Tribunal: TJES
Processo: 5004987-27.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-10-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004987-27.2021.8.08.0012

A
PTE
:
ITAÚ ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA

A
PDO
:
MARILZA DO NASCIMENTO LEITE

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI 911/1969. AVISO DE RECEBI
MENTO NÃO ENTREGUE
AO
D
EVEDOR FIDUCIÁRIO.
INFORMAÇÃO DE
“AUSENTE
”
. MORA CONFIGURADA.
SUPERVENIÊNCIA DO TEMA 1.132 DO STJ. PRECEDENTE DE OBSERVAÇÃO OBRIGATÓRIA.
RECURSO DESPROVIDO.
SENTENÇA ANULADA.

1. A comprovação da mora – que pode ser realizada através carta registrada com aviso de recebimento, notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou, ainda, por protesto – é requisito indispensável para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, a teor do art. 2º, § 2º do Decreto-Lei 911/1969 e da Súmula 72 do STJ, podendo o credor fiduciário se utilizar.

2. O
Superior Tribunal de Justiça,
na dinâmica dos Recursos Repetitivos, firmou tese no tema nº 1.132
, no sentido de que
“para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros.”

3. Comprovado o envio da notificação para o endereço constante na Cédula de Credito Bancário, constitui-se de pleno direito a mora do devedor – fiduciário, ainda que a missiva retorne com
informação de “
ausente
”.
Consecução dos princípios da probidade e da boa-fé objetiva na celebração e durante a vigência do negócio jurídico.

4. Recurso provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5004987-27.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ITAU ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA

APELADO: MARILZA DO NASCIMENTO LEITE

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004987-27.2021.8.08.0012

A
PTE
:
ITAÚ ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA

A
PDO
:
MARILZA DO NASCIMENTO LEITE

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI 911/1969. AVISO DE RECEBI
MENTO NÃO ENTREGUE
AO
D
EVEDOR FIDUCIÁRIO.
INFORMAÇÃO DE
“AUSENTE
”
. MORA CONFIGURADA.
SUPERVENIÊNCIA DO TEMA 1.132 DO STJ. PRECEDENTE DE OBSERVAÇÃO OBRIGATÓRIA.
RECURSO DESPROVIDO.
SENTENÇA ANULADA.

1. A comprovação da mora – que pode ser realizada através carta registrada com aviso de recebimento, notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou, ainda, por protesto – é requisito indispensável para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, a teor do art. 2º, § 2º do Decreto-Lei 911/1969 e da Súmula 72 do STJ, podendo o credor fiduciário se utilizar.

2. O
Superior Tribunal de Justiça,
na dinâmica dos Recursos Repetitivos, firmou tese no tema nº 1.132
, no sentido de que
“para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros.”

3. Comprovado o envio da notificação para o endereço constante na Cédula de Credito Bancário, constitui-se de pleno direito a mora do devedor – fiduciário, ainda que a missiva retorne com
informação de “
ausente
”.
Consecução dos princípios da probidade e da boa-fé objetiva na celebração e durante a vigência do negócio jurídico.

4. Recurso provido. Sentença anulada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por UNANIMIDADE, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004987-27.2021.8.08.0012

A
PTE
:
ITAÚ ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA

A
PDO
:
MARILZA DO NASCIMENTO LEITE

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado,
Trata-se de recurso de
a
pelação cível
interposto por

ITAÚ ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA

,
uma vez que inconformado com a
sentença de Id nº 5738316
,
que
nos autos da ação de busca e apreensão
ajuizada em face de
MARILZA DO NASCIMENTO LEITE
,

julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, na forma do art.485, inciso IV, do Código de Processo Civil,
ao fundamento
que não efetivada
a notificação extrajudicial
d
o
devedor fiduciário.

Nas suas razões, em apertada síntese, aduz o
recorrente
que deve ser reconhecida
a validade da notificação que retorna com status “AUSENTE”, em razão do princípio da boa-fé objetiva, exigindo apenas a comprovação de que
ela foi
efetivamente encaminhada ao endereço do contrato.

Como
é cediço, n
a Ação de Busca e Apreensão reg
ida
pelo Decreto-Lei Nº 911/1969, a constituição do devedor em mora é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo.

Nos termos da nova redação do §2º, do art. 2º, do referido Decreto-Lei 911/69, a constituição da mora pode ser feita através de notificação por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura exarada no referido aviso seja do próprio destinatário, senão vejamos:

Art. 2º. (...)

§2º - A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

Tal comprovação faz-se imprescindível para a concessão da busca e apreensão, em conformidade com a disposição da Súmula n.° 72, do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe:
”A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

No
caso dos autos
, constata-se no id
5738294
, que a notificação extrajudicial por correspondência retornou sem entrega no endereço correspondente, face a ausência do requerido em três oportunidades,
o que a princípio não era admitido pela jurisprudência como ato de constituição em mora do devedor fiduciário.

Contudo,
no dia 09/08/2023
o e. Superior Tribunal de Justiça,
na dinâmica dos Recursos Repetitivos, firmou a tese no tema nº 1.132
, no sentido de que
“para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros.”

O precedente acima, consoante dispõe o art.927, inciso III do Código de Processo Civil, vincula a atividade jurisdicional dos Tribunais de Justiça,
e já ressoa na
sua
jurisprudência
. Confira-se:

Apelação – Busca e apreensão – Bem objeto de alienação fiduciária – N
otificação – AR devolvido com o motivo "ausente" – Irrelevância – Aplicação da tese definida pelo STJ nos recursos afetados como repetitivos REsp 1951888/RS e REsp 1951662/RS – Para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros (Tema 1132) – Devedor constituído em mora – Sentença de extinção anulada
– Recurso provido.
(TJ-SP - AC: 10436098420228260506 Ribeirão Preto, Relator: Monte Serrat, Data de Julgamento: 01/09/2023, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/09/2023)

APELAÇÃO – Ação de busca e apreensão – Alienação fiduciária – Sentença de extinção, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inc. I e IV do CPC – Insurgência recursal da instituição financeira autora – Cabimento –
Notificação extrajudicial enviada ao endereço informado no contrato e não entregue pelo motivo "ausente" – Validade – Prova do recebimento da notificação dispensável – Mora configurada – Aplicação do Tema Repetitivo 1.132 do C. STJ – Sentença anulada, com determinação de regular prosseguimento do feito
– RECURSO PROVIDO. (TJ-SP - AC: 10536182620218260576 São José do Rio Preto, Relator: Michel Chakur Farah, Data de Julgamento: 23/08/2023, 28ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/08/2023)

E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA PARA O ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO
–
DEVOLUÇÃO DO AR COM MOTIVO “AUSENTE” – TEMA 1.132 DO STJ
– MORA CONSTITUÍDA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.
O superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.132, estabeleceu que “Para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros”.
(TJ-MT - AC: 10015606520238110003, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 30/08/2023, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/09/2023)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL.
CARTA REGISTRADA COM AVISO DE RECEBIMENTO. DESTINATÁRIO AUSENTE EM TRÊS OPORTUNIDADES. MORA COMPROVADA. APLICAÇÃO DO TEMA 1.132 DO STJ
. 1. Ao teor do enunciado da Súmula nº 72 do STJ, ?a comprovação da mora é imprescindível a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente?. 2. Nos termos do recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.132: ?Para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros.?
3. Uma vez que a instituição financeira encaminhou carta com aviso de recebimento para o devedor, no endereço constante no contrato firmado entre as partes, a constituição em mora encontra-se devidamente comprovada.
4. Diante do cumprimento dos requisitos instituídos na Lei de Busca e Apreensão, o deferimento da medida liminar de constrição do bem é medida que se impõe. AGRAVO PROVIDO. (TJ-GO - AI: 53230627920238090000 GOIÂNIA, Relator: Des(a). Dioran Jacobina Rodrigues, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SENTENÇA QUE JULGOU EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE, UMA VEZ QUE A INTIMAÇÃO POSTAL RETORNOU COM RESULTADO ¿AUSENTE¿. INCONFORMISMO DO BANCO AUTOR. NO CASO EM EXAME, RESTOU COMPROVADA A REGULARIDADE DA EXPEDIÇÃO DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL AO ENDEREÇO DO DEVEDOR DECLINADO NO CONTRATO. DEVOLUÇÃO DA CORRESPONDÊNCIA PELO MOTIVO ¿AUSENTE¿, APÓS TRÊS TENTATIVAS DE ENTREGA PELOS CORREIOS. COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEMANDADO. MATÉRIA JULGADA NO DIA 09/08/2023 PELO STJ, SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 1132. FIXAÇÃO DA TESE: ¿PARA A COMPROVAÇÃO DA MORA NOS CONTRATOS GARANTIDOS POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA, É SUFICIENTE O ENVIO DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL AO DEVEDOR NO ENDEREÇO INDICADO NO INSTRUMENTO CONTRATUAL, DISPENSANDO-SE A PROVA DO RECEBIMENTO, QUER SEJA PELO PRÓPRIO DESTINATÁRIO, QUER POR TERCEIRO.¿ PREVALÊNCIA DA TEORIA DA EXPEDIÇÃO. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ANTERIOR DESTA RELATORA, EM RAZÃO DA OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO PRECEDENTE VINCULANTE. PROVIMENTO DO RECURSO. CASSAÇÃO DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA CUMPRIMENTO DA LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO QUE ORA SE DEFERE. (TJ-RJ - APL: 00359525220228190038 202300156289, Relator: Des(a). SANDRA SANTARÉM CARDINALI, Data de Julgamento: 24/08/2023, DECIMA SETIMA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 26, Data de Publicação: 25/08/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO FUNDADA EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM EXAME DE MÉRITO.
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENCAMINHADA PARA O ENDEREÇO DO DEVEDOR INDICADO NO CONTRATO, CONTUDO DEVOLVIDA COM A INFORMAÇÃO DE AUSENTE
. [...]..
4. Como cediço, a comprovação da mora é condição específica da ação de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Súmula 283 TJRJ. 5. Posicionamento acerca do tema que vem sendo revisto, à luz do princípio da boa-fé objetiva. 6. Outrossim, com base na Teoria da Expedição, deve ser reconhecida a validade da notificação apresentada.
Súmula 55 deste Eg. Tribunal. Precedentes. 7. Precedentes do STJ. SENTEÇA QUE SE REFORMA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-RJ - APL: 08030625720228190028 202300161791, Relator: Des(a). FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS, Data de Julgamento: 17/08/2023, VIGESIMA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 11ª CÂM, Data de Publicação: 22/08/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
1. A ação de busca e apreensão tem por pressupostos a demonstração do inadimplemento das prestações ajustadas em contrato de financiamento de veículo com garantia de alienação fiduciária e a da regular constituição do consumidor em mora. 2. Para a constituição do devedor em mora, mostra-se suficiente o envio da notificação extrajudicial ao endereço informado quando da celebração do negócio jurídico, independentemente do seu efetivo recebimento (STJ, REsp nº. REsp 1.951.888/RS, Tema 1132).

[...].
.AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJ-RS - AI: 52558939120238217000 PORTO ALEGRE, Relator: Mário Crespo Brum, Data de Julgamento: 21/08/2023, Décima Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 21/08/2023)

Assim,
enviada a notificação para o endereço constante do contrato,
comprovada
está
a constituição em mora d
a apelada
,
motivo pelo qual é
de rigor a anu
lação da d
ecisão recorrida, autorizando
-se
, assim, a busca e apreensão do
automóvel.

Por todo o exposto,
conheço e
d
o
u
provimento
ao recurso, para
anular a sentença e, com efeito,
determinar o que o processo retorne à origem para continuidade dos atos processuais.

É
como voto.

D
ES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004987-27.2021.8.08.0012

APELANTE: ITAÚ ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA

APELADA: MARILZA DO NASCIMENTO LEITE

RELATOR: DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ

PEDIDO DE VISTA: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

(VOTO-VISTA)

Eminentes pares, relembro que o Agravo de Instrumento em apreço foi interposto pela Itaú Administradora de Consórcios LTDA em razão da Sentença proferida nos autos da
Ação de Busca e Apreensão
ajuizada em face de Marilza do Nascimento Leite, na qual o MM. Juiz de Direito extinguiu o processo, com base no art.485, IV, do CPC, ao fundamento que não efetivada a notificação extrajudicial da devedora fiduciária, haja vista constar, do aviso de recebimento - AR, a informação “ausente”.

Na sessão pretérita, o Eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, prolatou voto no sentido de dar provimento ao recurso e anular a sentença, haja vista que, “
no dia 09/08/2023 o e. Superior Tribunal de Justiça, na dinâmica dos Recursos Repetitivos, firmou a tese no tema nº 1.132, no sentido de que
‘
para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros
’”

Pedi vista dos autos para melhor me inteirar acerca da questão em litígio e, considerando que, como bem salientado pelo E. Relator, o tema em apreço foi recentemente decidido pelo Tribunal da Cidadania em sede de recurso repetitivo, de modo que passou-se a admitir como constituída a mora pelo simples envio da notificação extrajudicial ao endereço do devedor fornecido no contrato, não tenho dúvidas em acompanhar o voto prolatado no sentido de dar provimento ao Apelo.

É como voto.