Tribunal: TJES
Processo: 0000667-56.2021.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Ameaça; Prisão Preventiva; Raça
Data de julgamento: 2023-09-05

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - INJURIA RACIAL - DOSIMETRIA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - CONDUTA SOCIAL - MOTIVOS DO CRIME - AGRAVANTES - REINCIDÊNCIA - CALAMIDADE PÚBLICA - CONTINUIDADE DELITIVA - CONCURSO MATERIAL - REGIME INICIAL ABERTO - IMPOSSIBILIDADE -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Autoria e a materialidade indiscutíveis; impugnação específica com relação a dosimetria da pena; não se vislumbra a presença de vício cognoscível
ex officio;
hipótese que contempla a aplicação do disposto no Art. 599 do CPP (
tantum devolutum quantum appellatum
)
.

2. Mantém-se a circunstância relativa à
conduta social
, visto que foi devidamente justificada pela Magistrada, adequando ao caso concreto.

3. A circunstância referente aos
motivos do crime
deve ser valorada como neutra, visto que foi justificada de forma genérica, com elementos próprios do tipo penal.

4. Deve ser reconhecida a reincidência do réu, uma vez que à época dos fatos, já constava com uma sentença condenatória transitada em julgado em seu desfavor.

5. Impossibilidade de aplicação da agravante relacionada à calamidade pública, ante a inobservância do nexo causal entre a conduta do agente e a circunstância.

6. Tendo em vista que foram cometidas mais de uma ação a diferentes vítimas, incorreu o réu em concurso material de crimes.

7. Aplica-se o regime inicial aberto, conforme disposto no artigo 33, §2, “b”.

8. Fixa-se a pena final em 2 (dois) anos e 11 (meses) de reclusão e 2 (dois) meses de detenção, bem como ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000667-56.2021.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE:
ROMILDO ALEXANDRE DA SILVA

APELADO
: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - INJURIA RACIAL - DOSIMETRIA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - CONDUTA SOCIAL - MOTIVOS DO CRIME - AGRAVANTES - REINCIDÊNCIA - CALAMIDADE PÚBLICA - CONTINUIDADE DELITIVA - CONCURSO MATERIAL - REGIME INICIAL ABERTO - IMPOSSIBILIDADE -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Autoria e a materialidade indiscutíveis; impugnação específica com relação a dosimetria da pena; não se vislumbra a presença de vício cognoscível
ex officio;
hipótese que contempla a aplicação do disposto no Art. 599 do CPP (
tantum devolutum quantum appellatum
)
.

2. Mantém-se a circunstância relativa à
conduta social
, visto que foi devidamente justificada pela Magistrada, adequando ao caso concreto.

3. A circunstância referente aos
motivos do crime
deve ser valorada como neutra, visto que foi justificada de forma genérica, com elementos próprios do tipo penal.

4. Deve ser reconhecida a reincidência do réu, uma vez que à época dos fatos, já constava com uma sentença condenatória transitada em julgado em seu desfavor.

5. Impossibilidade de aplicação da agravante relacionada à calamidade pública, ante a inobservância do nexo causal entre a conduta do agente e a circunstância.

6. Tendo em vista que foram cometidas mais de uma ação a diferentes vítimas, incorreu o réu em concurso material de crimes.

7. Aplica-se o regime inicial aberto, conforme disposto no artigo 33, §2, “b”.

8. Fixa-se a pena final em 2 (dois) anos e 11 (meses) de reclusão e 2 (dois) meses de detenção, bem como ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0000667-56.2021.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
ROMILDO ALEXANDRE DA SILVA
APELADO:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE:
LORRANNA SOARES BASTOS - ES29160-A

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
ROMILDO ALEXANDRE DA SILVA
, contra a Sentença a fls. 95/101-v, proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal, Juizado Especial Criminal e Juizado Especial da Fazenda Pública, Órfãos e Sucessões e Infância e Juventude da Comarca de Mimoso do Sul/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o aos crimes previstos nos artigos 140, §3º (por duas vezes) e 147, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, à pena final de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 02 (dois) meses e 12 (doze) dias detenção, a cumprir inicialmente no regime semiaberto, bem como ao pagamento de 232 (duzentos e trinta e dois) dias-multa.

Em suas razões a fls. 127/132, a defesa pugna pela reforma da dosimetria, pleiteando a redução da pena-base, bem como a exclusão das agravantes previstas no artigo 61, I e II,"j", do Código Penal.

Além disso, requer que seja reconhecida a continuidade delitiva entre os crimes e a fixação do regime aberto, para fins de cumprimento de pena.

Tendo em vista que a autoria e a materialidade não foram objeto de discussão, sendo estes indiscutíveis, e que ocorreu impugnação específica com relação a dosimetria da pena e, não se vislumbrando a presença de vício cognoscível
ex officio
, a hipótese contempla a aplicação do disposto no Art. 599 do CPP (
tantum devolutum quantum appellatum
),
passo à análise do recurso.

Sendo assim,
quanto ao crime capitulado no artigo 140, § 3º, do CP em relação à vítima Cleide Braga Costa
, o Magistrado, em primeiro grau, valorou de forma negativa as circunstâncias judiciais referentes a
conduta social
e aos
motivos do crime
, senão vejamos:

[...] Quanto
à conduta social
, que se reflete na convivência, no grupo e sociedade, ou seja, no relacionamento com seus pares, conforme adiantado alhures, há histórico de perturbações tanto às vítimas como a seu espaço de vivência, pois a prova coligida indica a reiteração de atentados à ordem a paz ao ambiente onde foram cometidos os delitos, motivo pelo qual, tal circunstância deve ser considerada como negativa. [...]

[...]
O motivo
pelo qual o acusado praticou o crime é vil, desproporcional e banal, uma vez que foi deflagrado sem injusta provocação e de forma gratuita, devendo ser utilizado como elemento de exasperação da pena-base. [...]

Observa-se, portanto, que
a conduta social
foi devidamente justificada pela Magistrada, demonstrando o comportamento hostil do acusado, bem como a reiteração de suas condutas, atentando contra a ordem e a paz do local onde foram cometidas tais condutadas.

No entanto, quanto a valoração dos
motivos do crime
, entende-se que foi justificado de maneira genérica, sendo tais elementos próprios ao tipo penal, motivo pelo qual redimensiona-se a pena-base para 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes atenuantes, foram consideradas as agravantes previstas no 61, I e II, "j", do Código Penal.

Nesse sentido, a defesa pleiteia para que seja afastada a agravante relativa a reincidência, o que não é possível, uma vez que o réu apresenta condenação transitada em julgada, antes da data dos fatos do presente processo, conforme fls.38-v.

Veja-se que a sentença condenatória referente ao processo N° 0001552-12.2017.8.08.0032 transitou em julgado no dia 20/03/2018, sendo que os fatos em tela ocorreram no dia 07/09/2021.

Quanto à desconsideração da agravante do inciso II, “j”, do artigo 61, entende-se que não restou comprovada nos autos a ocorrência de qualquer calamidade, motivo pelo qual a agravante não deve ser preservada.

No que se refere a calamidade vinda da pandemia do Covid-19, faz-se necessário comprovar o nexo de causalidade entre a conduta do agente e a circunstância. Além disso, no período em que os fatos ocorreram (07 de setembro de 2021), o país não se encontrava mais em período de calamidade pública.

Nesse sentido, é o entendimento da jurisprudência pátria.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. AUMENTO VÁLIDO. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE ESPECIAL DA LEI DE DROGAS. ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. DELITO COMETIDO DURANTE O ISOLAMENTO SOCIAL EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE. AGRAVANTE EXCLUÍDA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável de tais circunstâncias, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência ( CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal. 2. A incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não foi demonstrado nos autos. 3. Recurso provido, em parte, para excluir a agravante do estado de calamidade pública, resultando a pena final do agravante em 6 anos de reclusão, em regime fechado, mais o pagamento de 600 dias-multa.(STJ - AgRg no HC: 717298 SP 2022/0004462-6, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 22/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2022).

Nesse sentido, observa-se que o Magistrado, ao considerar a existência de ambas as agravantes, fixou a pena em
1 (
um
) ano e 9 (
nove
)
meses
de reclusão e 116 (cento e dezesseis) dias-multa.
Sendo assim, após desconsiderar a agravante referente ao
inciso II, “j”, do artigo 61, fixa-se

a pena
em
1 (um) ano e 5 (meses) e 15 (quinze) dias de reclusão.

Inexistem causas de aumento e de diminuição.

Fixa-se a pena final do crime em 1 (um) ano e 5 (meses) e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 90 (noventa) dias-multa.

Quanto ao crime capitulado no artigo 140, § 3º, do CP em relação à vítima Gleyce Braga Costa
,
observa-se que a douta Magistrada, valorou igualmente as circunstâncias judiciais prevista no artigo 59, do Código Penal.

Diante disso, mantém-se a circunstância relativa
conduta social
, visto que foi devidamente justificada pela Magistrada, demonstrando o comportamento hostil do acusado, bem como a reiteração de suas condutas, atentando contra a ordem e a paz do local onde foram cometidas tais condutadas.

No entanto, quanto a valoração dos
motivos do crime
, entende-se que foi justificado de maneira genérica, sendo tais elementos próprios ao tipo penal, motivo pelo qual redimensiona-se a pena-base para 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.

No que tange a segunda fase da dosimetria, visto que não foi observada a presença de atenuante, e foram consideradas as mesmas agravantes, sendo justificadas pelos mesmos argumentos, compreende-se a impossibilidade de afastar a agravante referente a reincidência, uma vez que o réu apresenta condenação transitada em julgada, antes da data dos fatos do presente processo, conforme fls.38-v.

Quanto a desconsideração da agravante referente ao inciso II, “j”, do artigo 61, entende-se que não restou comprovado nos autos a ocorrência de qualquer calamidade, motivo pelo qual a agravante não deve ser preservada.

No que se refere a calamidade vinda da pandemia do Covid-19, faz-se necessário comprovar o nexo de causalidade entre a conduta do agente e a circunstância.

Além disso, o período em que os fatos ocorreram, 07 de setembro de 2021, o país não se encontrava mais em período de calamidade pública.

Nesse sentido, observa-se que o Magistrado, ao considerar a existência de ambas as agravantes, fixou a pena em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão e 116 (cento e dezesseis) dias-multa. Sendo assim, após desconsiderar a agravante referente ao inciso II, “j”, do artigo 61, fixa-se a pena em 1 (um) ano e 5 (meses) e 15 (quinze) dias de reclusão.

Inexistem causas de aumento e de diminuição.

Fixa-se a pena final do crime em 1 (um) ano e 5 (meses) e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 90 (noventa) dias-multa.

Quanto ao crime capitulado no artigo 147 do CP em relação à vítima Gleyce Braga Costa
,
nota-se que em primeiro grau, também considerou-se as circunstâncias de forma igualitária aos crimes acima descritos.

Por isso, na primeira fase da dosimetria, mantém-se a circunstância relativa a
conduta social
, visto que foi devidamente justificada pela Magistrada, demonstrando o comportamento hostil do acusado, bem como a reiteração de suas condutas, atentando contra a ordem e a paz do local onde foram cometidas tais condutadas.

No entanto, quanto a valoração dos
motivos do crime
, entende-se que foi justificado de maneira genérica, sendo tais elementos próprios do tipo penal, motivo pelo qual redimensiona-se a pena-base para 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

No que tange a segunda fase da dosimetria, visto que não foi observada a presença de atenuantes, e foram consideradas as mesmas agravantes, levando em consideração os mesmos argumentos, compreende-se a impossibilidade de afastar a agravante referente a reincidência, uma vez que o réu apresenta condenação transitada em julgada, antes da data dos fatos do presente processo, conforme fls.38-v.

Quanto a desconsideração referente a agravante referente ao inciso II, “j”, do artigo 61, entende-se que não restou comprovado nos autos a ocorrência de qualquer calamidade, motivo pelo qual a agravante não deve ser preservada.

No que se refere a calamidade vinda da pandemia do Covid-19, faz-se necessário comprovar o nexo de causalidade entre a conduta do agente e a circunstância. Além disso, o período em que os fatos ocorreram, 07 de setembro de 2021, o país não se encontrava mais em período de calamidade pública.

Nesse sentido, observa-se que o Magistrado, ao considerar a existência de ambas as agravantes, fixou a pena em 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de detenção. Sendo assim, após desconsiderar a agravante referente ao inciso II, “j”, do artigo 61, fixa-se a pena em 2 (dois) meses de detenção.

Inexistem causas de aumento e de diminuição.

Fixa-se a pena final do crime em 2 (dois) meses de detenção.

Além disso, quanto ao pleito de reconhecimento da continuidade delitiva dos crimes praticados, entende-se que tal alegação não merece prosperar.

Nesse contexto, o agente, mediante mais de uma conduta, injuriou ambas as vítimas, embora o contexto fático tenha sido o mesmo, houve condutas diversas para cada uma das vítimas, configurando, dessa forma, o concurso material, conforme disposto no artigo 69, do Código Penal:

Art. 69 - Quando o agente,
mediante mais de uma ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Logo, aplicando o concurso material de crimes, fixa-se a pena definitiva em 2 (dois) ano e 11 (meses) de reclusão e 2 (dois) meses de detenção, bem como ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Quanto ao regime inicial para o cumprimento de pena, fixa-se o regime semiaberto, conforme disposto no artigo 33, §2, “b”.

Nesse sentido, torna-se impossibilitada a fixação do regime aberto, ante a reincidência do réu.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade para as penas restritivas de direito, uma vez que o agente é reincidente em crime doloso, conforme o Artigo 44, II, do Código Penal.

Diante de tais fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, para redimensionar a pena do recorrente para 2 (dois) ano e 11 (meses) de reclusão e 2 (dois) meses de detenção, bem como ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares, na última sessão pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto proferido pelo eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

A fim de relembrar a questão, trata-se de apelação interposta por ROMILDO ALEXANDRO DA SILVA, contra a sentença na qual foi condenado pela prática do crimes previstos nos artigos 140, §3º (por duas vezes) e 147, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, à pena final de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de detenção, a cumprir inicialmente no regime semiaberto, bem como ao pagamento de 232 (duzentos e trinta e dois) dias-multa.

A defesa postula pela reforma da dosimetria, postulando pela redução da pena base, exclusão das agravantes, reconhecimento da continuidade delitiva e fixação do regime inicial de cumprimento de pena aberto.

O nobre relator, com o brilhantismo que lhe é peculiar, deu parcial provimento ao recurso para reduzir as penas-bases, afastar a agravante prevista no artigo 61, inciso II, “j”, do Código Penal.

Após atenta apreciação do caderno processual, acompanho o entendimento do exímio Relator, eis que devidamente fundamentado e em consonância com a lei penal.

Ressalto que, em relação à pena base, a jurisprudência dos Tribunais Superiores não mais admite a neutralização de circunstâncias judiciais como justificativa para a sua manutenção, de modo que, reconhecida a falta de fundamentação quanto à circunstância referente aos motivos, é imperioso o redirecionamento da pena na primeira fase.

Na segunda fase, de fato a jurisprudência é no sentido de que a aplicação da agravante em razão da prática delituosa, em época de calamidade, carece do nexo de causalidade, o que não se verifica.

Dito isso,
acompanho o voto condutor
, no sentido de afastar a circunstância negativa referente aos motivos do crime, bem como excluir a agravante prevista no artigo 61, II, “j”, do Código Penal, mantendo os demais termos da r. Sentença inalterados, conforme bem fundamentado pelo eminente Desembargador Relator.