Tribunal: TJES
Processo: 0000555-56.2014.8.08.0057
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Violação aos Princípios Administrativos; Dano ao Erário; Indisponibilidade de Bens
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
EMENTA

APELAÇ
ÃO CÍVEL EM
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÕES AFASTADAS. CONDUTA DOLOSA NA GESTÃO PÚBLICA. CONFIGURAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS. ESFERAS ADMINISTRATIVAS. PENALIDADE. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. SUSPENSÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 –
Agente político é uma espécie do gênero "agente público", o qual engloba toda e qualquer pessoa que exerce uma função pública, ainda que em caráter eventual e gratuito, ou seja, todo aquele que pratica atos imputáveis ao Poder Público, tendo sido investido de competência para tanto.
2 –
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (STF. Plenário. ARE 843989/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 18/8/2022 (Repercussão Geral - Tema 1.199)”.
3 –
Conforme entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Magistrado tem ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas, podendo perfeitamente indeferir provas periciais, documentais, testemunhais e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide, se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção em relação às questões de fato ou de direito vertidas no processo, sem que isso implique cerceamento do direito de defesa. (Agint no Aresp 1348282/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, terceira turma, julgado em 15/04/2019, Dje 22/04/2019).
4 -
Restou demonstrada nos autos a irregularidade do procedimento de inexigibilidade de licitação, por inobservância dos aspectos formais previstos na legislação de regência, havendo ainda
comprovação de favorecimento ao Recorrente
, já que, como amplamente provado, o Apelante quando não se encontrava na condição de titular do Posto de Gasolina, seus parentes eram proprietários, violando assim os princípios da legalidade e moralidade e, por conseguinte, o disposto no art. 11 da Lei Federal n.º 8.429/1992.
5 –
Não há como afastar o
dolo do Apelante
, na medida em que tinha pleno conhecimento do seu vínculo com as empresas contratadas (postos de gasolina) e da possibilidade de, com a realização do devido processo licitatório, surgir outras pessoas jurídicas eventualmente interessadas no objeto da licitação – fornecimento de combustível – impedindo, propositalmente, o caráter concorrencial garantido e assegurado constitucionalmente.
6 -
O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente afirmado a independência entre as instâncias administrativa, civil e penal, salvo se verificada absolvição criminal por inexistência do fato ou negativa de autoria, razão pela qual o Poder Judiciário, no exame da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, não está vinculado às conclusões dos Tribunais de Contas. (AgInt no REsp 1372775/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 07/12/2018).
7 –
A decisão proferida na ADI 6678 pelo e. Supremo Tribunal Federal (STF),
impede
a aplicação da sanção de suspensão dos direitos políticos a atos de improbidade culposos que causem dano ao erário (artigo 10), bem como a atos de improbidade que atentem contra os princípios da administração pública (art. 12, inciso III, da Lei n.º 8.429/1992).
8
–
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000555-56.2014.8.08.0057
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ANGELO ANTONIO CORTELETTI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA

APELAÇ
ÃO CÍVEL EM
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÕES AFASTADAS. CONDUTA DOLOSA NA GESTÃO PÚBLICA. CONFIGURAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS. ESFERAS ADMINISTRATIVAS. PENALIDADE. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. SUSPENSÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 –
Agente político é uma espécie do gênero "agente público", o qual engloba toda e qualquer pessoa que exerce uma função pública, ainda que em caráter eventual e gratuito, ou seja, todo aquele que pratica atos imputáveis ao Poder Público, tendo sido investido de competência para tanto.
2 –
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (STF. Plenário. ARE 843989/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 18/8/2022 (Repercussão Geral - Tema 1.199)”.
3 –
Conforme entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Magistrado tem ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas, podendo perfeitamente indeferir provas periciais, documentais, testemunhais e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide, se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção em relação às questões de fato ou de direito vertidas no processo, sem que isso implique cerceamento do direito de defesa. (Agint no Aresp 1348282/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, terceira turma, julgado em 15/04/2019, Dje 22/04/2019).
4 -
Restou demonstrada nos autos a irregularidade do procedimento de inexigibilidade de licitação, por inobservância dos aspectos formais previstos na legislação de regência, havendo ainda
comprovação de favorecimento ao Recorrente
, já que, como amplamente provado, o Apelante quando não se encontrava na condição de titular do Posto de Gasolina, seus parentes eram proprietários, violando assim os princípios da legalidade e moralidade e, por conseguinte, o disposto no art. 11 da Lei Federal n.º 8.429/1992.
5 –
Não há como afastar o
dolo do Apelante
, na medida em que tinha pleno conhecimento do seu vínculo com as empresas contratadas (postos de gasolina) e da possibilidade de, com a realização do devido processo licitatório, surgir outras pessoas jurídicas eventualmente interessadas no objeto da licitação – fornecimento de combustível – impedindo, propositalmente, o caráter concorrencial garantido e assegurado constitucionalmente.
6 -
O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente afirmado a independência entre as instâncias administrativa, civil e penal, salvo se verificada absolvição criminal por inexistência do fato ou negativa de autoria, razão pela qual o Poder Judiciário, no exame da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, não está vinculado às conclusões dos Tribunais de Contas. (AgInt no REsp 1372775/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 07/12/2018).
7 –
A decisão proferida na ADI 6678 pelo e. Supremo Tribunal Federal (STF),
impede
a aplicação da sanção de suspensão dos direitos políticos a atos de improbidade culposos que causem dano ao erário (artigo 10), bem como a atos de improbidade que atentem contra os princípios da administração pública (art. 12, inciso III, da Lei n.º 8.429/1992).
8
–
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000555-56.2014.8.08.0057

APELANTE:
ÂNGELO ANTÔNIO CORTELETTI

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível em razão da Sentença de fls. 241-250, por meio da qual o Magistrado da Vara Única da Comarca de Águia Branca, julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial para o fim de condenar o requerido, ora Apelante, pela prática do ato de improbidade previsto no artigo 11, caput, da Lei n.º 8.249/92 quanto a contratação direta formalizada nos contratos n.º 026/2009, n.º 027/2009, n.º 024/2010, n.º 025/2010, n.º 026/2010 e n.º 027/2010.

Da alegação de inadequação da via eleita

O Apelante argui, preliminarmente, a inadequação do manejo da presente Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, posto que absolutamente incompatível com as normas processuais da Lei de Improbidade Administrativa (LIA).

Como é sabido, agente político é uma espécie do gênero "agente público", o qual engloba toda e qualquer pessoa que exerce uma função pública, ainda que em caráter eventual e gratuito, ou seja, todo aquele que pratica atos imputáveis ao Poder Público, tendo sido investido de competência para tanto.

Acerca do tema, leciona José dos Santos Carvalho Filho:

A expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. O que é certo é que, quando atuam no mundo jurídico, tais agentes estão de alguma forma vinculados ao Poder Público. Como se sabe, o Estado só se faz presente através das pessoas físicas que em seu nome manifestam determinada vontade, e é por isso que essa manifestação volitiva acaba por ser imputada ao próprio Estado. São todas essas pessoas físicas que constituem os agentes públicos (Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 559).

No mesmo sentido, “Agente públi
co é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta
”. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 431).

Desta forma, não vejo nenhum óbice a que um Prefeito seja processado por ato de improbidade administrativa por condutas praticadas na sua gestão, com base na Lei n.º 8.429/92, e, em caso de punição, sofra as respectivas sanções, notadamente porque o seu art. 2º, ao dar a definição de agente público, estatuiu que se sujeitará aos efeitos da lei qualquer pessoa que ocupe mandato, cargo, emprego ou função em uma das entidades listadas no art. 1º, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, e seja qual for a forma de investidura (eleição, nomeação, contratação, designação, etc.).

Ademais, não há qualquer irregularidade ou inadequação em nomear a ação judicial que visa à condenação pela prática de ato ímprobo de “ação civil pública por ato de improbidade administrativa”, haja vista a natureza igualmente coletiva e desprovida de caráter penal desse processo, importando, na verdade, a observância do procedimento previsto na Lei n.º 8.429/92.

Outrossim, como ressaltado pela ilustre Procuradora de Justiça Cível (id 3907843) “
foi corretamente adotado o rito processual trazido pela Lei de Improbidade Administrativa que, antes da recente reforma legislativa, previa, por exemplo, diferentemente da Lei da Ação Civil Pública, a fase de manifestação escrita
”.

Da alegação de ocorrência da prescrição intercorrente
:

A edição da Lei n.º 14.230/2021 trouxe significativas mudanças na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.º 8.429/92), em especial no que tange aos prazos prescricionais.

Confira-se:

Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

(...)

§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:

I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;

II - pela publicação da sentença condenatória;

III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência;

IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência;

V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência.

§ 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo.

§ 6º A suspensão e a interrupção da prescrição produzem efeitos relativamente a todos os que concorreram para a prática do ato de improbidade.

§ 7º Nos atos de improbidade conexos que sejam objeto do mesmo processo, a suspensão e a interrupção relativas a qualquer deles estendem-se aos demais.

§ 8º O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4º, transcorra o prazo previsto no § 5º deste artigo.

Da leitura dos dispositivos acima transcritos, se verifica que o prazo prescricional do direito de ação (AIA) passou a ser de 08 (oito) anos, contados da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

No que diz respeito à prescrição intercorrente, alegação do Apelante, o prazo prescricional se inicia após a propositura da ação – após a sua mera protocolização – e ainda, este prazo é contado pela metade do prazo previsto no caput do art. 23 da LIA, ou seja, do ajuizamento da ação à prolação de sentença que põe fim ao feito o prazo prescricional cai de 8 (oito) para 4 (quatro) anos.

A despeito, contudo, dos benefícios previstos na nova legislação, o prazo prescricional não retroage, sendo aplicável somente aos fatos ocorridos a partir da publicação do novo texto legal, qual seja,
26.10.2021
, data em que a Sentença já havia sido prolatada:
15.10.2021
.

A questão jurídica referente à aplicação da nova Lei, já foi objeto de manifestação do e. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do ARE 843989, sob a sistemática da repercussão geral – TEMA n.º 1199 – fixando as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4)
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei
. (STF. Plenário. ARE 843989/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 18/8/2022 (Repercussão Geral - Tema 1.199)”.

Assim, o prazo prescricional intercorrente, inovação trazida pela nova lei, não é aplicado na presente hipótese.

Da alegação de cerceamento de defesa

O Apelante Ângelo Antônio Corteletti alega que houve cerceamento do direito de defesa pois somente foi ouvida 01 (uma) das 06 (seis) testemunhas por ele arroladas, evidenciando a ofensa ao devido processo legal e a ampla defesa.

Conforme entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Magistrado tem ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas, podendo perfeitamente indeferir provas periciais, documentais, testemunhais e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide, se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção em relação às questões de fato ou de direito vertidas no processo, sem que isso implique cerceamento do direito de defesa. (Agint no Aresp 1348282/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, terceira turma, julgado em 15/04/2019, Dje 22/04/2019).

Na hipótese, o Magistrado declinou de forma clara a presença de elementos suficientes para a formação de sua convicção, ressaltando:

Outrossim, realiza-se o julgamento antecipado do mérito nos termos do art. 355, 1, do CPC e, consequentemente, indefere-se a oitiva das demais testemunhas arroladas nas fls. 1.1621-1.163, eis que, como se fundamentará a seguir, as provas produzidas são suficientes para o julgamento da lide, mormente em relação às teses que envolvem questões de direito e fatos incontroversos.

Nessa mesma linha, está o Parecer da ilustre Procuradora de Justiça Cível:

“[...] a inquirição de outras testemunhas apenas iria contribuir para a demora ainda maior na entrega da prestação jurisdicional, enquanto os fatos debatidos já estavam suficientemente evidenciados, em especial, pelo robusto acervo documental neles introduzido”.

Assim, a alegação de cerceamento de defesa não merece ser acolhida.

Do mérito

O Ministério Público Estadual ajuizou a presente Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa objetivando responsabilizar o Apelante pela prática de atos de improbidade que violam os Princípios da Administração, por ter, na qualidade de prefeito, frustrado a licitude de processo licitatório, dispensando-o indevidamente quando da contratação de empresa para o fornecimento de combustíveis, que foram adquiridos em postos de sua propriedade, e ainda não promoveu o controle dos abastecimentos realizados, deixando de nomear agente fiscalizador responsável, causando prejuízo ao erário e violando princípios regentes da Administração Pública.

Após a instrução do processo o Magistrado prolatou sentença destacando que:

No caso dos autos, o requerido, na qualidade de chefe do executivo municipal, tinha ciência sobre seu vínculo com as pessoas jurídicas contratadas e mesmo assim participou diretamente do processo de contratação (fls. 90/95 104, 1321133, 143, 241, 275, 320, 341, 354, 4011402). Ora, da análise dos contratos sociais das pessoas jurídicas apontadas, verifica-se que, na época da contratação, ambas eram titularizadas por parentes do requerido, então prefeito (fls. 41164). Aliás, até um ano antes da contratação, o requerido foi titular do Auto Posto Brizolão LTDA (fls. 133/134) e, a despeito do que consta formalmente nos contratos sociais, é fato notório na região que o requerido tem proveito sobre ambas as sociedades, de modo que até mesmo em sua contestação reconheceu que elas lhe pertenciam (fl. 1.108).

Assim, resta evidenciado o dolo genérico do requerido em praticar conduta que claramente afronta os princípios da moralidade e da impessoalidade (até porque, a despeito do parecer da assessoria jurídica pela inexigibilidade, é de conhecimento do homem médio - sobretudo de um Chefe do Executivo - que a contratação de pessoas jurídicas vinculadas ao servidor contratante é prática eivada de mácula e que contraria os princípios apontados), mormente considerando que a contratação se deu de forma direta, sem a realização de procedimento licitatório.

Ressalta-se que a existência de apenas dois postos de combustíveis no município não é suficiente para descaracterizar o ato de improbidade, pois a norma que veda a contratação de pessoas jurídicas vinculadas direta ou indiretamente ligadas ao servidor não prevê exceções no caso de situação de inexigibilidade ou dispensa de licitação, independentemente de o valor do serviço contratado estar conforme a média de mercado.

Além disso, ainda que se entendesse pela não incidência da vedação legal nos casos de inexigibilidade ou de dispensa (o que, frisa-se, não é a nossa posição), é interessante destacar que a própria regularidade da contratação por meio de inexigibilidade (contratos n° 02612009 e no 02712009) não foi suficientemente comprovada, por duas razões principais: primeiramente, no ano de 2010, apesar de haver apenas os mesmos postos de gasolina no município, a Administração realizou pregões presenciais na procura de interessados (fls. 237, 271, 317 e 350), o que afasta a alegações de que em 2009 era inviável a abertura da competição para pessoas jurídicas de municípios limítrofes (as quais inclusive poderiam ofertar o serviço por preço inferior que, ao final, compensaria a distância a ser percorrida); em segundo lugar, não foi observada a condição de eficácia prevista expressamente no art. 26 da Lei n° 8.666/93, qual seja, a publicação da inexigibilidade na imprensa oficial, medida que apenas foi adotada posteriormente em relação às dispensas realizadas no ano de 2010 (fls. 144, 146, 402), corroborando a constatação de irregularidade nas contratações diretas feitas em 2009.

Outrossim, não se pode acolher a tese defensiva de que as dispensas adotadas nos contratos celebrados em 2010 não configuravam ato de improbidade por decorrerem de situação emergencial, pois, além de ser vedada a contratação de pessoas jurídicas vinculadas ao servidor responsável pela contratação, como exposto anteriormente, verifica-se que a Administração realizou pregões presenciais apenas nos dias 22102/2010 (fls. 237 e 317) e 22103/2010 (fls. 271 e 350) e, diante da falta de interessados, celebrou contratos que duraram de três a nove meses sem a realização de nenhuma tentativa de nova licitação após os pregões desertos realizados no início do ano de 2010 (fls. 133 e 402).

Desse modo, o vínculo do requerido com as pessoas jurídicas contratadas a despeito de vedação legal, associado
ao extenso prazo de duração dos contratos sem novas licitações impede o reconhecimento de situação emergencial apta a justificar as dispensas e a afastar o reconhecimento do ato de improbidade. Logo, por todas as razões expostas, acolhe-se parcialmente a pretensão ministerial para o fim de condenar o requerido pela prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n° 8.249/92 (violação de princípios administrativos) na contratação direta das pessoas jurídicas "Auto Posto Brizolão LTDA" e "Comercial Derivado de Petróleo Águia Branca LTDA", formalizada nos contratos n° 02612009, n° 02712009, n° 02412010, n102512010, n° 02612010 e n° 02712010.

A Constituição Federal de 1988, no capítulo que trata da Administração Pública, ressalvados os casos especificados na legislação, dispõe que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública. Vejamos o art. 37, inciso XXI/CR:

“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

O constitucionalista José Afonso da Silva, ao abordar o tema, qualifica a licitação como princípio constitucional da Administração Pública:

“Licitação é um procedimento administrativo destinado a provocar propostas e escolher proponentes de contratos de execução de obras, serviços, compras ou de alienações do Poder Público. O princípio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública. Constitui um princípio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público.” (Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 673).

A Lei n.º 8.666/93, além de reiterar o princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação (art. 2º), dispõe acerca da finalidade do procedimento (art. 3º), como se vê abaixo:

Art. 2º.
As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Art. 3º.
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a “
licitação visa alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidade de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre os ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendem realizar com os particulares
”. (Curso de Direito Administrativo, 17ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 485).

Nessa perspectiva, o procedimento licitatório, seja em quaisquer de suas modalidades – concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e a modalidade de pregão – deve estreita obediência aos princípios constitucionais da Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade, da Publicidade e da Eficiência.

No caso que ora se examina, o Apelante Ângelo Antônio Corteletti, enquanto Prefeito do Município de Águia Branca, frustrou a licitude de processo licitatório, dispensando-o indevidamente quando da contratação de empresa para o fornecimento de combustíveis, que foram adquiridos em postos de sua propriedade.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que “
a dispensa indevida do procedimento licitatório, assim como a prática de licitação comprovadamente fraudulenta, ocasiona o chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato. Isso porque, se a licitação houvesse sido regularmente instaurada, o Poder Público teria condições de selecionar proposta mais vantajosa, garantindo o respeito aos princípios da legalidade, da moralidade e da igualdade”.
(AgInt nos EDcl no AREsp 1589195/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 10/06/2021).

Como cediço, “
A tipologia dos atos de improbidade se subdivide em: (a) atos que implicam enriquecimento ilícito (art. 9º da LIA); (b) atos que ensejam dano ao erário (art. 10 da LIA); e (c) atos que vulneram princípios da administração (art. 11 da LIA), com seus respectivos elementos subjetivos (necessários à imputação da conduta ao tipo) divididos da seguinte maneira: exige-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas dos arts. 9º e 11, ou pelo menos culpa, nas situações do art. 10
” (STJ, AgRg no AREsp 535.720/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 06/04/2016).

No mesmo sentido, as inovações trazidas pela Lei Federal n.º 14.230/2021 que, modificando a redação da Lei Federal nº 8.429/92, incluiu a previsão de que a prática do ato de improbidade demanda, nas hipóteses dos art. 9º e 11, o dolo específico; nas hipóteses do art. 10, para além do elemento volitivo a efetiva e comprovada perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens e haveres dos entes públicos, in verbis:

Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021).

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021).

Na hipótese, restou demonstrada nos autos a irregularidade do procedimento de inexigibilidade de licitação, por inobservância dos aspectos formais previstos na legislação de regência, havendo ainda
comprovação de favorecimento ao Recorrente
, já que, como amplamente provado, o Apelante quando não se encontrava na condição de titular do Posto de Gasolina, seus parentes eram proprietários, violando assim os princípios da legalidade e moralidade e, por conseguinte, o disposto no art. 11 da Lei Federal n.º 8.429/1992.

Como ressaltado na Sentença e no Parecer do Ministério Público, não há como afastar o
dolo do Apelante
, na medida em que tinha pleno conhecimento do seu vínculo com as empresas contratadas (postos de gasolina) e da possibilidade de, com a realização do devido processo licitatório, surgir outras pessoas jurídicas eventualmente interessadas no objeto da licitação – fornecimento de combustível – impedindo, propositalmente, o caráter concorrencial garantido e assegurado constitucionalmente.

Prosseguindo, no que diz respeito a aprovação das contas públicas pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, sabe-se que o Poder Judiciário, no exame da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, não está vinculado às conclusões do Órgão Administrativo, conforme expressamente previsto no artigo 21, II, da mencionada lei –
Art. 21. II. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: [...] II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas –.

Este, inclusive, tem sido o posicionamento do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ),
in verbis
:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. OPERAÇÃO CAIXA DE PANDORA. ABSOLVIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO SOBRE A AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. 2. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOS PARTICULARES. 3. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS QUE RECAEM SOBRE O MESMO FATO. AUSÊNCIA DE DOLO. FATO TÍPICO NÃO CONFIGURADO. 4. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ESPECIFICIDADES EXAMINADAS PELA ESFERA CÍVEL. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. EXCEÇÃO À INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. 5. DOLO DE ATENTAR CONTRA PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO NÃO CONFIGURADO. CONDUTA QUE NÃO PODE REVELAR DOLO DE VIOLAR BEM JURÍDICO TUTELADO PELO DIREITO PENAL. JUSTA CAUSA ESVAZIADA. 6. RECURSO EM HABEAS CORPUS A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. "
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça cristalizou-se no sentido de que as esferas civil, penal e administrativa são independentes e autônomas entre si,
de tal sorte que as decisões tomadas nos âmbitos administrativo ou cível não vinculam a seara criminal". (EDcl no AgRg no REsp n. 1.831.965/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 18/12/2020.). [...] 3.
Como é de conhecimento, a independência das esferas tem por objetivo o exame particularizado do fato narrado, com base em cada ramo do direito, devendo as consequências cíveis e administrativas ser aferidas pelo juízo cível e as repercussões penais pelo Juízo criminal, dada a especialização de cada esfera. No entanto, as consequências jurídicas recaem sobre o mesmo fato
. [...] (RHC n. 173.448/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)

Seguindo o entendimento consolidado do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), este Tribunal (TJES) se manifestou:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE ATO JURÍDICO. INDEPENDÊNCIA ESFERAS ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL RECONHECIDA, SALVO SE VERIFICADA A ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DO FATO OU NEGATIVA DE AUTORIA, O QUE NÃO OCORREU NO CASO. VALIDADE DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS MANTIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente afirmado a independência entre as instâncias administrativa, civil e penal, salvo se verificada absolvição criminal por inexistência do fato ou negativa de autoria, razão pela qual o Poder Judiciário, no exame da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, não está vinculado às conclusões dos Tribunais de Contas
. (AgInt no REsp 1372775/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 07/12/2018). 2. [...]. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024080347495, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/11/2022, Data da Publicação no Diário: 02/12/2022). (Grifamos)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. TUTELA DE EVIDÊNCIA. REQUISITOS DA MEDIDA CAUTELAR PRESENTES NA ESPÉCIE. REGULARIDADE DAS CONTAS ATESTADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS. INDIFERENÇA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. [...]. 3.
Por serem independentes as esferas administrativa e judicial, eventual absolvição na seara de contas não produz qualquer efeito no trâmite da demanda de improbidade administrativa. Jurisprudência do c. STJ
. 4. [...]. 5. Recurso desprovido. (TJES; AI 0002583-14.2018.8.08.0006; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 02/03/2021; DJES 03/05/2021).

Desta forma, não vejo como afastar a existência de dolo, já tão debatido nos autos.

Das penalidades
:

O Apelante, subsidiariamente, pugna pela revisão das sanções que lhe foram impostas eis que, no seu entender, foram desproporcionais – Pena: suspensão dos direitos políticos pelo período de 03 (três) anos e o pagamento de multa civil em montante equivalente a cinco vezes o valor de sua remuneração na época dos fatos, em decorrência da prática de ato ímprobo previsto no artigo 11 da Lei 8.429/92.

Registro, por oportuno, que o Ministro Gilmar Mendes, no dia 01.10.2021, deferiu medida cautelar na ADI n.º 6.678, publicada no dia 05.10.2021, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, defiro a medida cautelar requerida, ad referendum do Plenário (art. 21, V, do RISTF; art. 10, § 3º, Lei 9.868/1999), com efeito ex nunc (art. 11, § 1º, da Lei 9.868/99), inclusive em relação ao pleito eleitoral de 2022,
para
:
(a)
conferir interpretação conforme à Constituição ao inciso II do artigo 12 da Lei 8.429/1992,
estabelecendo que a sanção de suspensão de direitos políticos
não
se aplica a atos de improbidade
culposos
que causem dano ao erário
; e (b)
suspender
a vigência da expressão “suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos” do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/1992.”

A decisão proferida pelo e. Supremo Tribunal Federal (STF), portanto,
impede
a aplicação da sanção de suspensão dos direitos políticos a atos de improbidade culposos que causem dano ao erário (artigo 10), bem como a atos de improbidade que atentem contra os princípios da administração pública (art. 12, inciso III, da Lei n.º 8.429/1992).

Da leitura do julgado acima, se extrai, portanto que, por ora, somente os gestores públicos condenados por improbidade administrativa na forma do artigo 9º da Lei 8.429/92, que trata especificamente do enriquecimento ilícito, para o qual a condenação exige necessariamente a demonstração de dolo, são sujeitos a penalidade de suspensão dos direitos políticos.

Na hipótese que ora se examina, como já ressaltado, o Recorrente foi condenado a pena de suspensão dos direitos políticos pelo período de 03 (três) anos e o pagamento de multa civil em montante equivalente a cinco vezes o valor de sua remuneração na época dos fatos, em decorrência da prática de ato ímprobo previsto no artigo 11 da Lei 8.429/92.

Em que pese a comprovação da conduta dolosa do Apelante, tenho, s.m.j., que a determinação de suspensão da incidência do inciso III, do artigo 12, da Lei n.º 8.429/1992, impede a condenação do Recorrente na suspensão dos direitos políticos, permanecendo apenas o pagamento da multa.

Concluo, assim, pelo provimento parcial do recurso de apelação.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele dou parcial provimento para afastar a pena de suspensão dos direitos políticos pelo período de 03 (três) anos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)