Tribunal: TJES
Processo: 5009789-77.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009789-77.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A. e outros
RECORRIDO: DAYARA MATOS e outros
RELATOR(A):
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5009789-77.2022.8.08.0030

RECTES.: TELEFÔNICA BRASIL S/A e TIM S/A

RECDO.: DAYARA MATOS

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

JUIZ SENTENCIANTE: DR.
WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. LINHA TELEFÔNICA. PORTABILIDADE INDEVIDA. ACESSO ÀS REDES SOCIAIS. GOLPE DO PIX. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DANOS MORAIS. REDUÇÃO
.
1 –
Trata-se de ação de reparação de danos ajuizada por Dayara Matos em face de Telefônica Brasil S/A e TIM S/A, aduzindo a requerente que criminosos clonaram sua linha telefônica de nº (27) 99808-9258, realizaram uma portabilidade indevida e acionaram suas redes sociais, por meio do conhecido “golpe do pix”. Busca, assim, o retorno da linha para sua titularidade, acesso normal às suas redes sociais, lucros cessantes e danos morais. A corré Facebook ofertou defesa no ID 5667507, pontuando ser responsabilidade do usuário a guarda de senha e e-mail para acesso à rede Instagram. A corré TIM apresentou apenas defesa genérica no ID 5667523. A corré Telefônica 5667535 apenas informa que atendeu ao pedido de portabilidade, não sendo responsável pelos fatos narrados pela autora. As rés Telefônica e TIM apresentaram RI nos ID’s 5667549 e 5667555, com pedido de efeito suspensivo, com contrarrazões nos ID’s 5667552 e 5667560.
2 –
Na sentença, o juiz de primeiro grau assim se manifestou: “Isto posto, na forma do art. 487, inc. I do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos contidos na inicial, pelo que: A) CONDENO de forma solidária as requeridas TIM S/A e TELEFÔNICA BRASIL S/A, a pagarem a parte autora o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de indenização por danos morais, atualizados com juros legais de 1% ao mês e correção monetária nos termos do índice da Corregedoria Geral de Justiça, desde a presente data; B) DETERMINO às requeridas TELEFÔNICA BRASIL E TIM S/A, que cancelem o processo de portabilidade da linha telefônica de nº (27) 9 9808-9258, retornando sua titularidade para a pessoa da parte autora, no prazo de 10 (dez) dias, a contar da intimação da presente sentença, sob pena de multa diária que fixo em R$ 300,00 (trezentos reais) em caso de descumprimento; C) DETERMINO ao requerido FACEBOOK, que restabeleça as redes sociais da autora @dayaramaatos e @dayaramatosbeauty, a ser registrada com conta e dados por ela informados, no prazo de 10 (dez) dias a contar da intimação da presente sentença, sob pena de multa diária que fixo em R$ 300,00 (trezentos reais) em caso de descumprimento”.
3 –
Recursos próprios regulares e tempestivos, recebidos apenas no efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses para concessão de efeito suspensivo. Rejeito a preliminar de falta de interesse processual, pois não é exigível o prévio exaurimento da via administrativa para que o cidadão possa buscar a tutela jurisdicional do Estado-Juiz, sob pena de violação ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição albergado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a parte recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação. No mérito em si, a r. sentença merece pequeno reparo. A questão relacionada à responsabilidade das requeridas foi debatida de forma exaustiva na r. sentença. Foi realizada uma portabilidade indevida da linha telefônica da autora (27) 99808-9258, considerando que nenhuma das empresas de telefonia trouxe o pedido supostamente formulado pela autora. Com isso, conclui-se que criminosos realizaram esse procedimento e acessaram as redes sociais da autora @dayaramaatos e @dayaramatosbeuaty, aplicando golpes diretamente aos seus seguidores. A responsabilidade pelo ocorrido é manifesta e solidária entre os envolvidos, considerando que houve nítida falha nos mecanismos de segurança. Assim, o cancelamento da portabilidade e o retorno de acesso às redes sociais são medidas que se impõem, diante do ocorrido. O ato ilícito praticado pelos réus está consubstanciado na própria portabilidade realizada sem interesse da autora/consumidora, além do acesso indevido às redes sociais. Não há, no caso, qualquer culpa da consumidora, seja pela não configuração do fator de dupla identificação, seja pelo acesso de terceiros as suas senhas pessoais. O acesso a referida informação, no caso, não se deveu a conduta da autora, que livremente, ou, descuidadamente, repassou-a aos fraudadores. Tal fato ocorrera em razão de terceiros terem obtido diretamente junto a operadora de telefonia o acesso ao número de telefone da autora (falha grotesca de segurança), e, com isso, além da portabilidade, também conseguiram acesso aos e-mails, aplicativos e demais dados da mesma, haja vista que o número de telefone é rotineiramente usado como chave de acesso para recuperações de senhas. Assim, presentes os requisitos que autorizam a indenização pretendida e, com base nos arts. 37, § 6º da Constituição Federal, nos arts. 186, 927 e 944 do Código Civil e nos arts. 14 c/c o art. 6º, VI do Código de Defesa do Consumidor, a reparação extrapatrimonial prospera, no entanto, adotando o mesmo posicionamento em casos idênticos, me parece que o valor fixado a título de danos morais deve ser reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), vez que o arbitrado está bem acima do que comumente se adota como parâmetro, mostrando-se consentâneo com o ato ilícito, servindo como alento para os prejuízos suportados pela autora durante o infortúnio.
4 –
Ante o exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS e, no mérito, DOU-LHES PROVIMENTO PARCIAL, unicamente para reduzir o valor da indenização a título de danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Deixo de condenar os recorrentes em custas e honorários, face ao provimento parcial dos recursos. É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente Relator,

Ouso divergir do voto de Vossa Excelência. Pelo compulsar dos autos observo que houve uma clara falha na prestação do serviço, tendo em vista a prova de ID 5667494, que demonstra a inutilização do nº 5511945374563 de telefone de contato da autora, que é utilizado para fins de trabalho. Diante da essencialidade do bem e da sua função inafastável do dia a dia (ID 5667496 e 5667492), como bem constatou pelo Juízo
a quo
:

É ponto incontroverso nos autos, uma vez que não negado pela requerida TIM, além de confirmado pela requerida TELEFÔNICA em contestação (ID – 19490781 – Pág. 2), que houve a portabilidade da linha telefônica da parte autora, migrando da Telefônica para a TIM. Tal portabilidade também se confirma pelo documento de ID – 18029400.

Contudo, nenhuma das operadoras requeridas apresentou nos autos qualquer documento que comprove a solicitação da portabilidade da linha telefônica pela autora, restando demonstrado, portanto, que não houve tal solicitação e que a portabilidade foi realizada por fraudadores.

Entendo, ainda, que está devidamente comprovada a falha na prestação de serviço das requeridas, TIM E TELEFÔNICA, que permitiram a conclusão de um processo de portabilidade de linha telefônica sem a efetiva comprovação de tal solicitação pelo seu titular.

Certamente, em razão de tal falha, os fraudadores clonaram a linha de telefonia da parte autora e conseguiram acesso a outros dados, promovendo a alteração de suas senhas de e-mails, dentre outros aplicativos, invadindo suas redes sociais, aplicando os golpes em pessoas de seu convívio, conforme comprovam os documentos acostados na inicial.

Desta forma, entendo que em razão da falha na prestação de serviços das operadoras de telefonia ora requeridas, a autora suportou todos os demais transtornos narrados na inicial, com fraudadores passando a utilizar suas redes sociais e aplicar golpes.

Desta forma, apesar de o Código Civil não estabelecer critérios específicos para a fixação do dano moral, cabe ao julgador observar a capacidade econômica das partes, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista que o valor da indenização deve ser fixado levando em consideração o caráter punitivo-pedagógico, no sentido de inibir eventuais e futuros atos danosos, e, simultaneamente, sem causar enriquecimento ilícito.

Neste caso, respeitosamente, verifico que os danos morais foram devidamente arbitrados, diante do caso em comento, motivo pelo qual compreendo que a sentença merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos (Enunciado 11 do Colegiado Recursal).

Isto posto, conheço do recurso interposto, NEGANDO-LHE PROVIMENTO e mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.

Condeno o recorrente em custas e honorários em 20% sobre o valor da condenação (art. 55, Lei 9099/95).

É como , respeitosamente, voto.