Tribunal: TJES
Processo: 5007661-43.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a suspensão da decisão administrativa.

2) Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, deve ser mantida a multa.

3) o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

4) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007661-43.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: AVISTA ADMINISTRADORA DE CARTOES DE CREDITO LTDA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a suspensão da decisão administrativa.
2) Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, deve ser mantida a multa.
3) o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).
4) Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

ACORDA
esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria
, negar
provimento ao
recurso
.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5007661-43.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: AVISTA ADMINISTRADORA DE CARTOES DE CREDITO LTDA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR: DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO-VOGAL

Eminentes Pares, após analisar o voto proferido pelo douto relator, Desembargador
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
, registro divergência, porquanto entendo que não assiste razão ao agravante
AVISTA ADMINISTRADORA DE CARTOES DE CREDITO LTDA
, conforme passo a expor.

Rememoro que o recurso sob exame foi interposto por
AVISTA ADMINISTRADORA DE CARTOES DE CREDITO LTDA
, com vistas à reforma da decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência antecipada, tendente a suspender a exigibilidade da multa aplicada pelo Procon Municipal.

Em voto lançado nestes autos, o eminente relator deu provimento ao recurso, para suspender a exigibilidade do crédito inscrito na CDA n° 2434/2022, sob fundamento de que a multa teria “
se distanciado da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta perpetrada (R$ 57.272,39), considerando que o prejuízo do consumidor não passou de R$ 54,20.
”.

Pois bem. Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, entendo que suspender a exigibilidade de multa sob o referido fundamento contraria os preceitos normativos que regem a matéria.
Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi fixada nos limites estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória, ao menos em análise sumária que o momento processual possibilita.

Oportuno registrar que, em nosso sistema, tem sido autorizada, pela jurisprudência, a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

No caso, como visto, a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração, quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo.
Mutatis mutandis,
nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica.
Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo.
(AgInt no REsp 1823636/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 16/09/2021)

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).
A aplicação do Direito pelo julgador aos casos
sub judice
deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

No caso, não se verifica qualquer invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas federais e estaduais aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.
Em vista da alegação
da agravante
de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
sublinhe-se
que, para que
a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.
Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo PROCON com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa.

Diferentemente do eminente relator, considerando que não há ilegalidade na aplicação da penalidade, entendo que não deve prevalecer sua suspensão, sob pena de tornar-se inócua. Nesse mesmo sentido já entenderam os Egrégios Tribunais de Justiça:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA.
3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88).
(TJ-MG - AC: 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 09/09/2021, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2021).

[...]
PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade.
Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP – AC: 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, Data de Julgamento: 30/11/2020, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2020).

[...]
1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa.
[...]
6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa.
[...] 9. Apelação desprovida. (TJ-DF 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 29/09/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Como se não bastasse, “[...] o Colendo Superior Tribunal de Justiça vem consolidando o entendimento de que, considerada a inexistência de previsão legal para a suspensão do crédito de natureza não tributária, tal como aqui ocorre (multa administrativa aplicada pelo PROCON),
a pretendida medida suspensiva é cabível mediante o depósito integral em dinheiro, a fiança bancária ou o seguro garantia, modalidades de caução equiparadas pela legislação processual
[...]” (TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.20.068136-9/001, Relator: Des. Wander Marotta, 5ª Câmara Cível, J 29/10/2020, DJ 06/11/2020). No mesmo sentido, seguem outros julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA APLICADA PELO PROCON. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DA SANÇÃO. CONTORNOS DE LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO JUDICIAL NÃO REALIZADO. REQUISITOS LEGAIS AUSENTES. DECISÃO MANTIDA. 1. Para o deferimento de tutela de urgência, é necessária a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do novo Código de Processo Civil. 2.
Quanto à suspensão da exigibilidade de multa administrativa aplicada pelo PROCON, além dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano, necessário que a parte requerente promova o depósito judicial no valor total da sanção pecuniária imposta administrativamente, em atenção ao disposto no artigo 38 da Lei de Execução Fiscal
. 3. Reconhecida a ausência dos requisitos legais imprescindíveis à concessão da tutela de urgência, e não havendo flagrante abusividade, ilegalidade ou teratologia na decisão ora impugnada, a sua manutenção é medida impositiva. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJGO; Agravo de Instrumento n.º 5188393-33.2023.8.09.0051; Relator: Des. Wilson Safatle Faiad; Terceira Câmara Cível; J 15/06/2023; DJEGO 19/06/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON, DO MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES, APÓS RECEBER RECLAMAÇÃO DE CONSUMIDORA. AUTORA QUE ALEGA NÃO HAVER PRATICADO QUALQUER INFRAÇÃO, MOTIVO PELO QUAL PRETENDE A ANULAÇÃO DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA E, EM SEDE DE TUTELA ANTECIPADA, REQUER A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA DÍVIDA. Inexistência de evidência de que o ato administrativo tenha outros fundamentos além da reclamação de moradores de um mesmo condomínio. Presença concomitante da probabilidade do direito e do perigo de dano, bem como ausência de irreversibilidade dos efeitos da decisão agravada, mostrando-se adequada a concessão da tutela provisória de urgência, para suspender a exigibilidade da cobrança impugnada, bem como de seus efeitos reflexos. Decisão agravada que indeferiu o pedido. Irresignação da autora, que alega risco premente no prosseguimento do procedimento de cobrança, que poderá resultar na inscrição do débito em dívida ativa, acarretando-lhe uma série de restrições e prejuízos.
Jurisprudência pacífica do E. STJ e deste Tribunal no sentido de que a suspensão da exigibilidade da sanção administrativa é plenamente possível,
desde que o interessado promova o depósito judicial do valor integral da multa, a título de caução, requisito cumprido pela agravante
. Agravante que faz jus à tutela antecipada pretendida. RECURSO PROVIDO. (TJRJ; AI 0087626-86.2022.8.19.0000; Campos dos Goytacazes; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Celso Silva Filho; DORJ 05/06/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA PROCON. CRÉDITO DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIO.
NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ERRO GROSSEIRO, ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. GARANTIA DO JUÍZO E O PERIGO DE DANO. REQUISITOS DO ART. 151 DO CTN. NÃO DEMONSTRADOS. DECISÃO QUE INDEFERE O EFEITO SUSPENSIVO MANTIDA
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADO. Esta Corte de Justiça tem se manifestado reiteradamente no sentido de somente ser possível ao Poder Judiciário adentrar ao mérito do ato administrativo quando verificar a existência de erro grosseiro ou flagrante ilegalidade, sob pena de violação à independência dos poderes.
Em não sendo garantido o Juízo por meio de depósito integral e em dinheiro do crédito impugnado, e nem por meio de seguro garantia ou fiança bancária, resta impossibilitado a suspensão da exigibilidade com fulcro no artigo 151, inciso II do CTN
. (TJMT; AI 1010381-38.2021.8.11.0000; Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo; Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira; Julg 07/06/2022; DJMT 21/06/2022)

Diante do exposto, pedindo vênia aos que entendem de modo diverso,
inauguro divergência para NEGAR PROVIMENTO ao recurso manejado por AVISTA ADMINISTRADORA DE CARTOES DE CREDITO LTDA
.

É como voto.

Vitória, 04 de dezembro de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 04/12/2023 às 17:18:21, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48639204122023
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU

ACOMPANHO O VOTO DIVERGENTE DE LAVRA DO DES. RAPHAEL AMERICANO CAMARA

A primeira controvérsia diz respeito ao exame da juridicidade, tendo como parâmetro os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, da multa de R$ 57.272,39 aplicada pelo Procon Municipal

Segundo dispõe o art. 57 do CDC, “
a
pena de multa
, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”
.

Nesse ponto, o Decreto Federal n.º 2.181/1997, que estabelece normas gerais de aplicação de sanções administrativas previstas no CDC, preconiza em seu art. 28 que “
a
pena de multa
será fixada considerando-se a
gravidade da prática infrativa
, a
extensão do dano

causado aos consumidores
, a
vantagem auferida
com o ato infrativo e a
condição econômica

do infrator
, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Imbuído desse espírito, o Decreto Municipal n.º 11.738/2003 pretendeu ostentar critérios objetivos de dosimetria mediante adoção de
sistema bifásico
, levando em consideração a
(i)

pena-base
, correspondente à média aritmética entre os limites mínimo e máximo previstos para a situação em concreto; seguida da
(ii)
análise de circunstâncias
atenuantes e agravantes
.

Entretanto, o artigo 37 do ato normativo local classificou a gravidade das infrações apenas pelo critério da tipicidade adotado no CDC,
sem
considerar
a extensão do dano
causado ao consumidor.

De igual forma, o art. 38 do prefalado decreto escalonou a vantagem auferida conforme a repercussão individual ou coletiva do ato ilícito,
sem o necessário esquadrinhamento quantitativo d
o proveito econômico
decorrente da lesão
.

Por sua vez, extrai-se do art. 39 que a condição econômica do infrator é avaliada conforme a renda mensal média, situação que, a depender do caso em análise, pode ocasionar flagrantes distorções.

Ademais, tais preceitos devem concretizar os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o
princípio da proporcionalidade
, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo fora praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Cumpre destacar, ainda, que
“embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.”
(TJES, Classe: Apelação / Reexame Necessário, 24070582622, Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

No caso em análise,
vislumbra-se, ao menos a princípio, ter
a multa imposta se distanciado da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta perpetrada
(
R$ 57.272,39
)
, considerando
que
o prejuízo do consumidor não passou de
R$
54,20
.

Logo, afigura-se imperiosa a concessão da tutela de urgência, por força dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso
e
a ele
dou
provimento
para
suspender a exigibilidade do crédito inscrito na
CDA n° 2434/2022
.

É como voto.