Tribunal: TJES
Processo: 0003939-82.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Outras Substâncias Nocivas a Saúde Pública
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003939-82.2021.8.08.0024

APELANTE: WELLINGTON NUNES DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
OUTRAS SUBSTÂNCIAS NOCIVAS À SAÚDE (ART. 278, DO CÓDIGO PENAL). ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE MULTIRREINCIDENTE.
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1. Caso em que o apelante foi flagrado na posse de 27 (vinte e sete) frascos de vidro, com massa de 890,1 g (oitocentos e noventa gramas e um decigrama), contendo “diclorometano” (ou cloreto de metileno - “loló”).

2. A substância apreendida não integra as listas de entorpecentes (A1 e A2), mas compõe a lista de substâncias psicotrópicas (B1 – sujeitas a notificação de receita “B”), e a lista de insumos químicos utilizados como precursores para fabricação e síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos (D2 – sujeitos a controle do Ministério da Justiça e Segurança Pública). Além disso, o item 06, do Adendo à Lista B1 estabelece
“6) fica proibido o uso humano de CLORETO DE METILENO/DICLOROMETANO e de TRICLOROETILENO, por via oral ou inalação”.
Dessa forma, pela leitura dos artigos 1º e 66, da Lei nº 11.343/06, e da Portaria SVS/MS nº 344/98, registra-se entendimento de que a conduta deveria ter sido tipificada como tráfico de drogas (por se tratar de substância psicotrópica e de insumo químico precursor), e não como mera substância nociva à saúde, o que, no entanto, não pode ser reformado nessa oportunidade, sob pena de indevida
reformatio in pejus
.
Jurisprudência.

3. Não prospera o pleito absolutório, se, mesmo na negativa de destinação para venda, o acusado acabou confessando a prática do crime imputado, na medida em que admitiu que tinha em depósito para entregar a consumo de terceiros, o que também caracteriza o elemento subjetivo específico do tipo penal em questão (Art. 278, do Código Penal). De qualquer forma, evidente que a quantidade apreendida é incompatível com a destinação exclusiva para o uso, e, ademais, os policiais responsáveis pelo flagrante afirmaram que aquelas circunstâncias de modo e lugar são típicas da destinação à venda e que, no momento da abordagem, o próprio acusado havia admitido que iria vender tais substâncias na Rua da Lama.

4
.
Recurso
a que se
nega

provi
mento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003939-82.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELLINGTON NUNES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003939-82.2021.8.08.0024

APELANTE: WELLINGTON NUNES DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
OUTRAS SUBSTÂNCIAS NOCIVAS À SAÚDE (ART. 278, DO CÓDIGO PENAL). ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE MULTIRREINCIDENTE.
RECURSO
DES
PROVIDO
.

1. Caso em que o apelante foi flagrado na posse de 27 (vinte e sete) frascos de vidro, com massa de 890,1 g (oitocentos e noventa gramas e um decigrama), contendo “diclorometano” (ou cloreto de metileno - “loló”).

2. A substância apreendida não integra as listas de entorpecentes (A1 e A2), mas compõe a lista de substâncias psicotrópicas (B1 – sujeitas a notificação de receita “B”), e a lista de insumos químicos utilizados como precursores para fabricação e síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos (D2 – sujeitos a controle do Ministério da Justiça e Segurança Pública). Além disso, o item 06, do Adendo à Lista B1 estabelece
“6) fica proibido o uso humano de CLORETO DE METILENO/DICLOROMETANO e de TRICLOROETILENO, por via oral ou inalação”.
Dessa forma, pela leitura dos artigos 1º e 66, da Lei nº 11.343/06, e da Portaria SVS/MS nº 344/98, registra-se entendimento de que a conduta deveria ter sido tipificada como tráfico de drogas (por se tratar de substância psicotrópica e de insumo químico precursor), e não como mera substância nociva à saúde, o que, no entanto, não pode ser reformado nessa oportunidade, sob pena de indevida
reformatio in pejus
.
Jurisprudência.

3. Não prospera o pleito absolutório, se, mesmo na negativa de destinação para venda, o acusado acabou confessando a prática do crime imputado, na medida em que admitiu que tinha em depósito para entregar a consumo de terceiros, o que também caracteriza o elemento subjetivo específico do tipo penal em questão (Art. 278, do Código Penal). De qualquer forma, evidente que a quantidade apreendida é incompatível com a destinação exclusiva para o uso, e, ademais, os policiais responsáveis pelo flagrante afirmaram que aquelas circunstâncias de modo e lugar são típicas da destinação à venda e que, no momento da abordagem, o próprio acusado havia admitido que iria vender tais substâncias na Rua da Lama.

4
.
Recurso
a que se
nega

provi
mento
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003939-82.2021.8.08.0024

APELANTE: WELLINGTON NUNES DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
WELLINGTON NUNES DA SILVA

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Vitória (
link
no Id. 5212562, pp. 213-217), por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 278, do Código Penal, à pena de
0
1
(
um
) ano
e 0
9
(
nove
) meses de
detenção
e
1
3
(
treze
) dias-multa
,
em regime inicial semiaberto.

Emerge da Denúncia que, no dia 26 de fevereiro de 2021, por volta das 23h29min, no Bairro Jardim da Penha, em Vitória, nas proximidades da Ponte da Passagem, o denunciado foi flagrado na posse 27 (vinte e sete) frascos de “loló”, que seriam destinados à venda na “Rua da Lama”, pelo valor de R$ 20,00 (vinte reais).

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de ter em depósito para venda outras substâncias nocivas à saúde pública.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Não se questiona, no presente caso, a
materialidade
e a autoria,
que estão devidamente comprovadas pelo Boletim Unificado (pp. 35-39), pelo Auto de Apreensão (p. 19), bem como pelo Laudo Químico Definitivo, por meio do qual se identificou que o material apreendido consistia em
27 (vinte e sete) frascos de vidro, com massa de 890,1 g (oitocentos e noventa gramas e um decigrama), contendo “diclorometano”
(ou cloreto de metileno)
, substância relacionada na Lista B1 – Lista de Substâncias Psicotrópicas (sujeita a notificação de receita “B”), e na Lista de Insumos Químicos Utilizados para Fabricação e Síntese de Entorpecentes e/ou Psicotrópicos (Lista D2), ambas da Portaria SVS/MS nº 344/98,
podendo causar dependência
.

Como cediço, os artigos 1º e 66, da Lei nº 11.343/06, definem que “drogas”, para os fins desse Diploma repressivo, são as substâncias ou produtos
“entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial”
, capazes de causar dependência, conforme previsto na Portaria SVS/MS nº 344/98
1
, caracterizando-se clássico exemplo de
norma penal em branco.

No caso vertente, observa-se que a substância apreendida
não integra
as listas de
entorpecentes
(A1 e A2), mas compõe a lista de
substâncias
psicotrópic
a
s
(B1 – sujeitas a notificação de receita “B”), e a lista de
insumos químicos utilizados como precursores para fabricação e síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos
(D2 – sujeitos a controle do Ministério da Justiça e Segurança Pública). Além disso, o item 06, do Adendo à Lista B1 estabelece
“6) fica proibido o uso humano de CLORETO DE METILENO/DICLOROMETANO e de TRICLOROETILENO, por via oral ou inalação”
2
.

Dessa forma, com a devida vênia, entendo que a conduta deveria ter sido tipificada como
tráfico de drogas
(por se tratar de substância psicotrópica e de insumo químico precursor), e não como mera substância nociva à saúde, o que, no entanto,
não pode ser reformado nessa oportunidade, sob pena de indevida
reformatio in pejus

(
TJES
, Apelação, 050170040468, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 05/12/2018; Apelação Criminal, 056200012971, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022;
TJSP,
Embargos Infringentes e de Nulidade 1504514-19.2020.8.26.0228; Relator (a): Claudia Fonseca Fanucchi; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento: 10/01/2022
3
;
TJSC
, Apelação Criminal n. 0004003-87.2018.8.24.0045, rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 05-11-2020;
TJDFT,
00124536220178070001, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 18/5/2023;
TJGO
, Apelação Criminal 0129362-62.2018.8.09.0175, Rel. Des(a). VICENTE LOPES DA ROCHA JÚNIOR, 3ª Câmara Criminal, julgado em 24/01/2023).

Ultrapassado este ponto, acerca da destinação à venda ou à entrega a consumo (elementares do tipo penal), verifica-se que, embora não tenha sido interrogado em juízo (revel), o acusado havia admitido a propriedade dos materiais,
negando
, contudo, sua destinação à venda, alegando que iria usá-los com amigos, na “Rua da Lama”. Nota-se que, mesmo na negativa de destinação para venda, o acusado acabou confessando a prática do crime imputado, na medida em que admitiu que tinha em depósito para entregar a consumo de terceiros, o que também caracteriza o elemento subjetivo específico do tipo penal em questão (
“Art. 278 - Fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal”
).

De qualquer forma, evidente que a quantidade apreendida é incompatível com a destinação exclusiva para o uso, e, ademais, os policiais responsáveis pelo flagrante afirmaram que aquelas circunstâncias de modo e lugar são típicas da destinação à venda e que, no momento da abordagem, o próprio acusado havia admitido que iria vender tais substâncias na Rua da Lama.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Portanto, considero que
a pretensão absolutória não prospera.

Também
não prevalece
o pleito de fixação de regime aberto, pois, apesar da quantidade de pena, a multirreincidência do acusado (04 condenações transitadas em julgado) impõe a manutenção do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, estando evidenciado, dentro de um juízo de razoabilidade e suficiência da pena, que o apelante
não
faz jus ao início de cumprimento em meio aberto.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

1
http://antigo.anvisa.gov.br/documents/10181/2718376/(31)PRT_SVS_344_1998_COMP.pdf/0075d46b-4214-4363-a190-0ac168c140a0

2
https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/medicamentos/controlados/lista-substancias

3
No mesmo sentido: TJSP 15045141920208260228; TJSP 00004441920198260050

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)