Tribunal: TJES
Processo: 0004433-80.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004433-80.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPI SIQUEIRA ORLANDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ANDRE LUIS PEREIRA RONCHI - ES21292

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA E NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGIME FECHADO. REINCIDENCIA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2.
A utilização das condenações transitadas em julgado em desfavor do réu para a exasperação da pena-base, para o afastamento do tráfico privilegiado e para a fixação de regime inicial mais gravoso não configura
bis is idem
.
3. Recurso desprovido.

26 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004433-80.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPI SIQUEIRA ORLANDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004433-80.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPI SIQUEIRA ORLANDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ANDRE LUIS PEREIRA RONCHI - ES21292

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA E NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGIME FECHADO. REINCIDENCIA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2.
A utilização das condenações transitadas em julgado em desfavor do réu para a exasperação da pena-base, para o afastamento do tráfico privilegiado e para a fixação de regime inicial mais gravoso não configura
bis is idem
.
3. Recurso desprovido.

26 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004433-80.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPI SIQUEIRA ORLANDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ANDRE LUIS PEREIRA RONCHI - ES21292

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 02 de maio de 2021, por volta das 19 horas e 10 minutos, o acusado conduzia o veículo Peugeot 206, placas MSE 2240, pela Avenida José Sette, bairro Itacibá, no Município de Cariacica/ES e tinha em sua posse e transportava com a finalidade da mercancia, no interior do automóvel o total de 45 (quarenta e cinco) “pedras” de “crack” e, ainda portava sem ter autorização e em desacordo com a determinação legal, ou regulamentar a pistola marca Taurus, calibre .380, municiada com 16 (dezesseis) munições intactas de mesmo calibre, além de um carregador de arma de fogo contendo em seu interior 15 (quinze) munições calibre .380, quando foi flagrado em seu ato por Policiais Militares.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Inicialmente, a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto verifico que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas, pelo auto de apreensão de fl. 22, auto de constatação de substância entorpecente de fl. 24, laudo de exame de arma de fogo e material de fls. 143/146, laudo de exame químico de fl. 211,
somados aos depoimentos prestados ao longo da instrução criminal.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao serem ouvidos em Juízo, os policiais militares prestaram relatos em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, senão vejamos:

PM ROGER FELISMINO NOGUEIRA RIBEIRO, EM JUÍZO:

[...] que se recorda dos fatos narrados na denúncia;
que estavam em patrulhamento na região indicada na denúncia região esta que estava havendo conflito entre traficantes; que avistaram o veículo PEGEUT indicado na denúncia veículo este já conhecido por ser utilizado pelo acusado, bem como por outros traficantes da mesma facção criminosa para o transporte ilícito de drogas; que o acusado era conhecido por ser gerente do tráfico de drogas na região da Caixa d'Água; que o acusado fazia transporte da droga da região da Caixa d'Água até a região da Mata da Praia; que o acusado recolhia os valores em dinheiro bem como abastecia os locais de venda com as drogas; que a polícia já havia abordado o acusado em outras oportunidades sendo que em algumas o mesmo conseguiu empreender fuga;
que o depoente já havia abordado o acusado em oportunidades anteriores entretanto nada de ilícito fora encontrado anteriormente; que o acusado já havia sido visto conduzindo o mencionado o veículo outras vezes e inclusive já fora abordado; que ao avistarem o veículo já conhecido o mesmo adentrou no posto e assim o seguiram; que deram voz de parada, o acusado parou e saiu do veículo juntamente com sua namorada; que fizeram revista pessoal o depoente revistou o acusado, e a cabo Iara revistou a namorada do acusado, sendo que nada de ilícito fora encontrada com ambos;
que a cabo Iara revistou o veículo sendo que encontrou no banco do carona uma pistola devidamente municiada; que ao tirar da pistola do interior do veículo todos que estavam presente puderam ver a arma; que em seguida fora procedida a prisão do acusado sendo o mesmo algemado e sido colocado no compartimento de segurança da VTR;
que na sequência o depoente retornou ao veículo e fez a busca na parte do veículo que a cabo Iara não tinha visto que esse lado do veículo estava próximo a bomba de combustível e não tinha como a cabo Iara fazer a busca nesse lado de onde a cabo estava; que na revista nessa parte do veículo,
o depoente encontrou na porta do lado do motorista um carregador e as pedras de crack; que não se recorda a quantidade de pedra; que quando tirou as pedras de crack de dentro do veículo o depoente as apresentou aos policiais que estavam no local;
que não pode afirmar mas acredita que a namorada do acusado tenha visto quando o depoente tirou as pedras de dentro do carro, visto que a namorada estava próximo ao depoente não sabendo o depoente especificar a distância;
que o crack embalado pronto para comercialização; que o acusado nada disse ao depoente quando foi preso; que confirma o depoimento de fls. 8/11;
que a mãe da abordada chegou ao local já no final da ocorrência afim de arrecadar os pertence da mesma; que não sabe qual dos policiais conversou com a mãe da abordada; que não tem conhecimento se foi informado a mãe da abordada o motivo da detenção de ambos; que a abordada permaneceu próximo ao veículo durante as buscas; que não sabe informar de qual lado do veículo a abordada estava quando das buscas; que não se recorda se algum frentista viu a abordagem; que não sabe informar se no posto de gasolina existe câmera de vídeo monitoramento; que nenhum dos policiais portavam equipamento de filmagem durante a abordagem; que durante a busca não foi utilizado nenhum equipamento de filmagem
; que tem conhecimento que na ocasião dos fatos o acusado era gerente do tráfico; que tem conhecimento desse fato em razão de informação recolhida de outros abordados em bocas de fumo,
mas nada documentado; que pelo que sabe a droga tinha destino ao comércio; que no local não presenciou nenhum ato de comércio de drogas pelo acusado; que já viu o acusado dentro da boca de fumo mas não conseguiram abordar na ocasião, mas não o viu em atitude de comércio de drogas [...]

PM IARA ALINE DA SILVA, EM JUÍZO:

[...] que se recorda dos fatos narrados na denúncia;
que estavam em patrulhamento na região indicada na denúncia devido a ordem do comando para combater confrontos/tiroteios ali existentes provenientes de facções inimigas do tráfico de drogas; que já conhecia o acusado, já que o mesmo era gerente do tráfico de drogas das regiões da Caixa d'Água e Mata da Praia, ambas no bairro Itacibá; que também conhecia o veículo utilizado pelo acusado para realização do tráfico que ainda tinham conhecimento que tal veículo fora utilizado em confronto armado na região da Maré, em Itacibá; que no dia dos fatos ao avistarem o veículo, PEGEUOT 206 prata, placa 2240; que o acusado conduzia o veículo que ao visualizar a VTR o mesmo adentrou no posto; que seguiram o acusado deram voz de parada;
que o acusado estava com a namorada que fizeram revista pessoal em ambos, sendo que nada foi encontrado; que esclarece que sempre que a polícia faz revistas em veículos a mesma é divididas em quadrantes sendo que a depoente fez revista estando do lado do carona; que pediu para a namorada do acusado acompanhar a revista feita pela depoente;
que de onde estava já pode ver em cima do banco do motorista uma arma de fogo do tipo pistola. 380 devidamente alimentada, municiada e carregada; que retirou a arma do interior do veículo e os colegas da depoente então algemaram o acusado e colocaram no interior da VTR;
que não acompanhou as buscas feitas pelo seu colega
mas o mesmo lhe informou que havia encontrado um carregador também municiado, e pedras de crack; que ele encontrou tais materiais no console da porta do motorista;
que não conversou com o acusado; que não sabe dizer se a namorada do acusado acompanhou as buscas feitas pelo parceiro da depoente;
que já havia abordado o acusado em oportunidade anteriores sendo que em várias vezes o acusado empreendeu fuga pulando de altura, de moto, a pé correndo;
que confirma depoimento de fls. 12/15 querendo retificar apenas que não viu quando seu parceiro encontrou a droga no interior do veículo, como esclareceu acima que apenas soube atreves de seu parceiro que ele havia encontrado a droga e o carregador mas não viu no momento. Que seu parceiro informou no posto de gasolina ter encontrado as drogas no interior do veículo as apresentando ao superior; que neste momento viu as drogas; que a mãe da abordada compareceu ao local após ser avisada pela mesma que estava sendo abordada, retirou seus pertences e foi embora; que não sabe informar quem entregou os pertences da abordada à sua mãe, mas a mesma foi informada de que a abordada seria levada a 4ª DRC; que não sabe informar se no posto de gasolina havia câmeras de vídeo monitoramento; que nenhum dos funcionários do posto acompanhou as buscas; que não foi filmado o momento das buscas; que não havia informações do trabalho exercido por Felipe quando da abordagem; que no dia da abordagem não foi visualizado Felipe em atividade de comercialização de drogas; que a depoente não chegou a visualizar Felipe em atividades de comercialização de drogas em outra ocasião; que não sabe informar se existe algo documentado a respeito de Felipe como gerente de tráfico; [...].

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição.

Superada tal questão, passo agora a análise da dosimetria da pena.

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o Magistrado fixou a pena base em 06 (seis) anos de reclusão, tendo, para isso, fundamentado a aplicação acima do mínimo legal, em virtude dos antecedentes criminais maculados.

Ora, a fixação da pena-base em patamar mínimo só é cabível quando todas as circunstâncias judiciais forem consideradas favoráveis ao acusado, como já pacificado pela jurisprudência pátria, o que não ocorreu no caso em análise.

Como já me manifestei em outras oportunidades, entendo que a dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Nesse contexto, cumpre-lhe observar as balizas definidas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

Dessa forma, diante da utilização de fundamentação idônea, mostra-se razoável a exasperação da pena-base, não sendo possível o acolhimento do pleito de redução do
quantum.

Prosseguindo no exame do recurso, a defesa pretende a reforma da sentença, para aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, referente ao tráfico privilegiado, contudo, sem razão, pois o recorrente não preenche os requisitos.

Verifica-se que tal instituto deve ser mantido afastado, uma vez que o apelante é reincidente pela prática de crimes específicos – fls. 122/126.

No tocante à tese de impossibilidade de utilização da reincidência na primeira e terceira fase da dosimetria, bem como na fixação do regime prisional, por suposta ocorrência de
bis in idem,
essa se mostra inviável.

Nesse sentido, segue os julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE. EXASPERAÇÃO EXCESSIVA.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE NA REINCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZA BIS IN IDEM.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA DEFENSOR DATIVO EM GRAU RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 6
. A reincidência obsta a aplicação da minorante inserta no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases do cálculo dosimétrico. Precedentes STJ.
7. Fixados honorários recursais ao advogado dativo. 8. Recurso a que se dá parcial provimento (TJES; APCr 0000581- 89.2020.8.08.0042; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 17/08/2022; DJES 25/08/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 05 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP). INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA.
[...] 3. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 4.
Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 5. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes.
6. Agravo regimental a que se nega provimento (STF; HC-AgR 211.324; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Andre Mendonça; Julg. 13/12/2022; DJE 10/01/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.
ACUSADA REINCIDENTE. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 2.
"O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes"
(AGRG no AREsp 1.810.760/PR, Rel. Ministro OLINDO Menezes, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). 3. Agravo regimental desprovido (STJ; AgRg-HC 786.591; Proc. 2022/0374530-9; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 06/12/2022; DJE 15/12/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICIDIO QUALIFICADO. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MINIMO. ANTECEDENTES. IMPOSSIVEL. DETRAÇÃO.
REGIME FECHADO. REINCIDENCIA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO.
RECURSO DESPROVIDO. 1. Quando as circunstâncias judiciais são valoradas negativamente com base em fundamentação idônea, torna-se impossível reduzir pena-base para o mínimo legal. 2. A detração do tempo de prisão provisória (artigo 387, §2, do CPP) seria insuficiente à fixação do regime do regime semiaberto, eis que o réu é reincidente. 3.
A utilização das condenações transitadas em julgado em desfavor do réu para a exasperação da pena-base e para a fixação de regime inicial mais gravoso não configura bis is idem.
4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011209000493, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/11/2020).

Por fim, quanto ao pleito de abrandamento do regime prisional, maior sorte não assiste à defesa, uma vez que o magistrado sentenciante fixou corretamente o regime fechado, diante do montante da pena e da reincidência do réu, nos termos do disposto no artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal Brasileiro.

Firme em tais fundamentos, nego provimento ao recurso.

É como voto.

26 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.