Tribunal: TJES
Processo: 0001710-89.2016.8.08.0036
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA E INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADAS. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não caracteriza cerceamento de defesa quando o pedido de inspeção judicial é realizado tardiamente, com lapso temporal considerável.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

3. Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

4. O contexto fático anterior justificou o ingresso dos policiais militares no domicílio, tornando, prescindível, portanto, a autorização para tanto.

5. Autoria e materialidade do tráfico de drogas devidamente evidenciadas.

6. Analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, natureza, quantidade, local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoas, conduta e antecedentes, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

7. A quantidade de drogas apreendidas não autoriza o incremento da pena-base.

8. Redutor do tráfico privilegiado aplicado em fração máxima.

9. Conversão da pena corporal em restritiva de direitos.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001710-89.2016.8.08.0036
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WEVERSON SILVA DE CASTRO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por WEVERSON SILVA DE CASTRO e SEBASTIANA EUGENIA PESSANHA GUSSANI contra sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara Única da Comarca de Muqui/ES, que, nos autos da ação penal ajuizada, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os réus (ora recorrentes) na conduta do art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, ambos a 5 anos de reclusão e 458 dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-minimo vigente a época dos fatos e, os absolvendo do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06.

Em razões recursais, a defesa pretende a decretação de nulidade do feito em razão do cerceamento de defesa (indeferimento da inspeção judicial) e das provas obtidas mediante violação de domicílio.

Subsidiariamente, requer a absolvição por ausência de provas ou, ainda, a desclassificação do crime para o sediado no art. 28 da Lei 11.343/06.

Almeja, também, a revisão da dosimetria, com a aplicação da pena-base no mínimo legal.

Aponta a ocorrência de
bis in idem
, considerando a utilização da natureza e da variedade das drogas na primeira e na terceira fase da dosimetria.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por WEVERSON SILVA DE CASTRO e SEBASTIANA EUGENIA PESSANHA GUSSANI contra sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara Única da Comarca de Muqui/ES, que, nos autos da ação penal ajuizada, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os réus (ora recorrentes) na conduta do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, ambos a 5 anos de reclusão e 458 dias-multa, à razão de 1/30 (urn trigésimo) do salário-minimo vigente a época dos fatos e, os absolvendo do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06.

Em razões recursais, a defesa pretende a decretação de nulidade do feito em razão do cerceamento de defesa (indeferimento da inspeção judicial) e das provas obtidas mediante violação de domicílio.

Subsidiariamente, requer a absolvição por ausência de provas da materialidade e de autoria ou, ainda, a desclassificação do crime para o sediado no art. 28 da Lei 11.343/06.

Almeja, também, a revisão da dosimetria, com a aplicação da pena-base no mínimo legal.

Aponta a ocorrência de
bis in idem
, considerando a utilização da natureza e da variedade das drogas na primeira e na terceira fase da dosimetria.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Narra a peça acusatória que “no dia 16/12/2016, às 18h47min, na residência dos acusados, na localidade Morro da Formiga, [em Muqui/ES], os denunciados WEVERSON SILVA DE CASTRO e SEBASTIANA EUGENIA PESSANHA GUSSANI, em associação, mantiveram droga ilícita, tendo sido encontrado na posse deles
5 (duas) buchas de substância similar a maconha e 10 (dez) papelotes de substância análoga a cocaína
, em desacordo com determinação legal e regulamentar, caracterizando o crime de tráfico de drogas.”

Como já mencionado, os réus (ora recorrentes) foram condenados pela prática do art. 33 da Lei 11.343/06 e absolvidos pelo art. 35 do mesmo diploma legal.

Rememorados os fatos, considerando a identidade das pretensões recursais para ambos os recorrentes, passo a análise conjunta.

I. DA TESE DE NULIDADE DO FEITO EM RAZÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA:

A defesa aponta a nulidade do feito em razão do cerceamento de defesa, especificamente quanto ao indeferimento da inspeção judicial, no local dos fatos.

Na assiste razão à defesa na oportunidade.

Comungo do entendimento firmado pela juíza de piso, ao rejeitar tal pretensão em audiência de instrução e julgamento, justificando o pedido realizado tardiamente, bem como lapso temporal (2 anos à época da audiência), o que poderia ocasionar a alteração do local em que ocorreu o crime, sendo infrutífera a diligência.

Veja-se:

Em que pese a fundamentação apresentada pela Defesa, indefiro o requerimento acima formulado. na fase do art. 402 do CPP, por entender que
não há adequação e pertinência na realização de inspeção no local do crime após decorridos mais de dois anos dos fatos, tendo em vista que qualquer constatação da área nao necessariamente representa de forma fidedigna o cenário do crime, diante de possíveis alterações no imóvel a época ocupado pelos réus ou mesmo nos imóveis vizinhos, o que impediria qualquer conclusão acerca da alegada visualização do arremesso da lata, conforme versão apresentada pelas testemunhas policiais
. Outrossim, como bem pontuou o MP,
a Defesa técnica que assuste aos réus desde a fase inquisitorial deveria ter formulado tal pedido logo após a lavratura do APF, já que a versão das testemunhas policiais é a mesma desde o inquérito, de modo que resta preclusa a pretenso da Defesa
.

Desse modo, não havendo pertinência a realização de inspeção judicial, conforme bem destacado pela magistrada de piso, inexistente a alegada nulidade por cerceamento de defesa.

II. DA TESE DE NULIDADE DO FEITO EM RAZÃO DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO:

Por sua vez, pretende a defesa a nulidade do feito em razão da obtenção de provas obtidas mediante violação de domicílio.

Não assiste razão a defesa nesta oportunidade.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

Ainda, restou consignado no v. acórdão que “
não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso
, que justificará a medida
. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.”

Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente.
Todavia, somente quando o
contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência
é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
(RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

E é justamente a realidade dos autos
. O ingresso dos policiais militares deu-se após a ora recorrente SEBASTIANA EUGENIA PESSANHA GUSSANI ter jogado uma lata contendo drogas no quintal da residência, com prévia autorização da proprietária do imóvel.

Assim, tal fato justificou o ingresso no interior da residência de ambos os recorrentes, que ocasionou na apreensão de mais drogas, que portava o ora recorrente WEVERSON SILVA DE CASTRO.

Tais fatos podem ser extraídos dos depoimentos firmes e detalhados prestados, tanto na esfera policial, quanto em juízo, pelos policiais militares.

Ante o exposto, havendo fortes razões para o ingresso dos policiais militares na residência dos ora recorrentes, descabida, portando a tese de nulidade do feito em razão das provas obtidas por meio ilícito.

III. DA TESE ABSOLUTÓRIA/DA TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06:

Rememorado os fatos, diferentemente do que pontua a Defesa, as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra os réus, ora recorrentes, pela prática do crime de tráfico de drogas.

A
materialidade
do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 pode ser evidenciada pela apreensão das drogas, pelo auto de constatação preliminar de substância tóxica, pelo laudo de exame químico definitivo em que ficou constatada que as substâncias apreendidas no local do crime.

Do mesmo modo, a
autoria
imputada ao apelante encontra-se consubstanciada pelos depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu.

Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

Em depoimento prestado em juízo, a testemunha PM Fabiano Cansian Tuão, narrou que, em diligência, após denúncia via COPOM, se dirigiu ao local, fazendo contanto com a proprietária do imóvel apontado, que informou que o havia alugado para o casal procurado, situado nos fundos de sua propriedade.

Com a autorização da mesma, dirigiu-se aos fundos do imóvel, quando verificou que alguém lançou um recipiente com drogas, fracionadas para venda, pela janela.

Nesse momento, ingressou no domicílio dos ora recorrentes, ocasião em que apreendeu com WEVERSON SILVA DE CASTRO um 1 (um) papelote de cocaína, 1 (uma) bucha grande e 1 (uma) bucha menor de maconha, semelhantes com os que estavam no mencionado recipiente, além de R$ 50,00 (cinquenta reais em espécie).

Afirmou, ainda, que já havia recebido inúmeras “denúncias” a respeito do casal, relacionadas ao tráfico de drogas, mas imprecisas quanto ao local.

Tal depoimento é corroborado pelo prestado, em juízo, pelo policial militar Alan Eduardi Mendes dos Santos, que não se recordava de quais drogas havia sido apreendidas, mas confirmou que fez a apreensão no ora recorrente WEVERSON SILVA DE CASTRO, além do fato de que no local tinha sido informado pela “base” que a ora recorrente SEBASTIANA EUGENIA PESSANHA GUSSANI era traficante de drogas da região.

Do mesmo modo, a testemunha Luiz Carlos Gualandi, arrolado pela defesa, afirmou em juízo, que os ora recorrentes eram seus locatários de seu imóvel, que situava na parte dos fundos e que não nunca percebeu nada.

Contudo, narrou que, de fato, há um terreno baldio nos fundos e que havia 2 janelas (cozinha e área de serviço) da casa que faziam divisa.

Tal fato, corrobora com o depoimento do policial militar Fabiano que afirmou, como já mencionado, que viu alguém dispensar um recipiente de drogas pela janela no terreno baldio.

Assim, “o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Além disso, os ora recorrentes, em interrogatório judicial, negaram os fatos. Entretanto, as declarações prestadas por WEVERSON SILVA DE CASTRO foram contraditórias, especialmente quanto ao valor de sua remuneração, bem como pelo fato de que, segundo ele, sua companheira SEBASTIANA EUGENIA PESSANHA GUSSANI não tinha ciência de que o mesmo era usuário de drogas, embora já residissem juntos durante um tempo considerável.

Desse modo,
não assiste razão o ora recorrente
WEVERSON SILVA DE CASTRO
quanto ao pedido de
desclassificação do crime
sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06
para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

Isso porque, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, natureza, quantidade, local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoas, conduta e antecedentes, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas, o que enseja a manutenção da condenação pelo crime sediado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

IV. DA TESE DE MODIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA:

Almeja, também, os recorrentes a revisão da dosimetria, com a aplicação da pena-base no mínimo legal.

Aponta a ocorrência de
bis in idem
, considerando a utilização da natureza e da variedade das drogas na primeira e na terceira fase da dosimetria.

Pois bem.

A magistrada sentenciante incrementou a pena-base de ambos os recorrentes em 1 ano de reclusão e 50 dias-multa, em razão da quantidade e variedade das drogas.

Ocorre que foram apreendidos apenas 25,1 gramas de maconha e 14,9 gramas de cocaína, o impossibilita, a meu sentir, a fixação da pena-base além do mínimo legal.

Assim, fixo para ambos os recorrentes a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes e causa de aumento de pena.

Em relação ao redutor do tráfico privilegiado, o Superior Tribunal de Justiça tem afirmado que “na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).” (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.004.142/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022).

Considerando os parâmetros mencionados no referido julgado, tenho que a redução deve ser aplicada em seu grau máximo (2/3), razão pela qual fixo a pena definitiva de ambos os recorrentes em 1 ano e 8 meses de reclusão, a serem cumpridos em regime aberto (art. 33, §2º, “c”) e em 100 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, a serem apontados pelo Juiz da Execução (art. 44 do CP).

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL

PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO
POR WEVERSON SILVA DE CASTRO e SEBASTIANA EUGENIA PESSANHA GUSSANI para reduzir a pena final imposta para ambos os recorrentes, fixando-a em 1 anos e 8 meses de reclusão e 100 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, oportunidade em que substituo a pena corporal por duas restritivas de direito.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA E INVASÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADAS. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não caracteriza cerceamento de defesa quando o pedido de inspeção judicial é realizado tardiamente, com lapso temporal considerável.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

3. Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

4. O contexto fático anterior justificou o ingresso dos policiais militares no domicílio, tornando, prescindível, portanto, a autorização para tanto.

5. Autoria e materialidade do tráfico de drogas devidamente evidenciadas.

6. Analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, natureza, quantidade, local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoas, conduta e antecedentes, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

7. A quantidade de drogas apreendidas não autoriza o incremento da pena-base.

8. Redutor do tráfico privilegiado aplicado em fração máxima.

9. Conversão da pena corporal em restritiva de direitos.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.