Tribunal: TJES
Processo: 0001265-21.2019.8.08.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Contribuições Especiais
Data de julgamento: 2023-08-17

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO
DE COBRANÇA
–
CONTRATO TEMPORÁRIO –
ATIVIDADE ESSENCIAL E PERMANENTE – MAGISTÉRIO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO – NULIDADE DOS CONTRATOS – RECOLHIMENTO DO FGTS –
ERRO MATERIAL NA SENTENÇA – DATA FINAL DO VÍNCULO
–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
.
A modalidade excepcional de contratação foi utilizada de maneira reiterada pelo ente federado para suprir a necessidade de quantitativo de professores da rede pública de ensino no período de 2009 a 2015, o que descaracteriza a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público. Precedentes.

2.
É assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta egrégia Corte que

o pagamento do FGTS é devido quando o contrato temporário celebrado entre o particular e a administração pública é declarado nulo. Inteligência da Súmula nº 22 deste Tribunal.

3
.

Cumpre apenas corrigir o erro material evidenciado na r. sentença que reconheceu o dever do município em arcar com o FGTS até dezembro de 2016, quando, na realidade, o vínculo foi mantido apenas até dezembro de 2015.

4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001265-21.2019.8.08.0051
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE PEDRO CANARIO
APELADO: IVANILDA RIBON FONSECA
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO
DE COBRANÇA
–
CONTRATO TEMPORÁRIO –
ATIVIDADE ESSENCIAL E PERMANENTE – MAGISTÉRIO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO – NULIDADE DOS CONTRATOS – RECOLHIMENTO DO FGTS –
ERRO MATERIAL NA SENTENÇA – DATA FINAL DO VÍNCULO
–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
.
A modalidade excepcional de contratação foi utilizada de maneira reiterada pelo ente federado para suprir a necessidade de quantitativo de professores da rede pública de ensino no período de 2009 a 2015, o que descaracteriza a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público. Precedentes.

2.
É assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta egrégia Corte que

o pagamento do FGTS é devido quando o contrato temporário celebrado entre o particular e a administração pública é declarado nulo. Inteligência da Súmula nº 22 deste Tribunal.

3
.

Cumpre apenas corrigir o erro material evidenciado na r. sentença que reconheceu o dever do município em arcar com o FGTS até dezembro de 2016, quando, na realidade, o vínculo foi mantido apenas até dezembro de 2015.

4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para corrigir o erro material contido na sentença recorrida quanto a data final do vínculo, a qual é 21.12.2015 e não dezembro de 2016, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
MUNICÍPIO DE PEDRO CAN
Á
RIO
,

contra r. sentença de fls. 302/306, proferida pelo d. magistrado da Vara Única da Comarca de Pedro Canário que, nos autos da ação de cobrança ajuizada por

IVANILDA RIBON FONSECA
em face do apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, com fulcro no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, para condenar o ente público ao pagamento do valor correspondente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, retroativo ao período de 22.11.2014 a 12.2016, acrescido de juros de mora e correção monetária.

Em suas razões recursais (fls. 309/325), o apelante sustenta, em síntese, que: I) “
a r. sentença de primeiro grau, ora vergastada, merece ser reformada,
em parte
, haja vista a inexistência de contratos nulos, vez que os mesmos foram firmados em consonância com o disposto no art. 37, inciso IX, da Carta da República, e nos termos da Lei Municipal n° 712/2004 e a Lei Complementar n° 0012/2008 (Estatuto do Magistério), em seus arts. 32 usque 36, que estabelecem os casos de contratação temporária de professores substitutos, em razão das excepcionalidades de licenças e afastamentos dos professores titulares (
efetivos)
” (fl. 315); II) “
não há se falar em ‘prorrogações sucessivas’ do contrato temporário, haja vista que os contratos eram findados após exaurirem seus prazos, e um novo processo seletivo era realizado no ano seguinte para que fosse firmado um novo contrato
” (fl. 321).

Extrai-se dos autos que o
MUNICÍPIO DE PEDRO CAN
Á
RIO
celebrou com a autora contratos temporários, para o exercício do cargo de professora nos períodos de: 02.02.2009 a 31.12.2009, 04.02.2010 a 31.12.2010, 02.02.2011 a 31.12.2011, 18.02.2013 a 31.12.2013, 03.02.2014 a 31.12.2014, 09.02.2015 a 21.12.2015 (fl. 11).

O magistrado reconheceu a prescrição quinquenal da pretensão autoral, pois a demanda foi ajuizada em 22.11.2019, de modo que estão prescritos os valores anteriores a 22.11.2014, contudo, entendeu pela nulidade dos contratos temporários, ao contrário do defendido pela municipalidade.

Observa-se que a autora laborou por cerca de 06 (seis) anos sob o regime temporário, sendo dois blocos de 03 (três) anos letivos consecutivos, situação fática que, a toda evidência, não se enquadra na exceção constitucional de necessidade temporária de excepcional interesse público prevista no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal
1
.

É inequívoco que a contratação temporária de profissionais para atividade essencial do ente público não conduz, por si só, ao reconhecimento de sua nulidade, porque esta poderá ser realizada com o escopo de atender circunstâncias especiais justificadas pelo princípio da supremacia do interesse público
2
.

Cabe salientar, entretanto, que a modalidade excepcional foi utilizada de maneira reiterada pelo ente federado para suprir a necessidade de professores da rede pública de ensino em 06 (seis) dos anos letivos compreendidos no período de 2009 a 2015, o que descaracteriza a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público (art. 37, inciso II, da CF).

Como é cediço, o plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 596.478, submetido ao rito da repercussão geral, reconheceu o direito dos trabalhadores que atuaram junto à administração pública por meio de sucessivos contratos temporários declarados nulos ou inconstitucionais de perceber o FGTS, desde que mantido o seu direito ao salário. Por oportuno, transcrevo o acórdão do referido precedente:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.
2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Relator p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)

É uníssono o entendimento de ambas as Turmas da Corte Constitucional de que a orientação do precedente supracitado é extensível aos contratos temporários de trabalho declarados nulos, não estando restritos aos casos de contratações celetistas, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. RE 596.478-RG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JULGAMENTO DE MÉRITO.
1. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013.
2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE – NULIDADE DO ATO – FGTS – DIREITO AO RECOLHIMENTO – PRECEDENTE DO STF.” 3. Agravo regimental DESPROVIDO. (RE 830962 AgR, Relator: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 24-11-2014 PUBLIC 25-11-2014)

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. Contratação temporária. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 3. Contrato por tempo indeterminado e inexistência de excepcional interesse público. Nulidade do contrato.
4. Efeitos jurídicos: pagamento do saldo salarial e levantamento de FGTS. Precedentes: RE-RG 596.478, red. do acórdão Dias Toffoli, e RE-RG 705.140, rel. min. Teori Zavascki. 5. Aplicabilidade dessa orientação jurisprudencial aos casos de contratação em caráter temporário pela Administração Pública. Precedentes.
6. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 863125 AgR, Relator: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 05-05-2015 PUBLIC 06-05-2015)

Outrossim, curvando-se ao posicionamento do excelso STF, o Tribunal Pleno desta egrégia Corte, em sede de incidente de uniformização de jurisprudência, pacificou que o pagamento do FGTS é devido quando reconhecida a nulidade do contrato temporário celebrado entre o particular e a administração pública, vide:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL
1. – Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036⁄1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
2. – Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência Ap, 064.08.001651-8, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Data de Julgamento: 09/04/2015, Data da Publicação no Diário: 27/04/2015).

Posteriormente, foi editada a Súmula nº 22 deste Tribunal, a qual dispõe:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Por conseguinte, não merece prosperar a tese do
MUNICÍPIO DE PEDRO CAN
Á
RIO
de que a natureza administrativa da contratação afastaria a incidência do artigo 19-A da Lei nº 8.036/90, na medida em que a nulidade dos negócios jurídicos em questão enseja a responsabilidade da municipalidade quanto ao recolhimento dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Nessa linha de entendimento, destaco julgados desta egrégia Corte envolvendo a municipalidade ora apelante, nos quais restou reconhecida a nulidade da contratação temporária sucessiva de profissionais do magistério:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS NO CONTRATO DECLARADO NULO.
1
.
–
Havendo prorrogações sucessivas de contrato temporário, mormente nas hipóteses em que o serviço prestado pela contratada tem caráter essencial e o contratante não comprova a existência de nenhuma ato específico para justificar tal pacto, não há falar em temporariedade da contratação e tampouco na excepcionalidade do interesse público, sendo, portanto, nulo o contrato.
2. – Em atenção ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito e do disposto no artigo 19-A, da Lei n. 8.036/1990, são devidas ao contratado as verbas previstas no contrato declarado nulo, assim como o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). 3. – Apelação desprovida. (TJES, Classe: Apelação, 064160015554, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019)

APELAÇÃO CÍVEL⁄REMESSA NECESSÁRIA – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE – DIREITO À PERCEPÇÃO DAS PARCELAS DO FGTS – PRAZO PRESCRIONAL DE CINCO ANOS – RECURSO IMPROVIDO – REMESSA PREJUDICADA. 1 – A Constituição Federal firma a premissa de que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público. Contudo, excepcionalmente, é possível a contratação temporária de servidores, sem aprovação em concurso, desde que seja para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsão legal. 2 - “Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores contratados em caráter temporário têm direito à extensão de direitos sociais constantes do art. 7º do Magno Texto, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Carta Magna”. (ARE-AgR 663.104, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 19.3.2012).
3 – Não há razão para reforma da decisão de primeiro grau, pois compulsando atentamente os autos verifico que a autora trabalhou junto ao Município de Ibatiba nos períodos de
07⁄10⁄201
0
a 31⁄12⁄2010; 14⁄02⁄2011 a 31⁄12⁄2011; 06⁄02⁄2012 a 31⁄12⁄2012; 01⁄03⁄2013 a 31⁄12⁄2013; 03⁄02⁄2014 a 31⁄12⁄2014
, ou seja, exerceu a função de professora, a titulo de designação temporária
, o que a meu sentir, não descaracteriza a temporariedade⁄precariedade do contrato. 4 – O Pretório Excelso decidiu que, ainda que o contrato de trabalho seja declarado nulo – nos casos em que a contratação deveria ser precedida da realização de concurso público –, o contratado faz jus não apenas à remuneração respectiva, mas aos depósitos em conta vinculada a título de FGTS.
5 – Deve ser reconhecido o direito da trabalhadora, ainda que irregularmente contratada pela Administração Pública, perceber as verbas concernentes aos depósitos do FGTS pelo período trabalhado, respeitado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a teor do que estabelece o art. 1º, do Decreto nº 20.910⁄32, por se tratar de cobrança em face da Fazenda Pública.
6 – Recurso não provido. Remessa prejudicada. (TJES, Classe: Apelação, 064150017560, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/05/2017, Data da Publicação no Diário: 22/05/2017)

Cumpre apenas corrigir o erro material evidenciado na r. sentença que reconheceu o dever do município em arcar com o FGTS até dezembro de 2016, quando, na realidade, o vínculo foi mantido apenas até dezembro de 2015.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
DOU
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
apenas para corrigir o erro material contido na sentença recorrida quanto a data final do vínculo, a qual é 21.12.2015 e não dezembro de 2016.

Em que pese o parcial provimento do recurso, não houve alteração da sucumbência, motivo pelo qual deve ser mantida a verba honorária fixada.

É como voto.

1
Art. 37. [...]

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

2
ADI 3247, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 15-08-2014 PUBLIC 18-08-2014.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o voto de relatoria