Tribunal: TJES
Processo: 5010519-81.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Prisão Preventiva; Prisão em flagrante
Data de julgamento: 2023-02-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5010519-81.2022.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

IMPETRANTE: JOAO GUILHERME GUALBERTO TORRES
PACIENTE: MILTON CANDIDO DA SILVA FILHO

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - 7ª VARA CRIMINAL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO JULGADO. DESCABIMENTO. REEXAME DA MATÉRIA. EMBARGOS IMPROVIDOS.

1.
Em conformidade com o previsto no artigo 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração são cabíveis apenas quando houver na decisão ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não se prestando para reexaminar as questões de mérito debatidas no acórdão.
2.
Devidamente analisadas as teses

de atipicidade material da conduta
3.
Assim, inexistindo omissão no venerável acórdão, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração opostos, porquanto não se prestam a rediscutir questões já decididas, ou mesmo à discussão sobre o acerto ou desacerto do julgado.
4.
Embargos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5010519-81.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
IMPETRANTE: JOAO GUILHERME GUALBERTO TORRES e outros
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - 7ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
O SR. ADVOGADO JOÃO GUILHERME TORRES:-

Cumprimento o ilustre Presidente dessa egrégia colenda Câmara, desembargadores, ilustre Procurador de Justiça, colegas de profissão e de estudo,

Excelências!

Trata-se de Habeas Corpus, impetrado em favor de Milton Cândido contra decisão que decretou a prisão preventiva do ora paciente, senhor Milton, na sétima vara criminal de Vila Velha, portanto trata-se de prisão provisória. E aqui, sempre, retomando uma das misérias do processo penal, como nos lembra de sempre Carnelutti: “Que o mal do processo penal, é que para punir lá na frente, ele já vai punindo.”.

E, por isso, necessário discutir sobre a necessidade da prisão preventiva, sobre o cabimento da prisão preventiva, se estão presentes os requisitos.

Minha fala, excelências, minha sustentação se limitará a dois pontos trazidos no habeas corpus.

No primeiro ponto atipicidade da conduta e no segundo a desnecessidade da prisão preventiva.

Ora! Não se trata, quanto à atipicidade da conduta, querer revolver fatos, querer revolver provas, querer buscar, na linha do habeas corpus, algo que extrapole os limites da impetração, simplesmente porque, para que haja a decretação de prisão preventiva é no mínimo que haja crime. E são requisitos mínimos de qualquer medida cautelar: Que haja uma instrumentalidade hipotética; Que haja provisoriedade; Que haja uma referibilidade; Que haja uma profissional idade.

Então, há necessidade de ter crime, naquilo que a doutrina já vem há muitos anos, décadas, séculos, construindo sobre fato típico, antijurídico e culpável. E eu me limito ao fato típico à tipicidade material. Por que a jurisprudência entende que aqui não há crime.

Excelências!

Recapitulando os fatos. Houve um mandado de busca e apreensão decretada em outros autos, comprido na casa do paciente, e ali foram localizadas 13 munições. Não havia arma de fogo, estava no interior da residência, número de 13 munições.

O Superior Tribunal de Justiça diz com todas as letras:

“Não há ofensividade da conduta, incide o princípio da insignificância.”

O STJ reconhece com sete, com 10 munições, com quatro munições, desde que, seja no interior da residência, não haja arma de fogo com capacidade para deflagrar os projetos, e não haja contexto de outra prática infracional. Todos esses elementos trazidos pela jurisprudência do STJ, colacionado aos autos da impetração, estão presentes. Não há arma de fogo para o interior da residência, durante o cumprimento de busca e apreensão em outros autos, e não há um contexto de prática de outras infrações e aqui me atenho mais um pouco.

Esse mandado de busca e apreensão decretado em outros autos, não se refere aos fatos que estão sendo debatidos nessa impetração. A pessoa, do paciente, não está implicada, não tem medidas cautelares pessoais, não tem nenhum constrangimento naqueles outros autos que deram aso ao mandado de busca e apreensão.

Se, tomarmos, inclusive, os antecedentes colocados pela decisão que decretou a preventiva é preciso dizer: Trata-se de fatos praticados há mais de sete anos. Sendo que em um processo, a pena foi totalmente cumprida, e no segundo processo houve a extinção de punibilidade pela prescrição da pretensão executória, mas o juiz de primeiro grau afirmou: Isso não é suficiente para afastar os antecedentes.

Sim excelências!

É do conhecimento da defesa que não é suficiente. Mais importa notar que mais de sete anos da prática desses fatos, que agora estão sendo trazidos, para fazer ilações indevidas e decretar a prisão preventiva. Não há, portanto, outro contexto de infrações criminosas, devendo-se preservar a prisão preventiva, então, como última ratio, senão for o caso, obviamente, do trancamento do processo, por que o que leva a considerar a atipicidade é o trancamento desse processo. Se não for suficiente ao menos que se relaxe a prisão preventiva, e que no curso do processo, em primeiro grau, possa se discutir, inclusive, o excesso de autuação, pois se fez incluir desde a delegacia um crime de receptação, sem nenhum, nenhum elemento probatório, nenhum elemento de convicção, que pudesse superbenear essa prisão, e não resolvida, como deveria ter sido. Como o delegado Cristiano já colocava, antecipadamente, arbitrado uma fiança, lá em sede da delegacia. Para fazer uma relação com outros autos, com outra investigação, que até o momento a sociedade capixaba está buscando. Mas que nada, absolutamente nada, tem haver com encontrar treze munições na casa do paciente.

Pois bem!

Passo ao ponto dois, não sendo o caso do relaxamento da prisão pela desnecessidade dessa prisão. A prisão é, repita, é do conhecimento de vossas excelências, a última
ratio
, a exceção da exceção. Isso é marco civilizatório.

Isso decorre de uma cláusula constitucional: Quando for possível liberdade provisória com ou sem fiança, a isso se dará a prevalência, e não imposição da medida máxima, extrema, já se vai punindo, até que se chegue a uma sanção a ser cominada num processo, por que o processo é necessário para impor uma sanção, para que haja uma prisão, para que alguém possa cumprir uma pena.

Portanto, não se pode ir punindo, sob pena de fomentar cada vez mais essa miséria do processo penal. E como exceção, como excepcionalidade, para que haja a prisão preventiva é necessário demonstrar, inequivocamente, com elementos concretos, a presença dos artigos 312, 313. É necessário demonstrar quais são as circunstâncias fáticas que autorizariam naquela hipótese a prisão preventiva, por que o estado de liberdade põe em perigo à ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou por conveniência da instrução criminal pela aplicação da lei penal. E isso não há nos autos, por que fazer fundamentação cruzada, por conta de outro inquérito, em que não há prisão decretada, em que não há nenhuma medida cautelar decretada, não é fundamento idôneo. Dizer da ordem pública, por que sete anos atrás teria praticado um crime, cuja pena foi cumprida, e outra foi extinta, não é fundamento idôneo, isso não serve à garantia da ordem pública. Não serve a conveniência da instrução criminal, quando não se tem testemunha sendo ameaçada, quando não se tem prova sendo amealhada no curso do processo, subtraída. Quando o paciente não implica, para usar essa palavra de que detesto qualquer risco ao processo, porque ele esteve sempre acompanhado de advogado, naquele outro processo. Com residência fixa, emprego há mais de 10 anos. Nesses autos já houve a conclusão do inquérito, já houve denúncia, a denúncia já foi recebida. E agora se discute o cabimento do acordo de não persecução penal, ou seja, uma decisão, que agora está submetida à procuradoria-geral de justiça para saber se é o caso ou não do acordo de não persecução penal. E vai-se então, discutir o acordo de não persecução penal, com a possibilidade que não haja processo, mas enquanto isso entende o juízo de primeiro grau, já vai punindo, deixa preso, vamos ver no que vai dar. Não é assim que funciona o processo penal, ou não é assim que funciona o processo penal democrático.

E mais! Somadas as penas máximas, dos dois tipos penais se considerarmos, poderá ainda ser imposto o regime semiaberto, incompatível com uma prisão preventiva nesse momento. Quando ele for condenado, depois de um processo, um processo que é necessário para imposição de uma pena, ele pode pegar o regime semiaberto, e está agora preso, em regime fechado, e, toda essa prisão, transcendendo a pessoa do paciente, que tem duas filhas menores impúberes, que são dependentes dele, a companheira não possui trabalho no momento, não tem qualquer outra fonte de renda, e uma pessoa que está presa, que está na idade laboral, e no mesmo emprego há mais de 10 anos está com vínculo empregatício suspenso, não podendo dar assistência a sua família.

Analisando-se, excelência, os artigos 282, inciso primeiro e segundo, naquele erro que foi feito pelo legislador, não há necessidade alguma dessa prisão, é até que se tenha o deslinde do processo, podendo-se muito bem, substituir por medidas cautelares, como a defesa indica colocar, por exemplo, tornozeleira eletrônica, determinar o recolhimento domiciliar noturno, o comparecimento periódico, manutenção do trabalho, e tantas outras medidas cautelares que forem necessárias, mas não a prisão, que é extrema
ratio
, que é a última
ratio
, quando cabíveis as medidas cautelares diversas, sem que isso implique, sem que isso implique, uma alteração na interpretação do 321. Não é a prisão preventiva a primeira a ser olhada, e depois as cautelares justificadas como não sendo suficientes, pelo contrário, se forem suficientes, para-se aí na decisão, se as cautelares diversas são suficientes, para-se aí. Para só então chegar ao 300, a verificar o 312, 313.

E sem também, excelência, que se volte aquele jargão, tantas vezes repetido:

“Em que pese ter residência fixa e emprego lícito, tal não se mostra suficiente no momento para afastar a prisão preventiva.”

Mas, que seja levado em consideração a partir dos elementos que contam dessa impetração. Uma pessoa que está presa, e cuja prisão transcende a própria pessoa do paciente para atingir as duas filhas menores.

Esses são os argumentos, excelência, que nos trazem aqui para pugnar nesse habeas corpus pelo relaxamento da prisão preventiva, e subsidiariamente, pela revogação, sem ou com a imposição das cautelares diversas apresentadas.

Agradeço atenção, e uma boa tarde de trabalho!

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Diante de alguns elementos trazidos por V.Exa. , na sua sustentação, peço retorno dos autos.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5010519-81.2022.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

IMPETRANTE: JOAO GUILHERME GUALBERTO TORRES
PACIENTE: MILTON CANDIDO DA SILVA FILHO

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - 7ª VARA CRIMINAL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por
MILTON CÂNDIDO DA SILVA FILHO
em face do v. acórdão registrado sob id nº 3874564 que, à unanimidade, denegou a ordem ao habeas corpus impetrado pelo ora embargante.

Nas razões recursais id nº 3950733, a defesa sustenta que a decisão recorrida foi omissa em relação ao pedido de atipicidade material da conduta e excesso de acusação.

Pois bem.

Conforme dispõe o artigo 619 do Código de Processo Penal, dos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, poderão ser opostos embargos de declaração quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não se prestando para o reexame ou reanálise de mérito ou de provas.

Em detida análise do acórdão embargado, verifico que não há qualquer omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada, tendo em vista que a decisão apreciou, com plena exatidão e dentro dos seus limites, as pretensões jurídicas manifestadas em âmbito recursal pela parte embargante, não havendo a ocorrência dos alegados vícios, que, acaso existentes, infirmariam a validade intrínseca do acórdão embargado.

Conforme consolidado entendimento jurisprudencial, os embargos de declaração não se prestam para a impugnação dos fundamentos do acórdão, mas tão somente para sanar omissão, dirimir dúvida ou contradição e afastar obscuridade eventualmente contida no julgado.

Na verdade, o que o recorrente objetiva é a reformulação do entendimento esposado, o que não se admite nesta via recursal.

Os embargos de declaração, especialmente quando inocorrentes os pressupostos que justificam a sua adequada utilização, não podem conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular e cujo acórdão não se ressente de qualquer dos vícios de obscuridade, de omissão ou contradição.

Em outras palavras, é inviável a utilização dos embargos de declaração para reapreciar o julgado, com a alteração do conteúdo meritório. Na mesma linha de raciocínio:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a sanar ambiguidade, suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no julgado, o que não ocorreu na hipótese. 2. Para se configurar a contradição, é necessário que a fundamentação do julgado esteja em desarmonia com a conclusão atingida, o que em nenhum momento foi demonstrado pelo Embargante. 3. A pretensão de rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no acórdão embargado, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é incabível na via dos embargos declaratórios. 4. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ; EDcl no HC 358053/SP; Relator(a) Ministra LAURITA VAZ; SEXTA TURMA; Data do Julgamento 19/02/2019; DJe 12/03/2019).

Ademais, para que não reste qualquer dúvida, verifico que a simples leitura do voto proferido na sessão de julgamento realizada no dia 30/11/2022, que foi acompanhado à unanimidade pelos demais membros desta 1ª Câmara Criminal, demonstra que a matéria ventilada foi perfeitamente analisada e fundamentada, com base nos elementos constantes dos autos, seguindo o princípio do livre convencimento motivado.

Nesse ínterim, sobre o tema de livre convencimento motivado, colaciono o seguinte aresto jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. DILIGÊNCIAS PROTELATÓRIAS INDEFERIDAS EM PRIMEIRO GRAU. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DOLO. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Consoante entendimento pacificado nesta Corte, pode o magistrado indeferir a produção da prova ou diligência que entender desnecessária protelatória, nos termos da legislação de regência, à luz do princípio do livre convencimento motivado. [...] 3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1859800/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 23/06/2021).

Na oportunidade, peço vênia para transcrever trechos do voto em que claramente estão demonstradas as razões da decisão que culminaram no improvimento do recurso:

“No entanto, verifico que tais circunstâncias não restaram demonstradas na presente impetração, isso porque o entendimento consubstanciado do Superior Tribunal de Justiça é de que “não há se falar em atipicidade em virtude da apreensão da munição desacompanhada de arma de fogo, porquanto a conduta narrada preenche não apenas a tipicidade formal, mas também a material, uma vez que "o tipo penal visa à proteção da incolumidade pública, não sendo suficiente a mera proteção à incolumidade pessoal"do no julgamento que ora transcrevo é de que” (AgRg no HC n. 770.592/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.). Acrescenta-se, por fim, conforme se observa do auto de apreensão juntado ao presente (página 6 do Id nº 3640047), que além das munições também fora apreendido um carregador de pistola Taurus, PT 838, calibre .380.”.

Assim, se este órgão julgador não analisou da forma como gostaria o embargante, tais fundamentos não ensejam a oposição de aclaratórios, mormente porque a decisão atacada apontou fundamentadamente as razões de seu convencimento.

Ressalto, ainda, conforme entendimento já firmado pelo C. STJ, a desnecessidade de o órgão julgador manifestar-se acerca de todas as teses alegadas pela parte, estando reservado ao direito de abordar apenas o que for essencial ao deslinde da controvérsia:

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INFRAÇÃO AO ART. 312, C/C O ART. 327, § 1°, E ART. 29, TODOS DO CP. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...]
4. Ressalte-se, por fim, que, conforme a consolidada jurisprudência desta Corte, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre aqueles que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado, tal como ocorre no presente caso. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 1658314/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020).

Portanto, à luz do exposto, por não vislumbrar no v. acórdão combatido qualquer omissão,
CONHEÇO DO RECURSO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO, MANTENDO-SE
IN TOTUM
OS FUNDAMENTOS DO VOTO EMBARGADO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5010519-81.2022.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

IMPETRANTE: JOAO GUILHERME GUALBERTO TORRES
PACIENTE: MILTON CANDIDO DA SILVA FILHO

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VILA VELHA - 7ª VARA CRIMINAL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO JULGADO. DESCABIMENTO. REEXAME DA MATÉRIA. EMBARGOS IMPROVIDOS.

1.
Em conformidade com o previsto no artigo 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração são cabíveis apenas quando houver na decisão ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não se prestando para reexaminar as questões de mérito debatidas no acórdão.
2.
Devidamente analisadas as tese

de atipicidade material da conduta
3.
Assim, inexistindo omissão no venerável acórdão, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração opostos, porquanto não se prestam a rediscutir questões já decididas, ou mesmo à discussão sobre o acerto ou desacerto do julgado.
4.
Embargos conhecidos e improvidos.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.