Tribunal: TJES
Processo: 5009302-03.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo a Recurso; Erro Médico
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SUPOSTO ATRASO NA ENTREGA DE RESULTADO DE EXAME E DE ERRO DE DIAGNÓSTICO. REJEIÇÃO DE ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO IMPUGNÁVEL VIA AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DE OFÍCIO PELO JUIZ. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DISPOSTAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DE PONTOS CONTROVERTIDOS. SEM NULIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS SIMPLES E DELIMITADAS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. Ação de indenização por danos materiais e morais proposta por paciente em face de profissional Médico e de laboratório, que teriam demorado tempo excessivo para entregar resultado de exame de colo de útero e com diagnóstico equivocado. 2. A rejeição da alegação de ilegitimidade passiva “ad causam” não se sujeita à impugnação pela via do agravo de instrumento, porquanto tal tema, cujos efeitos e consequências são diversos do acolhimento da ilegitimidade, não se encontra nas hipóteses do art. 1.015 do CPC. Precedente do c. STJ. Recurso não conhecido quanto ao ponto. 3. O art. 6º, VIII, do CDC faculta ao Juiz a proceder com a inversão do ônus da prova quando a alegação do consumidor for verossímil ou quando ele for hipossuficiente, circunstâncias que se verificam na hipótese concreta. 4. A ausência de fixação de pontos controvertidos, na espécie, não configurou nulidade nem a parte demonstrou efetivo prejuízo. Questões fáticas simples e devidamente delimitadas na petição inicial e nas contestações. 5. Recurso conhecido em parte e, nesta extensão, não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009302-03.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FAUZE GAZEL
AGRAVADO: KLEIDE FELIX PEREIRA CAVERSAN
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5009302-03.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: FAUZE GAZEL

AGRAVADA: KLEIDE FELIX PEREIRA CAVERSAN

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que Kleide Felix Pereira Caversan ajuizou “
Ação de Indenização por Danos Materiais e Danos Morais
” (página 01 do id 3395143) em face de Fauze Gazel e da sociedade empresária Labmaia Laboratório Ltda.

Na petição inicial a então Autora alegou, em resumo, que ao proceder com o acompanhamento de sua condição clínica, realizou consulta com o Médico Fauze Gazel e se submeteu à coleta de material para possibilitar o exame “
colpocitológico, exame de prevenção do colo do útero
” (página 02 do id 3395143).

Na sequência, argumentou que a entrega do resultado do exame demorou mais de 05 (cinco) meses e que o Dr. Fauze Gazel recomendou a realização de novo procedimento, “
pois o exame deu positivo
” (página 02 do id 3395143).

A Autora ajuizou a demanda porque quando realizou novo exame constatou que o primeiro resultado estava equivocado, circunstância que implicou em danos de natureza patrimonial e extrapatrimonial, daí o pedido de condenação das partes requeridas ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 1.369,34 (mil trezentos e sessenta e nove reais e trinta e quatro centavos) e R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) estipulada a título de danos morais.

Após a apresentação das contestações (a do Agravante está reprografada às páginas 07-14 do id 3395145, id 3395146 e páginas 01-04 do id 3395147), o MM. Juiz
a quo
proferiu a Decisão recorrida id 3395154 (páginas 12-14 e integrada nos ids 3395158 [páginas 07-09], 3395161 [página 05] e 3395162 [páginas 01-03]), na qual, dentre outros comandos, rejeitou preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Requerido Fauze Gazel, inverteu o ônus da prova e, ainda, deixou de fixar pontos controvertidos.

Inconformado com os termos do referido
decisum
, Fauze Gazel, ora Agravante, interpôs o recurso em julgamento (id 3395142), em cujas razões alegou a necessidade de anulação ou reforma do provimento impugnado, uma vez que, em síntese, (i) o Magistrado teria

incorrido em
error in procedendo
ao não acolher a preliminar de ilegitimidade passiva, inclusive porque a questão relativa à ilegitimidade estava preclusa para a Agravada; (ii) não é possível, ainda que sob os ditames do Código de Defesa do Consumidor (CDC), a inversão de ofício do ônus da prova; (iii) a fixação dos pontos controvertidos é necessária à produção de provas.

Para melhor compreensão das conclusões alcançadas a partir da análise dos autos, passo a examinar cada um dos argumentos suscitadas nas razões do presente Agravo de Instrumento.

Ilegitimidade Passiva

No ponto em questão o recurso não é capaz de superar o juízo de admissibilidade, uma vez que a Decisão na qual o Juiz rejeita preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
não está sujeita à impugnação via Agravo de Instrumento.

A disposição prevista no inciso VII do art. 1.015 do Código de Processo Civil (CPC), isto é, admissibilidade do Agravo de Instrumento acerca de Decisão que versa sobre “exclusão de litisconsorte”, somente diz respeito àquele provimento em que o Juiz acolhe a preliminar de ilegitimidade e, com isso, exclui uma das partes da demanda – situação diversa da existente nos autos.

O entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) a respeito do tema é o mesmo exposto neste voto, como se vê, por exemplo, no seguinte julgado:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA E REPARAÇÃO DE DANOS. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. CONCEITO DE "DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE VERSA SOBRE EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE" PARA FINS DE RECORRIBILIDADE IMEDIATA COM BASE NO ART. 1.015, VII, DO CPC/15. ABRANGÊNCIA. REGRA DE CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE SE LIMITA ÀS HIPÓTESES EM QUE A DECISÃO INTERLOCUTÓRIA ACOLHE O REQUERIMENTO DE EXCLUSÃO DO LITISCONSORTE, TENDO EM VISTA O RISCO DE INVALIDADE DA SENTENÇA PROFERIDA SEM A INTEGRAÇÃO DO POLO PASSIVO. REJEIÇÃO DO REQUERIMENTO QUE, POR SUA VEZ, DEVE SER IMPUGNADO APENAS EM APELAÇÃO OU CONTRARRAZÕES. 1- Ação proposta em 03/11/2014. Recurso especial interposto em 26/06/2017 e atribuído à Relatora em 23/04/2018. 2- O propósito recursal é definir se o conceito de "decisões interlocutórias que versarem sobre exclusão de litisconsorte", previsto no art. 1.015, VII, do CPC/15, abrange somente a decisão que determina a exclusão do litisconsorte ou se abrange também a decisão que indefere o pedido de exclusão. 3- Considerando que, nos termos do art. 115, I e II, do CPC/15, a sentença de mérito proferida sem a presença de um litisconsorte necessário é, respectivamente, nula ou ineficaz, acarretando a sua invalidação e a necessidade de refazimento de atos processuais com a presença do litisconsorte excluído, admite-se a recorribilidade desde logo, por agravo de instrumento, da decisão interlocutória que excluir o litisconsorte, na forma do art. 1.015, VII, do CPC/15, permitindo-se o reexame imediato da questão pelo Tribunal. 4-
A decisão interlocutória que rejeita excluir o litisconsorte, mantendo no processo a parte alegadamente ilegítima, todavia, não é capaz de tornar nula ou ineficaz a sentença de mérito, podendo a questão ser reexaminada, sem grande prejuízo, por ocasião do julgamento do recurso de apelação
. 5-
Por mais que o conceito de "versar sobre" previsto no art. 1.015, caput, do CPC/15 seja abrangente, não se pode incluir no cabimento do agravo de instrumento uma hipótese ontologicamente distinta daquela expressamente prevista pelo legislador, especialmente quando a distinção está teoricamente justificada pelas diferentes consequências jurídicas causadas pela decisão que exclui o litisconsorte e pela decisão que rejeita excluir o litisconsorte
. 6- A questão relacionada ao dissenso jurisprudencial fica prejudicada diante da fundamentação que rejeita as razões de decidir adotadas pelos paradigmas. 7- Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp n. 1.724.453/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 22/3/2019). (Sem grifo no original).

Ademais, outro motivo que justifica a não admissão de Agravo de Instrumento como meio de impugnação da Decisão na qual o Magistrado rejeita preliminar de ilegitimidade passiva é a incidência da teoria da asserção, isto é, a legitimidade da parte requerida deve ser aferida a partir das assertivas lançadas na petição inicial, não se confundindo com o direito material objeto da ação (conforme julgado pelo STJ no AgInt nos EDcl no AREsp 2048161/SP).

Do exposto, não conheço do recurso em relação especificamente à parte em que o Agravante impugna a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
.

Inversão do Ônus da Prova

O Agravante defende que o Juiz não poderia ter determinado, de ofício, a inversão do ônus da prova com base no CDC, determinação esta que representaria violação aos arts. 141, 319, incisos IV e VI, 322, 324 e 492 do Código de Processo Civil.

A despeito da relevância do argumento, a pretensão recursal, no ponto em questão, não é capaz de prosperar, porquanto o Magistrado
a quo
examinou o tema com acerto à luz das normas consumeristas, especialmente quando mencionou a relação de dependência e a vulnerabilidade da Agravada em face das partes incluídas no polo passivo da demanda.

Em verdade, o art. 6º, VIII, do CDC é bastante claro ao dispor que a inversão do ônus da prova constitui faculdade do Juiz, sobretudo quando a alegação do consumidor for verossímil ou quando ele for hipossuficiente, circunstâncias que se verificam na hipótese em julgamento, haja vista que, em tese, revela-se factível a assertiva pertinente à demora na entrega de resultado de exame e a existência de suposto erro de diagnóstico – fatos, aliás, de averiguação aparentemente simples.

Assim, não prospera a pretensão recursal no ponto em análise porque o CDC permite ao Juiz, mesmo de ofício, proceder com a inversão do ônus da prova.

Do exposto, rejeito a pretensão recursal no ponto relativo à impugnação à determinação de inversão do ônus da prova.

Fixação dos Pontos Controvertidos

O Agravante, por fim, se insurge quanto à alegada omissão do Juiz, que teria deixado de fixar os pontos controvertidos da demanda. Segundo sustenta, a fixação dos pontos controvertidos “
é matéria de extrema relevância para a segurança jurídica das partes, mormente no que tange a produção probatória e a condução do caminhar procedimental para o convencimento do Juiz
” (página 12 das razões recursais).

Não obstante a fixação dos pontos controvertidos seja, de fato, relevante tanto para a segurança dos litigantes quanto para a fase da produção de provas, a ausência de sua fixação não induz, de modo automático, em nulidade, exigindo demonstração da parte de efetivo prejuízo. Neste sentido, aliás, o seguinte julgado do STJ:

(...). NULIDADE PROCESSUAL E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO 5. Com relação à alegação de violação do artigo 331 do CPC/1973, de que deveriam ser fixados os pontos controvertidos antes da decisão que determinou a especificação de provas, esclareço que
a ausência de fixação dos pontos controvertidos "só produz nulidade quando demonstrado evidente prejuízo para uma das partes"
(EDcl no AgRg no REsp 724.059/MG, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 3.4.2006, p. 252). 6.
Enfim, o STJ já firmou o entendimento de que somente a nulidade que sacrifica os fins da justiça é que deve ser declarada, baseada no princípio pas des nullités sans grief, assim, eventual nulidade quanto à falta de fixação dos pontos controvertidos, nos termos do artigo 331 do CPC/1973, somente seria declarada se efetivamente demonstrado o prejuízo
. Nesse sentido: AgRg na MC 25.519/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8/3/2016, AgRg no REsp 1.435.627/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 14/11/2014, e AgRg no REsp 1.336.055/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14/8/2014. (...). (REsp n. 1.645.628/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/3/2017, DJe de 19/4/2017). (Sem grifo no original).

O MM. Juiz
a quo
, ademais, apontou – com bastante razão – a simplicidade da questão controvertida, haja vista que as circunstâncias fáticas do caso concreto já se encontram bem delimitadas na petição inicial e nas contestações, ou seja, apuração de demora na entrega de resultado de exame e de erro no diagnóstico, prescindindo, pois, da fixação de pontos controvertidos.

Destarte, também não prospera o recurso na parte em que o Agravante impugna a ausência de fixação dos pontos controvertidos.

Conclusão

Do exposto, conheço em parte da pretensão recursal do Agravante para, nesta extensão, negar provimento ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SUPOSTO ATRASO NA ENTREGA DE RESULTADO DE EXAME E DE ERRO DE DIAGNÓSTICO. REJEIÇÃO DE ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO IMPUGNÁVEL VIA AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DE OFÍCIO PELO JUIZ. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DISPOSTAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DE PONTOS CONTROVERTIDOS. SEM NULIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS SIMPLES E DELIMITADAS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. Ação de indenização por danos materiais e morais proposta por paciente em face de profissional Médico e de laboratório, que teriam demorado tempo excessivo para entregar resultado de exame de colo de útero e com diagnóstico equivocado. 2. A rejeição da alegação de ilegitimidade passiva “ad causam” não se sujeita à impugnação pela via do agravo de instrumento, porquanto tal tema, cujos efeitos e consequências são diversos do acolhimento da ilegitimidade, não se encontra nas hipóteses do art. 1.015 do CPC. Precedente do c. STJ. Recurso não conhecido quanto ao ponto. 3. O art. 6º, VIII, do CDC faculta ao Juiz a proceder com a inversão do ônus da prova quando a alegação do consumidor for verossímil ou quando ele for hipossuficiente, circunstâncias que se verificam na hipótese concreta. 4. A ausência de fixação de pontos controvertidos, na espécie, não configurou nulidade nem a parte demonstrou efetivo prejuízo. Questões fáticas simples e devidamente delimitadas na petição inicial e nas contestações. 5. Recurso conhecido em parte e, nesta extensão, não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.