Tribunal: TJES
Processo: 0023364-96.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO
29,
§
1
º
, INCISO III, DA LEI N
º
. 9.605/98, E NO ARTIGO 329, DO CÓDIGO PENAL. 1. ABSOLVIÇÃO DO CRIME AMBIENTAL CONTRA A FAUNA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA DEFESA. TEOR DO ART. 156, DO CPP. 2. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE RESISTÊNCIA. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Como sabido, o conceito analítico de crime prevê como elementos de sua estrutura o fato típico, ilícito e culpável. Quanto ao elemento da culpabilidade, nosso Código Penal adotou a teoria normativa pura, sendo, então, definida como juízo de reprovabilidade da conduta do agente. Nessa linha, para tal teoria, consideram-se elementos da culpabilidade: i) imputabilidade; ii) potencial consciência da ilicitude; e iii) exigibilidade de conduta diversa. Sobre o tema, quando o réu age acreditando que sua conduta não é penalmente ilícita, isso é, quando o acusado não detém a potencial consciência da ilicitude, em tese, comete erro de proibição, nos moldes do artigo 21, do Código Penal. Dito isso, no caso, o apelante tinha a total condição de saber que seu comportamento de vender animal da fauna nativa era contrário ao Direito, especialmente ao se considerar que o acusado mora em área urbana, em município pertencente à região metropolitana da capital do estado, bem como ao se considerar a idade do recorrente (33 anos na data do crime), além do fato de vivermos em uma sociedade globalizada, com fluxo fácil e rápido de informações, por meio de internet, televisão, etc. Ademais, tal excludente de culpabilidade, quando alegada pela defesa, prescinde de prova, uma vez que, conforme determina o artigo 156, do Código de Processo Penal, “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”. Portanto, constitui ônus da defesa comprovar que o réu, no caso em tela, não tinha condições de pressupor que seu comportamento era juridicamente reprovável, o que não foi feito.

2. Os elementos fáticos probatórios constantes nos autos demonstram a presença de elementos de autoria e materialidade do delito de resistência, previsto no artigo 329, do Código Penal, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.

3. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0023364-96.2016.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JOAO CARLOS SIMIAO SANTOS
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
João
Carlos Simião Santos
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra (fls. 161/162-verso dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03, narra, em resumo, o seguinte:

“No dia 25 de outubro de 2016, por volta de 20h10min, Policiais Militares, em patrulhamento de rotina, dirigiram-se até à Rua Santa Luzia, no Bairro São Patrício, neste município, e avistaram três indivíduos em atitude suspeita, sendo realizada a abordagem.

Durante o procedimento de revista foi encontrado ao lado do Denunciado JOÃO uma gaiola com um pássaro "coleiro", sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente.

Questionado sobre o pássaro, o Denunciado informou aos policiais que seria o proprietário e que o estaria vendendo. Neste momento, policiais informaram ao Denunciado que o mesmo deveria ter licença, uma vez que tal ato caracteriza crime ambiental, tendo JOÃO tentado fugir da local, sendo contido pelos policiais.

Na ocasião, o Denunciado passou a resistir à prisão empurrando os policiais e se esquivando das tentativas de contenção.

Devido à resistência foi necessária a utilização do spray de pimenta, bem como a utilização do bastão anti tumulto, tendo em vista que JOÃO passou a desferir chutes e socos contra os policiais que tentavam imobilizá-lo.

Conforme se apurou a ação durou cerca de 15 (quinze) minutos em função do estado alterado e desejo de fuga do Denunciado [...].”

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de primeira instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 29, §1º, inciso III, da Lei nº. 9.605/98, e no artigo 329, do Código Penal, na forma do art. 69, do mesmo diploma legal, à pena final de
08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de detenção
, em regime inicialmente
aberto
para início de cumprimento de pena.

Ao apresentar
razões recursais
, às fls. 166/168-verso dos autos físicos, a defesa requer a absolvição do apelante quanto ao crime previsto no artigo 29, §1º, inciso III, da Lei nº. 9.605/98, em razão da falta da
potencial consciência da ilicitude
. Por sua vez, pugna pela absolvição do recorrente quanto ao delito do artigo 329, do Código Penal, por insuficiência de provas.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Incialmente,
passo à análise do pleito absolutório no que tange ao crime ambiental
, previsto no artigo
29, §1º, inciso III, da Lei nº. 9.605/98.

Nesse ponto,
ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
de tal crime, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dito isso, passo à apreciação da tese defensiva da ausência de
potencial consciência da ilicitude
por parte do apelante.

Como sabido, o conceito analítico de crime prevê como elementos de sua estrutura o fato típico, ilícito e culpável.

Quanto ao elemento da culpabilidade, nosso Código Penal adotou a teoria normativa pura, sendo, então, definida como juízo de reprovabilidade da conduta do agente. Nessa linha, para tal teoria, consideram-se elementos da culpabilidade: i) imputabilidade; ii)
potencial consciência da ilicitude
; e iii) exigibilidade de conduta diversa.

Sobre o tema, quando o réu age acreditando que sua conduta não é penalmente ilícita, isso é, quando o acusado
não detém a potencial consciência da ilicitude
,
em tese
, comete erro de proibição, nos moldes do artigo 21, do Código Penal,
in verbis
:

Art. 21 -
O desconhecimento da lei é inescusável
. O
erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena;

se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único -
Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência
.

Nessa senda, no erro de proibição, o agente pressupõe que a conduta por ele praticada é lícita, quando, em verdade, tal agir é proibido pela lei. Em outras palavras, o agente, naquela situação, acredita que sua conduta é permitida, não obstante a existência de lei proibindo o comportamento.

Sendo o erro de proibição inevitável, o réu fica isento de pena. Caso seja evitável, isso é, quando era possível, nas circunstâncias, que o agente tivesse a consciência de que sua conduta era proibida, reduz-se a pena de um sexto a um terço.

Dito isso, a defesa, no caso em tela, sustenta a ausência de
potencial consciência da ilicitude
pelo apelante, isso é, aduz que João Carlos Simião Santos agiu em erro de proibição. Para tanto, fundamenta que
o réu não sabia que deveria ter licença para vender espécimes da fauna silvestre
,
nativa
ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente (
artigo
29, §1º, inciso III, da Lei nº. 9.605/98).

Não obstante a alegação defensiva, destaca-se que, além de não ser necessário ter conhecimento técnico acerca do ilícito para se constatar a potencial consciência da ilicitude, sendo imprescindível, apenas, que o agente pressuponha que seu comportamento é proibido, tal excludente de culpabilidade, quando alegada pela defesa, prescinde de prova, uma vez que, conforme determina o artigo 156, do Código de Processo Penal, “
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
”.

Portanto, constitui ônus da defesa comprovar que o réu, no caso em tela, não tinha condições de pressupor que seu comportamento era juridicamente reprovável, o que não foi feito.

Assim sendo, verifica-se que, na hipótese em tela,
o apelante tinha a total condição de saber que seu comportamento de vender animal da fauna nativa era contrário ao Direito,
especialmente ao se considerar que o acusado mora em área urbana, em município pertencente à região metropolitana da capital do estado, bem como ao se considerar a idade do recorrente (33 anos na data do crime), além do fato de vivermos em uma sociedade globalizada, com fluxo fácil e rápido de informações, por meio de internet, televisão, etc.

Ademais, é de se ressaltar que as medidas de proteção ambiental são amplamente divulgadas em todos os meios de comunicação, por meio de campanhas governamentais que demonstram a proibição de venda da fauna silvestre nativa.

Nesse mesmo sentido, manifestou-se o
Parquet,
em suas contrarrazões, ao fundamentar que:

“[...]
o tema da proteção ambiental é veiculado em meio social e nos meios de comunicação, não sendo crivei ao homem médio, em pleno século 21, residente em área urbana, o desconhecimento da norma de incriminação da conduta de manter em cativeiro ave da fauna silvestre sem a devida licença ambiental
[...].”

Logo, no caso, a defesa não produziu qualquer prova a demonstrar a excludente alegada, de modo que sua mera alegação não é suficiente para afastar a culpabilidade do agente e sua responsabilidade criminal pelo delito.

Ainda, também não é caso de reconhecimento da causa de diminuição de pena pelo erro evitável, uma vez que este só fica configurado quando, embora estivesse condições, o agente não possuía consciência de que sua conduta era contrária ao Direito.

Desse modo, no caso,
não foi comprovado que o agente não possuía ciência de que sua conduta era ilícita
, não podendo ser acolhida a tese de que agiu em erro de proibição.

Nesse mesmo sentido, destaco os seguintes arestos de nossos tribunais pátrios:

“
O potencial conhecimento da ilicitude prescinde de conhecimento técnico sobre o injusto, exigindo apenas que o agente pressuponha que o seu comportamento é juridicamente reprovável. Ademais, o instituto deve ser empregado em situações excepcionais, não aproveitando ao réu quando é fácil para ele obter a consciência da ilicitude com algum esforço e com os conhecimentos hauridos na vida comunitária do seu próprio meio
.
Trata-se, ainda, de matéria de defesa, sendo que a defesa técnica tem o ônus de produzir as provas da sua alegação, na forma do artigo 156 do CPP. Hipótese em que o instituto se mostra inaplicável
. 8. Manutenção da condenação e da pena.” (TRF 4ª R.; ACR 5000616-26.2015.4.04.7109; RS; Sétima Turma; Relª Desª Fed. Salise Monteiro Sanchotene; Julg. 09/08/2022; Publ. PJe 10/08/2022)

“
Inviável o pedido de absolvição em face do reconhecimento de erro de proibição inevitável por ausência de potencial conhecimento da ilicitude da conduta praticada pelo réu quando o acervo probatório constante dos autos demonstra que era plenamente possível a ele o conhecimento acerca da proibição
de desmatar área de vegetação nativa às margens do Rio São Bartolomeu, até mesmo porque a legislação estabelece que a região é área de proteção ambiental. 2. Se não restou comprovado nos autos que o réu desconhecia que a área por ele desmatada era de preservação permanente não há como acolher o pedido de desclassificação para a modalidade culposa prevista no art. 40, § 3º, da Lei nº 9.605/1998. [...].” (TJDF; APR 2012.12.1.004430-5; Ac. 107.1878; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. João Egmont; Julg. 01/02/2018; DJDFTE 07/02/2018)

Portanto, inviável o acolhimento do pleito absolutório quanto ao crime previsto no artigo 29, §1º, inciso III, da Lei nº. 9.605/98, eis que
não comprovada a tese de
ausência de
potencial consciência da ilicitude
por parte do apelante
.

Prosseguindo, a defesa
pugna pela
absolvição do recorrente quanto ao delito do artigo 329, do Código Penal
, por insuficiência de provas, contudo, também
não lhe assiste razão
.

Primeiramente, válido consignar que o tipo penal de resistência, contido no artigo 329, do Código Penal, prescreve assim a conduta,
in verbis
:

“Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena - detenção, de dois meses a dois anos.”

Sendo assim, a
materialidade
do delito em comento restou comprovada por meio do Boletim Unificado de fls. 17/18 dos autos físicos e do Auto de Resistência à Prisão de fl. 19 dos autos físicos.

No tocante à
autoria
delitiva, esta restou demonstrada nos autos, especialmente por meio da prova testemunhal colhida em esfera investigativa e em juízo.

Nesse particular, transcrevo trecho das declarações do policial militar Felipe Soares Rocha, ainda durante o inquérito policial, às fls. 09/10 dos autos físicos:

“[...] Durante o procedimento de revista nada de ilícito foi encontrado com os mesmos, porém foi localizado ao lado do abordado João Carlos Simeão Santos uma gaiola com um pássaro "coleiro" sem a devida licença ambiental. Ao questionar sobre o dono do pássaro, João Carlos se identificou como sendo o proprietário e que o estaria vendendo. Diante do fato foi informado ao João que o mesmo deveria possuir a licença e que este ato era um crime ambiental, momento em que
o abordado se atirou em direção aos policiais tentando se evadir da guarnição, sendo contido pelo Sd. Evaldo que o segurou, todavia, João começou a resistir a prisão empurrando os policiais e se esquivando das tentativas de contenção e algemação
.
Devido a resistência do abordado foi necessário a utilização do spray GL-1081G (Spray de pimenta),
Pelos Sd. Evaldo, Sd. Rocha e Sd. Carreiro,
que dado ao estado alterado do abordado não surtiu o efeito necessário
.
Em seguida utilizando-se da Spark o Sd. Rocha efetuou um disparo contra João para que fosse possível conte-lo, porém a carga de choque falhou não funcionando como deveria. De imediato, utilizamos o bastão anti-tumulto haja vista que o acusado passou a desferir chutes e socos contra os militares que tentavam imobilizá-lo e assim conseguimos realizar a algemação dele
. Cabe destacar que inicialmente populares que viram João tentar se evadir e resistir a prisão, ajudaram a equipe na tentativa de imobilização, mas outros que chegaram se aproximaram perigosamente da equipe e foi necessário o uso do spray GL-108/G para afasta-los.
Durante as tentativas de conter João foi solicitado apoio de outras viaturas, comparecendo ao local G.A.O RP 3211 e a RP 3840, porém na chegada do apoio o abordado havia sido contid
o.”

Exatamente no mesmo sentido se manifestou o agente público Weberney Carreiro, às fls. 11/12 dos autos físicos.

Por sua vez, o réu, em esfera policial, manifestou-se no seguinte sentido (fl. 13 dos autos físicos):

“QUE, no momento em que estava em frente à sua casa, policiais militares passaram pelo local e revistaram o declarante e o rapaz que iria comprar o passarinho, não encontrando nada de ilícito com eles, porém o declarante estava com o passarinho dentro da gaiola ao seu lado, sendo questionado pelos
policiais militares que disseram que isso se tratava de crime ambiental; QUE, nesse momento, o declarante tentou correr, pois ficou com medo de ser preso
, e nesse momento, os policiais jogaram spray de pimenta nele e, logo após, lhe deram um choque; QUE, afirma que os policiais também o agrediram machucando seu braço esquerdo; [...].”

Prosseguindo, em juízo, à fl. 164 dos autos físicos, o policial Felipe Soares Rocha confirmou que houve resistência por parte do acusado no momento da abordagem:

“QUE se recorda vagamente dos fatos narrados na exordial;
QUE teve resistência do indivíduo e depois foi descoberto que ele tinha mandado de prisão em aberto
; que não lembrava do pássaro.”

Já Weberney Carreiro, à fl. 163 dos autos físicos, disse o seguinte:

“QUE se recorda vagamente dos fatos narrados na exordial;
QUE estavam patrulhando e fez a abordagem ao réu e quando falaram sobre o pássaro o réu tentou fugir e tiveram que conter o réu para levá-lo detido
[...].”

O réu, em seu interrogatório judicial, por sua vez, negou o crime de resistência, alegando que “que não resistiu à prisão e nem empurrou os policiais”.

Diante das provas acima transcritas, não obstante a negativa de autoria do acusado em juízo,
depreende-se que o crime de resistência foi praticado por João Carlos Simião Santos.

Isso porque, logo após os fatos, os policiais militares afirmaram expressamente que o acusado, ao ser abordado, resistiu à prisão, tendo agredido os agentes públicos, por meio de chutes e socos, os quais tiveram que usar seus aparatos, tais como spray de pimenta, bastão anti-tumulto, para conseguir imobilizar o réu.

Ainda, em que pese, em juízo, os agentes públicos não se recordassem com detalhes acerca dos fatos, diante da natural falibilidade da memória humana, eles confirmaram a resistência por parte do apelante no momento da prisão.

Já o réu, embora em juízo tenha negado a prática delitiva, em esfera policial havia confirmado parcialmente os fatos, ao declarar que tentou correr por medo de ser preso pelos policiais.

Q
uanto ao valor probatório dos depoimentos dos policiais militares
, o entendimento jurisprudencial pátrio é no sentido de que, para que se desabone os testemunhos destes agentes públicos, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorre no caso em análise, uma vez que os depoimentos dos policiais encontram-se coerentes entre si e em consonância com o restante do conjunto probatório.

Portanto, restou
devidamente comprovado que o apelante ofereceu resistência
injustificada à legítima ação dos policiais, ficando, assim,
caracterizado o crime previsto no art. 329, do Código Penal
, não merecendo prosperar o pleito absolutório.

Em relação à
pena
imposta ao apelante, embora não questionada pela defesa, verifico que a juíza sentenciante, diante do princípio da persuasão racional e do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria e, de forma fundamentada, fixou pena que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto para,
no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO
29,
§
1
º
, INCISO III, DA LEI N
º
. 9.605/98, E NO ARTIGO 329, DO CÓDIGO PENAL. 1. ABSOLVIÇÃO DO CRIME AMBIENTAL CONTRA A FAUNA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA DEFESA. TEOR DO ART. 156, DO CPP. 2. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE RESISTÊNCIA. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Como sabido, o conceito analítico de crime prevê como elementos de sua estrutura o fato típico, ilícito e culpável. Quanto ao elemento da culpabilidade, nosso Código Penal adotou a teoria normativa pura, sendo, então, definida como juízo de reprovabilidade da conduta do agente. Nessa linha, para tal teoria, consideram-se elementos da culpabilidade: i) imputabilidade; ii) potencial consciência da ilicitude; e iii) exigibilidade de conduta diversa. Sobre o tema, quando o réu age acreditando que sua conduta não é penalmente ilícita, isso é, quando o acusado não detém a potencial consciência da ilicitude, em tese, comete erro de proibição, nos moldes do artigo 21, do Código Penal. Dito isso, no caso, o apelante tinha a total condição de saber que seu comportamento de vender animal da fauna nativa era contrário ao Direito, especialmente ao se considerar que o acusado mora em área urbana, em município pertencente à região metropolitana da capital do estado, bem como ao se considerar a idade do recorrente (33 anos na data do crime), além do fato de vivermos em uma sociedade globalizada, com fluxo fácil e rápido de informações, por meio de internet, televisão, etc. Ademais, tal excludente de culpabilidade, quando alegada pela defesa, prescinde de prova, uma vez que, conforme determina o artigo 156, do Código de Processo Penal, “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”. Portanto, constitui ônus da defesa comprovar que o réu, no caso em tela, não tinha condições de pressupor que seu comportamento era juridicamente reprovável, o que não foi feito.

2. Os elementos fáticos probatórios constantes nos autos demonstram a presença de elementos de autoria e materialidade do delito de resistência, previsto no artigo 329, do Código Penal, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.

3. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.