Tribunal: TJES
Processo: 0001033-67.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001033-67.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL DOS SANTOS NUNES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.

2.
AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA E EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE QUANTO AOS MAUS ANTECEDENTES.

I
MPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO UTILIZADA APENAS NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA PARA RECONHECER A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
3
.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO

33, §4º, DA LEI N°
11.343/06.
INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE NO MESMO TIPO PENAL.

4.
AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO
DE DANOS MORAIS COLETIVOS
EM FAVOR DA SOCIEDADE
. POSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE PROVA PRODUZIDA QUE MENSURE O DANO OCASIONADO
.
ESFERA CÍVEL.

5
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a forma em que se encontravam os entorpecentes e o valor de R$108,00 (cento e oito reais) apreendido em dinheiro, e em notas fracionadas, conclui-se que as substâncias certamente destinavam-se à mercancia ilícita.
2
. O juiz não valorou negativamente os maus antecedentes do apelante, considerando que utilizou a condenação transitada em julgado para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, reconhecendo a agravante da reincidência.
3
.
Trata-se de réu reincidente pelo mesmo tipo penal, o que, por si só, impede a concessão da benesse.

4.
Inobstante exista

pedido expresso na inicial acusatória, não houve, ao longo da instrução processual, produção probatória capaz de mensurar o dano causado pelo delito, o que inviabiliza a fixação de valor indenizatório, não impedindo, contudo, que a matéria seja devidamente debatida na esfera cível.
5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001033-67.2022.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIEL DOS SANTOS NUNES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001033-67.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL DOS SANTOS NUNES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO.

2.
AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA E EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE QUANTO AOS MAUS ANTECEDENTES.

I
MPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO UTILIZADA APENAS NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA PARA RECONHECER A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
3
.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO

33, §4º, DA LEI N°
11.343/06.
INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE NO MESMO TIPO PENAL.

4.
AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO
DE DANOS MORAIS COLETIVOS
EM FAVOR DA SOCIEDADE
. POSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE PROVA PRODUZIDA QUE MENSURE O DANO OCASIONADO
.
ESFERA CÍVEL.

5
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a forma em que se encontravam os entorpecentes e o valor de R$108,00 (cento e oito reais) apreendido em dinheiro, e em notas fracionadas, conclui-se que as substâncias certamente destinavam-se à mercancia ilícita.
2
. O juiz não valorou negativamente os maus antecedentes do apelante, considerando que utilizou a condenação transitada em julgado para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, reconhecendo a agravante da reincidência.
3
.
Trata-se de réu reincidente pelo mesmo tipo penal, o que, por si só, impede a concessão da benesse.

4.
Inobstante exista

pedido expresso na inicial acusatória, não houve, ao longo da instrução processual, produção probatória capaz de mensurar o dano causado pelo delito, o que inviabiliza a fixação de valor indenizatório, não impedindo, contudo, que a matéria seja devidamente debatida na esfera cível.
5.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001033-67.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL DOS SANTOS NUNES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
GABRIEL DOS SANTOS NUNES
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 880 (oitocentos e oitenta) dias-multa, para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 20 de março de 2022, policiais militares lograram êxito em apreender com o acusado 08 (oito) pedras de crack, 01 (uma) bucha de maconha e R$108,00 (cento e oito) em notas fracionadas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões recursais, requer a defesa a desclassificação do delito para aquele previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base, com o afastamento da circunstância judicial de maus antecedentes, e a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei Antidrogas, em seu patamar máximo. Por fim, requer o afastamento da indenização pelos danos morais coletivos.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada através do Auto de Apreensão, o Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, o Boletim Unificado, o Laudo de Exame Químico e as oitivas realizadas na esfera policial e em Juízo.

A
autoria delitiva
também restou demonstrada em desfavor do apelante.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a forma em que se encontravam os entorpecentes e o valor de R$108,00 (cento e oito reais) em dinheiro, em notas fracionadas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita. Vejamos.

Na esfera policial e judicial, o acusado negou que as drogas apreendias se destinavam à traficância, mas sim para consumo próprio.

Por outro lado, as alegações do apelante se mostram dissonantes dos demais elementos de provas colhidos. Vejamos.

Declarou o PM Rômulo Silva Nascimento em seu depoimento em juízo:

[...] “que se recorda dos fatos, que estavam realizando policiamento tendo sido solicitado pelo Serviço Reservado do Batalhão a respeito de um indivíduo em atitude suspeita comercializando drogas, que o Serviço Reservado passou as características, que foi encontrado droga e dinheiro com o acusado, que era fracionado, característica da venda de drogas, que salvo engano no DPJ o acusado relatou que estava vendendo cada unidade a dez reais, que a droga estava na posse do acusado, que reitera que o acusado relatou que estava vendendo drogas no local quando estava no DPJ; Disse que reconhece sua assinatura constante do depoimento prestado no DPJ; que confirma o depoimento prestado no DPJ. [...]”

No mesmo sentido foram as declarações do PM Wilis Anholetti Pompermaier, quando ouvido na esfera policial.

Desta forma, me parece que o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Saliento que nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras – usuário e traficante – de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticavam conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

Em seguida, requer a defesa o afastamento da valoração negativa e exasperação da pena-base quanto aos maus antecedentes.

Todavia, conforme extraio da r. sentença condenatória, o juiz não valorou negativamente os maus antecedentes do apelante, considerando que utilizou a condenação transitada em julgado para agravar a pena na segunda fase da dosimetria, reconhecendo a agravante da reincidência.

Portanto, não há que se falar em redimensionamento da pena-base anteriormente fixada.

Adiante, requereu a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

No entanto, conforme mencionado, se trata de réu reincidente pelo mesmo tipo penal, o que, por si só, impede a concessão da benesse.

Por fim, pleiteia a defesa o afastamento da indenização por dano moral coletivo fixada pelo magistrado de primeiro grau em R$10.000,00 (dez mil reais).

Neste ponto, entendo assistir razão à defesa.

Embora tenha sido formulado pedido expresso na inicial acusatória, entendo que não houve, ao longo da instrução processual, produção probatória capaz de mensurar o dano causado pelo delito, o que inviabiliza a fixação de valor mínimo.

Inviabilizada, portanto, a mensuração do valor mínimo do dano ocasionado à sociedade na esfera penal, tal fato não impede que a matéria seja devidamente debatida na esfera cível.

Trago à colação os seguintes precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DE DOIS RÉUS E RECURSO MINISTERIAL. 1. RECURSOS DA DEFESA. 1.2. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. 1.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. 1.3. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. 1.4. REDUÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. 1.5. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RELAÇÃO À CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE, CONTUDO, NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 231, DO STJ. 1.6. DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA J, DO CP (TER O AGENTE COMETIDO O CRIME EM OCASIÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA). POSSIBILIDADE. 1.7. PLEITO DE APLICAÇÃO DA BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS, EM PATAMAR MÁXIMO. PREJUDICADO. 1.8. PREQUESTIONAMENTO. 2. RECURSO MINISTERIAL. 2.1. DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. 2.2. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CAUSADOS PELO DELITO DE TRÁFICO. DANOS MORAIS COLETIVOS. NÃO ACOLHIDO. 3. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
[...]
2.2. Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente. Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe. 3. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Eminente Relator.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022).

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO NAS IRAS DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 - 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO - ALEGADA INVASÃO DE DOMICÍLIO - FLAGRANTE DELITO DE CRIME PERMANENTE - REJEITADA - 2. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 2.1. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DOS RÉUS NA PRÁTICA DELITIVA DO ART. 35 DA LEI DE TÓXICOS - APELO IMPROVIDO - AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIAS DELITIVAS E ANIMUS DE ASSOCIAÇÃO - 2.2. INVIABILIDADE DE FIXAÇÃO DE DANO MORAL COLETIVO - COMPEXIDADE - APELO IMPROVIDO - 3. RECURSO DA DEFESA. 3.1. ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - 3.2. INVIABILIDADE DE FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE NO MÍNIMO - CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS - 3.3. CONFISSÃO - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - 3.4. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - REINCIDÊNCIA - 3.5 IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO - PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTES NA TRAFICÂNCIA - 3.6. IMPOSSIBILIDADE LEGAL DA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - APELO IMPROVIDO.
[...]
2.2. Quando se fala em indenização por danos morais coletivos a discussão ganha contornos que demandariam ampla dilação probatória, sobretudo pela complexidade em quantificar, mesmo que minimamente, os prejuízos gerados à sociedade pela prática do crime de tráfico de drogas. Diante disso, este Tribunal tem entendido que é algo extremamente dificultoso ao Juízo Criminal, salvo raras exceções, de mensurar um valor mínimo a título de dano moral coletivo em crime de tráfico de drogas. APELO IMPROVIDO.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200000326, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/04/2022, Data da Publicação no Diário: 19/04/2022).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E
DOU
-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
apenas para afastar a indenização por danos morais coletivos fixados na r. sentença condenatória, mantendo-a incólume quanto aos seus demais termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Relator.