Tribunal: TJES
Processo: 0000031-89.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000031-89.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FABRICIO SANTOS DO NASCIMENTO, DANIEL RODRIGO LEITE PINHEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI 11.343/06.
1.
BUSCA PESSOAL.
NERVOSISMO EXACERBADO.
PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES.
NULIDADE NÃO CONSTATADA.

2.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA POSSE PARA CONSUMO.
CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS QUE EVIDENCIAM
A
FINALIDADE COMERCIAL.

3
.
PENA-BASE.
CULPABILIDADE. REPROVABILIDADE DA CONDUTA E NÃO PRESSUPOSTO DE APLICAÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
4. PERSONALIDADE. PROCESSOS EM TRAMITAÇÃO. SÚMULA STJ 444. EXASPERAÇÃO AFASTADA. 5. PERSONALIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. RECONHECIMENTO COMO REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. 6. MOTIVOS. OBTENÇÃO DE LUCRO. DADO INERENTE AO CRIME DE TRÁFICO. INVALIDADE. 7. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXPOSIÇÃO E VENDA DOS ENTORPECENTES. ELEMENTO PRÓPRIO DO TIPO. 8. CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS. FUNDAMENAÇÃO GENÉRICA. AFASTAMENTO. 9
.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1.
A busca pessoal, a teor do que dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal, não pressupõe mandado judicial
quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
Caso
em
que Policiais
realizavam patrulhamento ostensivo
quando visualizaram os réus, os quais, ao notarem a aproximação da Polícia, mostraram-se extremamente nervosos, aparentando esconder algo de ilícito.
R
ecente pronunciamento do Supremo Tribunal Federal reputou legítima a abordagem policial de agente que apresentou “nervosismo incomum”, ratificando legalidade da prova colhida por ocasião da apreensão de material ilícito.
C
ondutas que evidenciavam um potencial tráfico de entorpecentes, legitimando a pronta atuação
policial
.

2.

O §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, servindo de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa. Caso
em que
circunstâncias objetivos indicavam a finalidade comercial do entorpecente. O local era de intenso tráfico, com usuários circulando nas imediações, as drogas foram encontradas escondidas junto ao corpo do réu, em atitude
incomum
,
policiais disseram que ele
confessou informalmente que
o material destinava-se à
venda
no local
e
ele também tinha consigo a quantia de R$21,00 (vinte e um reais),
em cédulas de baixo valor, o que também reforça os indicativos do fim comercial da droga.

3. A
potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta,
razão pela qual
não pode ser tomado como referência para a valoração da
culpabilidade
.
4.
No que concerne ao réu Fabrício Santos do Nascimento, a valoração negativa
da personalidade
embasou-se em processo em curso, em grau de recurso, o que ofende a Súmula 444 do STJ, a qual prescreve que “
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
.”
5. E
m relação a
Daniel Rodrigo Leite Pinheiro,
o
mesmo registro
criminal
fundamentou o reconhecimento da circunstância agravante da reincidência, constituindo evidente bis in idem.
6. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento no sentido de que “
A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base
.” (
STJ,
AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP,
6ª Turma,
rel. Min. Olindo Menezes - Convocado TRF1, 1/7/2022).
7. A
jurisprudência do Superior Tribunal de justiça é firme no sentido de “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1831682/SP, 5ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 14/12/2021).
A
exposição à venda e a mercancia de entorpecentes,
constitui elemento próprio do crime de tráfico,
não se revestindo da idoneidade necessária para a negativação do vetor circunstâncias do crime.
8. Sendo puramente
abstrata a fundamentação das consequências extrapenais,
não se apegando a nenhum elemento fático provado nos autos que justifique a elevação da pena, deve ser afastad
a a ponderação. 9
.
Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000031-89.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABRICIO SANTOS DO NASCIMENTO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000031-89.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FABRICIO SANTOS DO NASCIMENTO, DANIEL RODRIGO LEITE PINHEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ART. 33, LEI 11.343/06.
1.
BUSCA PESSOAL.
NERVOSISMO EXACERBADO.
PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES.
NULIDADE NÃO CONSTATADA.

2.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA POSSE PARA CONSUMO.
CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS QUE EVIDENCIAM
A
FINALIDADE COMERCIAL.

3
.
PENA-BASE.
CULPABILIDADE. REPROVABILIDADE DA CONDUTA E NÃO PRESSUPOSTO DE APLICAÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
4. PERSONALIDADE. PROCESSOS EM TRAMITAÇÃO. SÚMULA STJ 444. EXASPERAÇÃO AFASTADA. 5. PERSONALIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. RECONHECIMENTO COMO REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. 6. MOTIVOS. OBTENÇÃO DE LUCRO. DADO INERENTE AO CRIME DE TRÁFICO. INVALIDADE. 7. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXPOSIÇÃO E VENDA DOS ENTORPECENTES. ELEMENTO PRÓPRIO DO TIPO. 8. CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS. FUNDAMENAÇÃO GENÉRICA. AFASTAMENTO. 9
.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1.
A busca pessoal, a teor do que dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal, não pressupõe mandado judicial
quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
Caso
em
que Policiais
realizavam patrulhamento ostensivo
quando visualizaram os réus, os quais, ao notarem a aproximação da Polícia, mostraram-se extremamente nervosos, aparentando esconder algo de ilícito.
R
ecente pronunciamento do Supremo Tribunal Federal reputou legítima a abordagem policial de agente que apresentou “nervosismo incomum”, ratificando legalidade da prova colhida por ocasião da apreensão de material ilícito.
C
ondutas que evidenciavam um potencial tráfico de entorpecentes, legitimando a pronta atuação
policial
.

2.

O §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, servindo de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa. Caso
em que
circunstâncias objetivos indicavam a finalidade comercial do entorpecente. O local era de intenso tráfico, com usuários circulando nas imediações, as drogas foram encontradas escondidas junto ao corpo do réu, em atitude
incomum
,
policiais disseram que ele
confessou informalmente que
o material destinava-se à
venda
no local
e
ele também tinha consigo a quantia de R$21,00 (vinte e um reais),
em cédulas de baixo valor, o que também reforça os indicativos do fim comercial da droga.

3. A
potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta,
razão pela qual
não pode ser tomado como referência para a valoração da
culpabilidade
.
4.
No que concerne ao réu Fabrício Santos do Nascimento, a valoração negativa
da personalidade
embasou-se em processo em curso, em grau de recurso, o que ofende a Súmula 444 do STJ, a qual prescreve que “
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
.”
5. E
m relação a
Daniel Rodrigo Leite Pinheiro,
o
mesmo registro
criminal
fundamentou o reconhecimento da circunstância agravante da reincidência, constituindo evidente bis in idem.
6. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento no sentido de que “
A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base
.” (
STJ,
AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP,
6ª Turma,
rel. Min. Olindo Menezes - Convocado TRF1, 1/7/2022).
7. A
jurisprudência do Superior Tribunal de justiça é firme no sentido de “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1831682/SP, 5ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 14/12/2021).
A
exposição à venda e a mercancia de entorpecentes,
constitui elemento próprio do crime de tráfico,
não se revestindo da idoneidade necessária para a negativação do vetor circunstâncias do crime.
8. Sendo puramente
abstrata a fundamentação das consequências extrapenais,
não se apegando a nenhum elemento fático provado nos autos que justifique a elevação da pena, deve ser afastad
a a ponderação. 9
.
Recursos conhecidos e parcialmente providos.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000031-89.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FABRICIO SANTOS DO NASCIMENTO, DANIEL RODRIGO LEITE PINHEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de recursos de Apelação Criminal manejados por Daniel Rodrigo Leite Pinheiro e Fabricio Santos do Nascimento, em face da sentença de fls. 38/45, da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los nas sanções do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, impondo ao primeiro a pena de e 10 (dez) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, e ao segundo a pena de e 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão, também no regime inicial fechado, e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa.

Narra a denúncia, em síntese,
que
por volta das
16h21min
do dia
5
de
janeiro
de 20
2
1
,
na Rua Luiz Uceli, Bairro Ipiranga, em frente ao Bar Baixa Renda,
Município de
Guarapari
,
o
s

ora
apelante
s

traziam consigo entorpecentes para serem comercializados, estando Fabricio Santos do Nascimento de posse de 73 pedras de crack e R$48,00 (quarenta e oito reais) em notas fracionadas, e Daniel com duas buchas de maconha e R$21,00 (vinte e um reais) em notas fracionadas.

Na forma das razões de fls. 60/67, Daniel Rodrigo Leite Pinheiro aponta a nulidade da apreensão, em razão da ilicitude da busca pessoal realizada pelos Policiais. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta tipificada como tráfico para o delito do artigo 28 da Lei de Drogas ou a redução da pena-base ao mínimo legal.

Fabrício Santos do Nascimento, nas razões consignadas às fls. 68/78, também impugna a busca pessoal, que entende ter sido ilegal, devendo ser decretada a nulidade da prova. Subsidiariamente pleiteia o redimensionamento da pena-base ao menor patamar legal.

Contrarrazões ministeriais às fls. 81/87, pelo desprovimento dos apelos.

No id. nº 5818794, parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra da E. Procuradora de Justiça Edwiges Dias, também pela integral preservação do édito recorrido.

É a síntese do feito. Passo à análise do mérito recursal, a começar pela alegação de nulidade da prova produzida a partir da busca pessoal empreendida pelos policiais.

A
defesa alinha
que a abordagem realizada pela polícia não encontrava-se legitimada por fundadas razões do cometimento de crime, razão pela qual seria ilegal a busca pessoal e as provas colhidas a partir daquela diligência.

A busca pessoal, a teor do que dispõe o artigo 244, do Código de Processo Penal, não pressupõe mandado judicial
quando houver fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
Nesse caso, percebe-se que a diligência está autorizada quando houver razões suficientes para incutir no agente estatal a suspeita de que a pessoa traz consigo objetos ilegais ou que, de alguma forma, provem a ocorrência de crime.

Na espécie, extrai-se das provas dos autos que os Policiais Militares
realizavam patrulhamento ostensivo no Bairro
Ipiranga, quando visualizaram os réus, os quais, ao notarem a aproximação da Polícia, mostraram-se extremamente nervosos, aparentando esconder algo de ilícito.

Em recente pronunciamento, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, em apreciação de caso análogo, reputou legítima a abordagem policial de agente que apresentou “nervosismo incomum”, ratificando legalidade da prova colhida por ocasião da apreensão de material ilícito. Nessa linha, vale conferir o
HC 231111-AgR,
de
Relator
ia do E. Ministro
Cristiano Zanin,
publicado em
16
de outubro de
2023.

Logo, é possível observar que os policiais presenciaram condutas que, claramente, evidenciavam um potencial tráfico de entorpecentes, legitimando a pronta atuação.

Assim, ausente ilegalidade na abordagem e busca pessoal, precedidas que estava de fundadas razões, impossível acolher a alegação defensiva.

Passo à análise do
pedido de desclassificação da conduta para o tipo penal definido no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Neste particular, rememoro que o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, senão vejamos:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, servirão de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.

Logo, o volume da apreensão, aliado aos demais fatores legais, como as circunstâncias da apreensão e caracteres pessoais do acusado, devem nortear a aferição judicial.

No particular, ob
servo que
o
s policiais militares ouvidos na audiência

cujo termo segue à fl. 30, relataram que o local da apreensão é conhecido como ponto de intenso tráfico de entorpecentes,
havendo vários usuários circulando pelas imediações. Aliás,
o Soldado Luciano Henriques Silva Junior
detalha que os entorpecentes
foram encontrad
o
s
escondidos junto a
o corpo d
o acusado, em atitude incomum, bem como, que
ele confessou informalmente que
o material destinava-se à
venda
no local. Vale pontuar, ainda, que ele também tinha consigo a quantia de R$21,00 (vinte e um reais),
em cédulas de baixo valor, o que também reforça os indicativos do fim comercial da droga.

Além do mais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante – caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL DEFESA - TRÁFICO DE DROGAS AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE IMPOSSIBILIDADE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FUNDAMENTADAS DE FORMA INIDÔNEA - PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS IMPOSSIBILIDADE RÉUS COM OUTRO REGISTROS CRIMINAIS - CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, VI DA LEI 11.343/06 NÃO COMPROVAÇÃO DECOTE NECESSIDADE CONDENAÇÃO DOS APELANTES NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE INEXISTÊNCIA DE PROVAS - RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS E RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO. 1. A materialidade do delito restou comprovada por meio do Boletim de Ocorrência Policial, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente e Laudo Toxicológico definitivo. No que concerne à autoria, portanto, a prova produzida converge para o cometimento pelos ora apelantes do crime de tráfico de drogas, restando estabelecido pelos depoimentos colhidos na fase policial e, posteriormente, em juízo, que a droga apreendida era de propriedade de Mateus e que Jonatas era responsável por guardá-los. 2. Sabe-se que a traficância se caracteriza ainda que não haja efetiva venda do tóxico, bastando a evidência de que a droga apreendida em poder do acusado seja destinada ao consumo de outra pessoa. Ademais, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das duas figuras - usuário e traficante. Diante disso, não tenho dúvidas de que a r. sentença a quo não merece qualquer reparo, pois condenou os Apelantes nas iras do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão da prática da conduta ter em depósito e preparar substância entorpecente para fins de comércio. 3. Somente se comprova inequivocamente nos autos a narrativa de um caso isolado, inexistindo provas robustas demonstrando a existência do animus associativo , permanente e estável capaz de configurar o delito. Ademais, mesmo havendo uma prévia investigação policial, não restou evidente a ocorrência do crime de associação para o tráfico de entorpecentes, com estabilidade e divisão de tarefas entre os denunciados. 4. Ao esmiuçar a prova produzida nos autos é possível constatar que a adolescente não participou ativamente de nenhuma ação de traficância realizada pelos acusados, e nem tampouco foi cooptada para prática delitiva. Desta forma, diante da inexistência de provas suficientes e considerando as circunstâncias do caso concreto, afasto a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, VI da Lei nº 11.343/06. 5. As penas-bases, entretanto, devem ser mantidas nos patamares fixados, eis que aplicadas acima do mínimo legal ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos apelantes, devidamente fundamentadas, quais sejam: a culpabilidade e a considerável quantidade de droga apreendida. 6. Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 quando o recorrente ostenta outras ações penais, por restar demonstrado à dedicação à atividade criminosa, como é o caso dos autos. 7. RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS PARA REDIMENSIONAR AS PENAS DOS APELANTES E RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO.
(TJES, Apelação Criminal
014190064635
, Relator: Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, 6/10/2022)

Das provas coligidas aos autos, resta claro que a ação policial em apreço conduziu à prisão do ora apelante e do corréu, em flagrante delito, pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Mantenho a condenação pelo tráfico.

Passo a analisar os pedidos de reanálise da reprimenda imposta aos recorrentes.

A pena-base do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, para ambos os recorrentes, foi fixada em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, mediante a valoração negativa das operadoras relacionadas à culpabilidade, à personalidade, aos motivos, às circunstâncias e às consequências.

A respeito da culpabilidade, anota a sentença:

A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;

Neste ponto, é possível perceber uma aparente confusão entre a culpabilidade a que se refere o artigo 59 do Código Penal e a culpabilidade que integra a própria estrutura do crime, à qual se refere a sentença. A propósito do tema, adverte o Professor Guilherme de Souza Nucci, que na primeira fase da dosimetria da pena “Não mais torna o magistrado a discutir imputabilidade, consciência potencial da ilicitude ou exigibilidade de comportamento conforme o direito”, esclarecendo que, em tal oportunidade, “o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem” (Individualização da Pena, 3.ed., São Paulo: RT, 2009, pp. 170-171).

É certo, portanto, que a potencial capacidade de observar a ilicitude do ato, por constituir elemento do crime, deve ser tida como fundamento da aplicação da pena, e não um fator de limitação ou ajustamento desta. Logo, esse dado não pode ser tomado como referência para a valoração da circunstância em comento.

Da mesma forma entende o Superior Tribunal de Justiça, em arestos que reproduzo:

No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.
(STJ, HC 580.846/SC, 5ª Turma, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, 15/06/2020)

A culpabilidade, como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou o menosprezo especial ao bem jurídico violado. Na espécie, o Juízo de origem entendeu desfavorável tal circunstância pela "plena consciência do caráter ilícito e totais condições de [o agravado] se portar de maneira diversa", fundamentação que não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial da culpabilidade em nada se relaciona com a culpabilidade, terceiro substrato do crime. (STJ, AgRg no HC 296.678/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 17/03/2020)

Inidônea, assim, a fundamentação.

O vetor personalidade foi negativado em razão do histórico delitivo dos apelantes.

No que concerne ao réu Fabrício Santos do Nascimento, a valoração negativa embasou-se em processo em curso, em grau de recurso, o que ofende a Súmula 444 do STJ, a qual prescreve que “
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
.”

Já em relação a
Daniel Rodrigo Leite Pinheiro,
há registro nos autos de condenação pretérita nos autos do processo nº 0003958-68.2019.8.08.0021, transitada em julgado antes da prática do crime objeto deste feito.
O mesmo registro fundamentou o reconhecimento da circunstância agravante da reincidência, constituindo evidente bis in idem.

Afasto a negativação da personalidade.

A valoração negativa dos motivos do crime restou assim fundamentada:

quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes;

Sucede, no entanto, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento no sentido de que “
A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base
.” (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, 6ª Turma, rel. Min. Olindo Menezes - Convocado TRF1, 1/7/2022).

Afasto a ponderação sentencial.

A propósito das circunstâncias, a sentença anota que são desfavoráveis porque o agente praticava o tráfico em via pública, expondo um grande número de pessoas às drogas.

Neste ponto, consigno que a jurisprudência do Superior Tribunal de justiça é firme no sentido de “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1831682/SP, 5ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 14/12/2021).

A sentença lança mão de dados próprios da configuração básica do crime, ou seja, a exposição à venda e a mercancia de entorpecentes, não se revestindo da idoneidade necessária para a negativação do vetor circunstâncias do crime.

Em remate, sobre a operadora afeta às consequências extrapenais da infração, consta do édito recorrido:

as
consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade

A formulação sentencial é puramente abstrata, não se apegando a nenhum elemento fático provado nos autos que justifique a elevação da pena, razão pela qual também deve ser afastado.

Assim, ante a inidoneidade dos fundamentos sentenciais, reduzo as penas-base para o mínimo legal:
5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.

Na fase intermediária, foi reconhecida a agravante da reincidência em relação ao apelante Daniel Rodrigo Leite Pinheiro, razão pela qual recrudesço a pena em 1/6 (um sexto), elevando-a para 5
(CINCO) ANOS
E 10 (DEZ) MESES
DE RECLUSÃO E 5
83
(QUINHENTOS
E OITENTA E TRÊS
) DIAS-MULTA.

Em conclusão, as penas dos réus ficam assim estabelecidas, em caráter definitivo:

FABRÍCIO SANTOS DO NASCIMENTO
:
5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA,
no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente época da infração penal.

Regime inicial semiaberto.

DANIEL
RODRIGO LEITE PINHEIRO
:
5
(CINCO) ANOS
E 10 (DEZ) MESES
DE RECLUSÃO E 5
83
(QUINHENTOS
E OITENTA E TRÊS
) DIAS-MULTA,
no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente época da infração penal.

Regime inicial
fechado, em vista da reincidência certificada nos autos.

Mantenho os demais termos da sentença, em especial a vedação à suspensão ou substituição condicional da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.