuir laboratórios de manipulação funcionando em todas elas, não sendo permitidas filiais ou postos exclusivamente para coleta de receitas, podendo porém, a farmácia centralizar a manipulação de determinados grupos de atividades em sua matriz ou qualquer de suas filiais, desde que atenda às exigências desta Resolução.

Saliente-se que a referida resolução deve ser analisada no contexto da Lei Federal nº 5.991/73, porquanto o poder regulamentador da ANVISA não pode exorbitar os limites impostos pelo legislador pátrio.

A propósito da questão discuta nos autos, a Lei Federal nº 5.991/73 estabeleceu que:

Art. 36 – A receita de medicamentos magistrais e oficinais, preparados na farmácia, deverá ser registrada em livro de receituário.

§ 1º É vedada a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas.

§ 2º É vedada às farmácias que possuem filiais a centralização total da manipulação em apenas 1 (um) dos estabelecimentos.

Importa mencionar, ainda, como baliza ao presente pronunciamento, que o E. Tribunal Pleno analisou a constitucionalidade do referido dispositivo legal, no bojo da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0900221-63.2010.8.08.0048.

No referido julgamento, em que o órgão plenário manifestou-se pela constitucionalidade dos dispositivos, ficou sedimentado que a lei (i) conferiu exclusividade no procedimento de manipulação e preparação de medicamentos magistrais e oficiais às
farmácias
, vedando a captação de receitas por estabelecimentos distintos, no caso, drogarias, ervanárias e postos de medicamentos (§1º, do artigo 36, da Lei Federal nº 5.991/73) e (ii)
vedou a centralização total da manipulação em apenas um estabelecimento nas hipóteses em que as farmácias possuam matriz e filiais
(§
2
º, do artigo 36, da Lei Federal nº 5.991/73)
.

No que diz respeito ao item ii – objeto do presente recurso – evidencia-se que esta E. Corte decidiu que as farmácias que possuam mais de uma filial não podem, em hipótese alguma, concentrar a manipulação dos medicamentos em um único estabelecimento. Afirmou-se, naquele julgamento, a possibilidade de concentração da manipulação de medicamentos em, ao menos, duas unidades.

No caso dos autos, a empresa recorrente demonstra que possui um estabelecimento matriz e quatro filiais, sendo que a manipulação é realizada em dois estabelecimentos, atendendo, portanto, ao que dispõe o §2º, do art. 36, da Lei nº 5.991/1973, nos exatos termos do que decidiu essa corte plenária.

Sobre o tema, cito:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL SUSCITADA DE OFÍCIO. PRELIMINAR ACOLHIDA. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO PELO TRIBUNAL PLENO. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. CAPTAÇÃO DE RECEITAS ENTRE MATRIZ E UMA FILIAL. MANIPULAÇÃO REALIZADA EM LABORATÓRIOS INSTALADOS EM MUNICÍPIOS DIVERSOS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. 1. Sabe-se que não se pode inovar na apelação, sendo vedada a arguição de fatos novos não debatidos no primeiro grau de jurisdição, sob pena de malferimento do princípio do duplo grau de jurisdição. Preliminar suscitada de ofício acolhida. 2. A pretensão autoral diz respeito à permissão de funcionamento das atividades da autora de forma colaborativa entre a matriz existente em Vitória e a filial em Vila Velha, com a manipulação realizada em laboratórios situados em ambos os Municípios.
3. De acordo com o art. 36 da Lei nº 5.991/1973 com a alteração imposta pela Lei nº 11.951/2009, há uma restrição em relação às farmácias com filiais, que diz respeito à centralização total da manipulação em um único estabelecimento. 4. Na espécie, a requerente dispõe de dois laboratórios, um na sede em Vitória e outro na filial em Vila Velha, não havendo razões para que seja instalado mais um laboratório em Vitória, como quer fazer crer a municipalidade
. 5. De acordo com o que restou decidido pelo Tribunal Pleno, o alcance dado às normas dos §§ 1º e 2º do artigo 36 da Lei nº 5.991/1973, ao impor dever de proteção sanitária para empresas de farmácias com maior poder econômico, determina que esta mantenha no mínimo duas unidades com especialidade em manipulação para que possa captar receitas, não havendo exigência de que os laboratórios estejam instalados no mesmo Município. Exatamente a hipótese dos autos. 6. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.
(TJES; APL-RN 0007090-90.2020.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 07/03/2022; DJES 07/06/2022)

______________

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. FARMÁCIA. CAPTAÇÃO DE RECEITAS. MATRIZ. FILIAL. LABORATÓRIO DE MANIPULAÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONCENTRAÇÃO EM UM ÚNICO LABORATÓRIO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA. CUSTAS E HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA DO MUNICÍPIO. CONFIRMAÇÃO.
1. É possível a captação de receitas em um estabelecimento para manipulação em outro estabelecimento da mesma rede de farmácias, desde que o laboratório de manipulação não fique centralizado em apenas um dos estabelecimentos da rede
. Precedentes do TJES. 2. Os honorários advocatícios sucumbenciais somente devem ser reduzidos quando notadamente exorbitantes, situação que não se verifica quando sopesados os critérios de arbitramento da verba diante da atuação dos advogados nos autos. 3. O Município não goza de isenção de pagamento de custas processuais, conforme previsto na Lei Estadual nº 9.974/2013, a qual dispensa a despesa apenas ao Estado do Espírito Santo, suas autarquias, agências e fundações. Precedente do TJES.
(TJES; APL-RN 0000340-83.2013.8.08.0035; Rel. Des. Subst. Rodrigo Ferreira Miranda; Julg. 22/11/2016; DJES 27/01/2017)

Por tal motivo, reitero a compreensão adotada em sede liminar no bojo do presente recurso, porquanto considero que a possibilidade da Administração Pública autuar a empresa pela não instalação de laboratório nas filiais de Itapoã e Praia da Costa viola, ao menos em uma análise provisória, o direito líquido e certo da sociedade empresária recorrente.

Por outro lado, considero que não é possível acolher a pretensão deduzida neste recurso no que diz respeito a concessão de ordem liminar para que a Administração Pública
“
abstenha-se de exigir um laboratório em cada uma das filiais da Agravante;”
e
“abstenha-se de aplicar qualquer sanção, penalidade ou restrição de qualquer natureza contra a Agravante e ou outras medidas que possam impedir o seu regular funcionamento, em razão da realização da captação de receitas e colaboração na forma ora pretendida, deferindo os alvarás e licenças a seu tempo requeridos”
.

Ambos os pedidos são por demais genéricos e permitiria uma “carta branca” na mãos da agravante em face da Administração Pública que poderia se escusar de qualquer fiscalização quanto instalação de laboratórios em suas filiais com fundamento na ordem judicial pretendida.

É importante que se diga, nesse passo, que este Tribunal e também este Relator possuem entendimento no sentido de que a Lei Federal nº 5.991/73
vedou a centralização total
da manipulação em apenas um estabelecimento nas hipóteses em que as farmácias possuam matriz e filiais (§2º, do artigo 36, da Lei Federal nº 5.991/73).

Reitero que, na análise do um caso concreto (0900221-63.2010.8.08.0048), esta Corte decidiu que as farmácias que possuam mais de uma filial não podem, em hipótese alguma, concentrar a manipulação dos medicamentos em um único estabelecimento. Afirmou-se, naquele julgamento, a possibilidade de concentração da manipulação de medicamentos em, ao menos, duas unidades.

Compreende-se que a vedação expressa consubstanciada na impossibilidade de centralização da manipulação de prescrições magistrais e oficiais em um único laboratório, quando houver matriz e filiais, possui como fundamento a necessidade efetiva de proteção à saúde pública, impedindo que haja sobrecarga dos laboratórios com a redução do rigor imprescindível à produção dos fármacos.

Tal circunstância, na minha compreensão, impede a concessão da ordem genérica pretendida pela recorrente, porquanto poder-se-ia verificar em alguns casos a necessidade de instalação de mais do que dois laboratórios, quando, por exemplo, ficar constatado que, pela quantidade de filiais, que dois laboratórios não são suficientes para atender aos critérios de segurança e proteção à saúde pública.

Pelo exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
agravo de instrumento
para conceder a tutela antecipada recursal com a finalidade, exclusiva, de impor ao Município de Vila Velha a abstenção da autuação do estabelecimento situado nos bairros Praia da Costa e Itapoã, em Vila Velha, no que diz respeito a instalação de laboratório.

Por conseguinte
JULGO PREJUDICADOS
os recurso de embargos de declaração e agravo interno.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)