Tribunal: TJES
Processo: 0000668-22.2017.8.08.0019
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-07-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 0000668-22.2017.8.08.0019 -
2ª Câmara Criminal

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RECORRIDO: ROBERTO FREIRE, GEFHERSON ALVES SILVA, GILBERTO FORTES COELHO, CELIO DOS SANTOS MERELES, PEDRO COSTA FILHO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS E FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. ARTS. 89 E 90, LEI 8.666/93
. PRELIMINAR
SUSCITADA PELA PGJ.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
DO ART. 90, LEI 8.666/93.
ACOLHIMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
MÉRITO. ART. 89, LEI 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. DENÚNCIA INEPTA
.
RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO.

PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ART. 90, LEI 8.666/93 1. A prescrição da pretensão punitiva em abstrato do crime definido no art. 90, da Lei nº 8.666/93, cuja pena máxima cominada é de quatro anos de detenção, ocorre com o transcurso de oito anos (art. 109, IV, CP). O fato criminoso teria ocorrido com a inserção de cláusulas que restringiam a possibilidade de competição entre os licitantes da Carta Convite nº 1/2013, tornada pública em 25 de janeiro de 2013, de forma que, rejeitada a denúncia, conta-se o prazo prescricional daquela data, sendo a pretensão fulminada pelo fenômeno prescricional em 25 de janeiro de 2021. Preliminar acolhida. Extinta a punibilidade dos recorridos em relação ao crime definido no artigo 90, da Lei nº 8.666/93. MÉRITO. 1. Na jurisprudência fixada pelos Tribunais Superiores a respeito da infração penal descrita no art. 89, da Lei nº 8.666/93, é firme a compreensão no sentido de ser imprescindível a prova do dano ao erário e do dolo específico do servidor público em burlar o processo licitatório. 2. Caso em que, embora os fatos estejam objetivamente narrados, não constam do detalhamento inicial elementos que apontem para a vontade conscientemente dirigida, por parte da agravante, de superar a necessidade de realização do procedimento licitatório, nem qual o prejuízo suportado pelo ente público em razão da fraude. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000668-22.2017.8.08.0019
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: ROBERTO FREIRE e outros (4)
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 0000668-22.2017.8.08.0019 -
2ª Câmara Criminal

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RECORRIDO: ROBERTO FREIRE, GEFHERSON ALVES SILVA, GILBERTO FORTES COELHO, CELIO DOS SANTOS MERELES, PEDRO COSTA FILHO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS E FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. ARTS. 89 E 90, LEI 8.666/93
. PRELIMINAR
SUSCITADA PELA PGJ.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
DO ART. 90, LEI 8.666/93.
ACOLHIMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
MÉRITO. ART. 89, LEI 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. DENÚNCIA INEPTA
.
RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO.

PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ART. 90, LEI 8.666/93 1. A prescrição da pretensão punitiva em abstrato do crime definido no art. 90, da Lei nº 8.666/93, cuja pena máxima cominada é de quatro anos de detenção, ocorre com o transcurso de oito anos (art. 109, IV, CP). O fato criminoso teria ocorrido com a inserção de cláusulas que restringiam a possibilidade de competição entre os licitantes da Carta Convite nº 1/2013, tornada pública em 25 de janeiro de 2013, de forma que, rejeitada a denúncia, conta-se o prazo prescricional daquela data, sendo a pretensão fulminada pelo fenômeno prescricional em 25 de janeiro de 2021. Preliminar acolhida. Extinta a punibilidade dos recorridos em relação ao crime definido no artigo 90, da Lei nº 8.666/93. MÉRITO. 1. Na jurisprudência fixada pelos Tribunais Superiores a respeito da infração penal descrita no art. 89, da Lei nº 8.666/93, é firme a compreensão no sentido de ser imprescindível a prova do dano ao erário e do dolo específico do servidor público em burlar o processo licitatório. 2. Caso em que, embora os fatos estejam objetivamente narrados, não constam do detalhamento inicial elementos que apontem para a vontade conscientemente dirigida, por parte da agravante, de superar a necessidade de realização do procedimento licitatório, nem qual o prejuízo suportado pelo ente público em razão da fraude. 3. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso em sentido para, acolher a preliminar de prescrição do crime definido no artigo 90, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 0000668-22.2017.8.08.0019 -
2ª Câmara Criminal

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RECORRIDO: ROBERTO FREIRE, GEFHERSON ALVES SILVA, GILBERTO FORTES COELHO, CELIO DOS SANTOS MERELES, PEDRO COSTA FILHO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Em sede preliminar, o recorrido aponta a prescrição da pretensão punitiva do crime disposto no artigo 90, da Lei nº 8.666/93, cuja pena máxima cominada, em abstrato, é de 4 (quatro) anos de detenção. Nos termos do artigo 109, inciso IV, do Código Penal, a reprimenda, naquele montante, prescreve no prazo de 8 (oito) anos.

Revendo a inicial acusadora, constata-se que o fato criminoso objeto desta ação, ou seja, a fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório, teria ocorrido com a inserção de cláusulas que restringiam a possibilidade de competição entre os licitantes da Carta Convite nº 1/2013, tornada pública em 25 de janeiro de 2013.

Desta forma, a contagem do prazo prescricional iniciou-se naquela data e, considerando que a denúncia foi rejeitada na decisão recorrida, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva na data de 25 de janeiro de 2021.

Por todo o exposto, acolho a preliminar de prescrição da pretensão punitiva e, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS RECORRIDOS em relação ao crime definido no artigo 90, da Lei nº 8.666/93.

É como voto.

MÉRITO

Considerando o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva relativa ao delito de fraude ou frustração do caráter competitivo da licitação, prossigo na análise do recurso no tocante ao crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, aludido no artigo 89, da Lei nº 8.666/93.

Nas razões recursais constantes de fls. 389/402, o Ministério Público sustenta estarem presentes os requisitos necessários ao recebimento da inicial acusadora, alinhando que a infração penal se consuma com a simples dispensa ilegal da licitação, sendo desnecessária a demonstração de resultado naturalístico, ou seja, de prejuízo efetivo à Administração.

Esta a dicção do tipo penal:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Com efeito, analisando a literalidade do preceito primário do tipo, não existe a exigência de configuração do dolo específico do agente ou mesmo de comprovação de dano ao Ente Público.

No entanto, na jurisprudência fixada pelo Tribunais Superiores a respeito do tema, é firme a compreensão no sentido de ser imprescindível a prova do dano ao erário e do dolo específico do servidor público em burlar o processo licitatório. Nessa linha:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993). NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E DE EFETIVA LESÃO AO ERÁRIO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. A denúncia oferecida pelo Ministério Público estadual destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que se orienta no sentido de que deve a denúncia descrever o dolo específico do agente de causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, a fim de se caracterizar o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, o que, in casu, não ocorreu. Precedentes do STF e STJ. 2. Inservível a denúncia que narra o dolo geral e aponta para a dispensa de licitação fora das hipóteses legais, não ficando evidenciado, no entanto, o dolo específico exigível ao tipo penal em questão, tampouco o efetivo prejuízo suportado pelo erário municipal. 3. No caso, embora o Ministério Público tenha demonstrado o envolvimento do paciente no processo de dispensa ou inexigibilidade ilegal, deixou de fazer referência à ocorrência de efetivo dano ao erário, limitando-se a indicar o valor total do aluguel pago pela prefeitura, sem, contudo, demonstrar eventual superfaturamento ou quanto daquele montante estaria fora dos padrões aceitáveis no mercado ou, ainda, se a contraprestação seria condizente com a cifra paga pelo município. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 737.122/SP, 6ª Turma, rel. Min. Jesuíno Rissato - Convocado TJDFT, DJe de 27/4/2023)

Na espécie, o magistrado destaca que a inicial acusadora não demonstra o dolo específico dos agentes, dirigidos à dispensa ilegal da licitação e tampouco apresenta o resultado danoso à Administração, razão pela qual seria inepta a peça de ingresso.

Com razão o Magistrado prolator da decisão recorrida, na medida em que, embora os fatos estejam objetivamente narrados, não constam do detalhamento inicial elementos que apontem para a vontade conscientemente dirigida, por parte da agravante, de superar a necessidade de realização do procedimento licitatório, nem qual o prejuízo suportado pelo ente público em razão da fraude.

Assim, impossível acolher o pedido ministerial, na medida em que é inepta a denúncia que deixa de narrar o dolo específico de fraudar o caráter competitivo certame licitatório e que não se desincumbe de atestar o prejuízo resultante das manobrar ilícitas.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)