Tribunal: TJES
Processo: 0008813-38.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-07-13

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA
.
ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. MAJORAÇÃO DA PENA
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECONHECIMENTO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Jurisprudência TJES.

2. Em que pese a tese de negativa de autoria da ré e os depoimentos das testemunhas de que seria mera usuária de entorpecentes, certo é que os depoimentos prestados pelos policiais militares, inclusive sob o crivo do contraditório, a localidade em que se deu o flagrante delito (de intensa traficância), e, ainda, a variedade de drogas (cocaína, crack, maconha e haxixe), evidenciam estar a acusada envolvida no tráfico de drogas, razão pela qual é descabida a tese de absolvição, por ausência de provas.

3. É desnecessário que a apelante não tenha sido encontrada comercializando as drogas na localidade, pois o caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

4. Estando comprovado nos autos que a réu praticava o tráfico de drogas juntamente a uma adolescente, impõe-se a aplicação da causa de aumento do art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas.

5. Processos criminais em curso não podem ser utilizados para impedir a aplicação do tráfico privilegiado, conforme entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.977.027/PR).

6. A jurisprudência atual do C. STJ entende que a quantidade e natureza das drogas, se considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, não pode ser utilizada na terceira fase para modular a incidência da minorante, tampouco pode ser considerada a participação de adolescente quando já majorada a pena pelo inciso VI do art. 40 da Lei nº 11.343/06, sob pena de indevido bis in idem.

7. Embora a pena privativa de liberdade da ré seja inferior a 04 (quatro) anos, mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena, diante da quantidade e natureza da droga apreendida, que pendem em seu desfavor, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, c/c art. 42 da Lei 11.343/06, não havendo que se falar em bis in idem. Jurisprudência STJ.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008813-38.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: TATIANE VIEIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA
.
ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. MAJORAÇÃO DA PENA
.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECONHECIMENTO.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Jurisprudência TJES.

2. Em que pese a tese de negativa de autoria da ré e os depoimentos das testemunhas de que seria mera usuária de entorpecentes, certo é que os depoimentos prestados pelos policiais militares, inclusive sob o crivo do contraditório, a localidade em que se deu o flagrante delito (de intensa traficância), e, ainda, a variedade de drogas (cocaína, crack, maconha e haxixe), evidenciam estar a acusada envolvida no tráfico de drogas, razão pela qual é descabida a tese de absolvição, por ausência de provas.

3. É desnecessário que a apelante não tenha sido encontrada comercializando as drogas na localidade, pois o caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

4. Estando comprovado nos autos que a réu praticava o tráfico de drogas juntamente a uma adolescente, impõe-se a aplicação da causa de aumento do art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas.

5. Processos criminais em curso não podem ser utilizados para impedir a aplicação do tráfico privilegiado, conforme entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.977.027/PR).

6. A jurisprudência atual do C. STJ entende que a quantidade e natureza das drogas, se considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, não pode ser utilizada na terceira fase para modular a incidência da minorante, tampouco pode ser considerada a participação de adolescente quando já majorada a pena pelo inciso VI do art. 40 da Lei nº 11.343/06, sob pena de indevido bis in idem.

7. Embora a pena privativa de liberdade da ré seja inferior a 04 (quatro) anos, mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena, diante da quantidade e natureza da droga apreendida, que pendem em seu desfavor, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, c/c art. 42 da Lei 11.343/06, não havendo que se falar em bis in idem. Jurisprudência STJ.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, por maioria de votos, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
TATIANE VIEIRA DOS SANTOS
em face da Sentença de fls. 230/234-verso, proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, que condenou a apelante pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, inciso VI, ambos

da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, no regime semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Razões recursais apresentadas no ID nº 4560258, nas quais objetiva a absolvição da ré em razão da fragilidade probatória quanto à autoria do delito de tráfico de drogas envolvendo adolescente, ou, subsidiariamente, pelo reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões (ID nº 4789121), pugnando seja negado provimento ao apelo.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 4983101).

Eis o breve relatório.
À
revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
TATIANE VIEIRA DOS SANTOS
em face da Sentença de fls. 230/234-verso, proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, que condenou a apelante pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, inciso VI, ambos

da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, no regime semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Razões recursais apresentadas no ID nº 4560258, nas quais objetiva a absolvição da ré em razão da fragilidade probatória quanto à autoria do delito de tráfico de drogas envolvendo adolescente, ou, subsidiariamente, pelo reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Inicialmente, a apelante pretende sua absolvição do crime sediado no art. 33 c/c art. 40, inciso VI, ambos

da Lei nº 11.343/06, por ausência de provas que confirmem a autoria do delito.

Narra a inicial acusatória, em síntese, que, na madrugada do dia 26 de maio de 2021, policiais militares em diligência no “Beco 13”, após relatos de que haveria indivíduos armados no local, avistaram a denunciada com uma sacola plástica, na companhia de uma adolescente, tentando se esconder, onde foi encontrada grande diversidade de drogas e dinheiro em espécie, a saber:

(...) que no dia 26 de maio de 2021, por volta das 00:47 horas, no ”Beco 13”, bairro Santo Antônio, neste município, a denunciada Tatiane Vieira dos Santos, envolvendo em sua conduta a adolescente Graziele da Silva Souza, de 17 (dezessete) anos de idade, trazia consigo 94 (noventa e quatro) pinos de cocaína, 82 (oitenta e duas) pedras de crack, 36 (trinta e seis) buchas de maconha e 07 (sete) bolas de haxixe, substâncias estas que, pela natureza e quantidade, indicavam serem destinadas à comercialização, conforme auto de apreensão de fls. 08/09 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 10/11.

Revelam os autos que Policiais Militares prosseguiram até o referido bairro após serem informados de que indivíduos supostamente armados estariam no campo da localidade, sendo que, em incursão a pé iniciada pelos agentes da lei, estes avistaram um elemento que, ao notá-los, empreendeu fuga em direção ao “Beco 13”. Ato contínuo, foi realizada varredura pelo trajeto percorrido pelo suspeito, restando apreendido um carregador de arma de fogo.

Em continuidade às diligências, os militares observaram 02 (duas) mulheres subindo numa laje, dentre elas a denunciada Tatiane Vieira dos Santos, que levava consigo uma sacola plástica e tentava se esconder, razão pela qual foi efetivada sua abordagem.

Consta dos autos que a denunciada se encontrava acompanhada pela adolescente Graziele da Silva Souza, tendo sido arrecadadas, dentro da aludida sacola plástica, as drogas discriminadas anteriormente, além da importância de R$ 159,00 (cento e cinquenta e nove reais) e espécie, que denotava ser proveniente do comércio de entorpecentes.

Consta, por fim, que os policias militares presenciaram o momento em que a denunciada, buscando se desvencilhar de responsabilização penal pelos seus atos, exigiu que a menor de idade assumisse a propriedade das drogas apreendidas.

Compulsando detidamente os autos, contudo, depreende-se que as provas coligidas são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra a ré pela prática do crime em comento.

A materialidade do delito está evidenciada pelo Auto de Apreensão de fls. 11/12, pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fls. 13/14) e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (fls. 157/158), em que ficou constatada que as substâncias apreendidas com a acusada consistiam em 94 (noventa e quatro) pinos de cocaína, 82 (oitenta e duas) pedras de crack, 36 (trinta e seis) buchas de maconha e 07 (sete) unidades de haxixe.

Já a autoria imputada à apelante encontra-se consubstanciada pelos depoimentos prestados na fase inquisitorial e corroboradas em juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa da ré (STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES [DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO], SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021).

Nesse sentido, igualmente, o entendimento desta Corte, de que “
os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

No caso em voga, as testemunhas, policiais militares, SGT Poliana Banho dos Santos e SD Gleuton Esteves da Silva (mídia de fls. 181), relataram, em síntese, que a apelante tentava dispensar uma sacola plástica quando fora abordada e no seu interior foram encontradas as drogas posteriormente apreendidas.

Aduziram, outrossim, que a acusada é conhecida como “Baiana” e a guarnição já tinha conhecimento do seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes, tendo, inclusive, realizado a prisão da referida 15 (quinze) dias antes dos presentes fatos, bem como ouviram a ré, de forma imperativa, ordenar à adolescente que se encontrava em sua companhia que assumisse a propriedade das drogas e informasse que a denunciada teria ido ao local apenas comprar maconha para seu próprio consumo.

Por sua vez, as testemunhas de defesa Gabriel Machado Amorim e Fabielly da Silva Rosa, na mesma audiência, informaram, em resumo que, que a acusada traficava, sendo conhecida como “Baiana”, mas, à época dos fatos, não integrava mais a traficância, sendo apenas usuária de drogas.

A adolescente Graziele Silva Souza, ao ser ouvida em Juízo (mídia de fls. 181), confessou a propriedade dos entorpecentes e afirmou que vendia drogas há, aproximadamente, três meses naquele local, relatando quanto auferia de lucro e seu turno de trabalho, mas disse não conhecer a pessoa que lhe fornecia as drogas, tampouco tinha conhecimento sobre a prisão da denunciada quinze dias antes na mesma região. Noticiou, igualmente, que convidou a ré para consumir maconha no dia dos fatos e que esta lhe acompanhou durante toda a madrugada, pois estava com medo de traficar sozinha, apesar de ter informado já praticar tal ilícito há três meses no mesmo local.

Já a ré, por ocasião do seu interrogatório (mídia de fls. 213), negou a prática delitiva, dizendo que a sacola era da adolescente, e que deixara seus três filhos dormindo em casa quando saiu para comprar drogas. Por outro lado, confirmou ter sido presa duas semanas antes por tráfico de entorpecentes.

Assim, em que pese a tese de negativa de autoria da ré e os depoimentos das testemunhas de que seria mera usuária de entorpecentes, certo é que os depoimentos prestados pelos policiais militares, inclusive sob o crivo do contraditório, a localidade em que se deu o flagrante delito (de intensa traficância), e, ainda, a variedade de drogas (cocaína, crack, maconha e haxixe), evidenciam estar a acusada envolvida no tráfico de drogas, razão pela qual é descabida a tese de absolvição, por ausência de provas.

Ademais, registre-se que é desnecessário que a apelante não tenha sido encontrada comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

Da mesma forma, restou devidamente demonstrado o envolvimento da adolescente na prática da traficância com a ora recorrente, conforme os fundamentos supracitados, merecendo a majoração da pena.

Com o mesmo entendimento, a jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL. TÓXICOS. ARTS. 33 E 35, C/C ART. 40, INC. VI, TODOS DA LEI 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. VI, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Impossibilidade de absolvição em relação aos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, tendo em vista que as provas demonstram, com segurança, que os acusados estavam realizando o tráfico de drogas, estando associados entre si e com o menor, de maneira estável e duradoura, para a prática do delito. 2. É impossível a aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que os acusados foram condenados pelo crime de associação para o tráfico de drogas, não estando preenchidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. Precedentes. STJ. 3.
Estando comprovado nos autos que os réus praticavam o tráfico de drogas juntamente com um adolescente, impõe-se a aplicação da causa de aumento do art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas.
4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 011160138480, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 03/10/2018, Data da Publicação no Diário: 09/10/2018) (grifo nosso)

Quanto ao benefício do tráfico privilegiado, o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 preceitua,
in verbis
:

Art. 33, §4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Compulsando os autos, pude observar que a magistrada sentenciante negou à ré a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 sob o único fundamento de que ela responde a outra ação penal por tráfico de drogas, o que evidenciaria a sua dedicação a atividades criminosas.

No entanto, processos criminais em curso não podem ser utilizados para impedir a aplicação do tráfico privilegiado, conforme entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.977.027/PR).

Feitas tais considerações, entendo que a apelante faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, ante a ausência de elementos aptos a autorizar a adoção de fração inferior.

Isso porque a jurisprudência atual do C. STJ entende que a quantidade e natureza das drogas, se considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, não pode ser utilizada na terceira fase para modular a incidência da minorante, tampouco pode ser considerada a participação de adolescente quando já majorada a pena pelo inciso VI do art. 40 da Lei nº 11.343/06, sob pena de indevido
bis in idem
. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Neste caso, constata-se que a causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi excluída com esteio na quantidade e na natureza das drogas, circunstâncias que, no entender da Corte local, denotam a dedicação a atividades criminosas. 2. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem (AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. ÚNICO FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. No caso, a instância ordinária concluiu pela ausência de demonstração da habitualidade delitiva da recorrida, a despeito da quantidade de droga apreendida, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema. 3. Vale anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que “a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa” (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021). 4. Noutro giro, a participação da adolescente na prática do delito já ensejou a majoração da pena diante da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação da recorrida em atividade criminosa, é de rigor a manutenção do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.035.592/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

Logo, considerando a pena-base de 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa, aplico a majorante do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas na fração mínima de 1/6, conforme fixado pelo Juízo
a quo
, elevando para 07 (sete) anos e 700 (setecentos) dias-multa a pena intermediária, fixando a pena definitiva da acusada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Embora a pena privativa de liberdade da ré seja inferior a 04 (quatro) anos, mantenho o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena, diante da quantidade e natureza da droga apreendida, que pendem em seu desfavor, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, c/c art. 42 da Lei 11.343/06, não havendo que se falar em
bis in idem
, conforme orientação jurisprudencial:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. REVISÃO DA PENA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão e sendo valoradas negativamente as circunstâncias judiciais da natureza e da quantidade da droga apreendida, é cabível a imposição do regime semiaberto, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3° do Código Penal. 2. A aferição da quantidade e natureza dos entorpecentes na dosagem da pena e na fixação do regime prisional não constitui bis in idem, pois decorre da própria literalidade da lei, conforme previsão dos arts. 68 e 33 do CP. 3. O pedido de revisão da pena-base não foi objeto de análise na decisão impugnada por não ter constado no arrazoado do habeas corpus, configurando-se hipótese de inovação recursal, o que impede a sua análise em sede de agravo regimental. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 750.426/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022)

Pelas mesmas razões, não merece a pena privativa de liberdade do réu ser substituída por restritivas de direito, nos termos do art. 44, III, do CP (STJ, AgRg no AREsp n. 1.849.541/SP, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo para, no mérito,
D
AR-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida, a fim de aplicar o benefício do tráfico privilegiado, reduzindo a pena para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares, na última sessão pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto, proferido pela ilustre Desembargadora Rachel Durão Correia Lima.

Reprisando, trata-se de Apelação Criminal interposta por
TATIANE VIEIRA DOS SANTOS,
em face da Sentença de fls. 230/234-verso, proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, que condenou a apelante pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, inciso VI, ambos

da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, no regime semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Extraio da denúncia recebida em desfavor da apelante:

(...) que no dia 26 de maio de 2021, por volta das 00:47 horas, no ”Beco 13”, bairro Santo Antônio, neste município,
a denunciada Tatiane Vieira dos Santos, envolvendo em sua conduta a adolescente Graziele da Silva Souza, de 17 (dezessete) anos de idade, trazia consigo 94 (noventa e quatro) pinos de cocaína, 82 (oitenta e duas) pedras de crack, 36 (trinta e seis) buchas de maconha e 07 (sete) bolas de haxixe, substâncias estas que, pela natureza e quantidade, indicavam serem destinadas à comercialização, conforme auto de apreensão de fls. 08/09 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 10/11.

Revelam os autos que Policiais Militares prosseguiram até o referido bairro após serem informados de que indivíduos supostamente armados estariam no campo da localidade, sendo que, em incursão a pé iniciada pelos agentes da lei, estes avistaram um elemento que, ao notá-los, empreendeu fuga em direção ao “Beco 13”. Ato contínuo, foi realizada varredura pelo trajeto percorrido pelo suspeito, restando apreendido um carregador de arma de fogo.

Em continuidade às diligências, os militares observaram 02 (duas) mulheres subindo numa laje, dentre elas a denunciada Tatiane Vieira dos Santos, que levava consigo uma sacola plástica e tentava se esconder, razão pela qual foi efetivada sua abordagem.

Consta dos autos que a denunciada se encontrava acompanhada pela adolescente Graziele da Silva Souza, tendo sido arrecadadas, dentro da aludida sacola plástica, as drogas discriminadas anteriormente, além da importância de R$ 159,00 (cento e cinquenta e nove reais) e espécie, que denotava ser proveniente do comércio de entorpecentes.

Consta, por fim, que os policias militares presenciaram o momento em que a denunciada, buscando se desvencilhar de responsabilização penal pelos seus atos, exigiu que a menor de idade assumisse a propriedade das drogas apreendidas.[...]

A nobre relatora, com o brilhantismo que lhe é peculiar, entendeu pelo provimento parcial do recurso, afastando os pedidos de absolvição por ausência de provas. Lado outro, reconheceu a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei Antidrogas.

Fixada essa premissa, entendo por divergir da distinta Relatora, quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Isso porque, embora haja vedação jurisprudencial para afastar a referida causa de diminuição, quando o magistrado já houver utilizado a natureza e a quantidade de drogas na primeira fase, o caso concreto deve ser analisado em sua totalidade, a fim de determinar se o réu se enquadra, de fato, na posição de pequeno traficante, cuja lei visa beneficiar.

Extrai-se dos autos que a apelante já era conhecida pelos policiais por seu envolvimento com a traficância, inclusive
a testemunha Fabiélly, confirmou que conheceu a menor Graziele através de Tatiane, ora recorrente, e que esta era contumaz no tráfico de drogas.

Portanto, mesmo a apelante não possuindo até a presente data sentença transitada em julgado, o fato desta responder a ação penal pelo cometimento do mesmo tipo penal demonstra sua dedicação às atividades criminosas, o que afasta a aplicação da benesse de tráfico privilegiado aplicada pela Eminente Relatora ao caso. Vejamos o disposto no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

§ 4º
Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
. (Vide Resolução nº 5, de 2012) Grifo nosso.

Firme nesses fundamentos, peço vênia para divergir do voto proferido pela nobre Relatora e NEGAR provimento ao recurso interposto pela defesa.

É como voto.