Tribunal: TJES
Processo: 0039206-97.2012.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-04-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DE EMPREENDIMENTO NÃO IDENTIFICADA. LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA RECONHECIDA. IMPOSSIBILIDADE DE COBRAR COMISSÃO DE CORRETAGEM, FACE AO ADVENTO DA PRESCRIÇÃO E, AINDA, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DE TAL RUBRICA. FACE AO NÃO RECONHECIMENTO DO ATRASO DA OBRA, OS PEDIDOS AFETOS AOS DANOS MATERIAIS E MORAIS DEVEM SER JULGADOS IMPROCEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Na situação posta, não há que se falar em atraso na entrega das chaves, pois, no presente, o prazo contratual para tanto encerrou-se em junho de 2011 e as chaves, por sua vez, como dito acima, foram entregues em janeiro daquele mesmo ano.

2. Desde a assinatura do pacto (e inclusive após revisão deste), todos os envolvidos tinham ciência da cláusula de tolerância, o que leva a entrega do empreendimento para as datas antes descritas, razão pela qual chega-se a conclusão que não houve, no caso, o ventilado atraso na entrega.

3. O STJ já definiu, de forma pacífica, que “É válida a cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos” (AgInt no AREsp n. 1.957.756/RO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 5/4/2022.)

4. Feita a observação supra, o apelante alega que teria arcado, de forma indevida, com o pagamento, dentre outros, de taxa de corretagem, a qual, por isso, deve, segundo alega, ser devolvida em dobro.Sobre tal ponto, com acerto registrou que a sentença que incide a prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico imobiliária (SATI) ou atividade congênere (REsp. 15519561SP, Rel Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINQ; SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJE 06/09/2016)

5. No caso, a parte interessada exigiu a restituição de tal rubrica muito após passado o prazo prescricional para tanto, sendo esta, nesta fase, junto ao credor, por isso, inexigível.

6. Em relação ao pedido de danos materiais e morais pela não fruição do imóvel e por força do alegado atraso na entrega, tais pedidos, por certo, não procedem, pois o atraso não foi reconhecido no presente.

7. Sentença mantida.

8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0039206-97.2012.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CRISTIANO FERREIRA DO NASCIMENTO
APELADO: JDL EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e outros (2)
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0039206-97.2012.8.08.0035

APELANTE: CRISTIANO FERREIRA DO NASCIMENTO

APELADO
: JDL Empreendimentos SPE Ltda.; WL Empreendimentos e Habite Imobi
li
ária S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível manejado por
CRISTIANO FERREIRA DO NASCIMENTO,
em desfavor de sentença que julgou improcedente a pretensão do ora recorrente na presente ação ordinária.

Em suas razões, o apelante afirma que, no caso, não existiria justificativa para o atraso na entrega de seu imóvel, sendo a cláusula que previa tal ponto, na sua visão, potestativa e abusiva.

Consigna que “que não restou comprovada qualquer acontecimento que justificasse o referido atraso. Destarte, apenas alegações infundadas não tem o condão de afastar sua responsabilidade pelo atraso em questão, haja vista que não se verificou a ocorrência de caso fortuito ou forca maior capaz de ensejar o malsinado atraso na entrega da obra”.

Prosseguindo, consigna que “em razão do atraso na entrega do empreendimento, yê-se que a Demandante fora impossibilitado(a) de usufruir do seu imóvel. Saliente-se que a jurisprudência já sedimentou entendimento de que o dano está efetivamente configurado por ter o consumidor sido privado de fruir do seu imóvel, independente da destinação visada”

Impugna o pagamento de taxa de corretagem; argui a ilegalidade da cobrança de comissão de corretagem.

Requer a repetição do indébito, bem como a devolução em dobro, dos valores supostamente pagos a maior.

Entende devidos danos morais, no caso.

Afirma que podem ser cumulados danos materiais e cláusula penal, durante o tempo da mora da promitente vendedora.

Ao final, pugna pela reforma integral da sentença, bem como pelo conhecimento e provimento de seu recurso.

Em sede de resposta, as recorridas afirmam que não teria ocorrido atraso na entrega da obra, pois, no caso, as partes teriam pactuado de forma espontânea, a prorrogação do prazo de conclusão do empreendimento.

Alegam que a utilização da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias não traduziria qualquer ilegalidade e independeria da comprovação de caso fortuito e forca major, segundo previsto no contrato firmado entre as partes.

Consignam que “Não obstante a ausência de dever das recorridas de indenizarem o recorrente por suposto dano moral e material sofrido, importa refutar por completo o requerimento de indenização por danos morais ou materiais, visto que pela simples leitura dos fatos narrados na peca inaugural, infere-se que não houve qualquer conduta das rés capaz de afetar o patrimônio moral ou material do recorrente”.

Defendem a legalidade da cobrança dos valores a título de comissão de corretagem e assessoria imobiliária.

Aduzem que não teria ocorrido, no caso, prova, por parte da parte recorrente, de que teria efetuado o pagamento da comissão de corretagem e, além disso, quando da propositura desta demanda, o pedido afeto a devolução de tal rubrica, estaria prescrito.

Concluem que não ha que se falar em devolução da comissão de corretagem, vez que o serviço teria sido devidamente prestado.

Em suma, pugnam pela manutenção da sentença e, por conseguinte, pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso.

Pois bem.

No caso, pretende a apelante que sejam declaradas nulas as cláusulas leoninas do contrato, mormente, o prazo de tolerância contratual previsto (180 dias) e as demais, com destaque para os itens IV, IV.Vlll; V e V.1, V.11, V.111, V.IV, devendo as mesmas, segundo alega, serem revertidas em seu favor, em dobro. Pugna, ainda, para que seja declarada abusiva a incidência de multa contratual (20%) e condenadas as apeladas ao pagamento de dano moral; restituição dos valores pagos de financiamento de 23/12/2009 a - 23/10/2012 e daqueles cobrados indevidamente, R$1.365,92 (hum mil, trezentos e sessenta e cinco reais e noventa e dois centavos).

Antes de prosseguir, devo registrar que o Magistrado, com acerto,

sobre a mudança, efetuada com consentimento do apelante, relativa a data da entrega do imóvel,
implementada
no presente
,

fez a seguinte observação na sentença atacada:

‘Antes de adentrar ao mérito da demanda, saliento que observei conter nos autos dois contratos com disposições distintas e conflitantes, quais sejam, o contrato firmado junto à Caixa Econômica para o financiamento do imóvel (fls. 50/77) e o contrato primário firmado entre o requerente e as ora requeridas para aquisição do bem (fls. 324/341).

Primeiramente, resta clara a aplicação do CDC à relação jurídica narrada nesses autos, posto que as partes amoldam-se perfeitamente aos conceitos contidos nos artigos 2º e 3º do diploma legal consumerista, conforme explicação abaixo.

No caso em estudo, a parte adquirente do imóvel ou tomadora do financiamento o faz como consumidora final, já que visa a aquisição do bem não como insumo do exercício de sua atividade profissional. A construtora e o agente bancário agem no exercício de suas respectivas atividades, ou seja, atuam profissionalmente, qualificando-se, assim, como fornecedores.

Por fim, como se abstrai do contrato firmado entre as partes, houve a pactuação de contraprestação, ou seja, o estabelecimento de preço pelos serviços prestados pelos fornecedores, logo se estabeleceu remuneração. Assim, estão preenchidos todos os requisitos para que a presente relação seja regida pelo CDC.

Pois bem. Qualquer disposição contratual, em se tratando de relação consumerista, deve propiciar a seu destinatário inequívoca compreensão de seu significado. Logo, deve-se analisar se a alteração da data de conclusão da obra ocorrida no segundo contrato (financiamento) atende a essas condições.

Compulsando ao contrato de financiamento mencionado, abstrai-se dois fatos de grande relevância, quais sejam:
o consumidor é parte da tratativa que firma a nova data de conclusão da obra, ou seja, essa não é estabelecida a sua revelia; e o instrumento em questão trata-se de contrato de financiamento firmado em seu favor, por meio do qual é viabilizada a aquisição do imóvel pretendido.

A luz de tais fatos, entendo que não se pode admitir a tese de que a alteração da data de entrega do imóvel é prejudicial ao consumidor.

Saliento que a alteração de tal elemento essencial da contratação (data de entrega) é feita de maneira clara, objetiva, transparente e mediante expressa aquiescência do consumidor, materializada pelo lançamento de sua assinatura ao final da avença
.

Noto que ao consumidor assiste a possibilidade de se recusar a firmar o financiamento, tendo em vista a modificação do prazo de entrega. Todavia, se desse modo não age, resta caracterizada a validade da modificação da data de conclusão da obra.

Destaco que se recusasse, poderia rescindir a promessa de compra e venda, obtendo ressarcimento de tudo o que já havia solvido, pois, ante alteração significativa de elemento substancial do contrato - data da entrega da obra -, assiste-lhe direito a tanto, uma vez que a culpa pela rescisão seria exclusivamente da construtora, tendo em vista ser a alteração da data de entrega reflexo da inobservância do cronograma original da obra, decorrência da negligência ou imperícia de tal empresa.

Entrementes, se firmou o contrato é porque, apesar do atraso, o imóvel ainda lhe interessava e a data apontada não se revelou como impedimento a continuidade do negócio. Logo, abriu mão do direito acima mencionado em prol de obter o financiamento, contratado de maneira válida”.

Reconhecida a legalidade do procedimento supra, devo registrar que, ao compulsar os autos, verifiquei que o contrato de financiamento em análise foi assinado em 23/11/2009, com prazo para execução da obra de dezenove meses (clausula B4 e quarta do pacto de fls. 50/77); tendo a entrega das chaves ocorrido em 18/01/2011 (fl 31) e o Habite-se tendo sido emitido em 17/02/2011.

No caso, constatei, tal como o MM. Juiz, que, na situação posta, levando em conta a mudança de data anteriormente acertada entre os envolvidos, não há que se falar em atraso na entrega das chaves, pois, no presente, o prazo contratual para tanto encerrou-se em junho de 2011 e as chaves, por sua vez, como dito acima, foram entregues em janeiro daquele mesmo ano.

Isso ocorreu porque o contrato previu, em sua cláusula 34, o seguinte sobre a conclusão da obra:

CONCLUSÃO DA OBRA

34 – E admitida uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias uteis no prazo previsto para conclusão da obra, bem como sua prorrogação pela ocorrência de caso fortuito ou forca maior, de acordo como o art. 393 do Código Civil, entendendo-se como tal exemplificada, mas, não exclusivamente: a) greves parciais ou gerais; b) suspensão ou falta de transportes; c) falta de materiais na praça ou mão de obra especializada; d) chuvas prolongadas que impeçam ou dificultem etapas importantes da obra; e) eventual embargo da obra, não resultante de incúria ou erro da PROMITENTE – VENDEDORA;

f) demora na execução dos serviços que são próprios de empresas concessionárias de serviços públicos; g)demora na concessão do Certificado de Conclusão e outras autorizações legais, por motivos que não dependam da PROMITENTE VENDEDORA; h)reformas econômicas ou outros atos governamentais que interfiram no setor da construção.

Desde a assinatura do pacto (e inclusive após revisão deste), todas as partes tinham ciência da cláusula de tolerância, o que leva a entrega do empreendimento para as datas antes descritas, razão pela qual chega-se a conclusão que não houve, como já dito, no caso, o ventilado atraso na entrega.

Lembrando que o STJ já definiu, de forma pacífica, que “É válida a cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos” (AgInt no AREsp n. 1.957.756/RO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 5/4/2022.)

Isso se dá porque “O prazo contratual de tolerância de 180 dias na entrega de obras da construção civil é legal, desde que não ultrapassado, pois já contempla uma dilação que deve ser apta à solução de imprevistos inerentes à atividade.” (TJDF,
Acórdão 1181150
, 07225508020178070001, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 26/6/2019, publicado no DJE: 2/7/2019
).

No inteiro teor do julgado supra, o TJDF consigna que “A jurisprudência pátria reconhece a validade do prazo de tolerância, desde que fixado até o limite de 180 (cento e oitenta dias) e observado o dever de informar e demais princípios da legislação consumerista. Assim, não é abusiva a estipulação de cláusula de tolerância, não trazendo desvantagem exagerada ao consumidor e não comprometendo, dessa forma, o princípio da equivalência das prestações. A cláusula de tolerância é importante fator de mitigação dos riscos da atividade, pois atenua os fatores de imprevisibilidade que costumeiramente afetam a construção civil, como o excesso de chuvas ou a escassez de mão de obra”.

Feita a observação supra, o apelante alega que teria arcado, de forma indevida, com o pagamento, dentre outros, de taxa de corretagem, a qual, por isso, deve, segundo alega, ser devolvida em dobro.

Sobre tal ponto, com acerto registrou que a sentença que incide a prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico imobiliária (SATI) ou atividade congênere (REsp. 15519561SP, Rel Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINQ; SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJE 06/09/2016)

No caso, a parte interessada exigiu a restituição de tal rubrica muito após passado o prazo prescricional para tanto, sendo esta, nesta fase, junto ao credor, por isso, inexigível.

No mais, como bem observado pela sentença, a parte apelante sequer comprovou ter arcado com o pagamento da verba em questão, o que, por si só, já justificaria a improcedência de tal pedido.

Em relação ao pedido de danos materiais e morais pela não fruição do imóvel e por força do alegado atraso na entrega, tais pedidos, por certo, não procedem, pois o atraso não foi reconhecido no presente.

Baseado no exposto, sem mais delongas, deve a sentença vergastada ser mantida incólume, por seus próprios fundamentos.

Sem mais,
CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Nos termos do §11º do art.85 do Código de Processo Civil, majoro a verba sucumbencial imposta a empresa Apelante em 1% (um por cento) sob o valor da condenação. Exigibilidade suspensa em razão da parte autora estar amparada pela gratuidade da justiça.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DE EMPREENDIMENTO NÃO IDENTIFICADA. LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA RECONHECIDA. IMPOSSIBILIDADE DE COBRAR COMISSÃO DE CORRETAGEM, FACE AO ADVENTO DA PRESCRIÇÃO E, AINDA, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DE TAL RUBRICA. FACE AO NÃO RECONHECIMENTO DO ATRASO DA OBRA, OS PEDIDOS AFETOS AOS DANOS MATERIAIS E MORAIS DEVEM SER JULGADOS IMPROCEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Na situação posta, não há que se falar em atraso na entrega das chaves, pois, no presente, o prazo contratual para tanto encerrou-se em junho de 2011 e as chaves, por sua vez, como dito acima, foram entregues em janeiro daquele mesmo ano.

2. Desde a assinatura do pacto (e inclusive após revisão deste), todos os envolvidos tinham ciência da cláusula de tolerância, o que leva a entrega do empreendimento para as datas antes descritas, razão pela qual chega-se a conclusão que não houve, no caso, o ventilado atraso na entrega.

3. O STJ já definiu, de forma pacífica, que “É válida a cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos” (AgInt no AREsp n. 1.957.756/RO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 5/4/2022.)

4. Feita a observação supra, o apelante alega que teria arcado, de forma indevida, com o pagamento, dentre outros, de taxa de corretagem, a qual, por isso, deve, segundo alega, ser devolvida em dobro.Sobre tal ponto, com acerto registrou que a sentença que incide a prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico imobiliária (SATI) ou atividade congênere (REsp. 15519561SP, Rel Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINQ; SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJE 06/09/2016)

5. No caso, a parte interessada exigiu a restituição de tal rubrica muito após passado o prazo prescricional para tanto, sendo esta, nesta fase, junto ao credor, por isso, inexigível.

6. Em relação ao pedido de danos materiais e morais pela não fruição do imóvel e por força do alegado atraso na entrega, tais pedidos, por certo, não procedem, pois o atraso não foi reconhecido no presente.

7. Sentença mantida.

8. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.