Tribunal: TJES
Processo: 0000409-84.2022.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Resistência; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000409-84.2022.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LETICIA DE ALMEIDA MARQUES, VITOR MACHADO CARDOSO RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–

PRELIMINAR – NULIDADE PROVAS – INVASÃO DE DOMICILIO – NÃO OCORRÊNCIA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO -
ABSOLVIÇÃO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
-
REDUÇÃO
DA PENA DE MULTA – NÃO CABIMENTO – SANÇÃO
PROPORCIONAL A PENA CORPÓREA APLICADA
-
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)

–
NÃO CABIMENTO

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
-
ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
INVIABILIDADE
– MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO -
DIREITO DE
R
ECORRER EM LIBERDADE –
IMPOSSIBILIDADE
-

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
IM
PROVIDO
S
.

Preliminar de nulidade das provas
:
1

- O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo, inclusive, desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão ou autorização.
2
– Preliminar rejeitada.

Mérito
:
1 -
Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em absolvição.
2
-
Incabível é o pleito de redução da pena de multa, uma vez que aplicada em consonância e na mesma proporcionalidade da pena corpórea fixada, ou seja, ambas no mínimo legal.
3
–
Na hipótese, verificada a dedicação dos recorrentes à atividade criminosa, inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
4
- A isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.
5
- Tendo o réu permanecido preso cautelarmente durante toda a instrução criminal, com mais razão dever ser mantido nessa situação após a condenação confirmada em sentença, ademais quando presentes os requisitos do artigo 312 do Código Penal, como ocorre “in casu”.
6

- Recursos conhecidos e improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000409-84.2022.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LETICIA DE ALMEIDA MARQUES e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000409-84.2022.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LETICIA DE ALMEIDA MARQUES, VITOR MACHADO CARDOSO RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–

PRELIMINAR – NULIDADE PROVAS – INVASÃO DE DOMICILIO – NÃO OCORRÊNCIA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO -
ABSOLVIÇÃO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
-
REDUÇÃO
DA PENA DE MULTA – NÃO CABIMENTO – SANÇÃO
PROPORCIONAL A PENA CORPÓREA APLICADA
-
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)

–
NÃO CABIMENTO

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
-
ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
INVIABILIDADE
– MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO -
DIREITO DE
R
ECORRER EM LIBERDADE –
IMPOSSIBILIDADE
-

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
IM
PROVIDO
S
.

Preliminar de nulidade das provas
:
1

- O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo, inclusive, desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão ou autorização.
2
– Preliminar rejeitada.

Mérito
:
1 -
Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em absolvição.
2
-
Incabível é o pleito de redução da pena de multa, uma vez que aplicada em consonância e na mesma proporcionalidade da pena corpórea fixada, ou seja, ambas no mínimo legal.
3
–
Na hipótese, verificada a dedicação dos recorrentes à atividade criminosa, inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
4
- A isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.
5
- Tendo o réu permanecido preso cautelarmente durante toda a instrução criminal, com mais razão dever ser mantido nessa situação após a condenação confirmada em sentença, ademais quando presentes os requisitos do artigo 312 do Código Penal, como ocorre “in casu”.
6

- Recursos conhecidos e improvidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000409-84.2022.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LETICIA DE ALMEIDA MARQUES, VITOR MACHADO CARDOSO RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

A apelante Letícia busca a nulidade das provas colhidas em sua residência, alegando terem sido produzidas de forma ilícita, ante a inexistência de justa causa para o ingresso no imóvel.

Consoante o disposto no art. 5º, XI, da Constituição Federal, que trata da inviolabilidade do domicílio do indivíduo, o flagrante delito é uma das exceções ali previstas.

Com efeito, o Código Penal, em seu art. 150, §3º, II, estabelece que “
não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I -(...); II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser
”
.

É sabido que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão.

Sobre o tema, vejamos a seguinte orientação jurisprudencial:

“
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO.NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. JUSTA CAUSA VERIFICADA.PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.O entendimento perfilhado pela Corte estadual estáem harmonia com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal.No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de o denunciado, sabidamente contumaz no envolvimento no tráfico de drogas, quando notou a presença dos policiais, empreendeu fuga, o que levou à busca pessoal e posterior busca domiciliar, onde foram encontrados entorpecentes diversos.Cumpre salientar que esta Corte tem entendimento reiterado segundo o qual "a discussão acerca de nulidade da prisão em flagrante fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, haja vista a formação de novo título a embasar a custódia cautelar" 4. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderáser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. A custódia cautelar na presença de risco concreto à ordem pública, pois, segundo as instâncias ordinárias, o paciente possui reiteração delitiva, tendo cometido o crime em liberdade provisória pela prática anterior de tráfico de drogas. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade. o caso, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a periculosidade do recorrente indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 632.423/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)
”.

Destarte, haja vista a desnecessidade de Mandado de Busca e Apreensão e autorização para a autoridade policial ingressar no domicílio do réu, não restou caracterizada a ilicitude das provas obtidas, mormente pelas fundadas razões que indicavam que dentro do local ocorria situação de flagrante delito, diante das repetidas denúncias recebidas pelos agentes policiais da ocorrência de tráfico na localidade de 100 metros de uma escola Municipal, inclusive apontando os acusados Vitor e Sóstenes associados para a prática de tal crime. Ademais, durante a abordagem policial, a denunciada Letícia tentava a todo momento impedir as buscas em seu companheiro, e, atrapalhar a ação policial, conforme os relatos dos agentes policiais.

Assim, como bem destacou a douta Procuradoria de Justiça, “
p
ercebe-se, assim, a existência de elementos indicativos da prática de crime, estando os apelantes em nítida situação de flagrante delito, de modo que a ação policial se revela acertada e dentro dos limites da legalidade
”.

Ante o exposto e em consonância com o Ministério Público de 2º Grau,
REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por
LETICIA DE ALMEIDA MARQUES
e
VITOR MACHADO CARDOSO RODRIGUES,
irresignados com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, ambos a uma pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento no regime inicial semiaberto.

Em suas razões de recurso, a recorrente Letícia pugna, pela nulidade pela violação de domicílio quando da ação policial que ocasionou a sua prisão. No mérito, pleiteia a sua absolvição, por ausência de provas. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base para o seu mínimo legal; e, por fim, a isenção das custas processuais.

A defesa de Vitor, busca a absolvição do recorrente, por ausência de provas. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base para o seu mínimo legal; a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos; a redução da pena de multa; a isenção das custas processuais; e, por fim, pugna pelo direito de recorrer liberdade.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia 20 de abril 2022, os denunciados guardavam, com finalidade comercial 15 (quinze) papelote de cocaína, 30 (trinta) pedras pequenas e 02 (duas) pedras grandes de crack, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pois bem.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade do crime se encontra comprovada através do Boletim de Ocorrência; Auto de Apreensão; Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente e pelo Laudo de Exame Químico.

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações prestadas pelo Policial Militar, José Luiz Roriz, na esfera policial, “in verbis”:

“
QUE, NO DIA DE HOJE, AP
Ó
S PRETÉRITAS E REPETIDAS DENUNCIAS SOBRE UMA BOCA DE FUMO LOCALIZADA A MENOS DE 100 METROS DA ESCOLA MUNICIPAL POLIVALENTE, OS POLICIAS SE DIRIGIRAM ATE
O
LOCAL ONDE VIRAM TRÊS SUSPEITOS SENTADOS NA ENTRADA DA RESIDENCIA; QUE, ASSIM QUE PERCEBEU A A
PROXIMAÇÃO
DOS POLICIAIS, UM DELES COLOCOU, NA BOCA, UM OBJETO SIMILAR A MACONHA; QUE FIZERAM UMA ABORDAGEM NOS SUSPEITOS; QUE
O
NACIONAL SOSTENES ALEXANDRE BARBOSA RESISTIU A ABORDAGEM, NÃO OBEDECENDO AS ORDENS DADAS PELA G
U
ARNI
ÇÃ
O E QUANDO
O
CB MARDEHON CHEGOU PERTO DELE, PARA VERIFICAR
O
QUE ERA
O
OBJETO QUE ELE HAVIA COLOCADO NA BOCA, SOSTENES TENTOU AGREDI-LO COM SOCOS, SENDO PRECISO FAZER USO PROGRESSIVO DA FORA PARA CONTÊ-LO E ALGEMÁ-LO;
(...)
; QUE NA BOCA DO SUSPEITO FOI ENCONTRADO VESTÍGIOS DE MACONHA, POREM ELE J
Á
HAVIA ENGOLIDO
O
PEDA
Ç
O QUE HAVIA ESCONDIDO; QUE EM SEU BOLSO FOI ACHADA 02 PEDRAS DE CRACK E DINHEIRO FRACIONADO EM CÉDULAS MENORES; QUE, AO CONTINUAREM REALIZANDO AS BUSCAS PELO LOCAL, VIRAM PINOS DE COCAÍNA VAZIOS EM UM SOFÁ, QUE FICA NA FRENTE DO IMÓVEL ONDE ELES ESTAVAM; Q(...
)
; QUE, CONTINUANDO AS BUSCAS, UMA VEZ QUE JA HAVIA SIDO CONFIRMADO
O
FLAGRANTE NO LOCAL, ACHARAM UMA ESCRIVANINHA NO QUARTO DO SUSPEITO, UMA SACOLA COM 30 PEDRAS PEQUENAS DE CRACK, JÁ EMBALADAS PARA A COMERCIALIZA
ÇÃ
O, 02 PEDRAS GRANDES DA MESMA EMBALAGEM; QUE INFORMA QUE A NACIONAL LETICIA MARQUES ATRAPALHOU A A
ÇÃ
O POLICIAL DURANTE TODO
O
PROCEDIMENTO, TENTANDO IMPEDIR AS BUSCAS EM SEU MARIDO, AO REDOR DA RESIDENCIA E EM SEU INTERIOR, DIZENDO AMEA
Ç
AS PARA OS MILITARES, COM A INTEN
ÇÃ
O DE DESVIAR A ATEN
ÇÃO
DO FLAGRANTE; RELATA AINDA QUE NO LOCAL TAMBÉM TINHA UM CIDAD
ÃO
CHAMADO VITOR MACHADO RODRIGUES, VULGO VITINHO, JÁ CONHECIDO PELA G
U
ARNI
ÇÃ
O DEVIDO SEU ENVOLVIMENTO NO TRAFICO E EM OUTROS CRIMES NA REGI
Ã
O, INCLUSIVE ASSALTOS COM
O
USO DE ARMA DE FOGO, SENDO ELE ALVO DE DENUNCIA POR ESTAR ASSOCIADO A SOSTENES NO TRAFICO NAQUELE BAIRRO;
(...)
; QUE RATIFICA A PARTICIPA
ÇÃ
O DE LETICIA NO TRAFICO, COM SOSTENES, DEVIDO AO FATO DE QUE ELA ESTAVA CIENTE DOS ILÍCITOS ENCONTRADOS NO LOCAL, ALÉM DE TENTAR IMPEDIR QUE OS POLICIAIS REALIZASSEM
O
SEU TRABALHO;
(...)
."

Em juízo, o Policial Militar Mardehon Ferreira Gomes, consignou que a polícia militar vinha recebendo várias denúncias envolvendo os acusados e que eles praticavam o crime de tráfico de entorpecentes no local dos fatos. Relatou que a casa do réu Sóstenes fica perto da escola e nessa casa foram encontrados entorpecentes, destacando que a residência também era usada para a prática criminosa do tráfico.

Declarou que no dia dos fatos visualizou os réus na varanda da residência e, ao perceberem a aproximação da guarnição policial, o acusado Sóstenes colocou a maconha dentro da boca. Conforme os relatos do agente, os acusados demonstravam bastante nervosismo e, ao abordar Sóstenes, constatou que havia vestígio de maconha dentro da sua boca.

Ademais, afirmou que os denunciados tentaram desviar a atenção e dificultar a procedimento de busca pessoal realizado pelos policiais, e que, em razão da situação, houve a necessidade de realizar uso progressivo da força para conter Sóstenes que resistia ao ato legal.

Na ocasião, esclareceu que havia drogas no bolso da calça de Sóstenes, e que, ao adentrar a residência encontrou mais vestígios de entorpecentes no sofá, e que na escrivaninha da companheira de Sóstenes havia mais drogas. Ademais, apreenderam diversas drogas embrulhadas, picotadas, fracionadas prontas para vendas e um simulacro de arma de fogo.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011190000155, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos, valendo novamente lembrar que em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Noutro giro, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a forma como que se encontravam as drogas, além da apreensão de certa quantia em dinheiro e material para embalo de entorpecente, conclui-se que as substâncias certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles.

Ademais, nada impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que a defesa do réu o apresente como mero usuário de drogas, restou demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, sendo inviável a desclassificação pleiteada pelo recorrente.

Neste sentido:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput , da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2.
(...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

Desta forma, suficientemente comprovada a incursão dos denunciados no crime de tráfico de drogas, não há que se falar em absolvição.

No que se refere as penas-base dos recorrentes, constato que já foram fixadas em seu mínimo legal, restando prejudicada a análise deste pleito.

Adiante, o recorrente Vitor busca a redução da pena de multa.

Trata-se de sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida ao julgador acerca da isenção de seu arbitramento.

Como sabido, o
quantum
de dias-multa deve ser aplicado na mesma proporcionalidade da pena privativa de liberdade, seguindo a fundamentação da análise das circunstâncias judiciais, do artigo 59, do Código Penal.

Outrossim, deve o Magistrado observar as condições financeiras do denunciado.

Como visto alhures, a pena privativa de liberdade foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão. Com efeito, a pena de multa fora arbitrada em 500 (quinhentos) dias-multa, considerando que o mínimo é de 500 (quinhentos) e o máximo de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, ou seja, foi arbitrada no mínimo.

Importa consignar ainda que o artigo 169, da Lei de Execução Penal e artigo 50, do Código Penal, prescrevem que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta, sendo que no presente momento, em relação a este ponto não merece guarida a tese defensiva.

O

apelante
Vitor

pugna pel
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
.

Para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso em tela,
o
MM. Ju
iz

deixou de
aplic
ar
a referida causa de diminuição,
observando que os réus se dedicavam à atividade criminosa, evidenciada pelas circunstâncias do crime,
bem como a quantidade e natureza das drogas apreendidas
.
Vejamos:

“
(...)
ficou co
m
provado nos autos outros ele
m
entos que ensejam o afastamento da
m
inorante, tendo em vista que foram apreendid
o
s 30 (trinta) pedras de crack, 02 (duas) pedras grandes da mesma substância que fracionadas renderia
m
170 (cento e setenta pedras de crack), 15 (quinze) papelotes de cocaína, substâncias altamente nociva a saúde humana, co
m
possibilidade de distribuição para in
úm
eras pessoas (f
l
. 40/41 e fl. 258), alé
m
de terem sido apreendidos balança de precisão, vários ro
lo
s de pl
á
sticos fumes, gi
l
etes co
m
u
m
ente utilizados para embalar
o
s entorpecentes, u
m
simulacro de arma de fogo e uma' quantia no valor de R$ 265,00 (duzentos e sessenta e cinco reais), demonstrando assim a dedicação dos acusados na empreitada cr
iminosa”
.

Desta forma, encontra-se devidamente fundamentado o afastamento da aludida minorante.

Em relação ao pleito de ambos os recorrentes pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, o mesmo não deve ser acolhido, eis que estas foram legalmente impostas na sentença, na forma do art. 804, do Código de Processo Penal.

Entretanto, destaco que os acusados poderão pleitear quando da execução, o sobrestamento do pagamento, em conformidade com o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Assim, não é o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas processuais, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença.

Por fim, a defesa do recorrente Vitor pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

Nas razões do édito condenatório, o magistrado sentenciante manteve a prisão preventiva do réu, destacando que os requisitos da prisão preventiva permanecem, mantendo os fundamentos das decisões anteriores.

Neste sentido, extrai-se que o
decisum
encontra-se devidamente fundamentado.

Outrossim, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o benefício, se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

Segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR. NÃO CABIMENTO. 1. Nos termos da orientação sedimentada por esta Corte, é incabível agravo regimental contra decisão que, fundamentadamente, concede ou rejeita pedido de liminar em habeas corpus. 2. Na hipótese, o pedido liminar foi indeferido, tendo em vista que o Juízo de primeiro grau, ao negar o direito de recorrer em liberdade, consignou na sentença penal condenatória que, "considerando-se que os acusados LUIS RICARDO e CARLOS ALBERTO permaneceram presos durante todo o procedimento penal, não poderão recorrer em liberdade, notadamente diante da condenação ora externada, que faz sugerir a necessidade da manutenção da segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Insta acentuar que os réus ostentam intensa culpabilidade, perpetravam o tráfico de forma reiterada, em grandes quantidades e são pessoas perigosas, cujo convívio social, neste momento, deve ser impedido. Além disso, os réus são reincidentes específicos no grave delito de tráfico de drogas. Recomende-os no presídio em que se encontram". 3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC 634.148/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021)
”
.

Assim, deverá o recorrente, que sofreu prisão cautelar durante todo o curso do processo, permanecer preso após a sua condenação, em razão da própria sentença condenatória recorrível.

Por fim, quanto aos honorários a serem fixados ao defensor dativo, conforme o entendimento firmado nesta 2ª Câmara Criminal, deve o Magistrado se valer das disposições dos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, que estabelece a fixação da remuneração por apreciação equitativa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço.

Cobra relevo pontuar, de outra banda, que está a se tratar de advogado nomeado pelo juízo (cuja verba será arcada pelo Estado), e não de profissional escolhido livremente pela parte, razão pela qual deve ser afastada a incidência da Tabela de Honorários e Diligências da Ordem dos Advogados do Brasil, haja vista a desproporcionalidade dos valores ali fixados.

Ressalta-se, ainda, que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios por ter caráter meramente orientador.

Assim, levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R
$

5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor do advogado
Jordano Felipe Parreira da Silva, OAB/ES nº 37.281
, e,
o valor de R
$

5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor da advogada
Natalia dos Santos, OAB/ES nº 31.410
.

Sobre este ponto, intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S

INTERPOSTO
S
,
MAS

NEGO
-LHE
S
PROVIMENTO,
para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.