Tribunal: TJES
Processo: 0016984-32.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Prestação de Serviços; ISS/ Imposto sobre Serviços; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-19

Ementa:
APELAÇÃO
CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO RECURSAL.
ISSQN. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COM FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO/MAQUINÁRIO E MÃO DE OBRA ESPECIALIZADA. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA SEGMENTADA DE LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL.
INCIDÊNCIA DO ISSQN. SERVIÇO ELENCADO NA LISTA ANEXA Á LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO DESCONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS MAJORADOS.

Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade
:

1.
O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

2.
As razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo da apelante com a r. sentença, assim como possibilitaram o exercício regular do contraditório pelo apelado.

3.
Preliminar rejeitada.

Mérito
recursal
:

1.
Segundo o Pretório Excelso, a
“
Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira”
(STF - Rcl 14290 AgR - Órgão julgador: Tribunal Pleno - Relator(a): Min. ROSA WEBER - Julgamento: 22/05/2014 - Publicação: 20/06/2014).

2.
Hipótese em que, ainda que as notas fiscais indiquem valores separados (de locação ou utilização de equipamentos e da mão de obra ou serviços relacionados), ou mesmo só incluam a locação de equipamento (com clara separação do valor da mão de obra no campo de observação da nota), não é possível identificar uma relação contratual autônoma de locação, a ser segregada, quanto ao seu objeto e específica remuneração, da prestação do serviço.

3.
O objeto social da apelante engloba serviços de operação e fornecimento de equipamentos para transporte e elevação de carga e pessoas para uso em obras, além de aluguel de equipamentos com operador, incluindo carga e descarga e movimentação de cargas.

4.
Os contratos de locação de equipamentos/máquinas e de prestação de serviços por ela firmados, evidenciam que as atividades objeto de autuação (todas com mão de obra envolvidas – ainda que destacadas no campo de observação) não se trataram de mera locação de máquina ou equipamento, mas, sobretudo, englobaram o fornecimento de profissionais qualificados para operar o maquinário/ equipamento e executar o serviço contratado de modo completo, seja de carga/descarga, seja de movimentação/transporte.

5.
O serviço, para o qual a apelante se responsabilizava pelo fornecimento de combustível e lubrificantes, bem como pela manutenção do equipamento, incluía a mobilização/desmobilização e o deslocamento, de modo que sua atividade foi enquadrada nos subitens de serviços relacionados ao armazenamento, depósito, cargar e descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer espécie (11.04), além de serviços de transporte de natureza municipal (16.01), da Lei Municipal nº 6.075/2003.

6.
Não havia uma relação jurídica segmentada de locação, mas a coisa servia à prestação do serviço contratado, por meio de mão de obra especializada para operação da máquina/equipamento, a qual continuava de total responsabilidade da contratada (manutenção, combustível etc.), assim como a execução do serviço respectivo.

7.
Embora o valor da mão de obra fosse destacado nas notas fiscais, este valor representava um percentual do valor total do serviço contratado, sem a efetiva comprovação da remuneração específica.

8.
Está claro nos autos que a autuação não englobou uma locação pura de bem móvel, mas uma prestação de serviço contratada e enquadrada na lista de serviços anexa à Lei Municipal nº 6.075/2003 (cf. Lei Complementar nº 116/2003, conforme redação vigente à época), subitens 11.04 e 16.01, sem que a apelante tivesse desconstituído a presunção de veracidade do ato administrativo.

9.
Não se identifica o alegado propósito protelatório da apelante na interposição do recurso de apelação, mormente porque o julgador inicialmente suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, cuja decisão fora revogada por sentença, sendo que há julgados desta Corte favoráveis à tese autoral.

10.
Recurso conhecido e desprovido.

1
1.
Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majora-se a verba honorária em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0016984-32.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SISTERMI LOCACAO DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO
CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO RECURSAL.
ISSQN. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COM FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO/MAQUINÁRIO E MÃO DE OBRA ESPECIALIZADA. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA SEGMENTADA DE LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL.
INCIDÊNCIA DO ISSQN. SERVIÇO ELENCADO NA LISTA ANEXA Á LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO DESCONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS MAJORADOS.

Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade
:

1.
O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

2.
As razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo da apelante com a r. sentença, assim como possibilitaram o exercício regular do contraditório pelo apelado.

3.
Preliminar rejeitada.

Mérito
recursal
:

1.
Segundo o Pretório Excelso, a
“
Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira”
(STF - Rcl 14290 AgR - Órgão julgador: Tribunal Pleno - Relator(a): Min. ROSA WEBER - Julgamento: 22/05/2014 - Publicação: 20/06/2014).

2.
Hipótese em que, ainda que as notas fiscais indiquem valores separados (de locação ou utilização de equipamentos e da mão de obra ou serviços relacionados), ou mesmo só incluam a locação de equipamento (com clara separação do valor da mão de obra no campo de observação da nota), não é possível identificar uma relação contratual autônoma de locação, a ser segregada, quanto ao seu objeto e específica remuneração, da prestação do serviço.

3.
O objeto social da apelante engloba serviços de operação e fornecimento de equipamentos para transporte e elevação de carga e pessoas para uso em obras, além de aluguel de equipamentos com operador, incluindo carga e descarga e movimentação de cargas.

4.
Os contratos de locação de equipamentos/máquinas e de prestação de serviços por ela firmados, evidenciam que as atividades objeto de autuação (todas com mão de obra envolvidas – ainda que destacadas no campo de observação) não se trataram de mera locação de máquina ou equipamento, mas, sobretudo, englobaram o fornecimento de profissionais qualificados para operar o maquinário/ equipamento e executar o serviço contratado de modo completo, seja de carga/descarga, seja de movimentação/transporte.

5.
O serviço, para o qual a apelante se responsabilizava pelo fornecimento de combustível e lubrificantes, bem como pela manutenção do equipamento, incluía a mobilização/desmobilização e o deslocamento, de modo que sua atividade foi enquadrada nos subitens de serviços relacionados ao armazenamento, depósito, cargar e descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer espécie (11.04), além de serviços de transporte de natureza municipal (16.01), da Lei Municipal nº 6.075/2003.

6.
Não havia uma relação jurídica segmentada de locação, mas a coisa servia à prestação do serviço contratado, por meio de mão de obra especializada para operação da máquina/equipamento, a qual continuava de total responsabilidade da contratada (manutenção, combustível etc.), assim como a execução do serviço respectivo.

7.
Embora o valor da mão de obra fosse destacado nas notas fiscais, este valor representava um percentual do valor total do serviço contratado, sem a efetiva comprovação da remuneração específica.

8.
Está claro nos autos que a autuação não englobou uma locação pura de bem móvel, mas uma prestação de serviço contratada e enquadrada na lista de serviços anexa à Lei Municipal nº 6.075/2003 (cf. Lei Complementar nº 116/2003, conforme redação vigente à época), subitens 11.04 e 16.01, sem que a apelante tivesse desconstituído a presunção de veracidade do ato administrativo.

9.
Não se identifica o alegado propósito protelatório da apelante na interposição do recurso de apelação, mormente porque o julgador inicialmente suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, cuja decisão fora revogada por sentença, sendo que há julgados desta Corte favoráveis à tese autoral.

10.
Recurso conhecido e desprovido.

1
1.
Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majora-se a verba honorária em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, REJEITAR a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO para manter incólume a r. sentença, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DO DIA: 29/08/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Trata-se de apelação cível interposta por

SISTERMI LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA.

contra a r. sentença (fls. 407/409 e fls. 428/428-v) proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES – Comarca da Capital –, que, nos autos da ação anulatória movida em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, julgou improcedente a pretensão autoral, condenando a requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa corrigido.

A apelante sustenta, nas razões recursais de fls. 434/457, em suma, que: 1) em se tratando de atividade mista, de locação de bem e fornecimento de mão de obra, com valores discriminados separadamente, não há incidência do ISSQN sobre a operação de locação, devendo ser observada a súmula vinculante nº 31; 2) basta a análise das notas ficais objeto da autuação para se constatar que o fiscal responsável pela lavratura do Auto de Infração não observou corretamente o fato gerador hábil a ensejar a incidência do imposto em questão; 3) na inicial identificou as notas fiscais em que sequer houve fornecimento de mão de obra, mas apenas a atividade de locação, em relação às quais não se manifestou o julgador de origem; 4) a atividade que desempenha refere-se à locação de bem móvel; 5) o fato de a utilização do bem pelo locatário depender de uma atividade por parte do locador não descaracteriza a locação, devendo incidir o ISSQN apenas sobre a prestação do serviço; 6) recolheu o tributo sobre o valor da mão de obra destacada nas notas fiscais autuadas.

Intimado, o apelado ofertou resposta a fls. 461/474, pelo não conhecimento do recurso em razão da violação à dialeticidade e condenação a apelante em litigância de má-fé pela interposição de recurso protelatório, e, no mérito, por seu desprovimento, assinalando que: 1) a apelante aluga máquinas com mão de obra, o que caracteriza a prestação de serviço; 2) a prestação do serviço especializado é tão essencial quanto o equipamento em si, não se tratando de mero acessório; 3) os equipamentos locados nunca são operados pelos contratantes, ou postos à disposição destes, o que desnatura o contrato típico de locação de bens móveis; 4) a apelante fornece o serviço completo de disponibilização dos equipamento com a mão de obra necessária para sua operação, além de alojamento e transporte para equipes e maquinários, mobilização e desmobilização, fornecimento de combustível e manutenção dos equipamentos etc.; 5) a atividade fim é a prestação do serviço associada à disponibilização do equipamento, o que se sujeita ao ISSQN; 6) nas notas fiscais somente consta a locação do equipamento, a qual sempre foi acompanhada do fornecimento da mão de obra especializada, esta elemento essencial do contrato.

É o relatório.

Cumpra-se a determinação do art. 934 do Código de Processo Civil.

*

O SR. ADVOGADO ÍCARO DOMINICINI:-

Inicialmente eu cumprimento os integrantes desta grande Segunda Câmara Cível, que eu faço na pessoa do Desembargador Relator Fernando Bravin. Cumprimento os colegas advogados e os serventuários aqui presentes.

A questão dos autos diz respeito à incidência do ISS sobre a atividade de locação de máquinas e o fornecimento de mão de obra.

A sustentação aqui, para não ficar maçante, vai se ater, tão somente, a dois fatos que eu entendo relevantes para o perfeito entendimento de Vossa Excelência.

O primeiro fato é que os fiscais municipais realizaram a ação fiscal unicamente e tão somente através da análise das notas fiscais emitidas pela apelante. E qual foi a análise feita pelos fiscais municipais? Os fiscais viram que, nas notas emitidas pela apelante, elas indicavam a cobrança de atividade de locação e de mão de obra. E por esse simples fato, sem qualquer outro elemento, deduziram os fiscais que as atividades não seriam aquelas, mas sim, uma prestação de serviço.

Veja, Excelência! A fragilidade da ação fiscal, baseada em mera dedução do fisco, sem qualquer outro elemento que demonstrasse a realização de uma prestação de serviço pela apelante, já que as notas fiscais emitidas demonstram exatamente o contrário.

Aliás, deve ser destacado que, em algumas notas fiscais, elas indicam claramente que a atividade de locação de guindaste se deram sem qualquer fornecimento de mão de obra. As notas fiscais de cobrança foram emitidas tão somente indicando atividade de locação de máquinas, de equipamentos. Isso se deu em praticamente metade das notas fiscais, que foram objeto da ação fiscal. Esse fato só reforça a impropriedade da ação fiscal.

O segundo fato aqui, que eu quero chamar a atenção é que as notas fiscais trazem a discriminação do que é locação e o que é mão de obra, prestação de serviço. Trata-se aqui de atividade mista, em que as notas fiscais constam, em parte, atividade de locação e, em outra parte, a prestação de serviço, que é o fornecimento da mão de obra. E essa discriminação se dá com valores próprios, que são discriminados separadamente. Nessa hipótese, deve o município proceder à cobrança do tributo cindindo uma atividade da outra, sob pena de cobrar o ISS sobre a totalidade da parcela, sobre a totalidade da nota fiscal, incidindo a cobrança sobre o valor da locação, o que não foi feito no caso concreto. Vez que a fiscalização levou em consideração a totalidade do valor da nota fiscal, mesmo havendo a discriminação do que é locação de máquina e a discriminação do que é mão de obra.

Foi exatamente essa interpretação que foi alcançada e foi estabelecida nos julgado que elucidaram a forma de aplicação da súmula vinculante nº 31, que trata da não incidência do ISS sobre a atividade de locação de bens móveis.

E por essas razões, Excelência, é que a empresa apelante requer o provimento do recurso, para que seja reconhecida a não incidência do ISS sobre as notas fiscais que indicam a atividade de locação de máquinas sem mão de obra, bem como que na atividade de locação e mão de obra, que seja reconhecida a exigibilidade do tributo tão somente quanto aos valores discriminados e segmentados da prestação de serviço, que é sobre a mão de obra. Vez que constitui ato ilegal a cobrança do ISS sobre o valor integral das notas fiscais.

Agradeço a atenção de Vossas Excelências.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Respeitosamente, peço o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Os autos irão ao gabinete de Vossa Excelência, com as respectivas notas taquigráficas.

*

ts*

DATA DA SESSÃO:
05
/0
9
/2023

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
(RELATOR)
:-

Conforme relatado, t
rata-se de apelação cível interposta
por
SISTERMI LOCA
ÇÃ
O DE M
Á
QUINAS

E
EQUIPAMENTOS LTDA.

contra
a r. sentença
(fls. 407/409 e fls. 428/428-v)
proferida
pelo
Ju
í
z
o
da 5ª Vara da

Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vitória/ES – Comarca da

Capital –,
que, nos autos da
ação
anulatória
movida
em face do
MUNICÍPIO DE VIT
Ó
RIA
, julgou
improcedente a

pretensão autoral, condenando a requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes

fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa corrigido.

A
apelante sustenta,
nas razões recursais de fls. 434/457,
em suma,
que:
1) em se tratando de atividade mista, de

locação de bem e fornecimento de mão de obra, com valores discriminados separadamente, não há incidência do

ISSQN sobre a operação de locação, devendo ser observada a súmula vinculante nº 31; 2) basta a análise das notas

ficais objeto da autuação para se constatar que o fiscal responsável pela lavratura do Auto de Infração não observou corretamente o fato gerador hábil a ensejar a incidência do imposto em questão; 3) na inicial identificou as notas fiscais em que sequer houve fornecimento de mão de obra, mas apenas a atividade de locação,
em relação às quais não se manifestou o julgador de origem; 4)
a atividade que desempenha refere-se à locação de bem móvel; 5) o fato de a utilização do bem pelo locatário depender de uma atividade por parte do locador não descaracteriza a locação, devendo incidir o ISSQN apenas sobre a prestação do serviço;
6) recolheu o tributo sobre o valor da mão de obra destacada nas notas fiscais autuadas.

Intimado, o apelado ofertou resposta
a
fls.
461/474, pelo não conhecimento do recurso em razão da violação à dialeticidade e condenação a apelante em litigância de má-fé pela interposição de recurso protelatório, e, no mérito, por seu desprovimento, assinalando que: 1) a apelante aluga máquinas com mão de obra, o que caracteriza a prestação de serviço; 2) a prestação do serviço especializado é tão essencial quanto o equipamento em si, não se tratando de mero acessório; 3) os equipamentos locados nunca são operados pelos contratantes, ou postos à disposição destes, o que desnatura o contrato típico de locação de bens móveis; 4) a apelante fornece o serviço completo de disponibilização dos equipamento com a mão de obra necessária para sua operação, além de alojamento e transporte para equipes e maquinários, mobilização e desmobilização, fornecimento de combustível e manutenção dos equipamentos etc.; 5)
a atividade fim é a prestação do serviço associada à disponibilização do equipamento, o que se sujeita ao ISSQN; 6) nas notas fiscais somente consta a locação do equipamento, a qual sempre foi acompanhada do fornecimento da mão de obra especializada, esta elemento essencial do contrato.

Da preliminar de não observância da dialeticidade.

O apelado arguiu que o recurso de apelação carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da

dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença, por isso, entende que o apelo é

inadmissível, nos ditames do art. 1.010, inciso III, do CPC.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o

prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do

ponto de vista procedimental (error in procedendo) ou do ponto de vista do próprio julgamento (error in judicando).

Nesta hipótese, as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo da apelante com a r.

sentença, assim como possibilitaram o exercício regular do contraditório pelo apelado.

Pelo exposto, REJEITO a preliminar.

É como voto.

Do objeto.

Registra-se, de início, que a r. sentença atacada constatou que não há nos autos elementos capazes de comprovar que as atividades descritas nas notas fiscais objeto da autuação sejam pura locação de bem móvel e não locação de bem móvel com mão de obra. Ao contrário, segundo identificou o julgador de origem, no bojo da defesa administrativa, a própria autuada admitiu que realizou a locação com mão de obra.

Segundo já definiu o Pretório Excelso:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. INCIDÊNCIA EM CONTRATOS MISTOS. LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO COM OPERADORES. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 31. DESCABIMENTO.
A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira
. Hipótese em que
contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante
. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - Rcl 14290 AgR - Órgão julgador: Tribunal Pleno - Relator(a): Min. ROSA WEBER - Julgamento: 22/05/2014 - Publicação: 20/06/2014)

Em que pese não desconhecer que a apelante obteve provimentos favoráveis nesta Corte, a exemplo dos julgados destacados no recurso
2
, nos quais se identificou a possibilidade de segregar a locação do bem móvel da prestação do serviço de mão de obra,
no caso,
ainda que as notas fi
s
cais indiquem valores separados
(de
apontada
locação ou utilização de equipamentos e d
a

indicada
mão de obra ou serviços relacionados
– fls. 65/147),
ou mesmo só incluam a locação de equipamento
com
destaque
do valor da mão de obra no campo de observação
(fls. 148/165),

claramente,
não
há
relação contratual autônoma de locação, a ser segregada da prestação do serviço quanto ao seu objeto
e específica remuneração
.

Veja-se que o objeto social da apelante engloba serviços de operação e fornecimento de equipamentos para transporte e elevação de carga e pessoas para uso em obras, além de aluguel de equipamentos com operador, incluindo carga e descarga e movimentação de cargas (fls. 25).

Os contratos de locação de equipamentos/máquinas e de prestação de serviços por ela firmados (fls. 171/188), evidenciam que as atividades objeto de autuação (todas com mão de obra envolvidas – ainda que por ela destacadas no campo de observação) não se trataram de mera locação de máquina ou equipamento, mas, inequivocamente, englobaram o fornecimento de profissionais qualificados para operar o maquinário/equipamento e executar o serviço contratado de modo completo, seja de carga/descarga, seja de movimentação/transporte (fls. 171/188).

O
serviço
, para o qual a apelante se responsabilizava pelo fornecimento de combustível e lubrificantes, bem como pela manutenção do equipamento,
inclu
ía
a
mobilização/desmobilização
e

o
deslocamento
, de modo que sua atividade foi enquadrada nos subitens de serviços relacionados ao armazenamento, depósito, cargar e descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer espécie (11.04), além de serviços de transporte de natureza municipal (16.01), da Lei Municipal nº 6.075/2003.

A
autoridade administrativa
apurou
as atividades con
s
tantes do objeto social da apelante, sobretudo
após alterações do contrato social

(fl
s
. 281,
290 e 310
),
bem como
que os contratos
por ela
firmados
“
evidenciam que
a prestação almejada pelo contratante, isto é,
o objeto fim contratual, foi a execução, pela recorrente
[contratada]
, dos serviços enquadrados nos subitens 11.04 e 16.01 da li
s
ta do ISSQN
,
e não a mera cessão do referido maquinário, acompanhado de mão de obra especializada
”
(fl. 312).

Com efeito, a
autoridade administrativa identificou que
“
não é a disponibilização de máquinas e equipamentos que constitui a atividade-fim do objeto contratual, mas, sim, o fornecimento de mão-de-obra especializada que, utilizando-se das referidas
m
á
q
uinas e equipamentos executa os serviços que afinal foram tributados, razão porque é a cessão do
m
aq
uinário que representa a prestação acessória, isto e, a atividade-meio das avencas, hip
ó
tese que, por óbvio, não se coaduna com o conceito de locação de bens moveis exposto nos arts. 565 e 566 do CC
”
(fl. 312)
.

O
s citados artigos 565 e 565 do Código Civil estabelecem que:

Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.

Art. 566. O locador é obrigado:

I - a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário;

II - a garantir-lhe, durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa.

No caso,

a coisa não era cedida,
não havia uma relação jurídica segmentada de locação,
mas servia à prestação do serviço contratado,
por meio de mão de obra especializada para operação da máquina/equipamento
,
a qual continuava de
total responsabilidade da contratada
(manutenção, combustível etc.)
,
assim como
a execução do serviço
respectivo
.

A apelante foi contratada para a prestação de um

serviço específico,
especializado
, atribuindo valor aos equipamentos por ela utilizados na prestação do serviço, como se locação fosse, quando, na verdade, em momento algum, cedeu a coisa ao suposto locatário
.

Além de não haver uma relação jurídica propriamente dita de locação, e embora o suposto valor da mão de obra fosse destacado nas notas fiscais (seja no campo principal ou de observação), o que se observa é que este valor representava, em verdade, um percentual do valor total do serviço contratado, sem a efetiva comprovação da remuneração específica.

N
esse contexto,
constatou-se
administrativa
mente
que

“a base de cálculo do imposto deve ser composta pelo preço total do serviço prestado, quais sejam, depósito, carga e descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer espécie, além de serviços de transportes de natureza municipal, não cabendo quaisquer deduções dos valores contratados”
(fl. 252)
.

S
obre o tema, confiram-se os seguintes julgados:

Tributário. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Locação de bens móveis (guindaste).Agregação de mão de obra especializada para operar os equipamentos locados. Pretensão de afastar a incidência do ISS. Súmula Vinculante n. 31 do STF. Impossibilidade de aplicação. Prestação de serviços escamoteada. Incidência do ISS. Sentença mantida. Apelação cível não provida. (TJPR - 1ª Câmara Cível - AC - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - Por maioria - J. 01.03.2016)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. FATO GERADOR. EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE DE LOCAÇÃO ASSOCIADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. SÚMULA VINCULANTE Nº 31. RECURSO DESPROVIDO. - Nos termos da Súmula Vinculante nº 31, "É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis". Entretanto, a cobrança do tributo é devida se a atividade de locação for associada a prestação de serviço. - No caso não há dúvidas de que a apelante exerce atividades outras que não a locação pura e simples de equipamentos e maquinários para construção civil, não tendo ela se desincumbido do ônus de provar que a cobrança do ISSQN aqui impugnada esteja vinculada apenas a operações de locação de bens móveis, ônus que lhe cabia nos moldes do art. 373, I, do CPC. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.17.092664-6/003, Relator(a): Des.(a) Wander Marotta , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/04/2021, publicação da súmula em 05/05/2021)

APELAÇÃO – Ação declaratória – Sentença que julgou improcedente a pretensão inicial em razão do reconhecimento da exigibilidade do ISS sobre os serviços prestados pela apelante – Incidência tributária que deve prevalecer – O serviço de armazém geral prestado pela apelante não se limita a mera locação do espaço, mas também abrange os serviços de carga e descarga, bem como guarda e conservação dos bens móveis – Incidência tributária com base no item 11.04 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 – ISS deve recair sobre todos os serviços atrelados ao contrato, inclusive o seguro contratado que está vinculado aos serviços de guarda e conservação – Manutenção da sentença – Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 0019856-15.2005.8.26.0053; Relator (a): Adriana Carvalho; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/05/2022; Data de Registro: 06/05/2022)

Em que pese a irresignação da apelante, está claro nos autos que a autuação não englobou uma locação pura de bem móvel, mas uma prestação de serviço contratada e enquadrada na lista
de serviços anexa à
Lei
Municipal
nº 6.075/2003
(cf.
Lei Complementar nº 116/2003, conforme redação vigente à época
)
, subitens 11.04 e 16.01, sem que a apelante tivesse desconstituído a presunção de veracidade do ato administrativo, como constatado pelo julgador de origem.

P
or fim, não identifico propósito protelatório da apelante na interposição do presente recurso
(tal como alegado em contrarrazões)
, mormente porque o julgador inicialmente suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, cuja decisão fora revogada por sentença, sendo que havia julgados desta Corte
favoráveis à tese autoral.

Posto isso
,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, para
manter
integralmente
a r. sentença
objurgada
.

Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizado.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm

1
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

2
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – ANTERIOR À DECISAO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – NECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – NÃO CONHECIMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – CONJUGAÇÃO DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – ISS – INCIDÊNCIA – INTEGRALIDADE – IMPOSSIBILIDADE. 1 – Em sendo o recurso de apelação prematuro, deve o apelante diligenciar, após a prolação da decisão em sede de embargos de declaração, no sentido de ratificar as razões constantes ao seu apelo, sob pena de incorrer em vício formal de admissibilidade a determinar o não conhecimento do recurso, diante de sua patente extemporaneidade. 2 – O fato da empresa proceder à locação de máquinas e, em conjunto, disponibilizar operadores aptos a manuseá-las, não é suficiente, por si só, a induzir à presunção de que a atividade desenvolvida consiste essencialmente em prestação de serviço. Logo, no momento em que o Município proceder à cobrança do ISSQN, deverá cindir uma atividade da outra, sob pena de cobrar ISS sobre a parcela referente à locação e, por conseguinte, violar o disposto na Súmula Vinculante nº 31. 3 – Ainda que a atividade empresarial não seja puramente a locação de bens – isto é, se conjuntamente a ela for prestado algum serviço -, a situação não permite a incidência do ISSQN sobre o todo, mas somente sobre a parcela da atividade que configure prestação de serviço, eis que somente sobre ela estará configurada concretamente a hipótese de incidência do tributo. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048100162527, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/12/2014, Data da Publicação no Diário: 19/01/2015)

APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – CONJUGAÇÃO DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – ISSQN – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – SÚMULA VINCULANTE Nº 31 - RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1 - A Súmula Vinculante nº 31 dispõe ser ¿inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis¿. 2 - Contudo, caracterizado o exercício de atividade mista, que consiste, em parte, em atividade de locação e em parte em prestação de serviço, a situação não permite a incidência do ISSQN sobre o todo, mas somente sobre a parcela da atividade que configure prestação de serviço, eis que somente sobre ela estará configurada concretamente a hipótese de incidência do tributo. 3 – Apelações desprovidas. (TJES, Classe: Apelação, 048100147056, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES - Relator Substituto : LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/06/2015, Data da Publicação no Diário: 10/07/2015)

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
SISTERMI LOCA
ÇÃ
O DE M
Á
QUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA.

contra a r. sentença (fls. 407/409 e fls. 428/428-v) proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES – Comarca da Capital –, que, nos autos da ação anulatória movida em face do
MUNICÍPIO DE VIT
Ó
RIA
, julgou improcedente a pretensão autoral, condenando a requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa corrigido.

A apelante sustenta, nas razões recursais de fls. 434/457, em suma, que: 1) em se tratando de atividade mista, de locação de bem e fornecimento de mão de obra, com valores discriminados separadamente, não há incidência do ISSQN sobre a operação de locação, devendo ser observada a súmula vinculante nº 31; 2) basta a análise das notas ficais objeto da autuação para se constatar que o fiscal responsável pela lavratura do Auto de Infração não observou corretamente o fato gerador hábil a ensejar a incidência do imposto em questão; 3) na inicial identificou as notas fiscais em que sequer houve fornecimento de mão de obra, mas apenas a atividade de locação, em relação às quais não se manifestou o julgador de origem; 4) a atividade que desempenha refere-se à locação de bem móvel; 5) o fato de a utilização do bem pelo locatário depender de uma atividade por parte do locador não descaracteriza a locação, devendo incidir o ISSQN apenas sobre a prestação do serviço; 6) recolheu o tributo sobre o valor da mão de obra destacada nas notas fiscais autuadas.

Intimado, o apelado ofertou resposta a fls. 461/474, pelo não conhecimento do recurso em razão da violação à dialeticidade e condenação a apelante em litigância de má-fé pela interposição de recurso protelatório, e, no mérito, por seu desprovimento, assinalando que: 1) a apelante aluga máquinas com mão de obra, o que caracteriza a prestação de serviço; 2) a prestação do serviço especializado é tão essencial quanto o equipamento em si, não se tratando de mero acessório; 3) os equipamentos locados nunca são operados pelos contratantes, ou postos à disposição destes, o que desnatura o contrato típico de locação de bens móveis; 4) a apelante fornece o serviço completo de disponibilização dos equipamento com a mão de obra necessária para sua operação, além de alojamento e transporte para equipes e maquinários, mobilização e desmobilização, fornecimento de combustível e manutenção dos equipamentos etc.; 5) a atividade fim é a prestação do serviço associada à disponibilização do equipamento, o que se sujeita ao ISSQN; 6) nas notas fiscais somente consta a locação do equipamento, a qual sempre foi acompanhada do fornecimento da mão de obra especializada, esta elemento essencial do contrato.

Da preliminar de não observância da dialeticidade.

O apelado arguiu que o recurso de apelação carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença, por isso, entende que o apelo é inadmissível, nos ditames do art. 1.010, inciso III, do CPC.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (error in procedendo) ou do ponto de vista do próprio julgamento (error in judicando).

Nesta hipótese, as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo da apelante com a r. sentença, assim como possibilitaram o exercício regular do contraditório pelo apelado.

Pelo exposto, REJEITO a preliminar.

É como voto.

Do objeto.

Registra-se, de início, que a r. sentença atacada constatou que não há nos autos elementos capazes de comprovar que as atividades descritas nas notas fiscais objeto da autuação sejam pura locação de bem móvel e não locação de bem móvel com mão de obra. Ao contrário, segundo identificou o julgador de origem, no bojo da defesa administrativa, a própria autuada admitiu que realizou a locação com mão de obra.

Segundo já definiu o Pretório Excelso:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. INCIDÊNCIA EM CONTRATOS MISTOS. LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO COM OPERADORES. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 31. DESCABIMENTO.
A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira
. Hipótese em que
contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante
. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - Rcl 14290 AgR - Órgão julgador: Tribunal Pleno - Relator(a): Min. ROSA WEBER - Julgamento: 22/05/2014 - Publicação: 20/06/2014)

Em que pese não desconhecer que a apelante obteve provimentos favoráveis nesta Corte, a exemplo dos julgados destacados no recurso
2
, nos quais se identificou a possibilidade de segregar a locação do bem móvel da prestação do serviço de mão de obra,
no caso,
ainda que as notas fi
s
cais indiquem valores separados
(de
apontada
locação ou utilização de equipamentos e d
a

indicada
mão de obra ou serviços relacionados
– fls. 65/147),
ou mesmo só incluam a locação de equipamento
com
destaque
do valor da mão de obra no campo de observação
(fls. 148/165),

claramente,
não
há
relação contratual autônoma de locação, a ser segregada da prestação do serviço quanto ao seu objeto
e específica remuneração
.

Veja-se que o objeto social da apelante engloba serviços de operação e fornecimento de equipamentos para transporte e elevação de carga e pessoas para uso em obras, além de aluguel de equipamentos com operador, incluindo carga e descarga e movimentação de cargas (fls. 25).

Os contratos de locação de equipamentos/máquinas e de prestação de serviços por ela firmados (fls. 171/188), evidenciam que as atividades objeto de autuação (todas com mão de obra envolvidas – ainda que por ela destacadas no campo de observação) não se trataram de mera locação de máquina ou equipamento, mas, inequivocamente, englobaram o fornecimento de profissionais qualificados para operar o maquinário/equipamento e executar o serviço contratado de modo completo, seja de carga/descarga, seja de movimentação/transporte (fls. 171/188).

O
serviço
, para o qual a apelante se responsabilizava pelo fornecimento de combustível e lubrificantes, bem como pela manutenção do equipamento,
inclu
ía
a
mobilização/desmobilização
e

o
deslocamento
, de modo que sua atividade foi enquadrada nos subitens de serviços relacionados ao armazenamento, depósito, cargar e descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer espécie (11.04), além de serviços de transporte de natureza municipal (16.01), da Lei Municipal nº 6.075/2003.

A autoridade administrativa apurou as atividades constantes do objeto social da apelante, sobretudo após alterações do contrato social

(fls. 281, 290 e 310),
bem como
que os contratos
por ela
firmados
“
evidenciam que
a prestação almejada pelo contratante, isto é,
o objeto fim contratual, foi a execução, pela recorrente
[contratada]
, dos serviços enquadrados nos subitens 11.04 e 16.01 da li
s
ta do ISSQN
,
e não a mera cessão do referido maquinário, acompanhado de mão de obra especializada
”
(fl. 312).

Com efeito, a autoridade administrativa identificou que
“
não é a disponibilização de máquinas e equipamentos que constitui a atividade-fim do objeto contratual, mas, sim, o fornecimento de mão-de-obra especializada que, utilizando-se das referidas
m
á
q
uinas e equipamentos executa os serviços que afinal foram tributados, razão porque é a cessão do
m
aq
uinário que representa a prestação acessória, isto e, a atividade-meio das avencas, hip
ó
tese que, por óbvio, não se coaduna com o conceito de locação de bens moveis exposto nos arts. 565 e 566 do CC
”
(fl. 312)
.

Os citados artigos 565 e 565 do Código Civil estabelecem que:

Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.

Art. 566. O locador é obrigado:

I - a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário;

II - a garantir-lhe, durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa.

No caso,

a coisa não era cedida,
não havia uma relação jurídica segmentada de locação,
mas servia à prestação do serviço contratado,
por meio de mão de obra especializada para operação da máquina/equipamento
,
a qual continuava de
total responsabilidade da contratada
(manutenção, combustível etc.)
,
assim como
a execução do serviço
respectivo
.

A apelante foi contratada para a prestação de um

serviço específico,
especializado
, atribuindo valor aos equipamentos por ela utilizados na prestação do serviço, como se locação fosse, quando, na verdade, em momento algum, cedeu a coisa ao suposto locatário
.

Além de não haver uma relação jurídica propriamente dita de locação, e embora o suposto valor da mão de obra fosse destacado nas notas fiscais (seja no campo principal ou de observação), o que se observa é que este valor representava, em verdade, um percentual do valor total do serviço contratado, sem a efetiva comprovação da remuneração específica.

Nesse contexto, constatou-se administrativamente que
“a base de cálculo do imposto deve ser composta pelo preço total do serviço prestado, quais sejam, depósito, carga e descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer espécie, além de serviços de transportes de natureza municipal, não cabendo quaisquer deduções dos valores contratados”
(fl. 252)
.

Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados:

Tributário. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Locação de bens móveis (guindaste).Agregação de mão de obra especializada para operar os equipamentos locados. Pretensão de afastar a incidência do ISS. Súmula Vinculante n. 31 do STF. Impossibilidade de aplicação. Prestação de serviços escamoteada. Incidência do ISS. Sentença mantida. Apelação cível não provida. (TJPR - 1ª Câmara Cível - AC - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - Por maioria - J. 01.03.2016)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. FATO GERADOR. EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE DE LOCAÇÃO ASSOCIADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. SÚMULA VINCULANTE Nº 31. RECURSO DESPROVIDO. - Nos termos da Súmula Vinculante nº 31, "É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis". Entretanto, a cobrança do tributo é devida se a atividade de locação for associada a prestação de serviço. - No caso não há dúvidas de que a apelante exerce atividades outras que não a locação pura e simples de equipamentos e maquinários para construção civil, não tendo ela se desincumbido do ônus de provar que a cobrança do ISSQN aqui impugnada esteja vinculada apenas a operações de locação de bens móveis, ônus que lhe cabia nos moldes do art. 373, I, do CPC. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.17.092664-6/003, Relator(a): Des.(a) Wander Marotta , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/04/2021, publicação da súmula em 05/05/2021)

APELAÇÃO – Ação declaratória – Sentença que julgou improcedente a pretensão inicial em razão do reconhecimento da exigibilidade do ISS sobre os serviços prestados pela apelante – Incidência tributária que deve prevalecer – O serviço de armazém geral prestado pela apelante não se limita a mera locação do espaço, mas também abrange os serviços de carga e descarga, bem como guarda e conservação dos bens móveis – Incidência tributária com base no item 11.04 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 – ISS deve recair sobre todos os serviços atrelados ao contrato, inclusive o seguro contratado que está vinculado aos serviços de guarda e conservação – Manutenção da sentença – Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 0019856-15.2005.8.26.0053; Relator (a): Adriana Carvalho; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/05/2022; Data de Registro: 06/05/2022)

Em que pese a irresignação da apelante, está claro nos autos que a autuação não englobou uma locação pura de bem móvel, mas uma prestação de serviço contratada e enquadrada na lista de serviços anexa à Lei Municipal nº 6.075/2003 (cf. Lei Complementar nº 116/2003, conforme redação vigente à época), subitens 11.04 e 16.01, sem que a apelante tivesse desconstituído a presunção de veracidade do ato administrativo, como constatado pelo julgador de origem.

Por fim, não identifico propósito protelatório da apelante na interposição do presente recurso (tal como alegado em contrarrazões), mormente porque o julgador inicialmente suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, cuja decisão fora revogada por sentença, sendo que havia julgados desta Corte favoráveis à tese autoral.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, para manter integralmente a r. sentença objurgada.

Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizado.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

2
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – ANTERIOR À DECISAO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – NECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – NÃO CONHECIMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – CONJUGAÇÃO DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – ISS – INCIDÊNCIA – INTEGRALIDADE – IMPOSSIBILIDADE. 1 – Em sendo o recurso de apelação prematuro, deve o apelante diligenciar, após a prolação da decisão em sede de embargos de declaração, no sentido de ratificar as razões constantes ao seu apelo, sob pena de incorrer em vício formal de admissibilidade a determinar o não conhecimento do recurso, diante de sua patente extemporaneidade. 2 – O fato da empresa proceder à locação de máquinas e, em conjunto, disponibilizar operadores aptos a manuseá-las, não é suficiente, por si só, a induzir à presunção de que a atividade desenvolvida consiste essencialmente em prestação de serviço. Logo, no momento em que o Município proceder à cobrança do ISSQN, deverá cindir uma atividade da outra, sob pena de cobrar ISS sobre a parcela referente à locação e, por conseguinte, violar o disposto na Súmula Vinculante nº 31. 3 – Ainda que a atividade empresarial não seja puramente a locação de bens – isto é, se conjuntamente a ela for prestado algum serviço -, a situação não permite a incidência do ISSQN sobre o todo, mas somente sobre a parcela da atividade que configure prestação de serviço, eis que somente sobre ela estará configurada concretamente a hipótese de incidência do tributo. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048100162527, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/12/2014, Data da Publicação no Diário: 19/01/2015)

APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – CONJUGAÇÃO DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – ISSQN – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – SÚMULA VINCULANTE Nº 31 - RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1 - A Súmula Vinculante nº 31 dispõe ser ¿inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis¿. 2 - Contudo, caracterizado o exercício de atividade mista, que consiste, em parte, em atividade de locação e em parte em prestação de serviço, a situação não permite a incidência do ISSQN sobre o todo, mas somente sobre a parcela da atividade que configure prestação de serviço, eis que somente sobre ela estará configurada concretamente a hipótese de incidência do tributo. 3 – Apelações desprovidas. (TJES, Classe: Apelação, 048100147056, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES - Relator Substituto : LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/06/2015, Data da Publicação no Diário: 10/07/2015)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA

RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR

Acompanho o voto do eminente relator