Tribunal: TJES
Processo: 5026364-47.2023.8.08.0024
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO EX OFFICIO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MOTIVAÇÃO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. SEGURANÇA
DENEGADA
.

I.
O artigo 35, da Lei Complementar nº 46/94, prevê, dentre as hipóteses de remoção do servidor público, as modalidades “a pedido” e “
ex officio”
, sendo que, neste último caso, se fundamentada na necessidade de pessoal, recairá,
preferencialmente
, sobre aquele que detiver o menor tempo de serviço, resida próximo ao local de trabalho e seja menos idoso.

II. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em que pese a discricionariedade, a remoção
ex officio
somente afigurar-se-á válida caso o respectivo ato administrativo seja motivado, sob pena de violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, consagrados no artigo 37,
caput
, da CF/88.

I
II
.
Na hipótese,
examinada
a
Portaria 1379-S,
de
12.07.2023,
que
removeu
a Impetrante
de ofício,
d
a
Casa de Custódia de Vila Velha – CASCUVV,
para a
Penitenciária Estadual de Vila Velha VI,
not
a-se

constar no referido ato a motivação para
tal
providência,
amparada, sobretudo, na
“
conclusão das obras e a inauguração do novo estabelecimento prisional
”
e

na

evidente
“
necessidade de ocupação da Penitenciária Estadual de Vila Velha VI
”,
tendo, inclusive, fundamentado
-se no artigo 35, inciso II
e §2º,
da LC 46/94, do qual não há comprovação de descumprimento,
particularidades que refutam a pretensão anulatória
do ato administrativo.

I
V.

Segurança
denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5026364-47.2023.8.08.0024

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: RENATA LOPES BUSATO

COATOR: SECRETARIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO EX OFFICIO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MOTIVAÇÃO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. SEGURANÇA
DENEGADA
.

I.
O artigo 35, da Lei Complementar nº 46/94, prevê, dentre as hipóteses de remoção do servidor público, as modalidades “a pedido” e “
ex officio”
, sendo que, neste último caso, se fundamentada na necessidade de pessoal, recairá,
preferencialmente
, sobre aquele que detiver o menor tempo de serviço, resida próximo ao local de trabalho e seja menos idoso.

II. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em que pese a discricionariedade, a remoção
ex officio
somente afigurar-se-á válida caso o respectivo ato administrativo seja motivado, sob pena de violação aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, consagrados no artigo 37,
caput
, da CF/88.

I
II
.
Na hipótese,
examinada
a
Portaria 1379-S,
de
12.07.2023,
que
removeu
a Impetrante
de ofício,
d
a
Casa de Custódia de Vila Velha – CASCUVV,
para a
Penitenciária Estadual de Vila Velha VI,
not
a-se

constar no referido ato a motivação para
tal
providência,
amparada, sobretudo, na
“
conclusão das obras e a inauguração do novo estabelecimento prisional
”
e

na

evidente
“
necessidade de ocupação da Penitenciária Estadual de Vila Velha VI
”,
tendo, inclusive, fundamentado
-se no artigo 35, inciso II
e §2º,
da LC 46/94, do qual não há comprovação de descumprimento,
particularidades que refutam a pretensão anulatória
do ato administrativo.

I
V.

Segurança
denegada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA
N.º
5026364-47.2023.8.08.0024

IMPETRANTE: RENATA LOPES BUSATO

AUTORIDADE COATOR
A: SECRETARIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por RENATA LOPES BUSATO, em face de suposto ato coator imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, consistente na sua
remoção
,
ex officio
, da Casa de Custódia de Vila Velha - CASCUVV, para a Penitenciária Estadual de Vila Velha VI.

Em suas razões, sustenta ser Inspetora Penitenciária vinculada à Secretaria de Estado da Justiça do Estado do Espírito Santo (SEJUS/ES) e ter sido surpreendida com a sua remoção
ex officio
da Casa de Custódia de Vila Velha - CASCUVV, para a Penitenciária Estadual de Vila Velha VI, determinada pela Portaria 1379-S, publicada em 12.07.2023.

Destacou a nulidade do ato administrativo, uma vez que existiriam servidores com menor tempo de serviço e em plena capacidade para a transferência, além de que, em razão da remoção, a distância entre sua residência e o local de trabalho teria aumentado de 2,7km para 36km, contrariando o artigo 35, §2°, da LC 46/94.

Salientou, outrossim, que a autoridade coatora “
não observou o principio da motivação do seu ato, e não indicou os fundamento de fato de sua decisão e de forma arbitrária solicitou a transferência do requerente, agindo por conveniência e oportunidade, violando aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência
”
.

Neste viés, pleiteou a concessão de medida liminar, suspendendo os efeitos do ato coator, a fim de ser realocada na unidade em que se encontrava anteriormente, qual seja, a Casa de Custódia de Vila Velha – CASCUVV, e, no mérito, a confirmação desta.

Decisão deferindo a gratuidade da justiça, e indeferindo, contudo, o pedido liminar.

Informações prestadas pela autoridade coatora pela denegação da segurança.

Parecer da Procuradoria de Justiça pela desnecessidade de intervenção.

Com efeito, é sabido que “
Os atos administrativos têm como parte de seus elementos o motivo e a finalidade, além da forma, competência e objeto
”
1
, de tal forma que, ausente um destes, restará caracterizada a nulidade do ato.

Dito isso
, o artigo 35, da Lei Complementar nº 46/94, prevê, dentre as hipóteses de remoção do servidor público, as modalidades “a pedido” e “
ex officio”
, sendo que, neste último caso, deverá ser fundamentada na necessidade de pessoal e recairá,
preferencialmente
, sobre aquele que detiver o menor tempo de serviço, resida próximo ao local de trabalho e seja menos idoso,
in verbis
:

“
Artigo 35.
A localização do servidor público dar-se-á:

I –
a pedido; e

II –

de ofício
.

(...)

§ 2º -

Se de ofício e fundada na necessidade de pessoal, a escolha da localização recairá,
preferencialmente
, sobre o servidor público:

a)
de menor tempo de serviço;

b)
residente em localidade mais próxima; e

c)
menos idoso.”

Como é cediço, “
o princípio da motivação possui natureza garantidora quando os atos levados a efeito pela Administração Pública atingem a seara individual dos servidores. Assim, a remoção só pode ser efetuada se motivada em razão de interesse do serviço
”
(
STJ
; REsp 1331224/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 26/02/2013).

Partindo dessa premissa, é certo que a modificação da lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração. Contudo, como já resta cediço, a discricionariedade administrativa possui limites, estando o ato administrativo condicionado à existência de motivação idônea, capaz de lhe conferir legitimidade e permitir seu controle de forma a impedir arbitrariedades.

Nos dizeres do STJ, a motivação do ato administrativo “
diz respeito à causa imediata que autoriza a sua prática, ou seja, o
pressuposto fático e normativo que enseja a sua prática.
Quando se trata de um ato discricionário, a lei autoriza a prática do ato, à vista de determinado fato. A decisão da Administração é tomada segundo os critérios de oportunidade e conveniência, dentro dos limites da lei.
A motivação é a declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato e integra a forma do ato administrativo, acarretando a sua ausência a nulidade do ato, por vício de forma.
” (RMS 55.732/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 30/05/2019)

Nessa linha, dispõe o artigo 50, inciso I e §1º, da Lei 9784/99, que “
Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses
”, salientando, outrossim, que “
A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato
”.

Note-se, por outro lado, que o “interesse público” é a própria razão de ser de todo ato administrativo, a não permitir que o agir da Administração, ainda que discricionário, o tenha como fundamento exclusivo, sob pena mesmo de restar caracterizada a ausência de motivação concreta.

Em outras palavras, mesmo o interesse público há de ser justificado.

Logo,
“
a mera afirmação de que a remoção ocorreu por necessidade de serviço, sem declinar no que consistiria tal necessidade, se revela inadequada,
porquanto, frisa-se, não basta indicar a norma legal em que se fundamenta o ato (pressuposto de direito), como feito pela Administração. Torna-se necessário, nesse viés, que nela se contenham os elementos indispensáveis para o controle da legalidade do ato, já que é através da motivação que se verifica se este decorre da vontade pessoal e arbitrária da autoridade administrativa, bem como se observou a regra da proporcionalidade e da adequação entre os meios e os fins.
”

(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100160049373, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 08/11/2017, Data da Publicação no Diário: 14/12/2017)

Acresço, fazendo minhas as palavras do eminente Min. Paulo Campbell Marques, a não deixar dúvidas sobre o entendimento, ao apregoar que “
O ato administrativo que determina o retorno do servidor ao seu órgão de origem,
mesmo ostentando natureza discricionária, exige a regular motivação
, a fim de possibilitar o seu controle de legalidade.
Inteligência dos arts. 2°, parágrafo único, inc. I, e 50, I e § 1°, todos da Lei 9.784/1999.
” (MS 19.449/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 04/09/2014).

Na hipótese,
examinada
a Portaria 1379-S,
de
12.07.2023, que removeu a Impetrante de ofício, da Casa de Custódia de Vila Velha – CASCUVV, para a Penitenciária Estadual de Vila Velha VI,
noto
constar no referido ato a motivação para
tal
providência,
amparada, sobretudo, na
“
conclusão das obras e a inauguração do novo estabelecimento prisional
”
e

na

evidente
“
necessidade de ocupação da Penitenciária Estadual de Vila Velha VI
, bem como a localização dos Inspetores Penitenciários para realização do trabalho imprescindível de custódia dos presos e manutenção da segurança do estabelecimento prisional e institucional
”,
tendo, inclusive,
fundamentado
-se no artigo 35, inciso II, da LC 46/94, com especial ênfase nos critérios elencados no §2º
(menor tempo de serviço; residente em localidade mais próxima; e menos idoso),
particularidades que refutam a pretensão anulatória.

Não suficiente, mister pontuar que tanto a CASCUVV quanto a PEVV localizam-se no Município de Vila Velha, o que, aliado à
ausência de comprovação de descumprimento do artigo 35, inciso II e §2º, da LC 46/94
, enseja na preservação
da legalidade
do ato administrativo.

Nesse sentido, aliás, manifestou-se este e. TJES em casos análogos ao presente, também envolvendo inspetores penitenciários arrolados na
Portaria 1379-S,
de
12.07.2023:

MANDADO DE SEGURANÇA.
REMOÇÃO DE OFÍCIO DE SERVIDOR. MOTIVAÇÃO. ADEQUAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA.
1. A transferência do local de lotação do servidor público é ato de exercício derivado do poder discricionário que goza a Administração Pública em relação à gestão de recursos humanos. 2. Todavia, o simples fato de se rotular ou qualificar o ato como amparado no “interesse público da Administração” não legitima o Administrador a fazê-lo sem qualquer espécie de motivação. 3. “O ato administrativo que determina o retorno do servidor ao seu órgão de origem, mesmo ostentando natureza discricionária, exige a regular motivação, a fim de possibilitar o seu controle de legalidade” (MS 19.449/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 04/09/2014).
4. Hipótese em que, a partir da análise da
Portaria nº 1379-S da SEJUS
(ID 5815260), que determinou a localização do Impetrante na Penitenciária Estadual de Vila Velha (PEVV), verifica-se que foram elencados os motivos que ensejaram a remoção dos inspetores penitenciários ali listados, quais sejam: (i) conclusão das obras e inauguração do novo estabelecimento prisional (PEVV); e (ii) necessidade de ocupação do estabelecimento com planejamento e segurança, “bem como a localização dos inspetores penitenciários para realização do trabalho imprescindível de custódia dos presos e manutenção da segurança do estabelecimento prisional e institucional”, estando o ato devidamente motivado.
5. Segurança denegada.
(TJES;
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL, Número: 5009696-73.2023.8.08.0000,
Órgão julgador: Reunidas - 2º Grupo Cível,

Des. Rel.
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA Data:
16/Nov/2023
)

MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA DE LOTAÇÃO DE SERVIDOR – ATO MOTIVADO – NOVA UNIDADE PRISIONAL NECESSITANDO DE SERVIDORES – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO – SEGURANÇA DENEGADA. 1. Como cediço, a via processual em testilha tem como função “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade” (artigo 1º da Lei nº 12.016/2009). 2. À Administração Pública é conferido um poder de escolha, isto é, um poder discricionário. Assim, há situações nas quais o próprio texto legal confere margem de opção ao administrador, cabendo a ele, diante do caso concreto, adotar a solução mais adequada. Nesses casos, exercendo um juízo de conveniência e oportunidade, dentro dos limites da lei, a administração tem o poder de escolha na busca pelo interesse público. Aqui, importante salientar que a discricionariedade não pode ser confundida com a arbitrariedade, pois não é conferida ao agente público uma ilimitada margem de escolha. Não cabe ao Poder Judiciário substituir a decisão do administrador, podendo somente analisar os atos administrativos no que tange aos aspectos da legalidade. 3. Os impetrantes sustentam que o ato praticado pela autoridade coatora contém vício de motivação, pois não justifica, nem ao mínimo, a transferência para outra unidade de trabalho.
4. No caso concreto não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da segurança, tendo em vista que a
Portaria nº. 1379-S
, apresenta os fundamentos legais e o interesse público do ato de remoção. É nítido que o ato impugnado visa efetivar o funcionamento da recém-inaugurada Penitenciária Estadual de Vila Velha VI – PEVV
VI. Conforme informações prestadas também pelo Subsecretário de Estado para Assuntos do Sistema Penal (id. 5727381) “(...) diante da criação da Penitenciária Estadual de Vila Velha VI – PEVVI, por meio da Lei Complementar nº 1.034 de 31 de março de 2023, inaugurada em 25 de julho do corrente ano, restou evidente a necessidade de localização de servidores desta Secretaria nessa nova Unidade Prisional, a fim de garantir o cumprimento dos direitos dos presos ali custodiados, bem como a realização dos procedimentos junto à massa carcerária, além do atendimento dos demais critérios para o regular funcionamento, sem olvidar da segurança e ordem do local e do Estado”. 5. Por sua vez, já decidiu este sodalício que “Considerando que o que o regime jurídico dos servidores públicos não contempla direito a inamovibilidade, não há que se questionar a modificação na lotação promovida por ato administrativo discricionário” (TJES, Apelação nº 021180039378, Relator Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 30/10/2019), de modo que inexiste direito líquido e certo. 6. Somado a isso, “a jurisprudência é firme no sentido de que a remoção do dirigente sindical para o mesmo município sede do sindicato, não fere a inamovibilidade”. (TJES; Apl-RN 0032356-84.2017.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 29/07/2019; DJES 09/08/2019) 7. Segurança denegada.
(TJES;
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL, Número: 5007493-41.2023.8.08.0000, Órgão julgador: Reunidas - 1º Grupo Cível,
Des. Rel.
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data:
08/Nov/2023
)

Posto isto
exposto,
DENEGO A SEGURANÇA
pretendida e extingo o feito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15.

Sem honorários, na forma do artigo 25, da Lei 12.016/2009.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
STJ; AgInt no RMS 53.434/PE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 28/05/2018.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
DENEGAR A SEGURANÇA
pretendida.

Acompanho o Voto de Relatoria.

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA DENEGAR A SEGURANÇA.