Tribunal: TJES
Processo: 5000577-25.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2023-01-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
. TUTELA DE URGÊNCIA.
PLANO DE
SAÚDE.
AUTORIZAÇÃO E CUSTEIO DE FISIOTERAPIA COM TÉCNICA RTA. FORA DO ROL ANS. DOENÇA GRAVE E EVOLUTIVA. NECESSIDADE. PRESCRIÇÃO MÉDICA. ÓRTESE DE TORNOZELO E PÉ. NÃO LIGADA A ATO CIRÚRGICO. NEGATIVA ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Demonstrados os requisitos autorizadores do art. 300 CPC para determinar ao plano de saúde que autorize e custeie fisioterapia com técnica RTA para o tratamento da infante diagnosticada com Distrofia Muscular Congênita por Deficiência de Merosina, ainda que não haja previsão no rol de cobertura mínima da ANS, havendo laudo médico e circunstanciado a demonstrar a necessidade e urgência do tratamento, ao menos, até que a eficácia da medida seja analisada após instrução processual na referência, na forma da redação alterada pela nova Lei 11.454/2022 do artigo 10ª da Lei 9.656/1998 .

2
.
O artigo 10 da lei nº 9.656/98 excetua da cobertura mínima obrigatória o fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico, assim como inexiste cobertura contratual para o custeio pretendido.

3 .
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000577-25.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: H. G. L. D. A.
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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V O T O

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra decisão proferida pelo juízo da 8ª Vara Cível que nos autos da ação de obrigação de fazer movida por
Henrique G. Leal de Almeida
deferiu a tutela de urgência para “determinar à parte Requerida Unimed Vitória a obrigação específica de fazer, consistente na concessão da cobertura pretendida na petição inicial, no sentido de, no prazo de cinco dias, autorizar e custear os seguintes tratamentos em favor do Autor:
a)
custeie o tratamento da fisioterapia pelo método RTA (2x/semana – de forma contínua e regular); e
b)
forneça a órtese necessária ao tratamento do Autor, de acordo com prescrição médica, qual seja: um par de órtese tornozelo e pé (suropodálica) rígida, de polipropileno, com molde supramaleolar interno, confeccionados com rebites de metal e antiderrapante na sola”.

Nas razões recursais, sustenta a agravante Unimed Vitória, em síntese, que:
(
1)
o procedimento perquirido está fora da cobertura contratual e fora do rol taxativo da ANS;
(
2)
que já é a 3ª demanda judicial movida pelo agravado;
(
3)
inexistia urgência para a hidroterapia pretendida na 1ª demanda, e não há urgência para o tratamento que agora pretende seja substituto da hidroterapia, sem qualquer justificativa para tanto;

(
4)
o infante já realiza fisioterapia motora e outras terapias ao custeio da Unimed;
(
5)
o contrato exclui expressamente o custeio de órteses não ligadas a atos cirúrgicos (Cláusula IV, incisos 4.1.6, 4.1.7, 4.1.14 e 4.1.15 ), conforme permite a lei 9.656/98.

Decisão
juntada ao evento 2203977 deferindo em parte o efeito suspensivo requerido.

Contrarrazões
pugnando pelo desprovimento do recurso juntada extemporaneamente.

Parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça (ID 3677387) opinando pelo desprovimento do agravo.

Inexistindo novos elementos aos autos e em que pese a recomendação da douta Procuradoria-Geral de Justiça pelo desprovimento total do recurso, não tenho motivos para dissentir da conclusão externada na decisão pretérita supracitada, já adiantando que o presente agravo de instrumento merece provimento parcial.

Primeiramente, há de se esclarecer que, conforme registrado pela Recorrente, a decisão agravada foi prolatada nos autos da 3ª ação judicial proposta pelo Recorrido para custeio de tratamentos que alega serem necessários. Vejamos:

i)
processo 0021558-59.2020.8.08.0024, ajuizado em 14.12.2020,
“busca o custeio de fisioterapia motora,
hidroterapia
, fonoaudiologia, terapia ocupacional e consulta com a médica neuropediatra através dos profissionais particulares que já assistem ao Agravado, sob argumento que seriam os únicos 'especializados'.”

ii)
processo 0001838-72.2021.808.0024, ajuizado em 01.02.2021,
“pretende o fornecimento de equipamentos sob medida para as terapias realizadas pelo Agravado, quais sejam, Tutor longo bilateral com apoio isquiático, em trava em anel com Anos acopladas; Parapodium com mesa; Tala extensora de membros superiores; Cough-assit e KAFOs (órtese joelho tornozelo e pé, sem cinto pélvico).”

(iii) processo 5028930-37.2021.8.08.0024
(processo de origem do presente agravo)
, ajuizado em 14.12.2021,
“pugna pela substituição do tratamento de hidroterapia por um novo tipo de fisioterapia, na técnica RTA, além de pugnar pelo custeio de novos equipamentos.”

Os três processos tramitam perante o Juízo da 8ª Vara Cível de Vitória e são conexos, possuindo as mesmas partes, e envolvendo discussão sobre o mesmo contrato de plano de saúde e recusas de cobertura por parte da UNIMED VITÓRIA, sendo prolatadas decisões que deram origem aos agravos de instrumento que tramitam perante esta colenda Terceira
Câmara Cível –
então,
sob a
relatoria do
eminente
Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira.
Tendo em vista que, na data da distribuição do presente recurso (31.01.2022), o Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira já ocupava a Vice-Presidência do TJES, impedindo a redistribuição do recurso sob a relatoria do mesmo, (artigo 73, I, do RITJES), vieram os autos conclusos a este Gabinete, após sorteio na Câmara a pedido do Des. Samuel de Oliveira Jr.

Tecida essa breve introdução, esclareço que o agravado (atualmente com três anos de idade) é acometido por “
Distrofia Muscular Congênita por Deficiência de Merosina”
,
doença
grave e rara, de origem genética autossômica recessiva, e que provoca a fraqueza dos quatro membros, bem como acomete a musculatura respiratória, podendo levar, caso não tratada adequadamente, à perda (ou não desenvolvimento) de movimentos motores, fraqueza muscular (a ponto de impossibilitar a locomoção), dificuldades na respiração e na deglutição.

Também afirma que a Distrofia Muscular Congênita é uma doença degenerativa e progressiva, tendo o poder de causar deformidades no corpo de seus portadores com uma rapidez assustadora. Em razão disso, a moléstia impõe aos seus portadores a necessidade de um tratamento contínuo, razão pela qual ajuizou as demandas já citadas, visando um mínimo de qualidade de vida.

No dia 07/06/2021, após a avaliação médica, a Neurologista Infantil, Dra. Clara Gontijo Camelo (CREMESP 195.367), prescreveu a
substituição da hidroterapia (já autorizada no processo nº 0021558-59 e mantida por esta Câmara Cível), pela fisioterapia com a técnica de Reequilíbrio Tóraco Abdominal (RTA).

Segundo narra o autor em sua exordial,
o pedido de substituição foi deferido pelo juízo
a quo

nos autos da primeira ação judicial movida, e a fisioterapeuta Mariela Borba de Castro iniciou o tratamento.

Ocorre que a UNIMED interpôs o Agravo de Instrumento nº 5005013-61.2021.8.08.0062 e o recurso foi recebido com efeito suspensivo pelo Desembargador Relator sob a fundamentação de que
não seria possível a modificação do pedido e/ou da causa de pedir após a citação sem a anuência do Réu
(o qual se manifestou posteriormente discordando),
levando ao ajuizamento da ação que originou o presente agravo de instrumento
.

Destaco trecho no Relatório subscrito pela fisioterapeuta Mariela Borba de Castro, no qual a profissional aponta os avanços obtidos pelo Autor por meio do tratamento ora perquirido.

“
Na reavaliação após quatro de meses de intervenção com o Método RTA, notou-se a redução dos sinais de trabalho respiratório e do uso de musculatura acessória para a integração das atividades respiratórias e não respiratórias, resultando em menor gasto energético para atividades funcionais. Foi visto também o abaixamento e abertura da caixa torácica juntamente com o reposicionamento da cintura escapular e gradil costal, tonicidade da musculatura abdominal (expiratória), consequentemente ativando de forma adequada o diafragma (músculo principal da respiração) aumentando o volume pulmonar, melhorando entrada de ar, constituindo a reorganização da geometria toraco-abdominal e biomecânica respiratória, permitindo Henrique soprar vela, brincar de bolha de sabão e com apito. Ganho de força muscular de membros inferiores e superiores (...), iniciou a dissociação de cintura e rotação do tronco e adquiriu melhor equilíbrio, conseguindo permanecer sentado no colo terapêutico ...”
(Grifei).

Outrossim, segundo a Neurologista Infantil que acompanha o Autor,
verbis
: “
a fisioterapia com a técnica de RTA (reequilíbrio toraco abdominal) tem tido estudos mostrando benefícios para o desenvolvimento de força da musculatura axial e prevenção de escoliose e espinha rígida. Já a hidroterapia tem mostrado poder levar a bradicardia e hipotensão em alguns pacientes. Sendo assim, foi optado, após avaliação médica por fazer uma troca da hidroterapia por terapia RTA”.

Em que pesem não restarem claros os motivos que levaram à dispensa da hidroterapia já custeada mediante ordem precária judicial, fato é que
a motivação sobre a necessidade da fisioterapia RTA
, ao menos em cognição superficial,
foi demonstrada de forma suficiente.

O perigo da demora repousa na relação entre a insuficiência respiratória do menor e o tratamento perquirido.

Ademais, o artigo 35-F da Lei nº 9.656/98 estabelece que os planos de saúde são obrigados a garantir "
todas as ações necessárias à prevenção da doença e a recuperação, manutenção e reabilitação da saúde do consumidor
".

Não bastasse, atualmente, dispõe o artigo 10º da Lei 9.656/1998 (Lei dos Planos de Saúde), agora
incluído
pela recentemente sancionada e publicada

Lei nº 11.454
(publicação no DOU na data de 22.09.2022, estando vigente desde então), que a terapia que não constar do rol da ANS - expressamente previsto na lei como “referência”-, poderá ser autorizado pela própria operadora, desde que exista comprovação da eficácia ou caso exista recomendação por órgãos técnicos, como o CONITEC (e outros). Vejamos o dispositivo legal editado:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

(...)

§ 12.
O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a
referência básica
para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde
. (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)

§ 13.
Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que
não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo
, a
cobertura deverá ser autorizada pela operadora
de planos de assistência à saúde, desde que:
(Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)

I -
exista comprovação da eficácia
, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico;
ou
(Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)

II -
existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional,
desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)

Na hipótese, ainda não há comprovação inequívoca da eficácia da técnica recomendada pelo médico assistente ou de alguma recomendação pelo CONITEC ou órgão de renome internacional. Todavia, a enfermidade a que acomete a agravada é rara, com evolução rápida e de extrema gravidade, e mais, após a decisão prévia nesta instância observo que a agravada juntou aos autos de origem novo laudo médico, e embora o médico tenha observado necessidade de prescrever novas medidas/terapias, a fisioterapia com técnica RTA continuou por este sendo recomendada.

Sendo assim, como a demanda de origem ainda encontra-se em seu limiar, deve-se em razão do perigo da demora demonstrado privilegiar o laudo médico juntado em detrimento da ausência de mais informações sobre a técnica, que posteriormente deverá ser avaliada durante a fase instrutória e probatória no processo referência.

Lado outro, assiste razão à agravante acerca da determinação para que forneça a
órtese

necessária ao tratamento do Autor, de acordo com prescrição médica, qual seja: “um par de órtese tornozelo e pé (‘
suropodálica’
) rígida, de polipropileno, com molde supramaleolar interno, confeccionados com rebites de metal e anti-derrapante na sola”.

Em sumária cognição, descabido exigir do plano de saúde o fornecimento de órteses e equipamentos não relacionados a tratamento cirúrgico, e para qual há expressa exclusão contratual, conforme “
Cláusula IV – Exclusões de Cobertura”, item “4.1.14
” - ID Origem 11688366.

Além do mais, o artigo 10, inciso VII permite aos planos de saúde particulares excluírem de sua cobertura o fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios
não ligados ao ato cirúrgico
. Senão vejamos:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar,
quando necessária a internação hospitalar,
das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei,
exceto
:

(...)

VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (grifos nossos)

Para fins ilustrativos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – REJEITADA A PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO FISIOTERÁPICO – BENFICIÁRIO COM PARALISIA CEREBRAL – IMPOSSIBILIDADE DE VEDAÇÃO DE TRATAMENTO – OBRIGAÇÃO DE ARCAR COM OS CUSTOS E FORNECER REDE E PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS – HONORÁRIOS DE PROFISSIONAIS PARTICULARES EM CASO DE INEXISTÊNCIA –
DESOBRIGAÇÃO DE FORNECER PRÓTESES, ÓRTESES E MATERIAIS NÃO LIGADOS A ATOS CIRÚRGICOS
- RECURSO CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO – agravo interno prejudicado. 1 - O interesse de agir se revela quando a parte necessita recorrer ao Poder Judiciário para conseguir uma tutela que lhe traga utilidade prática. Assim, demonstrada a discordância com a negativa do plano de saúde para disponibilizar determinado tratamento, está presente a referida condição da ação. Rejeitada a preliminar de ausência de interesse de agir. 2 – O contrato entabulado entre as partes não exclui a fisioterapia, motivo pelo qual deve a agravante arcar com os custos dos tratamentos cujos métodos foram indicados por médico, fisioterapeutas e terapeuta ocupacional especializados. 3 – A jurisprudência pátria aponta que é abusiva a prática do plano de saúde de excluir ou negar tratamento ou procedimento imprescindível prescrito em prol da saúde e vida do beneficiário. Precedentes do STJ e TJES. 4 – Caso não haja rede e profissionais comprovadamente especializados para proporcionar os tratamentos indicados ao agravado, deverá a UNIMED arcar com os honorários dos profissionais particulares indicados. 5 – Contudo, havendo cláusula expressa e em destaque que exclui a cobertura de próteses, órteses e materiais não ligados a ato cirúrgico, deve ser mantida a negativa, uma vez que a própria Lei 9656⁄98, em seu art. 10, desobriga os planos de saúde a tal cobertura. 5 - Recurso conhecido e parcialmente provido. Prejudicado agravo interno interposto em face de decisão liminar. (TJ-ES - AI: 00078747220178080024, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Data de Julgamento: 19/09/2017, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/09/2017).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE SEGURO SAÚDE. Autora narra ser portadora de deficiência auditiva grave e necessitar de prótese em ambos os ouvidos. Alegação da Seguradora de que o procedimento não consta no rol da Agência Reguladora e que, portanto,
inexiste dever de pagar e indenizar. Prótese não vinculada a ato cirúrgico, conforme contatado na prova técnica. Incidência do artigo 10 da lei nº 9.656/98
,
que excetua da cobertura mínima obrigatória o fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico
. Correta a sentença que entendeu pela licitude da recusa da Ré, o que não merece reforma. Recurso Desprovido. (TJ-RJ - APL: 00034600920138190010, Relator: Des(a). LEILA MARIA RODRIGUES PINTO DE CARVALHO E ALBUQUERQUE, Data de Julgamento: 26/06/2019, VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL).

Pelo exposto,
dou parcial provimento
ao agravo de instrumento, a fim de reformar parte do
decisum
agravado, exclusivamente, quanto a determinação de que a requerida e agravante

forneça a órtese necessária ao tratamento do Autor, de acordo com prescrição médica, qual seja: um par de órtese tornozelo e pé (suropodálica) rígida, de polipropileno, com molde supramaleolar interno, confeccionados com rebites de metal e anti-derrapante na sola.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
. TUTELA DE URGÊNCIA.
PLANO DE
SAÚDE.
AUTORIZAÇÃO E CUSTEIO DE FISIOTERAPIA COM TÉCNICA RTA. FORA DO ROL ANS. DOENÇA GRAVE E EVOLUTIVA. NECESSIDADE. PRESCRIÇÃO MÉDICA. ÓRTESE DE TORNOZELO E PÉ. NÃO LIGADA A ATO CIRÚRGICO. NEGATIVA ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Demonstrados os requisitos autorizadores do art. 300 CPC para determinar ao plano de saúde que autorize e custeie fisioterapia com técnica RTA para o tratamento da infante diagnosticada com Distrofia Muscular Congênita por Deficiência de Merosina, ainda que não haja previsão no rol de cobertura mínima da ANS, havendo laudo médico e circunstanciado a demonstrar a necessidade e urgência do tratamento, ao menos, até que a eficácia da medida seja analisada após instrução processual na referência, na forma da redação alterada pela nova Lei 11.454/2022 do artigo 10ª da Lei 9.656/1998 .

2
.
O artigo 10 da lei nº 9.656/98 excetua da cobertura mínima obrigatória o fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico, assim como inexiste cobertura contratual para o custeio pretendido.

3 .
Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.