Tribunal: TJES
Processo: 0001153-59.2021.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-09-14

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. RECONHECIMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO.
BIS IN IDEM
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

2.
“A Terceira Seção, no julgamento do HC 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, realizado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido
bis in idem
(...).” (STJ; AgRg-EDcl-REsp 2.031.733; Proc. 2022/0319571-2; TO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/05/2023; DJE 15/05/2023).

3.
Considerando que a pena-base restou fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, sendo, inclusive, mantida neste patamar por inexistentes circunstâncias agravantes/atenuantes, na terceira fase, aplicando a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), a pena definitiva fica estabelecida em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 208 (duzentos e oito) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

4.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001153-59.2021.8.08.0026
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELEONARDO FERREIRA ALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DO § 4°, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO. RECONHECIMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO.
BIS IN IDEM
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

2.
“A Terceira Seção, no julgamento do HC 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, realizado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido
bis in idem
(...).” (STJ; AgRg-EDcl-REsp 2.031.733; Proc. 2022/0319571-2; TO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/05/2023; DJE 15/05/2023).

3.
Considerando que a pena-base restou fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, sendo, inclusive, mantida neste patamar por inexistentes circunstâncias agravantes/atenuantes, na terceira fase, aplicando a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), a pena definitiva fica estabelecida em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 208 (duzentos e oito) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

4.
Recurso conhecido e provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001153-59.2021.8.08.0026
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELEONARDO FERREIRA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
ELEONARDO FERREIRA ALVES
,
inconformado com a r. sentença de fls. 143/145-v, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapemirim, que julgou
procedente
a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, considerando o tempo de prisão preventiva efetivamente cumprido – 01 (um) ano e 04 (quatro) meses - e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais sediadas às fls. 157/158-v, a defesa pugnou pela redução ao patamar máximo da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões às fls. 163/166-v, pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça (id 5199808), opina pela manutenção da r. sentença.

É o relatório.

À revisão.

Vitória, 28 de agosto de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por ELEONARDO FERREIRA ALVES, inconformado com a r. sentença de fls. 143/145-v, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapemirim.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“(...) no dia 20 de setembro de 2021, por volta das 18:30 horas, em via pública, distrito de Garrafão, município de Itapemirim, policiais militares realizavam um policiamento preventivo de rotina no local conhecido como de intenso tráfico de drogas, quando abordaram o denunciado dispensando uma mochila, pelo que resolveram abordá-lo e, ao procederem a uma busca pessoal, foi encontrado com ele, no interior da mochila, 704 (setecentos e quatro) pinos da droga conhecida como ‘cocaína’ conforme consta do Auto de Apreensão de fls. 09 e Laudo Toxicológico Provisório de fls. 11, substância esta que o denunciado trazia consigo para a venda no varejo, sem autorização legal ou regulamentar, fato este, inclusive confessado por ele”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, considerando o tempo de prisão preventiva efetivamente cumprido – 01 (um) ano e 04 (quatro) meses - e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Inicialmente, em que pese não tenham sido questionadas, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas através do Boletim Unificado de fls. 08/09, do Auto de Apreensão de fls. 14/15, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 16 e por meio do Exame Químico nº 10636/2022 acostado à fl.133, além da prova testemunhal produzida ao longo da instrução criminal.

Em verdade, nas razões recursais, a defesa pugnou exclusivamente pela aplicação da fração máxima no tocante à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, qual seja, de 2/3 (dois terços).

Para tanto, sustentou que “nada obstante tenha efetuado a redução da pena imposta ao recorrente, o magistrado não fundamentou o motivo pelo qual não aplicou o redutor de pena em seu máximo”.

Pois bem. Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No presente caso, verifico que o magistrado
a quo
estabeleceu a fração da referida causa de diminuição de pena no patamar de 1/6 (um sexto), destacando que pelo “entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a quantidade de droga, por si só, não constitui fundamento suficiente para afastar a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.”

Ocorre que, em verdade, os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado no sentido de que é possível a utilização do disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, ou seja, usar a quantidade e a variedade de drogas para modular a fração da causa de diminuição do § 4°, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena.

Nesse sentido:

(...). 3. A Terceira Seção, no julgamento do HC 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, realizado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido bis in idem. 4. Em observância ao decidido no ARE 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena. (...). (STJ; AgRg-EDcl-REsp 2.031.733; Proc. 2022/0319571-2; TO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/05/2023; DJE 15/05/2023).

No caso em comento, tal vetor – natureza e quantidade de droga - foi utilizado na primeira fase da dosimetria, “considerando que a ‘circunstância do crime’ adquire uma regra de preponderância no tráfico (Lei 11.343/06, art. 42), havendo nos autos prova da ocorrência de elementos acidentais ao delito que possam ser valorados nessa etapa inicial de fixação da pena, considerando, em especial, a quantidade de droga apreendida (704 pinos de cocaína), a presente circunstância deve ser considerada em desfavor do réu.”

Ou seja, assentadas tais premissas, entendo ser adequada a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços), em relação à causa de diminuição do tráfico privilegiado, visando não incorrer em
bis in idem
, eis que, como dito, tal vetor foi valorado na primeira fase da dosimetria da pena.

Portanto, considerando que a pena-base restou fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, sendo, inclusive, mantida neste patamar por inexistentes circunstâncias agravantes/atenuantes, na terceira fase, aplicando a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), conforme fundamentação supra, fixo a pena definitiva de
Eleonardo Ferreira Alves em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 208 (duzentos e oito) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Tendo em vista o
quantum
de pena fixado e as circunstâncias judiciais já analisadas, além da detração penal realizada em primeiro grau de jurisdição, fixo o regime inicial aberto para cumprimento de pena, na forma do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal.

À luz do exposto,
CONHEÇO do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO
, a fim de aplicar a minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo e fixar a pena de Eleonardo Ferreira Alves em
02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 208 (duzentos e oito) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)