Tribunal: TJES
Processo: 0005793-48.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇ
ÃO
– AÇÃO
ANULATÓRIA
–
MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL –
ILEGITIMIDADE DA MORAR CONSTRUTORA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – MANUTENÇÃO -
VALOR DA REPRIMENDA
EM RELAÇÃO A
TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
– REDUÇÃO
ADEQUADA
– EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE –
INEXISTÊNCIA DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
– R
ECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS.

1
.
Em relação à ilegitimidade passiva da MORAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, essa é inafastável, uma vez que nos autos do processo administrativo não há nenhum documento ou conduta que aponte para a referida apelada. Como bem salientado pelo magistrado de singela instância
“
em que pese sua inclusão pela reclamante, a requerente em questão em nada se relaciona com a consumidora, não havendo qualquer relação entre as partes
(...)
A comprovar a ausência de relação entre a consumidora e a autora Morar, o próprio contrato firmado pela reclamante, acostado nas fls. 50/84, demonstra que apenas a Tamoios Empreendimentos Imobiliários Ltda. figura como parte vendedora do imóvel adquirido. Ao que parece, a Morar Construtora e Incorporadora Ltda. foi alvo da penalidade apenas por ter sido incluída como infratora pela reclamante, não tendo a decisão administrativa sequer esclarecido o motivo da aplicação da multa à requerente.”

2
.
Com relação a redução da multa aplicada em desfavor de
TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA,
h
á possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente ao critério da legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.

3
.
A multa fixada pelo órgão municipal de defesa do consumidor foi reduzida de modo adequado, pois destoava da gravidade da infração, nem que o valor da suposta cobrança indevida era irrizória.

4
.
O valor atribuído pelo órgão
a quo
de R$ 2.000,00 (dois mil reais) é proporcional e razoável às peculiaridades fáticas, respeita as diretrizes do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como não afeta o caráter pedagógico e sancionatório da multa. Precedentes TJES.

5
.
Não há que se falar em controle difuso de constitucionalidade, uma vez que ocorreu mero

juízo de legalidade da sanção imposta pelo PROCON Municipal frente aos critérios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor e em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

6
.
Não há que se falar que a municipalidade decaiu de parte mínima dos pedidos, uma vez que as apeladas lograram êxito e conseguiram, a primeira ter reconhecida a ilegitimidade passiva para a multa imposta e a segunda, o decote da multa para o patamar de 3,5% (três vírgula cinco por cento) do valor original da penalidade. Portanto, deve ser mantida a condenação do apelante ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

6
.
Recursos conhecido e improvido. Condenação do ente público ao pagamento de honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005793-48.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇ
ÃO
– AÇÃO
ANULATÓRIA
–
MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL –
ILEGITIMIDADE DA MORAR CONSTRUTORA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – MANUTENÇÃO -
VALOR DA REPRIMENDA
EM RELAÇÃO A
TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
– REDUÇÃO
ADEQUADA
– EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE –
INEXISTÊNCIA DE CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
– R
ECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS.

1
.
Em relação à ilegitimidade passiva da MORAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, essa é inafastável, uma vez que nos autos do processo administrativo não há nenhum documento ou conduta que aponte para a referida apelada. Como bem salientado pelo magistrado de singela instância
“
em que pese sua inclusão pela reclamante, a requerente em questão em nada se relaciona com a consumidora, não havendo qualquer relação entre as partes
(...)
A comprovar a ausência de relação entre a consumidora e a autora Morar, o próprio contrato firmado pela reclamante, acostado nas fls. 50/84, demonstra que apenas a Tamoios Empreendimentos Imobiliários Ltda. figura como parte vendedora do imóvel adquirido. Ao que parece, a Morar Construtora e Incorporadora Ltda. foi alvo da penalidade apenas por ter sido incluída como infratora pela reclamante, não tendo a decisão administrativa sequer esclarecido o motivo da aplicação da multa à requerente.”

2
.
Com relação a redução da multa aplicada em desfavor de
TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA,
há possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente ao critério da legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.

3
.
A multa fixada pelo órgão municipal de defesa do consumidor foi reduzida de modo adequado, pois destoava da gravidade da infração, nem que o valor da suposta cobrança indevida era irrisória.

4
.
O valor atribuído pelo órgão
a quo
de R$ 2.000,00 (dois mil reais) é proporcional e razoável às peculiaridades fáticas, respeita as diretrizes do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como não afeta o caráter pedagógico e sancionatório da multa. Precedentes TJES.

5
.
Não há que se falar em controle difuso de constitucionalidade, uma vez que ocorreu mero

juízo de legalidade da sanção imposta pelo PROCON Municipal frente aos critérios estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor e em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

6
.
Não há que se falar que a municipalidade decaiu de parte mínima dos pedidos, uma vez que as apeladas lograram êxito e conseguiram, a primeira ter reconhecida a ilegitimidade passiva para a multa imposta e a segunda, o decote da multa para o patamar de 3,5% (três vírgula cinco por cento) do valor original da penalidade. Portanto, deve ser mantida a condenação do apelante ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

6
.
Recursos conhecido e improvido. Condenação do ente público ao pagamento de honorários recursais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, CONHECER dos recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

MÉRITO

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face de r. sentença de fls. 153/155, proferida pelo magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação anulatória de multa, movida por
MORAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
e
TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
em desfavor do ente público ora apelante, julgou procedente o pedido autoral
“
para, no bojo do Processo Administrativo FA nº 0113-002.526-9, anular a multa aplicada à Morar Construtora e Incorporadora Ltda e para reduzir a multa aplicada a Tamoios Empreendimentos Imobiliários para o montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais)”
, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 156/168, o ente público apelante alega, em síntese, que:
(I)

“os argumentos suscitados pela empresa MORAR e acolhidos pelo H. Juízo a quo não são suficientes para ilidir a presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo exarado pelo PR
OCO
N Municipal de Vitória
(...)
A hipótese dos autos amolda-se perfeitamente a conjuntura supracitada, ou seja, formação de grupo econômico
q
ue leva consumidores a en
g
ano, ainda
q
ue consubstanciado de pessoas jur
í
dicas distintas co
m
ob
j
etos e
quadros
sociais diversos.”
;
(II)
“
em estrita aplicação dos princípios da boa-fé, da facilitação da defesa do consumidor e da publicidade clara e informativa, deve-se considerar a apelada MORAR como parte passiva legitima para figurar no polo passivo do procedimento administrativo objurgado
”;
(III)
“
a H. Juízo a quo não levou em consideração que, nos termos do art. 57 da Lei n.° 8.078/90, a fixação dos valores da multa por infrações a legislação consumerista deve ser feita de acordo co
m
a gravidade da infraç
ã
o, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor, na forma prevista pelo Decreto Municipal 11.738/03, em seu Capitulo IV (art. 36 e ss.), co
m
as altera
çõe
s dos decretos 11.843/04, 12.302/05 e 12.393106.
”;
(IV)
“a Gerente do PROCON de Vitória observou corretamente todos os critérios objetivos constantes do Decreto Municipal n.° 11.738/03”;
(V)
“
a redução da multa, além de ofender as finalidades punitivas e peda
góg
icas da multa, implicaria em indevido desprestígio da atuação
daquele órgão
na defesa dos interesses dos consumidores, o
q
ue n
ã
o pode
ser
respaldado pelo Poder Judiciário”;
(VI)
“qualquer redução da multa arbitrada pelo PROCON Municipal de Vitória, com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, acabaria por afastar a aplicação do Decreto Municipal n.° 11.738/2003, em seu Capitulo IV (arts. 36 e seguintes), co
m
as alterações dos Decretos n.°
s
11.843/2004, 12.302/2005 e 12.93912006, o gue apenas poderia ser feito, no âmbito desse E. TJES, mediante controle de constitucionalidade incidental”;
(VII)
“
ainda que este e. TJES não reforme a r. sentença impugnada para manter inalterado o valor da multa aplicada pelo Procon Municipal, o que realmente não se espera, requer-se que seja reconhecida a sucumbência mínima do ente político municipal, para atribuir o ônus sucumbencial integralmente à empresa apelada
”.

Dessa forma, requer que seja conhecido e provido o recurso de apelação, para reformar a r. sentença e julgar improcedentes os pleitos autorais. Subsidiariamente, pleiteia que seja o ônus sucumbencial recaia exclusivamente em desfavor dos apelados.

Em breve histórico, os requerentes/apelados,
MORAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
e
TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
buscaram a tutela jurisdicional para anular a multa imposta pelo Procon municipal no processo administrativo de FA n° 0013- 002.526-9, que foi originado da reclamação individual da consumidora Gislene de Oliveira Mattos Bermudes Machado, que celebrou contrato de compra e venda de um apartamento.

Aduziu a consumidora que
“
comprou imóvel e antes da entrega das chaves do mesmo, que s
ó
ocorreu no dia 08/11/2012, recebeu fatura no valor de R$ 165,71, co
m
vencimento para 10/10/2012, relativa à taxa de condom
í
n
i
o, fatura esta que fo
i
devida
m
ente paga.”

O contrato de compra e venda do imóvel encontra-se juntado às fls. 50/84, constando como adquirente a consumidora e como vendedora
TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

Neste contexto, em relação à ilegitimidade passiva da
MORAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
compreendo que essa é inafastável, uma vez que nos autos do processo administrativo não há nenhum documento ou conduta que aponte para a referida apelada.

Como bem salientado pelo magistrado de singela instância
“
em que pese sua inclusão pela reclamante, a requerente em questão em nada se relaciona com a consumidora, não havendo qualquer relação entre as partes
(...)
A comprovar a ausência de relação entre a consumidora e a autora Morar, o próprio contrato firmado pela reclamante, acostado nas fls. 50/84, demonstra que apenas a Tamoios Empreendimentos Imobiliários Ltda. figura como parte vendedora do imóvel adquirido. Ao que parece, a Morar Construtora e Incorporadora Ltda. foi alvo da penalidade apenas por ter sido incluída como infratora pela reclamante, não tendo a decisão administrativa sequer esclarecido o motivo da aplicação da multa à requerente.”

Com relação a redução da multa aplicada em desfavor de
TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
a despeito dos judiciosos argumentos trazidos pelo ente público apelante, verifico que a multa arbitrada pelo órgão administrativo não observou os parâmetros legais, tampouco os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Dito isso, reitero a possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle externo sobre os atos administrativos, desde que limitado exclusivamente ao critério da legalidade. Em outras palavras, o Judiciário pode realizar o juízo de conformidade do ato impugnado com a Constituição Federal e as leis de regência.

Na lição do mestre administrativista José dos Santos Carvalho Filho
1
:

Controle judicial é o poder de fiscalização que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Poder Judiciário.

A origem do controle é o Poder Judiciário. No sistema de equilíbrio de Poderes, o Judiciário assume a relevante missão de examinar a legalidade e a constitucionalidade de atos e leis. É o Poder jurídico por excelência, sempre distanciado dos interesses políticos que figuram frequentemente no Executivo e no Legislativo.

Na dosimetria da multa, o Procon municipal considerou que inexistiam circunstâncias atenuantes e que estava presente o fator agravante de “deixar o infrator, tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências”, bem como sopesou o faturamento da infratora, tendo alcançado a multa de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos).

Nesta hipótese, deve ser valorado que o valor da cobrança apontada como indevida foi de R$ 165,71 (cento e sessenta e cinco reais e setenta e um centavos), o que aliado ao fato de que cuidou de uma reclamação individual de baixa gravidade revela o excesso da sanção do órgão municipal de defesa do consumidor.

Ademais, ao longo do processo administrativo, a reclamada ofereceu proposta de acordo à consumidora para devolução do referido valor. Porém, essa proposta não foi aceita.

Saliento que a multa representa 345 (trezentos e quarenta e cinco vezes) o valor supostamente indevido cobrado.

Nesse contexto, entendo que existindo ilegalidade na imposição, imperiosa a interferência do Poder Judiciário a fim de que sejam observadas as diretrizes que norteiam a Administração Pública. Sobre tema, lecionava Hely Lopes Meirelles que:

Os atos administrativos
nulos
ficam sujeitos a invalidação não só pela Administração como, também, pelo
Poder Judiciário
, desde que levados à sua apreciação pelos meios processuais cabíveis que possibilitem o pronunciamento anulatório. (...) A Justiça somente
anula
atos ilegais, não podendo
revogar
atos inconvenientes ou inoportunos mas formal e substancialmente legítimos, porque isto é atribuição exclusiva da Administração (...) Certo é que o Judiciário não pode substituir a Administração em pronunciamentos que lhe são privativos, mas dizer se ela agiu com observância da lei, dentro de sua competência, é função específica da Justiça Comum, e por isso mesmo poderá ser exercida em relação a qualquer ato do Poder Público, ainda que praticado no uso da faculdade discricionária, ou com fundamento político ou mesmo no recesso das câmaras legislativas como seus
interna corporis
.
Quaisquer que sejam a procedência, a natureza e o objeto do ato, desde que traga em si a possibilidade de lesão a direito individual ou ao patrimônio público, ficará sujeito a apreciação judicial, exatamente para que a Justiça diga se foi ou não praticado com fidelidade à lei e se ofendeu direitos do indivíduo ou interesses da coletividade.
(
Direito Administrativo Brasileiro
, 38ª ed., São Paulo: Malheiros, 2012, pp. 217-218).

Este também é o posicionamento deste egrégio Tribunal de Justiça em casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON MUNICIPAL. REDUÇÃO DO MONTANTE. CONTROLE DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DO ATO ADMINSTRATIVO SANCIONATÓRIO PELO PODER JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 10. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. Ao Poder Judiciário é permitido realizar controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon em casos de supostas violações a normas consumeristas. Precedentes TJES.
2. Não viola a Súmula Vinculante 10 a realização de controle de legalidade por juiz de primeiro grau correspondente à redução do valor arbitrado a título de multa administrativa, já que não foi realizado em momento algum controle de constitucionalidade da norma municipal. 3. Embora o Município de Vitória tenha afirmado na sua apelação que o valor da multa observou o grau de culpabilidade, a intensidade do dolo, os antecedentes, a conduta, os motivos, as consequências e a extensão da infração, além de circunstâncias atenuantes e agravantes, não há na decisão administrativa do Procon qualquer menção concreta e particularizar a esses critérios. (TJES; AC 0014916-12.2016.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 09/02/2021; DJES 15/03/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA APLICADA PELO PROCON. VALOR REDUZIDO PELA SENTENÇA RECORRIDA. REDUÇÃO EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 86 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO DESPROVIDO.
1
–
A validade das multas aplicadas pelo Procon Municipal não afasta a necessidade da avaliação concernente à razoabilidade e à proporcionalidade do valor da sanção imposta em razão da violação às normas do CDC.
Precedentes deste TJES. 2 – Caso concreto em que o valor da sanção é superior a mais de 200 vezes o valor da oferta proposta ao consumidor, daí a correção da Juíza ao, na Sentença, reduzir proporcionalmente o valor da multa de quase R$ 24.000,00 para R$ 10.000,00. 3 - A jurisprudência deste TJES, com amparo em entendimento firmado pelo STF, já se manifestou no sentido de que somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de Lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que a não aplicação da legislação municipal decorreu de juízo de legalidade. 4 – A sucumbência recíproca impõe o rateio da verba honorária nos termos do art. 86 do CDC. 5 – Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0042665-72.2014.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 08/02/2021; DJES 25/02/2021).

O artigo 57,
caput
, do CDC, estipula parâmetros para a graduação da multa, quais sejam,
(I)
a gravidade da infração;
(II)
a vantagem auferida e
(III)
a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que seja observado o caráter pedagógico da sanção administrativa.

No caso
sub examine
, a importância atribuída pelo juízo
a quo
de R$2.000,00 (dois mil reais) se mostra proporcional e razoável, atende aos preceitos supracitados do CDC.

Mister ressaltar que não houve a declaração explícita de inconstitucionalidade do Decreto Municipal nº 11.738/03, tampouco a negativa de vigência desta com fundamento em norma constitucional, e sim o controle de legalidade do ato administrativo que importou na sanção à embargada. Nessa linha de posicionamento:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALEGAÇÃO DE OMISSÃO OMISSÃO NÃO VERIFICADA MULTA PROCON OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – RECURSO IMPROVIDO. 1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade ou contradição de que padeça a decisão embargada, não se prestando a reabertura de discussões sobre questões já decididas, outros precedentes judiciais, ainda que proferido em hipóteses assemelhadas, ou a reanálise dos elementos de prova constantes dos autos. 2
. A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, com amparo em entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, já se manifestou no sentido de que somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que a não aplicação da legislação municipal decorreu de juízo de legalidade. 3. Recurso Improvido.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 100200002358, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 03/03/2021)

Cumpre mencionar, ainda, que não há que se falar que a municipalidade decaiu de parte mínima dos pedidos, uma vez que as apeladas lograram êxito e conseguiram, a primeira ter reconhecida a ilegitimidade passiva para a multa imposta e a segunda, o decote da multa para o patamar de 3,5% (três vírgula cinco por cento) do valor original da penalidade. Portanto, deve ser mantida a condenação do apelante ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação e, nos méritos,
NEGO-LHE
S
PROVIMENTO
, para manter intacta a r. sentença recorrida.

Na sequência, com fulcro no enunciado administrativo nº 07 do STJ, o ente público apelante deverá suportar o ônus de sucumbência recursal, uma vez que o recurso foi improvido e pelo fato de não ter sido alcançado o limite objetivo no arbitramento dos honorários advocatícios realizado pelo juízo de origem (art. 85, §11, do CPC).

Nesse contexto, a título de honorários recursais, majoro a condenação do ente público ao pagamento de honorários advocatícios em 05% (cinco por cento) sobre a base de cálculo apontada pelo magistrado de singela intância, mantendo a sistemática adotada na origem, nos termos do artigo 85, §11, do novel diploma processual.

Finalmente, esclareço que a verba honorária – em relação à municipalidade – atingiu o patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido (no caso da Morar, no valor integral da multa - R$ 57.272,39) e no caso da Tamoios, sobre a diferença entre o valor da multa originalmente aplicada – R$ 57.272,39 – e o montante aqui reduzido.

É como voto.

1

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2014. – São Paulo: Atlas, 2015. p. 1050-1.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Pedindo vênia ao eminente Des. Relator, acompanho o voto divergente proferido pelo eminente Des. Raphael Americano Câmara.

Conforme referido no relatório,
trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face de r. sentença de fls. 153/155, proferida pelo magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação anulatória de multa, movida por
MORAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
e
TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
em desfavor do ente público ora apelante, julgou procedente o pedido autoral “para, no bojo do Processo Administrativo FA nº 0113-002.526-9, anular a multa aplicada à Morar Construtora e Incorporadora Ltda e para reduzir a multa aplicada a Tamoios Empreendimentos Imobiliários para o montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais)”, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Pois bem.

No que tange à ilegitimidade passiva da empresa
MORAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
, tal como assentado no voto de relatoria, compreendo que essa é inafastável, uma vez que nos autos do processo administrativo não há nenhum documento ou conduta que aponte para a referida apelada.

Todavia, com
relação a redução da multa aplicada em desfavor de TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
, peço vênia para divergir do voto de relatoria.

Explico.

Como cediço,
o PROCON tem legitimidade para impor multa
com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém
poder de polícia
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos aludidos princípios, tenho que
reduções desse jaez
contrariam os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo (fls. 195/209), a multa foi fixada nos limites estabelecidos no parágrafo único do mencionado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória.

Oportuno registrar que, em nosso sistema, tem sido autorizada, pela jurisprudência, a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

No caso, como visto,
a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração
, quando da aplicação da pena, não cabe a este Poder Judiciário rever critérios legais, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo.

Mutatis mutandis,
nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica.
Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo.
(AgInt no REsp 1823636/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 16/09/2021)

A meu sentir, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, está, em suma, violando, dentre outros afetos a espécie, o princípio da separação dos poderes.

Aliás, em recente julgado, cuja
tese é perfeitamente aplicável ao caso
, a Primeira Seção do STJ concluiu que, "
no âmbito da persecução cível por meio de processo judicial, e por força do princípio da legalidade estrita em matéria de direito sancionador, as sanções aplicáveis limitam-se àquelas previstas pelo legislador ordinário,
não cabendo ao Judiciário estendê-las ou criar novas punições, sob pena, inclusive, de violação ao princípio da separação dos poderes"
, de modo que, por não haver previsão na Lei 8.429/92, "falece competência à autoridade judicial para impor a sanção de cassação de aposentadoria, pela prática de ato de improbidade administrativa
" (STJ, EREsp 1.496.347/ES, Rel. p/ acórdão Ministro
BENEDITO GONÇALVES
, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 28/04/2021).

Ante o exposto, voto no sentido de
CONHECER
do recurso de apelação interposto e, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL provimento
, para reformar a sentença recorrida tão somente para manter o valor da multa administrativa estabelecida a empresa
TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

(R$ 57.272,39), pois de acordo com os critérios legais aplicáveis à espécie.

Condeno a empresa
TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

apelada no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios na proporção de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

Em relação a empresa Morar Construtora e Incorporada LTDA, dada a procedência do pedido inicial quanto a ela, resta o ente municipal sucumbente, devendo arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios na proporção de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

Deixo de aplicar a regra do art. 85, § 11º, do CPC, diante do provimento parcial do apelo, devendo as custas serem suportadas
pro rata
entre os vencidos.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Vitória, 15 de maio de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 15/05/2023 às 18:25:55, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46256915052023
.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0005793-48.2020.8.08.0024

RELATOR : DES.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RECORRIDAS : MORAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA E

TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

VOTO-VISTA

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR.:

Eminentes pares.

Cuida-se de continuação de julgamento da apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, em face da sentença que julgou procedente a demanda anulatória proposta pela
MORAR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
e
TAMOIOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
, anulando a multa aplicada pelo Procon Municipal em relação à primeira e reduzindo a multa aplicada à segunda de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) para R$ 2.000,00 (dois mil reais).

A sentença, ainda, condenou o município Apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico.

No voto de relatoria, o Des. Fernando Estevam Bravin Ruy negou provimento ao recurso, confirmando os termos da sentença recorrida, por concluir que no processo administrativo não há nenhum documento ou conduta infracional a ser imposta à primeira Apelada. E ainda, que não foram observados os parâmetros legais, tampouco os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para a aplicação da multa em desfavor da segunda Apelada, cabendo a redução.

Em seu voto de divergência parcial, o Des. Raphael Americano Câmara deu parcial provimento ao recurso, reformando a sentença para manter o valor originário da multa administrativa em relação à segunda Apelada, invertendo os ônus sucumbenciais.

Na sequência, o Des. Raimundo Siqueira Ribeiro votou acompanhando a divergência.

Pois bem.

No tocante à matéria objeto de divergência, não tenho dúvidas em acompanhar o posicionamento firmado pelo e. relator, considerando, especialmente, o entendimento firmado pela maioria dos membros deste e. colegiado, em demandas análogas.

Como se sabe, é permitido ao Poder Judiciário realizar o controle de legalidade e legitimidade do ato administrativo sancionatório, como é a multa aplicada pelo Procon Municipal, em caso de violação de normas consumeristas (
TJES,

Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024170137434, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 10/08/2020; TJES, Classe: Apelação Cível, 024130040777, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020).

Muito embora o Apelante alegue que a multa fixada pelo Procon Municipal observou os critérios previstos no Decreto Municipal n.º 11.738/03 e no Código de Defesa do Consumidor, não há na decisão administrativa menção concreta a particularizar esses parâmetros no caso em questão.

Como se extrai do elucidativo voto do e. relator, não foi valorado adequadamente que o fato se refere à reclamação individual de baixa gravidade (cobrança indevida de R$ 165,71), assim como que foi oferecido acordo para devolução da quantia, o que não foi aceito pela consumidora, representando a multa administrativa 345 (trezentos e quarenta e cinco) vezes maior que o valor supostamente indevido, merecendo, portanto, a redução, porque excessivamente desarrazoada e desproporcional à conduta praticada.

Dito isso, sem me alongar,
ACOMPANHO

o voto proferido pelo e. relator, para
negar provimento
ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

TJES/SMBJ/232/0005793-48.2020.8.08.0024_PV

Eminentes Pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelo eminente Relator, Desembargador Fernando Estavam Bravin Ruy, e pelos doutos Desembargadores Raphael Americano Câmara, Raimundo Siqueira Ribeiro e Samuel Meira Brasil Jr., pedi vista dos autos para melhor analisar
quaestio iuris
debatida, em atenção à sistemática de julgamento estendido prevista no art. 942 do CPC.

Em breve síntese, há convergência no posicionamento relativo a ilegitimidade passiva da primeira apelada, tendo em vista a ausência de participação da sociedade empresária na relação de consumo objeto do processo administrativo instaurado pelo Procon Municipal.
A
controvérsia,
por sua vez,
diz respeito
ao exame
d
a
juridicidade
,
tendo como parâmetro os
princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
da
multa
de R$ 57.272,39
aplicada
à
apelada T
amoios Empreendimentos Imobiliários
Ltda
.

O eminente Relator, acompanhado pelo douto Desembargador Samuel Meira Brasil Jr., negou provimento ao recurso para manter a redução da penalidade ao patamar de R$ 2.000,00, uma vez que
“o valor da cobrança apontada como indevida foi de R$ 165,71 (cento e sessenta e cinco reais e setenta e um centavos), o que aliado ao fato de que cuidou de uma reclamação individual de baixa gravidade revela o excesso da sanção do órgão municipal de defesa do consumidor
.”

Divergindo, os eminentes Desembargadores Raphael Americano Câmara e Raimundo Siqueira Ribeiro deram parcial provimento ao apelo para restabelecer a multa administrativa aos parâmetros originariamente definidos pelo Procon.

Pois bem. A despeito da brilhante reflexão desenvolvida no voto de divergência apresentado pelo eminente Desembargador Raphael Americano Câmara, balizado, sobretudo, em percuciente valoração jurídica do caso, por coerência ao posicionamento já externado em diversos outros casos semelhantes, hei por bem aderir ao voto condutor.

Segundo dispõe o art. 57 do CDC, “
a
pena de multa
, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”
.

Nesse ponto, o Decreto Federal n.º 2.181/1997, que estabelece normas gerais de aplicação de sanções administrativas previstas no CDC, preconiza em seu art. 28 que “
a
pena de multa
será fixada considerando-se a
gravidade da prática infrativa
, a
extensão do dano

causado aos consumidores
, a
vantagem auferida
com o ato infrativo e a
condição econômica

do infrator
, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Imbuído desse espírito, o Decreto Municipal n.º 11.738/2003 pretendeu ostentar critérios objetivos de dosimetria mediante adoção de
sistema bifásico
, levando em consideração a
(i)

pena-base
, correspondente à média aritmética entre os limites mínimo e máximo previstos para a situação em concreto; seguida da
(ii)
análise de circunstâncias
atenuantes e agravantes
.

Entretanto, o artigo 37 do ato normativo local classificou a gravidade das infrações apenas pelo critério da tipicidade adotado no CDC,
sem
considerar
a extensão do dano
causado ao consumidor.

De igual forma, o art. 38 do prefalado decreto escalonou a vantagem auferida conforme a repercussão individual ou coletiva do ato ilícito,
sem o necessário esquadrinhamento quantitativo d
o proveito econômico
decorrente da lesão
.

Por sua vez, extrai-se do art. 39 que a condição econômica do infrator é avaliada conforme a renda mensal média, situação que, a depender do caso em análise, pode ocasionar flagrantes distorções.

Ademais, tais preceitos devem concretizar os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o
princípio da proporcionalidade
, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo fora praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Cumpre destacar, ainda, que
“embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.”
(TJES, Classe: Apelação / Reexame Necessário, 24070582622, Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

No caso em análise, conquanto evidente a prática de infração às normas consumeristas,

bem salientou o douto Desembargador
que a multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada
(
R$ 57.272,39
)
, considerando
que a cobrança indevida, relativa
à taxa de condomínio,
fora de apenas
R$ 165,71
.

Logo, faz-se imperiosa a redução da multa imposta, por força dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho o voto d
o
eminente Relator para
negar
provimento ao apelo.

É como voto.