Tribunal: TJES
Processo: 0000195-71.2020.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios; Férias
Data de julgamento: 2023-08-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INDENIZAÇÃO SOBRE O PERÍODO INTEGRAL DE FÉRIAS. CONDENAÇÃO ILÍQUIDA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POSTERGADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.

I - O normativo local do Município de Nova Venécia garante 45 (quarenta e cinco) dias de férias aos profissionais do ensino, quando em exercício das atribuições específicas em função de docência ou em função de natureza técnico-pedagógica nas unidades escolares, período que deverá ser integralmente indenizado, uma vez que o artigo 7º, XVII, da Constituição Federal, não restringe a base de cálculo deste acréscimo.

II – Por força da remessa necessária, tratando-se de condenação ilíquida, a fixação da retribuição do trabalho do patrono deverá ser realizada somente após o aperfeiçoamento do valor (artigo 85, §4º, inciso II, do CPC/15).

III – Apelação conhecida e não provida.

IV – Sentença parcialmente modificada em sede de remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000195-71.2020.8.08.0038
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE NOVA VENECIA
APELADO: JULIANNA NEVES QUIMQUIM E QUIMQUIM e outros (20)
RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INDENIZAÇÃO SOBRE O PERÍODO INTEGRAL DE FÉRIAS. CONDENAÇÃO ILÍQUIDA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POSTERGADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.

I - O normativo local do Município de Nova Venécia garante 45 (quarenta e cinco) dias de férias aos profissionais do ensino, quando em exercício das atribuições específicas em função de docência ou em função de natureza técnico-pedagógica nas unidades escolares, período que deverá ser integralmente indenizado, uma vez que o artigo 7º, XVII, da Constituição Federal, não restringe a base de cálculo deste acréscimo.

II – Por força da remessa necessária, tratando-se de condenação ilíquida, a fixação da retribuição do trabalho do patrono deverá ser realizada somente após o aperfeiçoamento do valor (artigo 85, §4º, inciso II, do CPC/15).

III – Apelação conhecida e não provida.

IV – Sentença parcialmente modificada em sede de remessa necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como conhecer a remessa necessária para reformar em parte a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 0000195-71.2020.8.08.0038

APELANTE: M
UNICÍPIO DE NOVA VENÉCIA

APELADOS: JULIANNA NEVES QUIMQUIM E QUIMQUIM, ROSANA FRIGERIO GOMES, LORENA PILON LOPES ZUCCOLOTTO, MARCIELLE VENTORIM MARTINS DOMINGOS, ANDRESSA FELISBERTO DE OLIVEIRA, ANA LUCIA DAROS CALEGARI, ANA APARECIDA SALVADOR CALEGARI, DUSA BETHANIA ADEODATO CONCEICAO, JOSIMERI SIMOES, SCHYANNE MORESCHI, CARLANE CAROLINE SANTANA, VANESSA PEREIRA DE SOUZA GOMES, MICHELINE SAIBEL VIANA, MARCOS JOSE PEREIRA, SIMONE MACIEL PEREIRA, SARINE BASTIANELO PILON, KARINNA ASSIS DOS SANTOS DURAES, VANUZIA PINTO MARTINS, JOELSON DOS SANTOS SILVA, CAMILA BERGER PETRONETO e GEORGE MULLER AMBROSINO LIVIO

JUIZ: DR. MAXON WANDER MONTEIRO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de apelação cível interposto
pelo MUNICIPIO DE NOVA VENECIA, acompanhado de remessa necessária,
em face de sentença proferida pelo JUÍZO DA
PRIMEIRA VARA CÍVEL DE NOVA VENÉCIA
/ES, em AÇÃO
ORDINÁRIA
ajuizada
por JULIANNA NEVES QUIMQUIM E QUIMQUIM, ROSANA FRIGERIO GOMES, LORENA PILON LOPES ZUCCOLOTTO, MARCIELLE VENTORIM MARTINS DOMINGOS, ANDRESSA FELISBERTO DE OLIVEIRA, ANA LUCIA DAROS CALEGARI, ANA APARECIDA SALVADOR CALEGARI, DUSA BETHANIA ADEODATO CONCEICAO, JOSIMERI SIMOES, SCHYANNE MORESCHI, CARLANE CAROLINE SANTANA, VANESSA PEREIRA DE SOUZA GOMES, MICHELINE SAIBEL VIANA, MARCOS JOSE PEREIRA, SIMONE MACIEL PEREIRA, SARINE BASTIANELO PILON, KARINNA ASSIS DOS SANTOS DURAES, VANUZIA PINTO MARTINS, JOELSON DOS SANTOS SILVA, CAMILA BERGER PETRONETO e GEORGE MULLER AMBROSINO LIVIO, cujo
decisum

julgou “
procedente o
pedido inicial para condenar o Município de Nova Venécia a pagar aos Requerentes o adicional de 1/3 sobre a diferença de 15 (quinze) dias de férias anuais a quem têm direito, RETROATIVOS ao lustro anterior à data da propositura da presente demanda
”, oportunidade em que fixou a verba honorária sucumbencial em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa.

E
m suas razões recursais,
arguiu, preliminarmente, violação à coisa julgada,
uma vez que “
nos autos do processo judicial n° 0000026-60.2015.8.08.0038 já fora reconhecido aos profissionais de ensino em função de docência ou técnico pedagógica, o direito a receber o terço constitucional de férias sobre 45 (quarenta e cinco) dias.
”

Sequencialmente, afirmou a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, pois “
caso entendessem que o Município de Nova Venécia/ES não cumpriu com aquilo que fora definido judicialmente, (deveriam) instrumentalizar um processo executivo de cumprimento de sentença.
”

No mérito, sustentou que “
não deve ser mantida a r. Sentença ora combatida, pois o Município ora Apelante vem cumprindo com o disposto na sentença judicial proferida nos autos 0000026-60.2015.8.08.0038 (...) uma vez que os profissionais de ensino que exercem função de docência e técnico pedagógica estão recebendo regularmente seu terço de férias sobre 45 (quarenta e cinco) dias, o que destoa do alegado na exordial.
”

Contrarrazões pelo desprovimento recursal.

Como é cediço, dispõe o artigo 496, inciso I e §3º, inciso III, do CPC/15, estar sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra os Municípios,
salvo se a condenação ou o proveito econômico obtido for de
valor certo e líquido
inferior a 100 (cem) salários-mínimos
para aqueles que não constituam capitais dos Estados.

No caso, conquanto aduza a municipalidade
violação à coisa julgada
formada no Processo
0000026-60.2015.8.08.0038,
o compulsar dos autos revela que
o
comando sentencial
naquele
proferido em desfavor do ente público
não transitou em julgado, na medida em que,
embora
sentenciado,
ainda
não foi submetido ao duplo grau
de jurisdição
.

P
ara além disso, salta aos olhos que os autores/apelados sequer integraram o Processo 0000026-60.2015.8.08.0038, ajuizad
o
pelo SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE NOVA VENÉCIA/ES, tampouco existe comprovação de que tenham sido por ele substituídos, eis que,
além de não haver
indicativo de
suas filiações
à entidade sindical,
não constam na relação de servidores substituídos inserta na exordial da Ação Coletiva,
o que lhes d
eixaria à margem
do
s efeitos do

comando sentencial.

Logo, embora tenha sido proferida sentença no
Processo
0000026-60.2015.8.08.0038,
n
a
qual
o magistrado
a quo
reconheceu “
o direito ao recebimento do adicional de um terço sobre quarenta e cinco dias de férias para os profissionais do ensino, quando em exercício das atribuições específicas em função de docência ou em função de natureza técnico-pedagógica nas unidades escolares
” e,
ressalvada a prescrição quinquenal,
condenou o “
MUNICÍPIO DE NOVA VENÉCIA ao pagamento aos
substituídos
da diferença de quinze dias de adicional de férias
”,
não há que se falar em violação à coisa julgada, por força do disposto no artigo 496, do CPC/15
.

Melhor sorte não assiste ao apelante no que pertine a preliminar de ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, uma vez que, diferentemente do aduzido pelo ente público, o objeto da presente demanda não se identifica com a aventada hipótese de cumprimento de título executivo judicial.

Pelo contrário, t
rata-se de
demanda autônoma, na qual os autores/apelados requerem, ainda que amparados na mesma causa de pedir da ação manejada por entidade sindical, o recebimento de remuneração adicional sobre férias
com fulcro no artigo 62, da Lei Municipal 2022/94. Nesse passo,
rejeito a preliminar de ausência de
pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo
suscitada no apelo.

Fixadas estas premissas, de pronto, adianto que não merece reforma a sentença, visto que o artigo, da Lei 2022/94, do Município de Nova Venécia, é expresso ao dispor que “
Os profissionais do ensino, quando em exercício das atribuições específicas em função de docência ou em função de natureza técnico-pedagógica nas unidades escolares, gozarão
45 (quarenta e cinco) dias de férias
legais anualmente
, dos quais pelo menos 30 (trinta) consecutivos
”.

Inicialmente, destaco que não desconheço a conclusão do e. Superior Tribunal de Justiça no sentido de diferenciar o período de recesso escolar e férias anuais do servidor público para fins de pagamento do adicional de férias previsto no artigo 7º, inciso XVII da Carta
1
. (Precedente: RMS 43.249/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 26/08/2014).

Contudo, a situação em tela cuida-se exclusivamente de período de férias, de tal modo que a previsão legislativa local garante 45 (quarenta e cinco) dias de
férias
aos autores/apelados, período que deverá ser integralmente indenizado, uma vez que a Constituição Federal não restringe a base de cálculo deste abono devendo, portanto, abarcar todo o lapso de férias.

Referida conclusão está em harmonia com o entendimento exposto no Incidente de Inconstitucionalidade n. 24060097466, decidido pelo Plenário desta Corte, que assentou “
Torna-se claro, portanto, que o dispositivo constitucional não restringe o cálculo do benefício ao vencimento de um mês. Sua correta exegese leva a crer que o trabalhador, ou funcionário publico, será remunerado com um adicional de 1/3 calculado sobre todo o período de fruição das férias, isto é, do seu gozo. Diante dessa constatação, conclui-se que não poderia a Legislação Estadual, como fez, restringir o adicional à remuneração de um mês de trabalho, assim limitando indevidamente um direito garantido pelo Legislador Constitucional aos requerentes.
”

Vejamos a ementa:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – DIREITO CONSTITUCIONAL – ART. 110, CAPUT, DA LC Nº 46⁄98 – CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE – ADICIONAL DE FÉRIAS DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PROFESSOR – CÁLCULO PELO PERÍODO DE FÉRIAS E NÃO PELO VENCIMENTO PERCEBIDO NO MÊS DE GOZO – PRECEITO NORMATIVO QUE CONTRARIA A CF⁄88 – INCIDENTE ACOLHIDO – RETORNO DOS AUTOS AO ÓRGAO FRACIONÁRIO. 1- A norma estadual (art. 110, caput, da LC n.º 046⁄98) que fixa parâmetros para o cálculo do adicional de 1⁄3 de férias é inconstitucional pois, ao estabelecer que tal benefício corresponde 'um terço da remuneração percebida no mês em que se iniciar o período de fruição' viola o art. 7º, XVII, da CF⁄88, que não tem o condão restritivo do dispositivo vergastado. Assim fazendo, a norma estadual nitidamente restringe, de forma indevida, um direito garantido pelo Legislador Constitucional.
2- O dispositivo constitucional não restringe o cálculo do benefício ao vencimento de um mês. Sua correta exegese leva a crer que o trabalhador, ou funcionário publico, será remunerado com uma adicional de 1⁄3 calculado sobre todo o período de fruição das férias, isto é, do seu gozo.
3- Inconstitucionalidade declarada para determinar o retorno dos autos à E. Primeira Câmara Cível para dar continuidade ao julgamento do Apelo Cível cujo tramite se suspendeu para processamento do incidente. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores do Egrégio Tribunal Pleno, sob a Presidência do Senhor Desembargador Manoel Alves Rabelo, por unanimidade, acolher o Incidente de Inconstitucionalidade e declarar a inconstitucionalidade da expressão "remuneração percebida no mês em que se iniciar o período de fruição" contida no art. 110, caput, da Lei Complementar 46⁄98, nos termos do voto proferido pelo Relator. (TJES, Classe: Apelação, 24060097466, Relator: MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2011, Data da Publicação no Diário: 12/05/2011)

Sintonia também encontrada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que já teve a oportunidade de examinar este tema, concluindo conforme arestos que seguem:

“
A Constituição determina que é direito dos trabalhadores rurais e urbanos, inclusive dos servidores públicos, gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (artigos 39, § 3º, na redação dada pelo artigo 5º da EC nº 19/98, e 7º XVII). Os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul têm direito a férias anuais, por 60 (sessenta) dias (artigo 66 da Lei Complementar nº 35/79 c/c artigo 72 da Lei Estadual nº 6850/74). Destas duas premissas decorre que o abono de 1/3 (um terço) do salário normal dos Conselheiros do Tribunal de Contas deve incidir sobre o período de férias de 60 (sessenta) dias, como definido em lei, mesmo que desdobradas em dois períodos.” (AO 627, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/1999, DJ 03-03-2000 PP-00059 EMENT VOL-01981-01 PP-00152)

“
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido de que o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição, é extensível aos que também fazem jus a sessenta (60) dias de férias anuais, ainda que desdobradas em dois períodos. Precedentes.” (AO 637 ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 26/02/2002, DJ 09-02-2007 PP-00053 EMENT VOL-02263-01 PP-00019 LEXSTF v. 29, n. 339, 2007, p. 117-124)

Nas Câmaras Isoladas desta Corte, similarmente, já houve pronunciamento neste sentido
ex vi
Apelação n. 0004520-10.2015.8.08.0024, Apelação n. 14150001411, Apelação n. 48140298372, Apelação n. 000966-94.2014.8.08.0047, Apelação n. 0009768-19.2014.8.08.0047 e Apelação n. 00000485-35.2015.8.08.0047.

Desse modo, não há espaço para ilações de violação ao princípio da legalidade, haja vista que o adicional sobre as férias deverá ser calculado sobre a integralidade do período de ausência, parâmetro que, na hipótese dos autos, corresponde a 45 (quarenta e cinco) dias.

Ademais, no que tange às alegações genéricas de dano ao erário e inexistência de previsão orçamentária, estas não podem ser óbice à garantia de direito assegurado constitucionalmente e nem representam subterfúgio ao seu descumprimento.

Por força da remessa necessária, merece correção o capítulo da sentença que dispôs sobre honorários advocatícios, visto que a condenação é ilíquida e, portanto, a fixação da retribuição do trabalho do patrono deve ser realizada somente após o aperfeiçoamento do valor, oportunidade que deverá ser sopesado o trabalho nesta seara recursal (artigo 85, §4º, inciso II, do CPC/15).

Pelo exposto, conheço e nego provimento ao recurso, ao passo que conheço da remessa necessária para reformar em parte a sentença, com o fito de postergar a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II, do CPC/15, mantendo-se os demais termos do comando impugnado.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)