Tribunal: TJES
Processo: 0000387-95.2020.8.08.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06, E DO ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826/03. 1.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. 2. PEDIDO DE APELAR EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIDO. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, das circunstâncias da apreensão, eis que o acusado estava praticando o crime de tráfico de drogas em concurso de agentes (um adolescente e um indivíduo que se evadiu), evidenciando maior organização e estruturação na conduta delituosa, além de tornar a ação ainda mais reprovável e, certamente, aumentar o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes. Precedentes. Além disso, o fato de ser conhecido pelos policiais como traficante de drogas da região, bem como de ter sido apreendida arma de fogo de propriedade do apelante evidenciam sua dedicação a atividades criminosas, sendo inviável o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado. 2. No caso, os requisitos constantes nos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal continuam presentes. Nessa senda, tendo o apelante permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória em 1º grau de jurisdição, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu. Precedentes. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000387-95.2020.8.08.0040
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IVAN SOUSA OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI Nº 11.343/06, E DO ARTIGO 12, DA LEI Nº 10.826/03. 1.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. 2. PEDIDO DE APELAR EM LIBERDADE. NÃO ACOLHIDO. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão, das circunstâncias da apreensão, eis que o acusado estava praticando o crime de tráfico de drogas em concurso de agentes (um adolescente e um indivíduo que se evadiu), evidenciando maior organização e estruturação na conduta delituosa, além de tornar a ação ainda mais reprovável e, certamente, aumentar o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes. Precedentes. Além disso, o fato de ser conhecido pelos policiais como traficante de drogas da região, bem como de ter sido apreendida arma de fogo de propriedade do apelante evidenciam sua dedicação a atividades criminosas, sendo inviável o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado. 2. No caso, os requisitos constantes nos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal continuam presentes. Nessa senda, tendo o apelante permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória em 1º grau de jurisdição, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu. Precedentes. 3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame
recurso de apelação criminal interposto por
IVAN SOUSA OLIVEIRA
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Pinheiros (fls. 231/237 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“[...] no dia 03 junho de 2020, por volta das 22h00min., na Rua Ana Rosa Lima, casa de esquina, Distrito de São João do Sobrado, neste Município e Comarca, a Polícia Militar fazia o patrulhamento ostensivo quando notou uma movimentação de pessoas (conhecidos usuários de drogas) na referida residência, fato que chamou a atenção e fez os policiais se aproximarem ainda mais, oportunidade que sentiram um forte odor de entorpecentes e verificam que indivíduos embalavam drogas dentro do quarto.

Ato contínuo, diante de tal situação, com a autorização da proprietária do imóvel a polícia adentrou no local e conseguiu prender em flagrante o primeiro denunciado IVAN SOUSA OLIVEIRA quando tentava pular o muro e apreender o adolescente Raik Wandermar ainda dentro do quarto, enquanto o segundo denunciado DIEGO NASCIMENTO DE SOUZA, filho da dona da casa, fugiu.

Dentro do quarto a Polícia militar encontrou grande quantidade de drogas, sendo: 250 (duzentos e cinquenta) pedras de crack, 112 (cento e doze) buchas de maconha e 30g (trinta gramas) de crack, cortados em cima de uma tábua, que os acusados mantinham em depósito e/ou guardavam sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Além disso, na residência do primeiro denunciado IVAN, localizada no Assentamento Olinda 1, foi apreendido também 01 (um) revólver calibre .32, marca Rossi, municiado, que este possuía e/ou mantinha sob sua guarda em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Portanto, ante os fatos acima expostos, considerando ainda a enorme quantidade de droga apreendida e as condições em que elas foram encontradas, pelas circunstâncias sociais e pessoais dos envolvidos, conclui-se que eles possuíam um vínculo associativo com a finalidade de traficar drogas no Distrito de São João do Sobrado, tanto que a droga apreendida foi adquirida por ambos pelo valor de R$ 4.000,00, com a intenção de revender.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância
condenou
o recorrente
nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n° 11.343/06, e do artigo 12, da Lei n° 10.826/03, à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como 01 (um) ano de detenção, e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, a ser cumprida em regime semiaberto.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 252/262 dos autos físicos, a defesa requer
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como postula a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Pois bem.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, saliento que não foram questionadas a
materialidade
e a autoria
delitivas
do crime de tráfico de drogas pelo qual o recorrente foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dito isso, passo à análise do pedido de
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, ou seja, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa,
o que não ocorre no caso em questão.

Isso porque, consoante se verifica nos autos, a grande quantidade de drogas apreendidas –
250 (duzentos e cinquenta) pedras de crack, 112 (cento e doze) buchas de maconha e 30g (trinta gramas) de crack –, aliada às circunstâncias da apreensão demonstram que Ivan Sousa Oliveira se
dedica a atividades criminosas.

Nesse particular, saliento que o policial militar Ademir Pereira Lopes Junior, que diligenciou no caso, narrou com detalhes como se deram os fatos (fls. 10/11 dos autos físicos), o que posteriormente confirmou na íntegra em juízo. Confira-se:

QUE: nesta data de 03/06/2020, encontrava-se de serviço, juntamente com o SD Corradi, a bordo da viatura RP 3612, realizando patrulhamento preventivo no Distrito de São João do Sobrado, quando
observaram que indivíduos conhecidos por serem usuários de drogas, estavam transitando na Rua Ana Rosa Lima e que, estes indivíduos, quando chegavam em uma residência na esquina da rua, chamavam por uma pessoa, que abria a janela e, era possível perceber que, depois que os indivíduos entregavam dinheiro, esta pessoa de dentro da casa lhe repassava alguma coisa
; Que
diante de tal fato
e da frequência com que os indivíduos chamavam na casa,
se aproximaram e puderam sentir um forte cheiro/odor de entorpecentes
e, em determinado momento, um indivíduo se aproximou da janela, que era de frente para uma rua e sem qualquer muro,
quando então a nacional identificado posteriormente como Ivan Souza Oliveira abriu a janela para atender o indivíduo e, de onde estavam, viram que estava havendo embalo de entorpecentes no quarto
;
Que quando o indivíduo do lado de fora da casa viu o declarante e o colega de serviço na rua, saiu correndo e se evadiu
; Que diante da situação do flagrância e do que estava ocorrendo dentro daquela casa, deram voz de prisão aos indivíduos que estavam na casa;
Que a dona do imóvel, Senhora Maria Batista do Nascimento, permitiu que entrassem na residência, sendo foi possível deter o nacional Ivan Souza Oliveira, quando tentava pular um muro e, o adolescente identificado como Raik Wandermaz, de 15 anos de idade
, que permaneceu dentro do quarto; que um terceiro indivíduo conseguiu evadir-se do local;
que a dona do imóvel, Sra. Maria Batista, relatou que foi seu filho Diego Nascimento de Souza que se evadiu e era ele que estava no quarto com Ivan e o adolescente
[...].
Que quando entraram no quarto, encontraram uma grande quantidade de drogas, sendo 250 (duzentos e cinquenta) pedrinhas de uma substância análoga a crack
,
112 (cento e doze) buchas de uma substância semelhante a maconha e, em uma tábua onde eles realizavam o corte, para posterior embalo, encontraram aproximadamente 30 (trinta) gramas de pedaços fragmentados de crack
; [...] Que também encontraram a importância de R$ 230,00 (duzentos e trinta reais) em espécie;
Que ao questionarem Ivan Souza se ele possuía em seu poder mais algum objeto/produto ilícito em seu poder, este de pronto relatou que dentro de uma cômoda, em sua residência localizada no Assentamento Olinda 1, havia um revólver que ele havia adquirido para se proteger de seus inimigos
;
Que diante de tal informação, se deslocaram até a residência de Ivan e, com a sua autorização, entraram na casa, onde encontraram o revólver
[...];
Que insta salientar que é de conhecimento dos militares que atuam no Distrito, que o nacional Diego Nascimento de Souza e Ivan Souza Oliveira são responsáveis pelo tráfico na localidade

e que o menor Raik é apenas um dos vários menores que são usados por estes traficantes para a embalo/entrega dos entorpecentes
, sendo que a ação destes indivíduos causa um caos na localidade, haja vista que crianças/adolescentes estão sendo recrutadas para participar ativamente desta atividade criminosa e, por vezes, já estando viciadas, começam a cometer pequenos furtos para angariar recursos para comprarem drogas [...].

Desse modo, verifica-se que além da grande quantidade de drogas para aquela localidade, verifica-se que o apelante estava embalando drogas para venda na companhia de um adolescente e de outro indivíduo, que se evadiu no momento da abordagem policial.

Desse modo, em que pese tenha sido absolvido do crime de associação para o tráfico de drogas, que exige um vínculo não eventual entre os agentes, o fato de
o acusado, naquele momento, estar praticando o crime de tráfico de drogas em
concurso de agentes

evidencia que
o réu se dedica a atividades criminosas
, diante da maior organização e estruturação na conduta delituosa, além de tornar a ação ainda mais reprovável e, certamente, aumentar o poder de comércio e disseminação dos entorpecentes.

A propósito, esse é o entendimento sufragado no âmbito do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como nesta egrégia Corte de Justiça:

“[...] A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência,
o concurso de agentes
, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso
são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado.
[...]” (STF; HC-ED-AgR 198.432; ES; Segunda Turma; Rel. Min. Nunes Marques; DJE 14/03/2022; Pág. 54).

“[...]
Observa-se dos autos que o recorrente não preenche os requisitos para a obtenção do referido benefício, tendo em vista que, como bem argumentou o magistrado a quo, foi apreendida diversidade de drogas com os réus, que traficavam em concurso de agentes.
3. Apelo improvido.” (TJES; APCr 0023636-22.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 11/11/2020; DJES 24/11/2020).

Além disso, o fato de também ter sido apreendida arma de fogo com o acusado demonstra que esse não seria o seu primeiro contato com o mundo do crime, mas que pratica atividades criminosas habitualmente.

Ademais, dos dizeres dos policiais que diligenciaram no caso, o réu Ivan Sousa Oliveira e o outro indivíduo que se encontrava embalando as drogas com ele, Diego Nascimento de Souza, eram conhecidos pela Polícia por serem responsáveis pelo tráfico de drogas na localidade e por usar menores de idade no embalo e na entrega de entorpecentes.

Assim, como dito, a aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, deve respeitar a sua finalidade, que tem como objetivo beneficiar apenas pequenos e eventuais traficantes, que não possuem a atividade ilícita como meio de vida, mas um fato pontual e isolado, e não aqueles que, pelas características do caso, demonstram se dedicar a atividades criminosas.

Portanto,
inviável a aplicação da benesse do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas
, em favor do réu Ivan Sousa Oliveira, devendo ser mantida a pena que lhe foi fixada pelo magistrado sentenciante, em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como 01 (um) ano de detenção, e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, a ser cumprida em regime semiaberto.

Por fim, quanto ao
pedido de recorrer em liberdade
, esse
não
merece prosperar.

Isso porque, verifico que ainda se encontram presentes os requisitos da custódia preventiva do apelante, previstos nos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal.

Nesse contexto, entendo que o
periculum libertatis
se encontra evindeciado para a garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta do crime praticado pelo recorrente, diante da quantidade e variedade das drogas apreendidas, do fato de ser conhecido pelos policiais como traficante de drogas da região e também de ser apreendido na companhia de mais dois indivíduos realizando o embalo das drogas para venda, bem como de ter sido apreendida arma de fogo de propriedade do apelante.

Ademais, como sabido, tendo o réu permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória em primeiro grau de jurisdição, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do apelante.

Nesse sentido:

O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que,
tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Precedentes.
(STJ; AgRg-RHC 180.244; Proc. 2023/0141498-2; PA; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 20/06/2023; DJE 26/06/2023)

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto para,
no mérito,

NEGAR-LHE

PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)