Tribunal: TJES
Processo: 0022049-54.2010.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO LIMINAR DEFERIU EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA – INEXISTÊNCIA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL - RECURSO PROVIDO.

1.

No caso em apreço, cinge-se a presente controvérsia em averiguar se realmente existiu nos autos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário quando é deferida apenas a expedição da certidão positiva de débitos com efeitos de negativa.

2.

A suspensão da exigibilidade do crédito,
cujas hipóteses encontram-se
taxativamente prevista
s
no art. 151 do CTN,
impede
temporariamente
a
prática de atos de cobrança
dos créditos
públicos
pel
a Fazenda
exequente.

3.

Por sua vez, a
certidão positiva de débitos com efeito de negativa,
regida pelos artigos 205 a 208 do CTN,

constitui uma
consequência/efeito imediato da suspensão da exigibilidade do crédito.
Mais abrangente que as hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito, abarca,
além das hipóteses do art. 151, as situações
de (
i) créditos não vencidos e (ii) créditos
que
estejam em curso de cobrança executiv
a
em que tenha sido efetivada a penhora.

4.

Tendo sido deferida
em
liminar unicamente a expedição da certidão positiva com efeito de negativa,
conclui-se
que
não
houve
nos autos
a suspensão
da exigibilidade do crédito tributário,
pelo que não há que se falar em óbice à propositura/
prosseguimento
da ação de exec
ução fiscal.

5.

No que tange à multa protelatória aplicada quando da oposição de embargos de declaração, não houve abuso do direito de recorrer por parte do apelante, pois seria possível aclarar as manifestações do Juízo apontadas (o vício seria, pois, o de “obscuridade”, e não “omissão”), eis que as premissas apresentadas poderiam conduzir à conclusão diversa da apresentada na sentença.

6
.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0022049-54.2010.8.08.0012
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA
APELADO: SERRABETUME ENGENHARIA LTDA
RELATOR(A
):SERGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
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RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e conferir-lhe provimento

VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante relatado, trata-se de
Apelação Cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE
CARIACICA

contra a sentença

proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica –
ES,
que,
nos autos da Execução Fiscal ajuizada em face de
SERRABETUME ENGENHARIA LTDA
,
acolheu a exceção de pré-executividade oferecida pela empresa executada e julgou extinto o processo executivo, condenando o Município ao pagamento de honorários advocatícios fixados em
R$5.000,00 (cinco mil reais)
.

Irresignado, o Município sustenta em suas razões recursais (vol. 1 – fls. 521/545), em síntese, que “
a impossibilidade da propositura da ação de execução fiscal somente se concretizaria mediante a concessão liminar ou antecipação de tutela concedida anteriormente à propositura da ação, nos precisos termos do art. 151, V do CTN
”, que não é o caso dos autos, o que evidencia que “
não há fato impeditivo para a propositura da ação de execução fiscal, e que de toda sorte não decide pela suspensão ou extinção da exigibilidade do crédito tributário
”.

Por fim, sustenta que “
a apresentação dos embargos declaratórios jamais teve o condão de procrastinar ou retardar o prosseguimento normal do feito
”, pelo que não merece prosperar a multa procrastinatória aplicada.

Pugna, assim, além da exclusão da multa aplicada, pelo provimento do recurso interposto para reformar a sentença extintiva, reconhecendo-se a conexão das ações (anulatória e executiva), no máximo sobrestando o presente feito executivo até a decisão definitiva a ser proferida na anulatória, porquanto não exista, até o momento, causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário.

Em contrarrazões, a parte apelada defende que a sentença deve ser mantida, pois o apelo “
nada mais busca do que revirar teses das quais não conseguiu se desincumbir do ônus probatório
” (vol. 2 – fls. 7/37).

Primeiramente, verific
a-se
o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, razão pela qual
passa-se à

apreciação

d
as teses recursais aduzidas.

A fim de propiciar uma correta compreensão dos acontecimentos, necessária breve digressão dos fatos que circundam o presente caso.

A ação de execução fiscal de origem funda-se no Auto de Infração nº 02/2006, referente a suposto recolhimento a menor do tributo ISSQN.

Apresentado como documentação anexa à peça de exceção de pré-executividade, é possível notar que o aditamento à inicial da ação anulatória (autos de nº 0011662-77.2010.8.08.0012, pendentes de julgamento desde o ano de 2019), informa o depósito do valor bruto do tributo devido e “
requer seja aceito o depósito em anexo como garantia do juízo, e rei
te
ra o pedido de antecipação de tutela, para que o Município Réu emita certidão positiva com efeitos negativos
” (vol. 1 – fls. 193/197).

Na decisão proferida ainda nos autos da anulatória (vol. 1, fls. 199/201), o juízo reconheceu o depósito em valor inferior (apenas foi depositado R$18.363,09, tendo o auto de infração nº 002/2006 o valor total de R$157.478,48) e indeferiu a liminar de expedição da certidão requerida em virtude da ausência de garantia do juízo.

Interposto agravo de instrumento com pedido de efeito ativo em face da referida decisão, a fim de “
não permitir a inscrição deste Agravante em cadastro negativo, bem como que lhe seja fornecida a Certidão Positiva com Efeitos Negativos
” (vol 1, fls. 243/257), foi dado provimento ao recurso para reformar a decisão, deferindo-se a liminar pleiteada (
emissão de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa
) (vol. 1, fls. 397/407).

O juízo primevo da executória, então, recebeu a exceção de pré-executividade e suspendeu o feito até a sua devida apreciação (vol. 1, fl. 421). Após apresentação da impugnação à exceção, foi proferida a sentença extintiva ora objurgad
a (vol. 1, fls. 461/465) nos seguintes termos:

Como se percebe, a eventual existência de qualquer uma das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, previstas no art. 151 do CTN, e aqui, especificamente, em seu inciso V, gera, como consequência, a extinção da execução fiscal, se a causa da suspensão ocorreu antes da propositura do feito executivo, ou, caso tenha sido suspensa a exigibilidade quando já proposta a execução, suspensa a própria demanda executiva fiscal, não sendo esta última previsão legal o caso dos autos.

Assim, sob esse aspecto, deve ser deferida a pretensão da Executada/Excipiente.

A parte exequente, então, opôs embargos de declaração (v.1, fls. 475/483) em face de aleg
ada presença de omissão e obscuridade na sentença
, os quais foram desprovidos
(v. 1 – fls. 509/211)
, aplicando-se-lhe, ainda, a multa prevista no artigo
1.026, §2º
do CPC
(então artigo 538 do CPC/73)
,
no percentual de 1% (um por cento) sobre o valor da causa,
“
diante da inadequação recursal face ao esgotamento da matéria suscitada, e expressamente decidida
”.

Pois bem.

Cinge-se a presente controvérsia em averiguar se realmente existiu nos autos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em execução e se é possível o ajuizamento de ação de execução fiscal quando o débito objeto da ação executiva encontra-se com a sua exigibilidade suspensa.

Da análise dos autos de origem, é de se notar que merece acolhida o apelo do ente público.

Acerca da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, estabelece o Código Tributário Nacional em rol taxativo:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I- moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes.

A dita suspensão
impede
temporariamente
a
prática de atos de cobrança
dos créditos
públicos
pel
a Fazenda
exequente.
Nos dizeres de Leandro Paulsen, são “
hipóteses em que o Fisco fica impedido de exigir a sua satisfação e, mesmo, de tomar qualquer medida com vista a constranger o contribuinte ao pagamento
”
1
.

No que tange à eventual propositura de ação de execução fiscal quando suspensa a exigibilidade do crédito tributário, é uníssono na jurisprudência do C. STJ o entendimento de que, proposta a ação de execução fiscal em momento posterior à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ausente interesse da Fazenda Pública em propor a referida executória, pelo que a ação deve ser extinta. Veja-se:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECISÃO JUDICIAL, QUE SUSPENDEU A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, PROLATADA EM MOMENTO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA DA ALUDIDA DECISÃO EM MOMENTO POSTERIOR. MARCO PARA DEFINIÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

(...)

III. Os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário sobre a Execução Fiscal, consoante entendimento firmado no REsp 1.140.956/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC/73 (Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03/12/2010), dependem do momento em que verificada a causa suspensiva (art. 151 do CTN). Ocorrida em momento anterior ao ajuizamento da Execução Fiscal, deve ela ser extinta; do contrário, realizando-se em momento posterior, suspende-se a Execução Fiscal, enquanto perdurar a situação. Com efeito, “
a jurisprudência desta Corte é no sentido de que os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta
” (STJ, AgInt no REsp 1.731.423/PA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/05/2020). Precedentes do STJ.

(...)

VI. Recurso Especial conhecido e improvido.
(REsp 1915459/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 16/04/2021).

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 151 DO CTN. PROPOSITURA DA AÇÃO EXECUTIVA FISCAL APÓS A SUSPENSÃO. EXTINÇÃO DO FEITO. ENTENDIMENTO FIRMADO EM REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1140956/SP.

1.
A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por alguns dos motivos elencados nos incisos do art. 151 do CTN, conduz a inviabilidade de propositura da ação executiva fiscal, quando posterior ao fato suspensivo, ensejando a extinção do feito.
Exegese do entendimento firmado no REsp 1140956/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 03/12/2010.

2. A existência de qualquer das hipóteses previstas no art. 151 do CTN tem como consequência: (I) a extinção da execução fiscal, se a causa da suspensão ocorreu antes da propositura do feito executivo;

ou (II) a suspensão da execução, se a exigibilidade foi suspensa quando já proposta a execução.

Agravo regimental de SPRINGER CARRIER LTDA provido. Recurso especial de SPRINGER CARRIER LTDA provido.
(AgRg no REsp 1454463/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 26/08/2014).

A despeito do entendimento acima referido, o mesmo não se aplica a este caso concreto, uma vez que nele não houve a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Consoante explicitado alhures, a suspensão da exigibilidade do crédito encontra-se exaustiva e taxativamente prevista no art. 151 do CTN.

E
sta Colenda Câmara,
na ocasião do julgamento do agravo de instrumento nº 0002215-04.2010.8.08.0000,

reformou decisão de primeiro grau que indeferiu liminar
para
que fosse expedida a certidão positiva de débitos com efeito de negativa com fulcro na presença do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
.
Concedeu, então, medida
liminar,
unicamente para que fosse expedida a aludida certidão,
nada tendo sido dito ou referido acerca da suspensão da exigibilidade do crédito.

Por sua vez, a
certidão positiva de débitos com efeito de negativa,
regida pelos artigos 205 a 208 do CTN,

constitui uma
consequência/efeito imediato da suspensão da exigibilidade do crédito.
Mais abrangente que as hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito, abarca,
além das hipóteses do art. 151, as situações
de (
i) créditos não vencidos e (ii) créditos
que
estejam em curso de cobrança executiv
a
em que tenha sido efetivada a penhora.

Nesse sentido, o STJ, inclusive, já consignou em sede de recurso repetitivo (REsp 1156668/DF – tema nº 378) a possibilidade de emissão de certidão positiva com efeito de negativa ainda que não esteja suspensa a exigibilidade do crédito tributário.

Dessa forma, à guisa de exemplo, recente julgado do STJ:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OFERECIMENTO DE SEGURO-GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DE CRÉDITOS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.II.
É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que, muito embora a prestação de seguro-garantia seja suficiente para a emissão de certidão positiva com efeito de negativa e para o oferecimento de Embargos à Execução, não se apresenta como meio apto a suspender a exigibilidade de crédito tributário, por ausência de previsão no art. 151 do CTN
. Precedentes. III. Agravo interno improvido. (STJ; AgInt-REsp 1.965.194; Proc. 2021/0312303-9; DF; Segunda Turma; Relª Min. Assusete Magalhães; DJE 14/12/2022)

Com efeito, conclui-se que não houve nos autos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pelo que não há que se falar em óbice à propositura da ação de execução fiscal.

Por fim, no que tange à
multa por conduta protelatória aplicada pelo juízo
a quo
quando da oposição de embargos de declaração
,
percebe-se que,
de igual
maneira
, merece acolhida a pretensão da apelante.

A referida multa foi aplicada por ocasião da interposição de recurso de embargos de declaração que visava o saneamento de omissão apontada pelo embargante na sentença, a qual poderia, efetivamente, conceder efeitos infringentes ao recurso em questão. Nos seus termos:

Inicialmente, o v. acórdão que fundamenta a r. sentença de fls. é claro em apontar a necessidade do depósito integral da garantia do juízo na ação anulatória de débito fiscal, declaratória ou mandado de segurança, para que se sustentasse a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e que impedisse ao menos a propositura da ação de execução fiscal (...)

Portanto, a ausência do depósito integral da ação anulatória não autorizaria a suspensão da presente ação executiva e nem tão pouco a sua extinção.

(...)

Em sendo assim, a propositura da presente ação de execução fiscal é perfeitamente possível e admissível, sem quaisquer entraves para a apreciação da ação anulatória.

A partir da análise dos referidos pronunciamentos, vê-se que, de fato, não houve abuso do direito de recorrer por parte do apelante, pois seria possível aclarar tais manifestações (o vício seria, pois, o de “
obscuridade
”, e não “
omissão
”), eis que as premissas apresentadas conduziriam à conclusão diversa da apresentada na sentença.

Assim, depreende-se que ausente o caráter protelatório dos embargos de declaração opostos em face da sentença objurgada, deve ser desco
nstituída a multa aplicada.

Pelo exposto,
DOU
PROVIMENTO
ao apelo interposto
a fim de desconstituir a sentença prolatada, dando-se prosseguimento ao feito executivo naquela singular instância
.

Tendo em vista a desconstituição da sentença e o retorno dos autos para o juízo de origem, não são cabíveis honorários recursais.

É como voto.

1
PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 10
a
ed. rev. e atual. Saraiva. 2019. p. 319.

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO LIMINAR DEFERIU EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA – INEXISTÊNCIA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL - RECURSO PROVIDO.

1.

No caso em apreço, cinge-se a presente controvérsia em averiguar se realmente existiu nos autos a suspensão da exigibilidade do crédito tributário quando é deferida apenas a expedição da certidão positiva de débitos com efeitos de negativa.

2.

A suspensão da exigibilidade do crédito,
cujas hipóteses encontram-se
taxativamente prevista
s
no art. 151 do CTN,
impede
temporariamente
a
prática de atos de cobrança
dos créditos
públicos
pel
a Fazenda
exequente.

3.

Por sua vez, a
certidão positiva de débitos com efeito de negativa,
regida pelos artigos 205 a 208 do CTN,

constitui uma
consequência/efeito imediato da suspensão da exigibilidade do crédito.
Mais abrangente que as hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito, abarca,
além das hipóteses do art. 151, as situações
de (
i) créditos não vencidos e (ii) créditos
que
estejam em curso de cobrança executiv
a
em que tenha sido efetivada a penhora.

4.

Tendo sido deferida
em
liminar unicamente a expedição da certidão positiva com efeito de negativa,
conclui-se
que
não
houve
nos autos
a suspensão
da exigibilidade do crédito tributário,
pelo que não há que se falar em óbice à propositura/
prosseguimento
da ação de exec
ução fiscal.

5.

No que tange à multa protelatória aplicada quando da oposição de embargos de declaração, não houve abuso do direito de recorrer por parte do apelante, pois seria possível aclarar as manifestações do Juízo apontadas (o vício seria, pois, o de “obscuridade”, e não “omissão”), eis que as premissas apresentadas poderiam conduzir à conclusão diversa da apresentada na sentença.

6
.
Recurso provido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.