Tribunal: TJES
Processo: 0001269-58.2019.8.08.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Contribuições Especiais
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
CONTRATOS TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. NULIDADE. DIREITO AO PAGAMENTO DO FGTS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
É assente na jurisprudência que o pagamento do FGTS é devido quando o contrato temporário celebrado entre o particular e a Administração Pública é declarado nulo.

2.
In casu
, não há como justificar as designações temporárias da apelada nos moldes do art. 37, inc. IX, da CF, pois foram contratações, em sua grande maioria, sucessivas, inexistindo nos autos deste processo qualquer ato administrativo específico que justificasse o interesse excepcional.

3. Logo, persiste o direito da apelada de receber o valor correspondente ao FGTS.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001269-58.2019.8.08.0051

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE PEDRO CANARIO

APELADO: FLAVIA ALVES HENRIQUES

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. NULIDADE. DIREITO AO PAGAMENTO DO FGTS. RECURSO DESPROVIDO.

1. É assente na jurisprudência que o pagamento do FGTS é devido quando o contrato temporário celebrado entre o particular e a Administração Pública é declarado nulo.

2.
In casu
, não há como justificar as designações temporárias da apelada nos moldes do art. 37, inc. IX, da CF, pois foram contratações, em sua grande maioria, sucessivas, inexistindo nos autos deste processo qualquer ato administrativo específico que justificasse o interesse excepcional.

3. Logo, persiste o direito da apelada de receber o valor correspondente ao FGTS.

4. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001269-58.2019.8.08.0051

APTE: MUNICÍPIO DE PEDRO CANÁRIO

APDA: FLAVIA ALVES HENRIQUES

RELATOR: DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO PEDRO CANÁRIO
, haja vista estar inconformado com a sentença de fls. 187/190, que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial formulada por
FLAVIA ALVES HENRIQUES
, condenando a municipalidade
“
ao pagamento, em favor da parte autora, do valor correspondente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, retroativo ao período de
22/11/2014 a 21/12/2018
, de acordo com o comprovado nos autos, devendo sobre tal valor incidir juros de mora a partir da citação computados nos termos da nova redação dada pelo Art. 5º, da Lei 11.960/2009, ao Art. 10-F da Lei 9.494/97 e correção monetária a partir do efetivo prejuízo, computada pelo IPCA-E”
.

Em suas razões de fls. 193/208, o apelante sustenta: (i) inexistem contratos nulos,
“vez que os mesmos foram firmados em consonância com o disposto no art. 37, inciso IX, da Carta da República, e nos termos da Lei Municipal n° 712/2004 e a Lei Complementar n° 0012/2008 (Estatuto do Magistério), em seus arts. 32 usque 36, que estabelecem os casos de contratação temporária de professores substitutos, em razão das excepcionalidades de licenças e afastamentos dos professores titulares (efetivos)”
, e; (ii) igualmente,
“não há se falar em ‘prorrogação sucessiva’ do contrato temporário, haja vista que os contratos eram findados após exaurirem seus prazos, e um novo processo seletivo era realizado no ano seguinte para que fosse firmado um novo contrato”
, de modo que
“sempre havia intervalo de 02 (dois) a 03 (três) meses entre o encerramento de um contrato e a celebração de um novo contrato”
.

Pois bem. A apelada ajuizou a presente ação alegando que foram celebrados sucessivos contratos temporários com o apelante, de 01/02/2005 até 21/12/2018, para exercer a função de professora, fazendo jus, dentre outros, ao pagamento do FGTS correspondente.

Após regular trâmite processual, o MM. Juiz proferiu sentença, valendo destacar o seguinte:

[...] Na hipótese em tela, a demanda foi ajuizada em
22/11/2019
, portanto,
estão prescritos os valores cobrados anteriores à data de
22/11/2014
.

Presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, não havendo questões preliminares a analisar, passo ao exame do mérito.

[...]

No caso em tela, percebo que a autora prestou serviço à parte demandada, conforme documentos juntados às
fls. 10
, com início em
fevereiro/2005

com sucessivas prorrogações até

dezembro/2018
.
Assim, nota-se que a autora laborou por
mais de 13 anos
,
tendo seu contrato renovado por diversas vezes, o que demonstra que a contratação não foi realizada conforme estabelece o artigo 37, inciso IX da CF/88, pois evidente ficou que a contratação da requerente não foi para atender necessidade temporária.

Desta forma, considerando que houve violação do artigo supracitado, não resta dúvida de que os contratos celebrados entre as partes são nulos, já que prejudicada a brevidade tencionada pelo constituinte.

No tocante aos efeitos, na declaração de nulidade do contrato de trabalho, em face das suas peculiaridades, a situação ganha contornos diferentes daqueles decorrentes da declaração de nulidade contratual disciplinada no Direito Civil.

Na regra civilista, o ato manifestamente ilegal não produz efeitos no mundo jurídico desde sua origem, portanto, a declaração de nulidade opera efeitos 'ex tunc'. Sob essa ótica do direito comum, a nulidade atingiria o próprio contrato, produzindo a dissolução da relação desde a sua formação. Nesse passo, a nulidade, 'a priori', retroage ao instante em que as partes formalizaram o pacto, dele não irradiando qualquer efeito. A consequência dessa declaração é a restituição, pelas partes envolvidas, de tudo o que receberam, retornando as coisas ao 'status quo ante'.

No entanto, a prestação de trabalho é de trato sucessivo, cujos efeitos, uma vez produzidos, não podem desaparecer retroativamente, tornando iníquo desprezar o trabalho realizado pela pessoa com a prestação de serviços.

Nesse quadro, não se trata de criar encargos para o Estado em matéria de servidor público, mas de estabelecer um meio de ressarcir o trabalhador quanto ao trabalho prestado em benefício do ente público, o que somente se torna possível através da quantificação pecuniária.

A jurisprudência majoritária dos Pretórios Trabalhistas é no sentido de que são devidos nos casos de contratação nula tão somente os salários em sentido estrito, pelas horas de efetivo labor, o que traduz interpretação mais apertada dos efeitos da nulidade em sede trabalhista. Com o advento da Medida Provisória n. 2.164-41, de 24 de agosto de 2001, firmou-se o entendimento de que também são devidos os depósitos do FGTS de todo o período contratual.

Cumpre assinalar que a Medida Provisória n. 2.164-41/2001, ao determinar o pagamento do FGTS aos trabalhadores que tiveram seus contratos declarados nulo, não validou uma situação manifestamente ilegal e inconstitucional, mas apenas regulou um dos seus efeitos, motivo pelo qual não se observa qualquer inconstitucionalidade em seu teor.

Vale registrar que, conforme sobredito e em apertada síntese, reconhecida a nulidade do contrato de trabalho por ausência de concurso público, o trabalhador tem direito apenas ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, de acordo com a Súmula nº 363 do TST que, reconhecendo a repercussão geral, entendeu ser cabível tal verba.

Todavia, reitera-se que sucedeu a
prescrição

de todas as parcelas anteriores à

22/11/2014
.

Com relação à multa de 40% prevista no Decreto nº 99.684/90, o Tribunal do Estado do Espírito Santo, em julgamento análogo, reconheceu ser indevida a multa sobre o FGTS nos casos em que o contrato realizado pela administração seja nulo. Senão vejamos:

[...]

Desta forma fica claro o direito da parte autora apenas no que tange ao depósito do FGTS, não possuindo, no entanto, direito à multa de 40%. [...]

De fato, não há como justificar as designações temporárias da apelada nos moldes do art. 37, inc. IX, da CF, pois foram contratações, em sua grande maioria, sucessivas, inexistindo nos autos deste processo qualquer ato administrativo específico que justificasse o interesse excepcional.

A ilegalidade na prorrogação sucessiva dos contratos temporários pode ser extraída da própria narrativa desenvolvida pelo apelante no articulado recursal, conforme se depreende dos seguintes trechos:

[...] Conforme se observa das normas municipais citadas e das cópias dos Editais e dos contratos elencados aos autos, a APELADA fora contratada temporariamente em substituição a professores licenciado e ou afastados; mediante processo seletivo realizado a cada ano.

Registre-se ainda que os contratos eram extintos no final de cada exercício letivo e após a realização de novo processo seletivo, era firmado um novo contrato; não sendo verdadeira a alegação de que o contrato era prorrogado sucessivamente de forma precária.

Conforme comprovado, através dos documentos elencados aos autos, não há se falar em ‘prorrogação sucessiva’ do contrato temporário, haja vista que os contratos eram findados após exaurirem seus prazos, e um novo processo seletivo era realizado no ano seguinte para que fosse firmado um novo contrato.

Ficou evidente ainda, no caso em tela, que sempre havia intervalo de 02 (dois) a 03 (três) meses entre o encerramento de um contrato e a celebração de um novo contrato, podendo assim descrever que a cada ano se verificava um novo vínculo pelas regras do regime jurídico-administrativo. [...]

Ora, na linha do fundamentado pelo eminente Desembargador Raphael Americano Câmara por ocasião do julgamento do recurso de apelação cível nº 0000024-45.2020.8.08.0051, também interposto pelo apelante,
“o fato de as contratações temporárias terem sido realizadas com ‘
intervalo de 02 (dois) a 03 (três) meses entre o encerramento de um contrato e a celebração de um novo contrato
’, apenas reforça que havia uma tentativa de burla do concurso público, com reiteração da avença temporária, inclusive com intervalo de poucos meses entre uma e outra, para dar ares de legalidade ao agir administrativo”
.

Logo, persiste o direito da apelada de receber o valor correspondente ao FGTS.

Nesse mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO TEMPORÁRIO DE PROFESSOR – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – OFENSA AO ART. 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DE CONTRATAÇÃO POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – FGTS DEVIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. É cediço que a Administração Pública direta e indireta somente pode prover os cargos e empregos públicos mediante prévia aprovação em concurso público “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (art. 37, inciso II, da CF). O diploma constitucional pátrio, no entanto, prevê, no inciso IX do referido art. 37, a possibilidade de contratação de pessoal sem concurso público, por período determinado, quando for o caso de urgência ou de necessidades excepcionais.
2. No caso em comento, consta dos autos que a apelada foi contratada temporariamente para ministrar aulas na rede estadual de ensino por vários anos e diversos períodos, mas que, apesar da nomenclatura de temporário, os vínculos laborais foram renovados sucessivamente, de forma transversa à legalidade administrativa, burlando a regra prevista no art. 37, inciso II, da Constituição Federal. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 705.140, entendeu que o art. 19-A, da Lei nº 8.036/90 é constitucional e que, mesmo em caso de nulidade de contratação por ausência de prévia aprovação em concurso público, é devido ao contratado, além do salário pelo período trabalhado, o depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. 4. Logo, havendo desvirtuamento na contratação que burle a regra da obrigatoriedade do concurso público, deverá ser declarada sua nulidade e, por consequência, será obrigatório o recolhimento do FGTS.
5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 0001239-23.2019.8.08.0051, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/07/2023).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO TEMPORÁRIO – ATIVIDADE ESSENCIAL E PERMANENTE – MAGISTÉRIO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO – NULIDADE DOS CONTRATOS – RECOLHIMENTO DO FGTS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A modalidade excepcional de contratação foi utilizada de maneira reiterada pelo ente federado para suprir a necessidade de quantitativo de professores da rede pública de ensino no período de 2014 a 2019, o que descaracteriza a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público. Precedentes. 2. É assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta egrégia Corte que o pagamento do FGTS é devido quando o contrato temporário celebrado entre o particular e a administração pública é declarado nulo. Inteligência da Súmula nº 22 deste Tribunal. 3. Recurso conhecido e desprovido.
4. Em razão do disposto no artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, considerando o desprovimento do recurso, majora-se a verba honorária, fixada na origem por apreciação equitativa (art. 85, §8º, do CPC) no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), em mais R$ 200,00 (duzentos reais).
(TJES, Classe: Apelação Cível, 0000083-63.2020.8.08.0051, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2023).

Por todo o exposto, conheço do recurso de apelação cível, mas
NEGO-lhe
PROVIMENTO
.

Diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários sucumbenciais devidos pelo apelante, de R$ 800,00 (oitocentos reais) para R$ 1.000,00 (mil reais), em homenagem ao art. 85, § 11 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto com o relator