Tribunal: TJES
Processo: 5000203-17.2020.8.08.0020
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços; Inadimplemento
Data de julgamento: 2023-07-28

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM – SENTENÇA TERMINATIVA – LITISPENDÊNCIA APENAS PARCIAL – IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO – NECESSIDADE DE JULGAMENTO CONJUNTO DAS AÇÕES –
ERROR IN PROCEDENDO
– SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

1. Conforme o disposto no art. 337, §1º e §2º, do art. 337, do Código de Processo Civil, tem-se a litispendência quando são propostas ações com as mesmas partes litigantes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir.

2. Nos casos em que há identidade apenas parcial entre as ações ajuizadas e estiver a ação fundada na mesma relação jurídica subjacente a evidenciar a prejudicialidade das demandas, a postura adotada deve ser a reunião das ações para julgamento conjunto com a exclusão apenas dos pedidos coincidentes, e não a extinção do processo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000203-17.2020.8.08.0020
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LOURO & MOTTA LTDA e outros (2)
APELADO: SANTA CASA DE MISERICORDIA DE GUACUI
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM – SENTENÇA TERMINATIVA – LITISPENDÊNCIA APENAS PARCIAL – IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO – NECESSIDADE DE JULGAMENTO CONJUNTO DAS AÇÕES –
ERROR IN PROCEDENDO
– SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

1. Conforme o disposto no art. 337, §1º e §2º, do art. 337, do Código de Processo Civil, tem-se a litispendência quando são propostas ações com as mesmas partes litigantes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir.

2. Nos casos em que há identidade apenas parcial entre as ações ajuizadas e estiver a ação fundada na mesma relação jurídica subjacente a evidenciar a prejudicialidade das demandas, a postura adotada deve ser a reunião das ações para julgamento conjunto com a exclusão apenas dos pedidos coincidentes, e não a extinção do processo.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000203-17.2020.8.08.0020

APELANTE: LOURO & MOTTA LTDA E OUTROS

APELADA: SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE GUAÇUÍ

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Cuidam os presentes autos de “ação de obrigação de fazer” ajuizada por LOURO & MOTTA LTDA, JOSÉ MÁRCIO MOTA e RAMIRO LOURO MOTA, doravante denominados Apelantes, em face de SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE GUAÇUÍ, doravante denominada Apelada, objetivando a condenação da última ao pagamento de indenização pelos eventuais prejuízos decorrentes da rescisão do contrato de prestação de serviços de hemodiálise.

Pela sentença id 4635226, o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Guaçuí julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, por reconhecer a litispendência em relação à “ação reparatória por danos materiais e morais” nº. 0000267-15.2020.8.08.0020, ajuizada por JOSÉ MÁRCIO MOTA e LOURO & MOTTA LTDA.

Pelas razões id 4635239, os Apelantes alegam, em síntese, (a) a inexistência de litispendência em relação ao processo nº. 0000267-15.2020.8.08.0020, pois as demandas possuiriam causas de pedir e pedidos distintos e (b) as provas constantes dos autos são suficientes para demonstrar a ausência de embasamento fático e jurídico para a rescisão contratual, de maneira que os Apelantes fazem
jus
à retomada dos serviços e à reparação pelos prejuízos morais e materiais experimentados.

Pois bem.

No caso vertente, observo assistir razão à pretensão autoral quanto à existência de
error in procedendo
da sentença hostilizada.

A partir do exame do escorço fático e jurídico de ambas as demandas, observa-se uma identidade meramente parcial quanto aos pedidos formulados, bem como em relação às partes que compõem o respectivo polo ativo.

Para melhor compreensão, registro que os Apelantes LOURO & MOTTA LTDA, JOSÉ MÁRCIO MOTA e RAMIRO LOURO MOTA celebraram "contrato de prestação de serviços" com a SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE GUAÇUÍ, ora Apelada, a fim de que a primeira Apelante implementasse, às suas expensas, todas as instalações necessárias à exploração e fornecimento de serviço de hemodiálise nas dependências da Apelada pelo prazo contratual de 15 (quinze) anos. Afirmam os Apelantes, a propósito, que investiram mais de um milhão de reais no empreendimento.

Após o início da prestação dos serviços, sobreveio acusação criminal, por parte do Ministério Público Estadual, sobre suposta prática de infrações penais decorrentes de ilegalidades na contratação e na prestação dos serviços pelos Apelantes à SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE GUAÇUÍ, ora Apelada.

No ato de recebimento da denúncia criminal, foi expedida ordem judicial, determinando a “absorção” do serviço de hemodiálise pela SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE GUAÇUÍ, passando esta, assim, a prestar diretamente o referido serviço (de hemodiálise), o que levou a referida instituição a rescindir, administrativamente, o contrato de prestação de serviços celebrado entre as partes litigantes.

Sustentam os Apelantes que a referida denúncia criminal foi posteriormente rejeitada pelo Poder Judiciário, tendo as partes celebrado, então, acordo verbal a fim de promover a alteração do contrato, restando convencionada a majoração do valor do percentual de faturamento recebido pela SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE GUAÇUÍ e o repasse da despesa com a conta de água, estipulações estas que, segundo aduzem os Apelantes, foram posteriormente descumpridas pela Apelada.

Assim, os Apelantes ajuizaram duas ações judiciais, objetivando, em síntese, a retomada do uso do espaço e respectivos equipamentos para os quais alegam terem feito investimentos expressivos e a reparação pelos prejuízos materiais e morais decorrentes das acusações reputadas indevidas, bem como da cessação do contrato.

Todavia, infere-se que tais pretensões foram divididas distintamente entre as duas ações judicias, de maneira que, de forma geral, uma (ação judicial) apresenta-se mais abrangente que a outra (ação judicial), aproximando-se o caso vertente mais de uma "continência", do que de uma "litispendência" propriamente dita.

Todavia, nem todos os pedidos estão contidos entre si, de modo que, na realidade, identifica-se uma parcial "litispendência" entre as ações e a consequente prejudicialidade apenas de parte dos pedidos.

Para melhor compreensão, registro que na “ação reparatória por danos materiais e morais” nº. 0000267-15.2020.8.08.0020, ajuizada por JOSÉ MÁRCIO MOTA e LOURO & MOTTA LTDA, é postulada a condenação da Apelada ao pagamento
(
i
)
de danos morais exclusivamente a JOSÉ MÁRCIO MOTA e
(
ii
)
do valor correspondente à diferença do percentual do faturamento pago a maior à Apelada, equivalente a R$ 125.710,56 (cento e vinte e cinco mil, setecentos e dez reais e cinquenta e seis centavos).

Por sua vez, na presente “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais”, LOURO & MOTTA LTDA, JOSÉ MÁRCIO MOTA e RAMIRO LOURO MOTA requerem
(i)
a condenação da Apelada ao pagamento de danos morais aos três Apelantes;
(ii)
indenização no valor de 20 (vinte) vezes o faturamento bruto anual, tal como ajustado na cláusula 20, I, do contrato, com valor de R$ 3.207,342,60 (três milhões, duzentos e sete mil, trezentos e quarenta e dois reais e sessenta centavos);
(iii)
indenização pela utilização de toda a estrutura da Apelante (máquinas, computadores, equipamentos, aparelho de hemodiálise, etc.), incluindo a respectiva desvalorização, nos últimos 14 (quatorze) meses;
(iv)
a devolução do prédio de seiscentos metros quadrados, construído pelos Apelantes para viabilizar a instalação do serviço (cláusula 19, do contrato);
(v)
a devolução do valor da diferença de 5% (cinco por cento) do faturamento bruto mensal do empreendimento, no valor atual de R$ 770.000,00 (setecentos e setenta mil reais) e
(vi)
o pagamento pelo serviço de atividade especializada na área de tratamento de hemodiálise retido de forma ilegal pela Apelada, no valor atualizado de R$ 770.000,00 (setecentos e setenta mil reais).

O Código de Processo Civil estabelece, expressamente, a definição de "litispendência", conforme
in verbis:

“Art. 337. (...)

§ 1º - Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º - Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º - Há litispendência quando se repete ação que está em curso.”

De outro lado, o art. 505, do Código de Processo Civil, preceitua que “
nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide
”.

No entanto, do cotejo das causas de pedir e dos pedidos formulados em ambas as ações judiciais, é possível inferir que se cuidam de pretensões distintas em sua maior parte, havendo, no entanto, a abrangência de parte dos pedidos, revelando-se ocorrida a denominada "continência" que, a rigor, é uma litispendência parcial.

Nos casos em que há identidade apenas parcial entre as ações ajuizadas e não for o caso de extinção da ação contida, a postura adotada deve ser a reunião das ações para julgamento conjunto, com a exclusão apenas dos pedidos coincidentes, e não a extinção do processo (art. 57, do Código de Processo Civil).

Neste sentido, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NA EXECUÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LITISPENDÊNCIA PARCIAL. OCORRÊNCIA. IDENTIDADE PARCIAL DOS PEDIDOS. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A litispendência ocorre quando são propostas ações com as mesmas partes litigantes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. CPC, art. 337, § 1º.

2. Verificada hipótese de litispendência parcial entre demandas executivas - ambas objetivam a cobrança do resíduo de 3,17%, mas relativas a períodos diversos - devem ser excluídos apenas os períodos coincidentes, de forma a coibir o enriquecimento sem causa.

3. Agravo interno improvido.

(AgInt na ExeMS n. 6.864/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 26/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA LITISPENDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. CONEXÃO E CONTINÊNCIA. LITISPENDÊNCIA PARCIAL.

1. A litispendência ocorre quando forem propostas ações com as mesmas partes litigantes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, consoante dispõe o art. 301, § 1º, do CPC.

2. A ratio essendi da litispendência visa a que a parte não promova duas demandas visando o mesmo resultado, o que, frise-se, em regra, ocorre quando o autor formula em face do mesmo sujeito, idêntico pedido, fundado da mesma causa de pedir.

3.
In casu
, há identidade parcial dos pedidos, porquanto o do segundo mandamus (declaração de isenção da COFINS e compensação) é mais abrangente que o do primeiro (declaração de isenção da COFINS) o que configura a continência, que é espécie de litispendência parcial.

4. O instituto da continência, como na conexão, importa a reunião dos processos, que visa evitar o risco de decisões inconciliáveis.

Por esse motivo, diz-se, também, que são conexas duas ou mais ações quando, em sendo julgadas separadamente, podem gerar decisões inconciliáveis, sob o ângulo lógico e prático.

5. Verifica-se, na hipótese, a impossibilidade de reunião dos processos porquanto o primeiro mandamus já foi julgado, inclusive, com trânsito e julgado. Incide na espécie o enunciado da Súmula 235/STJ, "a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado".

6. Reconhecida a continência e a impossibilidade de reunião dos processos, o julgamento do presente mandamus deve prosseguir apenas no que se refere ao pedido de compensação, porquanto o trânsito em julgado do pedido procedente da declaração de isenção da COFINS no primeiro mandamus importa na redução objetiva da demanda do presente writ.

7. Recurso especial provido para afastar a preliminar de litispendência e determinar o retorno dos autos para que prossiga o julgamento do pedido da compensação, salvo se por outro motivo restar prejudicado o objeto.

(REsp n. 953.034/PR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 19/5/2009, DJe de 29/6/2009.)

Ademais, por se estar diante de processos com a mesma relação fático-jurídica subjacente e com fundamento nas mesmas causas de pedir, tem-se evidente a prejudicialidade de um em relação à outro, situação que impõe o julgamento conjunto de ambas as ações judicias a fim de se evitar seja dada solução distinta para as mesmas situações jurídicas.

Deste modo, tem-se por equivocado o reconhecimento pelo douto Juízo
a quo
da "litispendência" total entre as ações, de modo que há
error in procedendo
na extinção do feito, sem resolução de mérito.

Impõe-se, portanto, a anulação da sentença impugnada.

Por fim, registro não ser possível a aplicação do art. 1.013, § 3º, do novo Código de Processo Civil, na hipótese em testilha, eis que a “teoria da causa madura” pressupõe esteja o processo “em condições de imediato julgamento”, não sendo este o caso dos autos, mormente pela necessidade de julgamento conjunto com a “ação reparatória por danos materiais e morais” nº. 0000267-15.2020.8.08.0020, ajuizada por JOSÉ MÁRCIO MOTA e LOURO & MOTTA LTDA, cuja sentença proferida também é objeto de anulação nesta seara recursal para o retorno dos autos à origem.

Por tais razões, conheço do recurso e lhe dou provimento para anular a sentença hostilizada, determinando o retorno dos autos à instância de origem, com o subsequente prosseguimento do curso procedimental.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator. Sessão 27.06.23.

Sessão do dia 04.07.2023

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.