Tribunal: TJES
Processo: 0000803-84.2014.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
APELAÇÃ
O
CÍVEL
.
AÇÃO
DE INTERDITO PROIBITÓRIO
.
PRELIMINAR DE OFÍCIO.
ANULAÇÃO DA SENTENÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL
.
ERROR IN PROCEDENDO

SENTENÇA ANULADA
.

1)
O julgamento antecipado da lide não caracteriza
error in procedendo
, por cerceamento de defesa, nas hipóteses em que o magistrado considera o feito devidamente instruído, reputando desnecessária a produção de provas adicionais para a decisão (AgInt no AREsp n. 1.904.488/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 23/8/2022.)

3)
Nada obstante, não sendo a prova documental suficiente para o deslinde da controvérsia, porquanto imprescindível a produção de prova pericial para confirmação de que o imóvel não está situado em área pública, exsurge indevido o julgamento antecipado.

4)
A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade, com realização de provas de ofício, é ampla, porque feita no interesse público de efetividade da Justiça.

5)
De acordo com o art. 371 do CPC “o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”, cabendo-lhe, “de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.” (art. 370 do CPC).

6
)
Preliminar de nulidade da sentença acolhida de ofício para anular a sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000803-84.2014.8.08.0004

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ANCHIETA

APELADO: HELIO DO ESPIRITO SANTO RODRIGUES

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃ
O
CÍVEL
.
AÇÃO
DE INTERDITO PROIBITÓRIO
.
PRELIMINAR DE OFÍCIO.
ANULAÇÃO DA SENTENÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL
.
ERROR IN PROCEDENDO

SENTENÇA ANULADA
.

1)
O julgamento antecipado da lide não caracteriza
error in procedendo
, por cerceamento de defesa, nas hipóteses em que o magistrado considera o feito devidamente instruído, reputando desnecessária a produção de provas adicionais para a decisão (AgInt no AREsp n. 1.904.488/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 23/8/2022.)

3)
Nada obstante, não sendo a prova documental suficiente para o deslinde da controvérsia, porquanto imprescindível a produção de prova pericial para confirmação de que o imóvel não está situado em área pública, exsurge indevido o julgamento antecipado.

4)
A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade, com realização de provas de ofício, é ampla, porque feita no interesse público de efetividade da Justiça.

5)
De acordo com o art. 371 do CPC “o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”, cabendo-lhe, “de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.” (art. 370 do CPC).

6
)
Preliminar de nulidade da sentença acolhida de ofício para anular a sentença.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, acolher de ofício a preliminar de nulidade da sentença, diante da ocorrência de error in procedendo, para determinar a remessa dos autos ao juízo a quo a fim de que seja realizada a instrução processual, com a produção de prova pericial.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE
NULIDADE DA SENTENÇA

Os apelados ajuizaram ação de interdito proibitório em desfavor do município recorrente, tendo em vista o recebimento de notificação informando que o imóvel residencial fora construído
em área verde do Parque do Ipê Amarelo, de domínio público,
e de
que
teriam
o prazo de 10 dias
para
a desocupação
.

O magistrado de primeira instância julgou procedente a pretensão possessória, baseando-se na regra de julgamento do ônus da prova, porquanto não comprovado pela municipalidade que o imóvel realmente está situada em área pública. É de se conferir:

“
Instado a comprovar que a construção estava erigida sobre área verde, o Município de Anchieta simplesmente juntou um despacho da Gerência Operacional de Governo ressaltando ser área verde.

Em que pese a respeitável atuação do órgão, essa prova não é suficiente para instar o direito do autor, sendo que o Poder Público deve juntar documentos e localização da área, já que se trata de um processo judicial, cuja decisão implica em cognição verticalizada e exauriente.

O Município alegou um fato impeditivo do direito do autor, qual seja, a suposta ocupação de área pública, sendo ônus do Município comprovar tal alegação, nos termos do art. 373, II, do CPC.

Sendo assim, ao menos no plano possessório, entendo que merece guarida a pretensão do autor, mas ressalto, diante da ineficaz comprovação do Poder Público.

O requerente comprovou o exercício da posse, restando clara a situação descrita no art. 1.196, do CC, merecendo, portanto a proteção prevista no art. 567, do CPC.

Tal medida não gera, contudo, precedente de tolerância sobre ocupação em áreas verdes, pois reafirmo que no caso não há comprovação segura de que o imóvel esteja inserido em área de proteção. O Município deve sim coibir o avanço de construções nestes locais, mas, repiso, como no caso o Juízo foi provocado, era imperiosa a demonstração inequívoca de que a área era verde.

SENDO ASSIM, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO CONFIRMANDO A MEDIDA LIMINAR, DEVENDO EXPEDIR MANDADO PROIBITÓRIO PARA QUE SEJA CESSADA QUALQUER ATO TENDENTE A MOLESTAR A POSSE DO AUTOR NO IMÓVEL EM QUESTÃO.”

Como se pode perceber, o deslinde da questão não prescinde do aprofundado cotejo fático-probatório, uma vez que, caso constatada a ocupação irregular de área pública, não pode ser reconhecida a posse, senão a mera detenção (Súmula 619 do STJ).

Nada obstante, a lide possessória fora definida com base unicamente na prova documental coligida.

Com efeito, não se deve olvidar que o julgamento antecipado da lide não caracteriza
error in procedendo
, por cerceamento de defesa, nas hipóteses em que o magistrado considera o feito devidamente instruído, reputando desnecessária a produção de provas adicionais para a decisão (AgInt no AREsp n. 1.904.488/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 23/8/2022.)

Ocorre que a situação aqui examinada é diversa, pois a prova documental não é, definitivamente, suficiente para o deslinde da controvérsia, sendo, ao contrário, imprescindível a produção de prova pericial para a confirmação de que o imóvel não se encontra situado na
área verde do Parque do Ipê Amarelo, de domínio público
.

Nesse sentido, à míngua de substratos probatórios empíricos que confirmem as versões apresentadas, o julgamento do apelo, com a confirmação ou a reforma da sentença, está fadado à mera valoração da
regra do ônus da prova
(art. 373 do CPC).

Essa solução, entretanto, não se afigura juridicamente adequada, na medida em que, na esteira da pacífica jurisprudência do STJ, exsurge indevido o julgamento antecipado da lide na hipótese em que o fundamento da procedência ou improcedência seja a ausência de provas, como subsegue:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADE NA INTIMAÇÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA APRESENTADA. DECISÃO POSTERIOR. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA. AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS NA INICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. JULGAMENTO DESFAVORÁVEL POR AUSÊNCIA DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS VERIFICADA. 1. Ação de embargos à execução ajuizada em 21/3/2017. 2. Não há que se falar em nulidade por violação ao contraditório e ampla defesa ou por irregularidade na intimação, se, a despeito disso, a parte embargada apresenta impugnação aos embargos de divergência, inclusive quanto ao mérito, e a respectiva decisão é proferida somente após essa manifestação. 3. Cabe ao Juízo, como destinatário final da prova, dirigir a instrução e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento.
4. No entanto, conforme a jurisprudência consolidada do STJ, há cerceamento de defesa quando o Juízo indefere a produção das provas requeridas oportunamente pela parte, mas profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de provas.
5. Hipótese em que foi requerida a produção de prova pericial e testemunhal pelo embargante (agravado) na petição inicial, contudo, o Juízo julgou antecipadamente a lide, sem oportunizar a produção das referidas provas e o Tribunal manteve a sentença, afastando a preliminar de cerceamento de defesa sob o fundamento de que a matéria é de direito, mas afastou as alegações do embargante por insuficiência de provas. Assim, restou caracterizado o cerceamento de defesa. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl nos EAREsp n. 1.790.144/GO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que há cerceamento de defesa na hipótese em que o magistrado julga antecipadamente a lide, indeferindo a produção de provas previamente requerida pelas partes, e conclui pela improcedência da demanda com fundamento na falta de comprovação do direito alegado.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.478.713/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 9/3/2020, DJe de 13/3/2020.)

Nesse ponto, é pertinente rememorar que a iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade, com realização de provas de ofício, é ampla, porque feita no interesse público de efetividade da Justiça.

Como cediço, de acordo com o art. 371 do CPC
“
o

juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento
”
, cabendo-lhe,
“d
e ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
”
(art. 370 do CPC).

Por essa razão que
“
o
juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida.”
(art. 437 do CPC).

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÕES. SERVIDOR PÚBLICO. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE PAGAR. VALORES ADIMPLIDOS EM EXCESSO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. PAGAMENTO FEITO AO ESCRITÓRIO DE ADVOGADOS DOS SERVIDORES. LEGITIMIDADE PARA RESPONDER PELA RESTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No caso dos autos, o Estado de São Paulo demandou ação de cobrança contra Gonzaga Advogados Associados. Para tanto, asseverou que o escritório levantou valores pagos pelo rito de precatórios. Ao salientar a ocorrência de pagamento a maior, por meio de rito apurado somente em agosto de 2006, deve o escritório ser compelido a devolver essa diferença. Para tanto, assevera que o recorrido se quedou inerte, de modo que deve ser admitido que não houve repasse do numerário levantado a maior aos seus clientes. 2. A sentença julgou procedente o pedido feito na inicial ao declarar: 2.1) a ausência de prova de repasse integral das verbas pagas por precatório; 2.2) a permanência dos advogados que representaram os servidores no escritório demandado, de modo que esses são pessoalmente responsáveis pela restituição do valor pago indevidamente. Essa sentença foi mantida em sede de acórdão proferido em sede de apelação. 3. O Tribunal de origem manteve a sentença ao declarar que houve excesso dos valores pagos pela Fazenda Pública e que não há, nos autos, prova de que o escritório realizou o repasse desse excesso aos servidores. 4. Não ocorre violação do art. 535, II, do CPC/1973 quando o acórdão proferido pelo Tribunal de origem examina - com devida fundamentação - todas as questões controvertidas a ele apresentadas para julgamento. 5. O Tribunal de origem, em julgamento proferido em embargos de declaração (após ordem do STJ que havia dado provimento a recurso especial por violação do art. 535 do CPC/1973), declarou que a conversão do feito em diligência é medida indevida, apesar de ter reconhecido que os fartos documentos apresentados pelo requerido (ora recorrente) devessem ser submetidos a perícia. Isso porque teria havido o pedido de julgamento antecipado do feito.
6. A jurisprudência do STJ afasta a tese de cerceamento de defesa quando o julgamento antecipado da lide se encontra devidamente fundamentada. Além disso, "O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que há cerceamento de defesa na hipótese em que o magistrado julga antecipadamente a lide, indeferindo a produção de provas previamente requerida pelas partes, e conclui pela improcedência da demanda com fundamento na falta de comprovação do direito alegado." (AgInt no AREsp n. 1.478.713/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 9/3/2020, DJe de 13/3/2020). 7. A partir dessas premissas jurídicas, deve-se ressaltar que 7.1) o caso dos autos não advém de inércia da parte ré que, posteriormente, argui não ter oportunidade de produzir provas, pois essa apresentou farta documentação; 7.2) o Tribunal de Justiça de São Paulo expressamente declarou que os documentos deveriam ter sido submetidos a uma prova pericial. 8.
Portanto, o julgamento antecipado da lide não deve ser considerado fundamentado. Ora, as provas são produzidas pelas partes, mas o destinatário da prova é o magistrado. Se o Tribunal de origem considerou que os documentos apresentados pelo escritório não eram capazes de atestar o repasse de valores, mas observou que perícia sobre esses documentos poderia conduzir a um resultado diferente; deveria esse ter convertido o feito em diligência justamente para determinar a realização de uma perícia judicial
. 9. Se bem correto o Tribunal de Justiça declarou o ônus do réu de prova de fato extintivo nos termos do antigo art. 333, II, do CPC/1973,
não poderia ignorar que o juiz possui poder de determinar provas necessárias ao julgamento nos termos do art. 370 do CPC/2015
(antigo art. 130 do CPC/1973). Ainda mais quando esse magistrado tem ciência de qual prova é necessária para o bom julgamento de mérito da controvérsia em vista do que já foi apresentado pelas partes.
10. A conversão do feito em diligência nestes autos específicos não é mácula de imparcialidade e nem desrespeito às normas de distribuição do ônus da prova. O Tribunal de origem declarou que uma simples perícia contábil resolveria a questão; logo, a bem da verdade, do devido processo legal, a determinação de perícia judicial é medida de rigor nos termos dos escopos social e jurídico da jurisdição. Essa é a medida que melhor se adequa ao Direito Processual interpretado à luz da Carta de 1988. A conversão do feito em diligência é medida que: 10.1) melhor se adequa ao princípio do contraditório e ao direito de paridade de tratamento previstos no art. 7º do CPC/2015; 10.2) atende aos fins sociais e às exigências do bem comum (art. 8º do CPC/2015); 10.3) obedece ao princípio da boa-fé processual, sempre presente no processo civil brasileiro e agora positivado no art. 6º do CPC/2015. 11. Se o recorrente repassou o valor devido aos servidores públicos em sua totalidade, a sua condenação importa em enriquecimento ilícito desses servidores em detrimento de um prejuízo financeiro grande suportado pelos advogados. O caso dos autos não se submete somente às regras de responsabilidade civil, mas também de contratos. A pretensão de obter ressarcimento de valores para o erário não pode resultar na violação da boa-fé objetiva contratual. 12. Dentro das disposições previstas no contrato de mandato, o recorrente tinha o dever de repassar a totalidade dos bens que recebeu em nome dos servidores para esses por força da disposição expressa do art. 668 do CC/2002. Ou seja, se repassou a totalidade do valor depositado, não agiu em excesso. Ora, o mandatário somente será considerado gestor de negócios se exceder os poderes do mandato nos termos do art. 665 do CC/2002. Portanto, a princípio, sem a comprovação de que o recorrente se locupletou indevidamente, nada há para restituir a Administração Pública. 13. Dessa forma, deve-se declarar a nulidade dos julgados proferidos na origem desde a sentença; pois, antes de essa ser proferida, o feito deve ser convertido em diligência para realização de perícia judicial. 14. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.861.704/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)

A anulação da sentença é, nesse cenário, medida que se impõe, já que as matérias de ordem pública não estão sujeitas ao regime de preclusão e podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.

D
o exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,

acolho de ofício a
preliminar de nulidade da sentença
, diante da ocorrência de
error in procedendo
,

para determinar a remessa dos autos ao juízo
a quo
para efeito de realização da instrução processual, com a produção de prova pericial.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.