Tribunal: TJES
Processo: 5003084-97.2021.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003084-97.2021.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: DIONES MARASSATI RIBEIRO
RECORRIDO: BANCO ITAUCARD S.A. e outros
RELATOR(A):THAITA CAMPOS TREVIZAN

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Voto servindo como ementa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO: 5003084-97.2021.8.08.0030

RECORRENTE:
BANCO ITAUCARD S.A E GOL LINHAS AÉREAS

RECORRIDO:
DIONES MARASSATI RIBEIRO

RELATORA: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE:
MAIZA SILVA SANTOS

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CANCELAMENTO DE VÔO EM RAZÃO DA PANDEMIA DO COVID-19. REEMBOLSO NÃO EFETUADO. REEMBOLSO DE PONTOS DE PROGRAMA FIDELIDADE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente de Ação Indenizatória ajuizada por DIONES MARASSATI RIBEIRO em face de BANCO ITAUCARD S.A e GOL LINHAS AÉREAS, na qual narra a parte Autora, em síntese que adquiriu passagens aéreas com destino à cidade do Rio de Janeiro mediante programa de pontos junto ao Requerido ITAÚ, sendo as passagens aéreas operadas pela Requerida GOL. Com o fechamento de restaurantes, museus e pontos turísticos e de entretenimento em razão da pandemia do COVID-19, viu-se na necessidade de remarcar a referida viagem, tendo em vista que, com o comércio e demais estabelecimentos fechados, não faria sentido realizar a viagem sem ter como realizar as atividades programadas, já que a viagem era à passeio. Ao tentar realizar o cancelamento ou remarcação das passagens, se deparou com impedimentos, morosidade e cobranças de altas taxas pela Requerida ITAÚ, razão pela qual a remarcação não fora efetuada.

Em contestação (ID. 4442854) o Requerido ITAUCARD argui preliminar de ilegitimidade passiva considerando que o Banco não participou do contrato de venda que originou o desacordo comercial e, no mérito, sustenta, em suma, a impossibilidade de abertura de reclamação junto ao estabelecimento comercial, em razão da ocorrência da pandemia; inexistência de dano material, considerando que as transações realizadas são legítimas ante a aquisição das passagem; bem como a inexistência de dano material, não sendo a situação suportada pela parte Autora capaz de gerar o dever de indenizar, uma vez que trata-se de mero aborrecimento. Por fim, sustenta que a demora ao ajuizamento da ação é comportamento contrário ao princípio da boa fé e lealdade processual.

A Requerida GOL, em sua defesa (ID. 4442861), argui, preliminarmente, ilegitimidade passiva, vez que as passagens foram adquiridas através de pontos acumulados em seu cartão de crédito ITAÚ, que foi a instituição bancária responsável pela negativa do reembolso e detentora exclusiva da administração dos pontos utilizados. No mérito sustenta, em suma, culpa exclusiva de terceiro, considerando que o responsável pelas negativas de cancelamento e remarcação à parte Autora, fora o Requerido BANCO ITAUCARD, vez que foi o fornecedor das passagens e é detentor exclusivo da administração dos pontos utilizados para a aquisição das referidas passagens. Sustenta, ainda que as regras de remarcação, cancelamento e reembolso consolidadas no termo de ajustamento de conduta firmado por ela foram informadas à Autora através do site. Ademais, aduz o descabimento de danos materiais, e inexistência de danos morais, já que a situação vivenciada pela parte Autora cinge-se ao plano meramente patrimonial, não havendo prova de ofensa ao direito da personalidade.

A sentença (ID. 4442890) de piso resolveu a lide nos seguintes termos:

ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE, em parte, o pedido inicial, pelo que, condeno as requeridas, de forma solidária, nos seguintes termos:

A) PAGAREM ao autor, o valor de R$ R$ 1.193,04 (mil cento e noventa e três reais e quatro centavos), a título de danos materiais, que deverá ocorrer no prazo de doze meses, a contar da data da viagem, observando a atualização monetária calculada com base no INPC;

B) RESTITUÍREM o total de 5.246 ponto do programa de fidelidade do autor (PROGRAMA SEMPRE PRESENTE);

C) PAGAREM, ao autor, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização por danos morais, a ser atualizado com juros legais e correção monetária conforme índice da Corregedoria Geral de Justiça, desde a presente data;

Irresignadas, ambas as Requeridas, ora Recorrente, interpuseram Recurso Inominado.

A Requerida ITAUCARD (ID. 4442894), sustenta, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva e, em suas razões, aduz inexistência de falha na prestação de serviço, uma vez que, embora não tenha participado da relação contratual entre a parte recorrida e a empresa de viagem, dispõe de mecanismos para que possa intermediar a solução do conflito. Aduz, ainda, inexigibilidade dos débitos, já o Banco apenas mediou o pagamento não tendo a Recorrida entrado em contato para intermediar o problema, e argumenta a inexistência de danos morais. Por fim, pugna pela reforma da r. sentença para julgar improcedente os pleitos autorais e, subsidiariamente, pugna pela minoração do
quantum
indenizatório fixado.

A Requerida GOL (ID. 4442905) sustenta em suas razões culpa exclusiva de terceiro, excludente de responsabilidade ante a ocorrência da pandemia de Covid-19 que configura caso fortuito/força maior, ausência de danos aos passageiros, bem como que as regras de remarcação, cancelamento e reembolso consolidadas no termo de ajustamento de conduta firmado por ela foram informados à Autora através do site. Ademais, sustenta que não há que se falar em condenação em danos materiais pois não há como a Cia. GOL devolver a pontuação utilizada na aquisição dos bilhetes junto à sua operadora do cartão de crédito, além de argumentar a inexistência de danos morais. Por tais motivos, pugna pela reforma da sentença de piso para julgar improcedente os pleitos autorais e, subsidiariamente, pugna pela minoração do
quantum
indenizatório fixado.

A parte Autora, ora Recorrida, apresentou Contrarrazões aos Recursos apresentados (ID. 4442909 e 4442912), pugnando pela manutenção da sentença objurgada.

VOTO

Tendo em vista que ambas as partes interpuseram recurso inominado, passo à análise pormenorizada de cada um.

RECURSO DO RECORRENTE BANCO ITAÚ

Conheço o Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo.

Preliminarmente, o Banco Recorrente sustenta sua ilegitimidade passiva, considerando que foi apenas o meio de pagamento escolhido para a compra das passagens que foram adquiridas junto à Requerida GOL LINHAS AÉREAS, não havendo que se falar, portanto, em sua responsabilidade ante aos fatos narrados no caso em apreço.

No entanto, analisando detidamente os autos, verifico que resta configurada a responsabilidade solidária entre as Recorrentes pelos danos causados ao consumidor, ora Recorridos, conforme artigos 7º parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor. Isto porque, ambas as Recorridas participam da cadeia de fornecimento de produtos e serviços ao consumidor.

Compulsando os autos, verifico que é incontroverso o fato de que o serviço contratado não foi efetivamente prestado, o que evidencia a falha na prestação do serviço, e, portanto, resta configurado o dever de indenizar, nos termos do artigo 14, § 3º do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Não obstante isso, ainda que somente um dos integrantes da cadeia produtiva tenha concorrido diretamente para a eclosão dos danos, todos devem cooperar, objetiva e solidariamente, para a sua reparação. Sendo este, inclusive, entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça

“Em se tratando de relação de consumo, são solidariamente responsáveis todos da cadeia produtiva, nada impedindo que a parte que comprovar não ter a culpa possa exercer ação de regresso para ser reembolsado do valor da indenização. STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp 1.095.795/MG , Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 22/03/2018.”

Ademais, conforme documentos colacionados aos autos, verifico que a parte Recorrida entrou em contato com o Banco Recorrente para solucionar a questão administrativamente (ID. 4442834), tendo em vista que a compra das passagens fora realizada por meio de pontos de programa fidelidade disponibilizados pelo Banco. Somado a isto, o próprio Banco, em suas razões recursais, sustenta que, em que pese não ter participado da relação contratual entre a parte Recorrida e a empresa de viagem também Recorrente (GOL), dispõe de mecanismos para que possa intermediar a solução do conflito.

Nesse sentido, considerando que o Banco intermedia a compra e a solução do conflito e que é detentor dos pontos utilizados para a compra, sendo, portanto, o responsável e único capaz de reembolsá-los, entendo que está configurada sua legitimidade, razão pela qual REJEITO a preliminar suscitada.

Ultrapassada a questão preliminar, passo à análise meritória.

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de reforma parcial da sentença guerreada.

Verifico que a relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo, sendo o fornecedor responsável pela má prestação de seus serviços, independentemente da existência de culpa, conforme disposto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, a facilitação da defesa dos direitos dos consumidores é medida que se impõe, inclusive com inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC, por serem hipossuficientes diante da empresa.

Em análise detida dos autos, analisando o conjunto probatório, a Recorrente, em momento algum, preocupou-se em demonstrar fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor, ora Recorrido, não se desincumbindo de seu ônus probatório, nos termos do artigo 373, inciso II do CPC/2015, visto que não há quaisquer documentos que comprovem a ausência de responsabilidade.

Desta forma, resta incontroverso que o reembolso é devido e não foi realizado no prazo de 12 (doze) meses estipulado pelo artigo 3º da Lei 14.034/2020. Assim, considerando a responsabilidade do Banco Recorrente o mesmo tem o dever de indenizar a parte Recorrida pelos danos por ela suportados.

Pois bem, no tocante aos danos materiais, verifica-se que o Recorrido acostou aos autos as tentativas frustradas de cancelamento e remarcação das aludidas passagens, tendo recebido negativa do Banco Recorrente (ID. 4442834). Neste sentido, como bem destacado pelo magistrado de piso:

“(...) ao tentar remarcar os bilhetes, houve a cobrança de valores, assim como, que ao tentar obter o reembolso, houve a negativa, em total descumprimento ao que prevê a legislação.

Portanto, considerando que o voo foi cancelado em razão da pandemia, entendo que a requerida deve promover a restituição integral dos valores.”

Assim, por via reflexa, devida a indenização por dano moral, na hipótese é
in re ipsa
, uma vez que presumível o abalo suportado financeiro e psicológico sofrido pelo Recorrido.

No que tange ao dano moral, entendo que, embora não deva importar enriquecimento ilícito, também não deve ser fixado em valor irrisório, sob pena de deixar impune a conduta inadequada da prestadora de serviços, bem como não reparar a lesão sofrida pelo consumidor.

À falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileira têm utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor.

A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil. Esta última, por sua vez, tem caminhado para a libertação do propósito inculpador que estabelece a culpa como seu epicentro, e ampliado as tendências de sua objetivação, conferindo destaque ao dano e à reparação.

Evolui-se do débito da responsabilidade para o crédito da indenização. Desta forma, havendo o evento danoso (falha na prestação do serviço), o dano (abalo moral) e o nexo de causalidade entre um e outro, surge o dever de indenizar.

O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não volte a reincidir. (STJ, EDcl no REsp n° 845001/MG).

Assim sendo, de acordo com o entendimento do STJ, o valor indenizatório fixado pelo juízo a quo apenas deve ser modificado se tiver sido arbitrado de modo irrisório ou exorbitante, o que, de certo, ocorreu na hipótese dos autos. Neste sentido é a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PUBLICAÇÃO DE MATÉRIAS JORNALÍSTICAS. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE CRIME. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO PELO STJ. POSSIBILIDADE. VALOR EXORBITANTE. REDUÇÃO. 1. Excepcionalmente, pela via do recurso especial, o STJ pode modificar o quantum da indenização por danos morais, quando fixado o valor de forma abusiva ou irrisória. Precedentes. 2. Na espécie, o valor arbitrado pelas instâncias ordinárias, em R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), mostra-se elevado, considerando os padrões adotados por esta Corte em casos semelhantes, devendo ser reduzido para R$ 90.000,00 (noventa mil reais). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no Ag: 668530 RS 2005/0048780-9, Relator: Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), Data de Julgamento: 19/11/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2009)

Isto posto, entendo que o valor arbitrado pelo magistrado
a quo
está um pouco elevado com os valores comumente aplicados por essa Turma. Assim, considerando todo o transtorno causado a autora, entendo que a minoração do valor arbitrado de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é adequado, face às peculiaridades do caso concreto, atendendo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem causar ao recorrido enriquecimento ilícito e a recorrente o seu empobrecimento, devendo tal valor ser atualizado pela taxa selic, vide atual posicionamento do STJ.

A redução ou majoração do quantum indenizatório é possível caso seja irrisória ou exorbitante a indenização arbitrada pelo juízo
a quo
, nesse sentido, vejamos o enunciado nº 32 dos

JUIZADOS ESPECIAIS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO:

ENUNCIADO Nº 32 - A REVISÃO DOS VALORES DO DANO MORAL EM SEDE DE RECURSO INOMINADO ESTARÁ AUTORIZADA QUANDO CONSTATADO QUE O MONTANTE FIXADO EM SENTENÇA É EXORBITANTE OU IRRISÓRIO.

Portanto, o recurso interposto merece parcial acolhimento, apenas no que concerne à minoração do
quantum
indenizatório arbitrado.

RECURSO DA RECORRENTE GOL LINHAS AÉREAS

Inicialmente, cumpre esclarecer que, não obstante o recorrente tenha reproduzido praticamente todos os argumentos de sua contestação, faz-se necessária a apreciação do mérito, a fim de se evitar eventual supressão da devolução recursal. Neste sentido, entendo que não há óbice
à flexibilização dos pressupostos de admissibilidade recursal em razão do princípio da primazia do julgamento do mérito, motivo pelo qual
CONHEÇO
do presente recurso, recebendo-o em seu efeito devolutivo, nos termos do art. 43 da Lei 9.099/95.

Analisando o acervo fático-probatório, entendo ser o caso de reforma parcial da sentença guerreada.

O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a parte recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Assim, em havendo responsabilização da recorrente, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Também com base no diploma legal é aplicável no caso em tela a inversão do ônus da prova por força do art. 6º, inciso VIII, CDC.

Como restou evidenciado no Recurso supra analisado, resta configurada a responsabilidade solidária entre as Recorrentes pelos danos causados ao consumidor, ora Recorrido, conforme artigos 7º parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor. Isto porque, ambas as Recorridas participam da cadeia de fornecimento de produtos e serviços ao consumidor.

Sendo incontroverso o fato de que o serviço contratado não foi efetivamente prestado, o que evidencia a falha na prestação do serviço, e, portanto, configura o dever de indenizar (art. 14, § 3º CDC c/c 186 e 927, CC), ainda que somente um dos integrantes da cadeia produtiva tenha concorrido diretamente para a eclosão dos danos, todos devem cooperar, objetiva e solidariamente, para a sua reparação. Sendo este, inclusive, entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça

“Em se tratando de relação de consumo, são solidariamente responsáveis todos da cadeia produtiva, nada impedindo que a parte que comprovar não ter a culpa possa exercer ação de regresso para ser reembolsado do valor da indenização. STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp 1.095.795/MG , Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 22/03/2018.”

Neste sentido, mesmo que a compra das passagens aéreas tenha sido realizada por intermédio do Banco Requerido/Recorrente, as referidas passagens foram adquiridas junto a Recorrente GOL, sendo ela, neste caso, igualmente responsável pela indenização dos danos materiais e morais sofridos pela parte Recorrida, uma vez que, integrando a cadeia de fornecimento de serviço, era dever desta buscar meios de reparar o ocorrido, o que não ocorreu, evidenciando, novamente, falha na prestação de serviço.

No tocante ao dano moral, entendo que restou configurado, diante da falha da prestação dos serviços do requerido, evidenciando-se o transtorno, a aflição e a angústia suportada pelo consumidor, cujo evento danoso perpassa o mero aborrecimento comum do cotidiano e atinge a sua integridade psicológica e emocional, além de violar sua legítima expectativa de confiança e segurança na prestação do serviço.

Assim, forçoso reconhecer a caracterização do dano moral, ensejando o dever de reparar, nos termos do art. 5º, V e X, da CF, art. 6º, VI, do CDC e arts. 186 c/c 927 do CC, mormente ante o seu caráter pedagógico, a fim de evitar que a mesma conduta seja repetida no mercado de consumo.

Apesar de devido, o quantum indenizatório fixado em sentença, como anteriormente explicitado,

está um pouco elevado com os valores comumente aplicados por essa Turma. Assim, considerando todo o transtorno causado a parte autora, entendo que necessária a minoração do valor de R$ 10.000,00 ( dez mil reais) para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pelas fundamentações já explanadas no Recurso anterior.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DOS RECURSOS
interpostos por
BANCO ITAUCARD
e
GOL LINHAS AÉREAS.
No mérito,
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO,
reformando parcialmente a sentença guerreada apenas
para minorar o valor dos danos morais para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atualizados pela selic. Deixo de condenar os Recorrentes no pagamento de custas e honorários ante o provimento parcial do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)