Tribunal: TJES
Processo: 0001424-50.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONSTATAÇÃO UNILATERAL DE FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Conforme entendimento do c. STJ, à luz do disposto no art. 249 do CPC, a “decretação da revelia não impede a produção de provas pelo réu, desde que intervenha no processo antes do término da instrução processual” (AgInt no REsp n. 1.290.527/MT). 2. Caso concreto em que, em ação questionando a cobrança de recuperação de consumo de energia a qual foi apurada (por meio de TOI) unilateralmente pela concessionária de energia elétrica, o MM. Juiz profere a Sentença sem nem ao menos examinar o pedido de produção de prova pericial formulado na contestação (ainda que intempestiva). 3. Prova pericial, na espécie, imprescindível à constatação, sob o crivo do contraditório judicial, da irregularidade ou não no medidor de energia elétrica da unidade consumidora. Precedentes do e. TJES. 4. Sentença anulada. 5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001424-50.2020.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: ITAMAG ITAOCA MARMORES E GRANITOS EIRELI
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONSTATAÇÃO UNILATERAL DE FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Conforme entendimento do c. STJ, à luz do disposto no art. 249 do CPC, a “decretação da revelia não impede a produção de provas pelo réu, desde que intervenha no processo antes do término da instrução processual” (AgInt no REsp n. 1.290.527/MT). 2. Caso concreto em que, em ação questionando a cobrança de recuperação de consumo de energia a qual foi apurada (por meio de TOI) unilateralmente pela concessionária de energia elétrica, o MM. Juiz profere a Sentença sem nem ao menos examinar o pedido de produção de prova pericial formulado na contestação (ainda que intempestiva). 3. Prova pericial, na espécie, imprescindível à constatação, sob o crivo do contraditório judicial, da irregularidade ou não no medidor de energia elétrica da unidade consumidora. Precedentes do e. TJES. 4. Sentença anulada. 5. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0001424-50.2020.8.08.0011

APELANTE: EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADA: ITAMAG ITAOCA MÁRMORES E GRANITOS EIRELI

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Nulidade da Sentença – Suscitada pela Apelante

Eminentes Pares, para melhor compreensão da matéria objeto do presente julgamento, peço vênia para transcrever o seguinte trecho da Sentença proferida (páginas 247-255 do documento eletrônico relativo aos autos físicos) no Juízo
a quo
:

“Cuida-se de ‘ação de obrigação de não fazer e fazer com pedido de danos morais’ proposta por Itamag Itaoca Mármores e Granitos Eireli em face de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A.

Em síntese, a autora relata que a ré teria constatado irregularidade no sistema de medição de sua unidade consumidora, lavrando, por isso, o Termo de Ocorrência e Inspeção 3467494.

Diz, ainda, que a requerida interrompeu o fornecimento de energia elétrica relativa à unidade em questão.

Alegando a abusividade de tal proceder, requer que seja determinado à ré que se abstenha de efetuar a interrupção no fornecimento de energia, em razão do supracitado débito, e pugna pela condenação dela ao pagamento de R$ 5.000,00 a título de reparação de danos morais.”

Na sequência do
decisum
, o Magistrado decretou a revelia da EDP, reconheceu a incidência do Código de Defesa do Consumidor (CDC) ao caso concreto, apontou a irregularidade do TOI (Termo de Ocorrência e Inspeção) e concluiu que houve dano moral indenizável à empresa Autora.

No dispositivo da Sentença, o MM. Juiz
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial para determinar:

“(...) que a demandada se abstenha de cortar o fornecimento de energia elétrica na unidade consumidora da autora, em virtude do débito objeto desta demanda, bem como para condenar a requerida ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de reparação por danos morais (...).” (Página 255).

Inconformada com a conclusão ora mencionada, a EDP interpôs o recurso em julgamento (páginas 259-280), inicialmente, com a alegação de nulidade da Sentença por cerceamento do direito de defesa, já que o Magistrado
a quo
não observou o correto trâmite processual previsto no art. 349 do Código de Processo Civil (CPC), que assim estabelece:

Art. 349. Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do autor, desde que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção.

Defende a ora Apelante que postulou “
pela produção de prova pericial justamente a robustecer toda a prova lá produzida e oriunda de seu termo de ocorrência e inspeção
” (página 264 do documento eletrônico), de modo que a prolação de Sentença sem a análise deste mencionado pedido implica em violação ao mencionado art. 349 do CPC.

Aduz, ainda, que a prova pericial seria imprescindível para demonstrar a irregularidade do aparelho medidor da Apelada, conforme teria, inclusive, reconhecido este egrégio Tribunal de Justiça (TJES) em julgado assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO CORTE DE ENERGIA ELÉTRICA SUSPEITA DE FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO APURAÇÃO UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO INDEVIDA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço. 2.
Imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude, sobretudo quando não conferida oportunidade de defesa ao responsável pela unidade consumidora, como neste caso, haja vista que o autor não estava presente no momento da inspeção realizada
. 3. De acordo com entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, nas hipóteses de suspensão do fornecimento de energia elétrica decorrente de débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor, não é admitido o corte do serviço quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária, tendo em vista que cabe a esta observar rigorosamente os direitos ao contraditório e a ampla defesa do consumidor na apuração do débito. (REsp 1.412.433-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018 Tema 699). 4. Como cediço, a exigência de débito pretérito referente ao fornecimento de energia elétrica não viabiliza, por si só, a suspensão do serviço, porquanto pressupõe o inadimplemento de dívida atual. Isso porque trata-se de serviço essencial para todo e qualquer cidadão, sobretudo para o autor que aluga o imóvel para terceiros, onde funcionam estabelecimentos comerciais. 6. Não há que se falar em irreversibilidade, haja vista que a agravante poderá efetuar regularmente a cobrança dos supostos débitos, devendo estar consignado que o dano irreparável, aqui, milita em desfavor do autor agravado. 7. Recurso conhecido. Provimento negado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019). (Sem grifo no original).

Com estas informações sucintas a respeito dos fatos e fundamentos que envolvem a demanda em julgamento, em início de fundamentação é necessário destacar que a Apelante não questiona a decretação de sua revelia, tanto é assim que invoca exatamente dispositivo legal (art. 349 do CPC) que trata da possibilidade do réu revel de produzir provas.

E a jurisprudência, inclusive a do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), de fato, permite ao réu revel produzir provas, desde que sua intervenção no processo ocorra antes do término da instrução processual. Neste sentido:

(...).
A decretação da revelia não impede a produção de provas pelo réu, desde que intervenha no processo antes do término da instrução processual
. (...). (AgInt no REsp n. 1.290.527/MT, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 27/6/2017). (Sem grifo no original).

(...).
De acordo com a jurisprudência desta Corte, a produção de provas pelo revel depende de seu requerimento antes de encerrada a fase instrutória, da análise de sua pertinência, limitada à desconstituição dos fatos afirmados na inicial
. (...). (REsp n. 734.328/RN, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 18/11/2014, DJe de 18/12/2014). (Sem grifo no original).

Em sentido semelhante, o seguinte julgado deste egrégio Órgão Colegiado:

(...). O apelante foi intimado a apresentar sua contestação, o que não somente não foi cumprido bem como levou ele mesmo a assumir sua revelia. 3.
No entanto, antes de findada a fase instrutória, mesmo que de modo extemporâneo, o recorrente colacionou aos autos elementos substanciais que contrapõem aos argumentos trazidos e documentados pelos autores
. 4. Mesmo tendo o magistrado a quo aplicado coerentemente os efeitos da revelia ao réu, este se apresentou em momento oportuno com requerimento de produção de provas e com farta documentação que não pode ser ignorada ao se pensar na gravidade do objeto em litígio. 5.
A revelia gera apenas presunção de veracidade relativa, podendo a convicção do julgador ceder lugar até mesmo a informações fornecidas posteriormente pelo revel
. 6. Nos termos da Súmula nº 231 do STF, O revel, em processo cível, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno. (...). (TJES, Classe: Apelação Cível, 004190004012, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/03/2022, Data da Publicação no Diário: 05/05/2022). (Sem grifo no original).

No caso dos autos é possível constatar que a Apelante formulou o requerimento de prova pericial já na contestação (páginas 183-202), a qual, é incontroverso, foi apresentada nos autos intempestivamente – daí porque o MM. Juiz
a quo
corretamente decretou a revelia.

Constata-se, ainda, que o Juiz proferiu a Sentença logo após a apresentação de réplica pela Apelada – como se vê nas páginas 225-245 (réplica) e, na sequência, a prolação da Sentença (vide páginas 245 e 246).

Assim, além do requerimento de produção de prova ter sido formulado antes do término da instrução processual, a prova por ele pleiteada,
data maxima venia
, é pertinente e tem o exato condão de contrapor as alegações deduzidas na petição inicial, já que se presta a confirmar, sob o crivo do contraditório judicial, a irregularidade no medidor de energia elétrica da unidade consumidora da Apelada.

Não se olvida que existem julgados neste egrégio TJES em sentido contrário ao ora proposto. Todavia, também há arestos na mesma linha de intelecção deste voto, isto é, de que, em hipóteses semelhantes à examinada, caracteriza cerceamento do direito de defesa impedir a EDP de comprovar judicialmente a ocorrência de irregularidade no medido de energia. Neste sentido:

(...)
Sendo negada a violação do medidor de energia elétrica pelo responsável pela unidade consumidora, tal qual verificou-se na hipótese vertente, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária agravante, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade TOI (denominado Termo de Ocorrência e Inspeção a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. 5) Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004300, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 13/06/2019). (Sem grifo no original).

Destarte, rogando vênias ao MM. Juiz
a quo
, concluo, à luz dos fundamentos contidos neste voto, que as peculiaridades do caso concreto revelam a caracterização do cerceamento do direito de defesa da Apelante, a quem nem sequer chegou a ser examinada a postulação pela produção de prova pericial.

Saliento, por fim, a relevância da prova suscitada pela Apelante, porquanto essencial à origem do litígio envolvendo as partes, isto é, a ocorrência ou não de irregularidade na unidade consumidora da Apelada.

Do exposto, dou provimento ao recurso para anular a Sentença recorrida e, em consequência, determinar o retorno dos autos à origem para regular processamento do feito com abertura da dilação probatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e conferir-lhe provimento.