Tribunal: TJES
Processo: 0008151-88.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão; Assistência Judiciária Gratuita; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-26

Ementa:
DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. SERVIDOR PÚBLICO AGENTE DE POLÍCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA. PODER REGULAMENTAR EXERCIDO DE FORMA EXCESSIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo, praticamente equiparando-o ao cargo de Investigador de Polícia, em manifesta ilegalidade.

2. Diante da ilegalidade dos Decretos Estaduais, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, implica no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas à guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.

3. No caso, o conjunto probatório evidencia que o autor exercia funções típicas da atividade de investigador de polícia, o que revela o desvio de função e impõe o pagamento de indenização, correspondente às diferenças entre as remunerações de caga cargo.

4. Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0008151-88.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: HUARLENS ADRIANO MORONARI

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. SERVIDOR PÚBLICO AGENTE DE POLÍCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA. PODER REGULAMENTAR EXERCIDO DE FORMA EXCESSIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo, praticamente equiparando-o ao cargo de Investigador de Polícia, em manifesta ilegalidade.

2. Diante da ilegalidade dos Decretos Estaduais, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, implica no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas à guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.

3. No caso, o conjunto probatório evidencia que o autor exercia funções típicas da atividade de investigador de polícia, o que revela o desvio de função e impõe o pagamento de indenização, correspondente às diferenças entre as remunerações de caga cargo.

4. Recurso de apelação conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008151-88.2017.8.08.0024

SESSÃO DO DIA: 15/08/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 862/867-verso, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação ordinária movida por
HUARLENS ADRIANO MORONARI
, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 870-verso/, em resumo, o ente público alega que:
(I)
“
As oitivas das testemunhas e os documentos só demonstram que na elaboração dos relatórios de ordem de serviço e dos relatórios de investigação ou nas diligências a parte Recorrida acompanhava sempre investigadores de polícia por ordem do Delegado de Polícia: não desempenhando atividades a extrapolar as competências do cargo de agente de polícia.
” (fl. 871-verso);
(II)
“
nunca houve e não há desvio de função, até mesmo porque as atribuições dos agentes de polícia, conforme demonstrado, ultrapassam a simples guarda de presos, conforme resta claro no Decreto n° 3.819/95, cabendo-lhes, a título exemplificativo, participar de diligências e operações policiais e atender a demandas diversas que guardem relação com a natureza policial.
” (fl. 872-verso); e que
(III)
“
resta inequívoco que não há qualquer inconstitucionalidade a ser imputada ao Decreto n° 3729-R/2014, eis que o mesmo não igualou as atribuições dos cargos
” (fls. 873-verso/874).

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a r. sentença, no sentido de reconhecer a improcedência da pretensão autoral. Subsidiariamente, pleiteia que seja consignado que “
o cálculo das diferenças deverá observar a referência inicial de remuneração do cargo pretendido
” (fl. 874).

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 876/901, o apelado pugna que o recurso seja conhecido e improvido, uma vez que “
a intenção do Estado do Espírito Santo é que este Tribunal de Justiça considera legal a alteração substancial das atribuições do cargo de agente de polícia civil por meio de Decreto do Poder Executivo
” (fl. 882).

No evento 5073842, após constatar a presença de elementos que colocam em xeque a declaração de pobreza do requerente/apelado, conferi a este o prazo de 10 (dez) dias para comprovar a hipossuficiência econômica.

O apelado peticionou no evento 5082196 para informar que não se opõe à revogação da benesse, porque a remuneração dos agentes de polícia aumentou de forma escalonada nos últimos anos e pelo fato de inexistirem despesas a serem suportados neste momento processual.

É o relatório. Solicito dia para julgamento, cumpra-se a determinação do art. 934 do CPC.

Vitória/ES, 26 de julho de 2023.

*

O SR. ADVOGADO DIOGO GAIGHER GARCIA:-

Boa tarde a todos, boa tarde a todos os Desembargadores, a quem cumprimento da pessoa do Desembargador Relator Fernando Bravin.

Trata-se aqui de mais um caso de desvio de função entre agente e investigador de polícia, representamos a parte apelada, a sentença foi de procedência dos pedidos e gostaria de ressaltar apenas a questão da prova testemunhal que corroborou os documentos carreados aos autos, no sentido da efetiva investigação policial do senhor Huarlens Adriano. Haja vista que cumpria mandados de busca e apreensão efetivamente, desempenhava atos próprios do cargo de investigador de polícia, e também gostaria de enfatizar, Desembargadores, a Lei Complementar 988 de 2021, que por fim, finalizou, interrompeu a ilegalidade cometida pelo Decreto 3729 de 2014, editado pelo Estado do Espírito Santo, que depois de décadas permaneceu regulamentando as atribuições de cargo público ao revés da lei, descumprindo também o artigo 24 da Lei Complementar 04, de 90 que é o estatuto da polícia civil aqui do Estado do Espírito Santo.

Então, basicamente as palavras são essas, peço a manutenção da sentença e agradeço mais uma vez a oportunidade.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 862/867-verso, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação ordinária movida por
HUARLENS ADRIANO MORONARI
, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
é incontroverso que a parte requerente labora em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem (agente de polícia civil) e o efetivamente desempenhado (investigador de polícia civil) desde seu exercício em julho de 2014
” (fl. 865-verso).

Salientou que “
o Estado do Espírito Santo em vez de cessar os desvios de função que estavam ocorrendo, optou por editar os Decretos Estaduais n° 3.729-R12014 e posteriormente o de n° 3.771-R12015, os quais, numa tentativa de legitimar a ilegalidade que estava sendo cometida, acrescentaram diversas novas atribuições ao cargo de Agente de Polícia, modificando substancialmente a sua natureza, se distanciando completamente daquelas originalmente previstas para os servidores que ingressaram no cargo
” (fl. 866).

Por isso, reconheceu a inconstitucionalidade do Decreto nº 3.729-R/2014 e condenou o ente público a pagar ao requerente “
os valores referentes às diferenças dos vencimentos entre os cargos em questão, observando para tanto o início de seu exercício em julho de 2014 até os dias atuais
” (fl. 867).

Ato seguinte, reconheceu a isenção do ente público ao pagamento de custas processuais e o condenou ao pagamento de honorários advocatícios, a serem fixados na fase de liquidação, nos ditames do art. 85, §4º, do CPC.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, porém, antes de examinar o mérito do apelo, procedo à análise da gratuidade de justiça conferida ao requerente/apelado.

DA NECESSIDADE DE REVOGAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Como é cediço, o CPC não alterou a sistemática de que o juiz pode, de ofício, revogar a benesse da gratuidade de justiça se constatar que existem elementos capazes de infirmar a declaração de pobreza, desde que a parte interessada seja previamente ouvida (art. 8º da Lei nº 1.060/50). Nessa toada:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO C/C COBRANÇA E PEDIDO LIMINAR. PRELIMINAR. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO-REVOGAÇÃO. MULTA CONTRATUAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há violação ao princípio da dialeticidade se o recorrente deduz questões fáticas e jurídicas suficientes ao conhecimento do recurso e que revelam seu nítido interesse (do recorrente) de reformar a decisão impugnada.
2. Relativamente ao benefício da gratuidade de justiça, é cediço que o direito à benesse (gratuidade de justiça) não é absoluto, tampouco automático, admitindo-se seu indeferimento, assim como sua revogação ex officio, desde que verificada a inexistência dos requisitos autorizadores de sua concessão.
3. Não merece reparos a r. Sentença vergastada na parte em que concluiu pela estipulação do percentual de 10% a título de multa de mora, já atendendo aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, merecendo ajuste sua base da cálculo a fim de evitar a existência de bis in idem. (TJES; AC 0026003-91.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 04/10/2022; DJES 11/10/2022)

AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. REVOGAÇÃO DE OFÍCIO NA SENTENÇA DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA CONCEDIDA. POSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. PRESENÇA DE ELEMENTOS QUE REVELAM A CAPACIDADE ECONÔMICA DA PARTE PARA ARCAR COM AS DEPESAS PROCESSUAIS. RECURSO DESPROVIDO.
1) É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que o benefício da justiça gratuita, concedido com base na presunção relativa emanada da declaração de pobreza, é passível de revogação de ofício, quando verificado, posteriormente, a ausência de efetiva hipossuficiência financeira.
[...] 4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 035100913686, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/05/2016, Data da Publicação no Diário: 08/06/2016)

A simples declaração de hipossuficiência financeira não é suficiente para garantir a benesse quando o acervo probatório infirma a alegação de precariedade econômica (fl. 25) e demonstra que a parte possui condições de arcar com as despesas processuais. Sobre o tema, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, ensinam que:

A declaração pura e simples do interessado, conquanto seja o único entrave burocrático que se exige para liberar o magistrado para decidir em favor do peticionário, não é prova inequívoca daquilo que ele afirma, nem obriga o juiz a se curvar aos seus dizeres se de outras provas e circunstâncias ficar evidenciado que o conceito de pobreza que a parte invoca não é aquele que justifica a concessão do privilégio. Cabe ao magistrado, livremente, fazer juízo de valor acerca do conceito do termo pobreza, deferindo ou não o benefício.
1

Nesta hipótese, após ser devidamente intimado para apresentar declaração atualizada do imposto sobre a renda da pessoa física, dos extratos bancários e das faturas de cartão de crédito, dentre outros documentos, o próprio apelado concordou (evento 5082196) com a supressão do benefício em enfoque.

Impende destacar que – em consulta ao portal da transparência do Poder Executivo Estadual – constata-se que o recorrido nos meses de abril, maio e junho de 2023, respectivamente, auferiu a remuneração líquida de R$ 10.646,88 (dez mil, seiscentos e quarenta e seis mil e oitenta e centavos), de R$ 8.799,99 (oito mil, setecentos e noventa e nove reais e noventa e nove centavos) e de R$ 9.504,48 (nove mil, quinhentos e quatro reais e quarenta e oito centavos).

Além disso, o apelado está assistido (fl. 23) por causídicos particulares e litiga em Comarca provida pela Defensoria Pública Estadual, o que aliado à renda mensal clarifica a possibilidade de custeio das despesas processuais. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA FÍSICA. REVOGAÇÃO DO BENEPLÁCITO. HIPOSSUFICIÊNCIA INFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Código de Processo Civil, em seu artigo 99, §3º, consagrou entendimento há muito adotado pela jurisprudência, a saber, o de se presumir verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural. Dessa forma, uma vez declarada a impossibilidade de custear a causa, em tese, o benefício deve ser concedido à parte. Em que pese tal fato, essa presunção não é absoluta, de modo que, ainda que conste declaração de hipossuficiência nos autos, havendo elementos capazes de infirmar a alegada hipossuficiência financeira, esta deve ser afastada. 2. A solidificada jurisprudência desta Corte destaca que o Juiz possui o poder-dever de investigar a real situação de necessidade da parte que pretende o benefício, podendo ainda, com base nos elementos constantes nos autos, rejeitar o pleito. Precedentes TJES.
3. No caso em apreço, o recorrente é aposentado como 3º sargento da polícia militar auferindo remuneração bruta acima dos R$ 7.000,00 (sete mil reais) e, mesmo com os diversos empréstimos pessoais contraídos, cujas parcelas são descontadas diretamente em sua folha de pagamento, permanece auferindo renda líquida de cerca de 04 (quatro) salários-mínimos. 4. Há que se ponderar ainda que o agravante é casado, sendo certo que a renda que aufere é aquela do seu núcleo familiar, de modo que a renda de sua esposa soma-se a renda obtida por ele individualmente, muito embora não tenha feito menção a tais rendimentos.
Outrossim, encontra-se representado por advogado particular e, embora a previsão do Código de Processo Civil, em seu artigo 99, §4º, no sentido de que a contratação de advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça, esse elemento, somado aos demais constantes nos autos, permite infirmar a hipossuficiência financeira alegada. 5. Portanto, à luz dos elementos probatórios ora disponíveis, não há se falar em miserabilidade jurídica da recorrente. Mesmo que se presuma verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural (CPC, art. 99, §3º), há nos autos elementos que evidenciam a possibilidade de a agravante arcar com as despesas processuais sem prejuízo próprio. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AgInt-AP 0007700-92.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Anselmo Laghi Laranja; Julg. 14/06/2022; DJES 07/07/2022)

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DECLARAÇÃO PRESTADA POR PESSOA FÍSICA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DERRUÍDA PELA PROVA DOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Constituição da República, ao dispor sobre a Assistência Judiciária Gratuita em seu artigo 5º, inciso LXXIV, vincula o direito à gratuidade à comprovação, pelo postulante, da insuficiência de seus recursos. 2. De modo semelhante, o artigo 98 do Código de Processo Civil autoriza o deferimento da benesse em favor de toda pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios. 3. O artigo 99 do Estatuto Processual, por sua vez, consagra a presunção relativa de veracidade da declaração de hipossuficiência, que pode ser afastada na presença de elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade.
4. Na hipótese em apreço, o benefício postulado não foi concedido no primeiro grau de juridição à recorrente, que procedeu ao devido recolhimento das custas iniciais, possui imóvel passível de locação, tem a sua defesa patrocinada por advogado particular e aufere remuneração mensal bruta superior a R$ 5.000,00, o que já não corresponde ao perfil de beneficiário traçado pela Lei.
5. Ademais, considerando as despesas mensais comprovadas nos autos, concernentes ao pagamento de aluguel, condomínio, conta de luz e de telefonia, dentre outros, resta-lhe parcela livre de seus rendimentos líquidos, apta ao pagamento das custas, em especial do preparo relativo à sua pretensão recursal. 6.Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AgInt-AP 0027326-10.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 20/10/2020; DJES 26/10/2020)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA. AUSÊNCIA DE PROVA. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. [...]
2. A contratação de advogado particular, por si só, não autoriza o indeferimento da gratuidade judiciária, entretanto pode reforçar a fundamentação de uma decisão desfavorável,
sobretudo quando aliada a outras circunstâncias de evidenciam a capacidade financeira do requerente, como o elevado capital social indicado no estatuto. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11169002778, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/06/2017, Data da Publicação no Diário: 07/07/2017)

Mister ressaltar que a revogação da gratuidade de justiça acarreta a obrigação de pagamento de todas as despesas processuais que não foram adiantadas até então, nos dizeres do artigo 100, parágrafo único, do CPC, porque parte-se “
da premissa de que o beneficiário não fazia jus à gratuidade desde quando a requereu – caso em que a revogação operaria efeitos ex tunc
”
2
.

Pondero que não foi evidenciada a má-fé do apelado capaz de ensejar a incidência da multa prevista no artigo supracitado.

Por isso, de ofício,
REVOG
O

o benefício da assistência judiciária gratuita deferido pelo órgão
a quo
(fl. 396) e, na sequência, passo a apreciar as teses do apelo do ente público.

DO APELO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

O apelado

Huarlens Adriano Moronari
ajuizou “
ação de
cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função
” em face do apelante
E
stado do Espírito Santo
para pleitear o reconhecimento do desvio de função do autor com a consequente condenação do réu ao pagamento das diferenças remuneratórias retroativas, respeitada a prescrição, bem como as parcelas vincendas, com reflexo em todas as parcelas de direito.

Ao compulsar detidamente os autos, considero que os relatórios de investigação dos anos de 2014 (fls. 31/61); de 2015 (fls. 63/197); de 2016 (fls. 199/360); de 2017 (fls. 362/391, fls. 558/588, fls. 591/639 e de fls. 641/716); de 2018 (fls. 552/553 e de fls. 554/557) e os boletins unificados (fls. 494/551, fls. 554/557, fls. 589/590, fls. 640/641 e fls. 720/764) não comprovam o desvio de função, mas sim que o agente Huarlens Adriano Mornari desempenhou funções inerentes ao seu cargo efetivo no período da condenação imposta ao ente público pelo juízo de origem.

Em que pesem a prova testemunhal (fl. 783, mídia digitalizada), a mensagem nº 127/2021 (fl. 807) do projeto de lei complementar, que atualizou as atribuições dos cargos de agente de polícia civil (fls. 808/812) e as declarações do Delegado Geral da Polícia Civil (fls. 828-verso/850), reputo que o fato de o requerente/apelado trabalhar em investigações, elaborar relatórios e proceder à análise de dados não lhe assegura a diferença remuneratória entre o seu cargo e o de investigador de polícia civil.

Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça tem entendido pela ilegalidade dos Decretos Estaduais que modificaram as atribuições do cargo de Agente de Polícia
3
.

Filio-me ao entendimento de que os decretos estaduais, que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. CARGO PARADIGMA. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. PROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO DESVIO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n. º 20.910/32.
5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia.
6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Oportuno, por derradeiro, consignar que o tema referente aos juros de mora e correção monetária foi corretamente observado pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES; APL-RN 0017785-41.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJES 04/03/2022)

Impende destacar que o Decreto nº 2.753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia, como por exemplo:

[...] 2. Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;

3. Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4. Assistir a autoridade policial em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão; [...]

Ocorre que sob a vigência do Decreto nº 3.819-N, de 14 de março de 1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “
acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado
” e de “
desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas
”.

Logo, tenho que as atividades desempenhadas pelo requerente/apelado não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia civil, na medida em que era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata e diversas eram acompanhadas por investigadores de polícia civil.

Por conseguinte, não há que se falar que Gustavo de Amorim Mattos desempenhou funções estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, o que afasta a aplicação da súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça
4
. Nessa linha de entendimento, já decidi que:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA X INVESTIGADOR DE POLÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. ATRIBUIÇÕES SIMILARES DEFINIDAS POR DECRETO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O autor desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo Órgão a quo.
2. As provas documentais carreadas aos autos demonstram que o requerente elaborava relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, realizava campanas, entre outras diligências. 3. O Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia. 4. Os relatórios de operação, boletins unificados e os autos de prisão em flagrante não clarificam a existência de desvio de função, mas tão somente denotam que o requerente acompanhava, majoritariamente, investigadores de polícia em operações policiais.
5. As atividades desempenhadas pelo demandante não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia, porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0023395-53.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 22/11/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
D
OU
-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Ato seguinte, inverto o ônus sucumbencial para condenar o requerente/apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, dada a baixa complexidade da demanda e o trabalho exigido dos causídicos do ente público requerido/apelante.

Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais, uma vez que tal verba somente é devida nos casos de inadmissibilidade ou de desprovimento do apelo
5
.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Eminentes Pares, após analisar com cautela o voto proferido pelo douto Relator, o Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, alcancei conclusão distinta, razão pela qual, de pronto, respeitosamente inauguro parcial divergência, pelos motivos que passo a delinear.

De plano, destaco que acompanho o voto de Relatoria no que concerne à revogação do benefício da gratuidade de justiça antes conferido ao Apelado, diante das provas de que a parte não preenche os requisitos legais que autorizam o deferimento da benesse.

Em evolução, como se depreende, o ilustre Relator deu provimento ao recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Espírito Santo, para reformar a sentença de procedência proferida na origem e assim rejeitar a pretensão formulada por Huarlens Adriano Moronari na ação em epígrafe, a qual discute a existência de desvio de função, considerando que, segundo o autor, apesar de seu cargo de agente de polícia civil, efetivamente desempenhava as funções inerentes ao cargo de investigador de polícia civil.

Nesse contexto, entendeu o Desembargador Relator que “
o fato de o requerente/apelado trabalhar em investigações, elaborar relatórios e proceder à análise de dados não lhe assegura a diferença remuneratória entre o seu cargo e o de investigador de polícia civil”
; ressaltando ainda que “
os decretos estaduais, que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90”.

Sucede que, como já me manifestei em outras ocasiões, entendo que atribuições genéricas não poderiam servir de supedâneo para legitimar que o ocupante do cargo de Agente de Polícia realizasse atividades típicas de Investigador de Polícia.

Merece registro que, como sabido, haja vista a defasagem de pessoal da Polícia Civil, os ocupantes dos cargos de Agente de Polícia Civil passaram a executar atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil, situação que perdurou por vários anos.

O Estado do Espírito Santo, contudo, com o fito de legitimar a ilegalidade que estava sendo cometida, editou os Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, que incluíram diversas atribuições novas para o cargo de Agente de Polícia Civil, alterando substancialmente a sua natureza, sobretudo porque distanciaram a função por completo daquela originalmente estabelecida para os servidores que ingressaram na carreira, o que não pode ser admitido, por configurar desvio de finalidade e acarretar a transformação do cargo público.

Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia Civil, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia Civil, descortinando a sua manifesta ilegalidade, cujo reconhecimento, ao contrário da declaração de inconstitucionalidade, prescinde da observância à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88).

Sublinho que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao tratar da matéria, já teve a oportunidade de orientar que “
a disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público”
, bem como que “
firmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela superveniência de norma modificadora de competências”
(STF, MS 26955, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, J 01/12/2010).

Dessa forma, a partir da da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil evidencia o desvio de função, na medida em que o servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.

Estabelecidas estas premissas, na hipótese, conforme salientado na sentença vergastada, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, realizou atividades próprias e inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil, conforme evidenciado pelo conjunto probatório carreado aos autos, notadamente as provas documentais e orais, quais seja, os depoimentos de diferentes testemunhas no sentido de que realmente desempenhou as atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil.

Desse modo, evidenciado o desvio de função, é devido o pagamento ao autor das diferenças remuneratórias entre o cargo por ele ocupado (Agente de Polícia Civil) e aquele cujas atribuições estavam sendo exercidas ilegalmente (Investigador de Polícia Civil), conclusão que acompanha a jurisprudência sedimentada desta Corte de Justiça envolvendo demandas semelhantes, senão vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. AGENTE DE POLÍCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS À INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM SENTENÇA ILÍQUIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. [...]. 2. Observa-se, pelos depoimentos mencionados, inclusive de superiores hierárquicos do apelado, que na delegacia de Crimes Contra de Vida de Cachoeiro de Itapemirim-ES, agentes de polícia estão desempenhando as mesmas funções de investigadores de polícia, em decorrência da carência de pessoal, de modo que a única distinção vislumbrada entre ambos os cargos são os vencimentos, configurando desvio de função, uma vez que o recorrido não exerce as atribuições de seu cargo. 3. Não há o que se falar em burla à regra de concurso público e tampouco que o Poder Judiciário estaria aumentando os vencimentos do servidor público, tendo em vista que o apelado não objetiva o reenquadramento/promoção para o cargo de investigador, mas tão somente a percepção das diferenças salarias existentes entre ambos os cargos, sendo também uma forma de evitar o enriquecimento sem causa do Estado. 4. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151679420, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 16/04/2019, DJ 09/05/2019). 5. (...) (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151401270, Relator Substituto: Raimundo Siqueira Ribeiro, Segunda Câmara Cível, J 09/07/2019, DJ 16/07/2019).

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS DIREITO ADMINISTRATIVO [...] - SERVIDORA PÚBLICO INVESTIDA NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO DE POLÍCIA - DESVIO DE FUNÇÃO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS CORREÇÃO MONETÁRIA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.. 1. [...]. 3. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ. 4. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença [...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151679420, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 16/04/2019, DJ 09/05/2019).

Nessa conjuntura, concluo que deve prevalecer a sentença proferida na instância originária.

Por todo o arrazoado, pedindo vênia aos que entendem em sentido diverso, inauguro divergência para NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, mantendo incólume a sentença proferida pelo Juízo
a quo,
nos termos da fundamentação supra.

Via de consequência, sendo devida a majoração dos honorários com espeque na regra prevista no art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do apelo, e acertadamente postergada a fixação da verba honorária para a fase de liquidação do julgado (art. 85, §4º, II, CPC), advirto que o trabalho realizado na instância recursal deve ser levado em conta quando arbitrado o montante devido em sede de honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO:-

Sr. Presidente, venho seguindo a corrente divergente, daí porque estou votando com o Desembargador Raphael.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Os autos irão com vista ao gabinete do eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior.

*

rpm
*

SESSÃO DO DIA: 29/08/2023

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA:-

Os autos vieram com vista em razão da necessidade de julgamento estendido decorrente da divergência de votos acerca da controvérsia tratada nos autos.

Apenas para relembrá-los, destaco que se trata da continuação de julgamento da Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. sentença que julgou procedente a pretensão expressa na ação movida em seu desfavor para reconhecer o desvio de função relativo ao cargo público ocupado pelo Autor e condenar o ente público ao pagamento das respectivas diferenças remuneratórias.

Inaugurado o julgamento, o eminente Relator Des. Fernando Estevam Bravin Ruy proferiu voto no sentido de dar provimento ao apelo do ente público e reformar o
decisum,
julgando improcedentes os pedidos.

Em voto vista, por sua vez, o preclaro Des. Raphael Americano Câmara inaugurou divergência para negar provimento ao recurso voluntário do Estado e manter integralmente a r. sentença de procedência, no que foi acompanhado pelo eminente Des. Raimundo Siqueira Ribeiro.

Nessa linha, após compulsar os autos, peço
venia
para acompanhar a divergência.

De fato, as provas que compõem os autos, em especial a prova testemunhal, esclarecem que o servidor exercia a função de Investigador e Escrivão de Polícia Civil junto ao ente público, em detrimento do cargo de Agente de Polícia Civil que ocupa.

Assim, permanece hígida a procedência do pedido de pagamento das diferenças remuneratórias e seus reflexos decorrentes do desvio de função. Nesse sentido, prescreve o enunciado da Súmula nº 378, do STJ,
verbis: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Há, pois, diversos precedentes deste e. TJES acerca de casos análogos ao presente. Ilustrativamente:
TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035180155943, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 04/03/2022; TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022
.

Nessa linha, não me estendendo ainda mais sobre a controvérsia, já esmiuçada pelos eminentes Desembargadores que me precederam no julgamento,
acompanho
integralmente o voto divergente, para negar provimento ao recurso do Estado.

Respeitosamente, é como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts*

SESSÃO: 05/09/2023

VOTO - VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Eminentes Pares, o presente apelo fora submetido à sistemática do art. 942 do CPC em virtude da divergência instaurada entre os judiciosos votos proferidos pelos eminentes Desembargadores Fernando Estevam Bravin Ruy, de um lado, e Raphael Americano Câmara, Raimundo Siqueira Ribeiro e Rodrigo Ferreira Miranda, de outro.

Cinge-se a controvérsia em aquilatar se o recorrido, ocupante do cargo público de Agente de Polícia Civil, exercera, em desvio de função, as atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil.

Pois bem. A despeito da brilhante reflexão desenvolvida pelo douto Relator, balizado, sobretudo, em percuciente valoração jurídica do caso, hei por bem acompanhar a conclusão externada nos votos divergentes, por coerência com a posição já adotada em casos similares.

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
(Súmula nº 378)

Conforme declinado nos votos divergentes, as provas documental e testemunhal apresentadas em juízo não deixam dúvidas de que o servidor público recorrido exercera, de forma habitual, atribuições típicas do cargo de Investigador de Polícia Civil

Muito embora o exercício dessas novas funções tenha sido prevista no Decreto nº 3729-R/2014, esse ato normativo, a rigor, é inválido por vício de forma, consoante escólio doutrinário:
“não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”
. (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017)

Trata-se, também, de entendimento do Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. PORTARIA N. 286/2007. ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DE CARGO PÚBLICO POR MEIO DE PORTARIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Contraria direito líquido e certo do servidor público a alteração, por meio de portaria, das atribuições do cargo que ocupa. 2. A inexistência de direito adquirido a regime jurídico não autoriza a reestruturação de cargos públicos por outra via que não lei formal.
3. Segurança concedida. (MS 26955, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2010, DJe-070 DIVULG 12-04-2011 PUBLIC 13-04-2011 EMENT VOL-02502-01 PP-00010)

Conforme destacara a eminente Ministra Relatora,
“firmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela superveniência de norma modificadora de competências.”
[...]
“Não bastasse, na espécie vertente, a ausência da necessária identidade de atribuições, a modificação atacada se deu pela edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público, alterando o que antes vigorava e determinando a sua incidência para os atuais ocupantes”.

Logo, a despeito das alterações substanciais promovidas pelo Decreto nº 3729-R/2014, comprovado o desvio de função, o
Estado
não deve se eximir do pagamento das diferenças salariais.

Outro não é o entendimento desta Corte, conforme se extrai de inúmeros casos similares submetidos a julgamento:

APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – DESVIO DE FUNÇÃO – PROVA ROBUSTA – ART. 373, INC. I, DO CPC/15 – DIFERENÇA SALARIAL – SÚMULA 378 DO STJ – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 2º E 37 DA CRFB – INEXISTÊNCIA – AUSÊNCIA DE AUMENTO OU EQUIPARAÇÃO – REPERCUSSÃO FINANCEIRA – VERBAS INDENIZATÓRIAS – 13 SALÁRIO E FÉRIAS – PRECEDENTES DO TJES – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA MANTIDOS – LIMITAÇÃO TEMPORAL – DECRETO 3.729-R/2014 – ILEGALIDADE RECONHECIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
1 – Para a comprovação do desvio de função deve haver prova efetiva do exercício do cargo alegado, uma vez que cabe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC/15, o que restou demonstrado nos autos. 2 – Conforme entendimento delineado na Súmula n. 378/STJ, in verbis: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes";

3 –
O direito às diferenças salariais está umbilicalmente ligado aos atos do servidor, não se tratando de aumento, tampouco reenquadramento de cargo, o que afasta a alegação de violação do art. 2º e 37, ambos da Carta Magna; 4 - Segundo entendimento desta Câmara “comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160143277, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2018, Data da Publicação no Diário: 14/05/2018); 5 –
Diante da ilegalidade do decreto 3.729/2014, descabe a limitação temporal do pleito de indenização, salvo a prescrição já reconhecida em sede de sentença;
6 – Recurso conhecido e provido; 7 – Remessa necessária prejudicada. (AC 0029139-33.2017.8.08.0024 – QUARTA CÂMARA CÍVEL – julgado em 22/03/2021 – Relator Desembargador WALACE PANDOLPHO KIFFER)

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I –
A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor.
II –
Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. III – Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. (Apelação/Remessa nº 014140141780)
IV – Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V – Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada. (AC 0037141-26.2016.8.08.0024 – TERCEIRA CÂMARA CÍVEL – julgado em 23/03/2021 – Relator Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS. RELATOR SUBSTITUTO DESEMBARGADOR LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADO DE REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO.
ENUNCIADO Nº 318, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS. MENSURAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DA REGRA INSERTA NO ARTIGO 85, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DESCABIMENTO DO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NESSE ESTÁGIO PROCESSUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. I. DA REMESSA NECESSÁRIA I.I. [...].

I.III. A prova dos autos é conclusiva no sentido de que o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito de o cargo publico para o qual foi nomeado (AGENTE DE POLÍCIA CIVIL ESPECIAL 14), realizava atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 172/173, bem como, pela farta documentação acostada à inicial e que incluem inúmeros Relatórios investigativos e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Sr. LEMILSON DUARTE.
I.IV. Não há que se falar em reforma do comando sentencial no que pertine ao reconhecimento da existência de situação de atuação do servidor público em flagrante desvio de função, bem como o efetivo recolhimento das diferenças salariais ao Órgão Previdenciário competente, já havendo este Egrégio Tribunal de Justiça se manifestado da mesma forma, em casos similares ao do presente. Precedentes. I.V. Remessa Necessária desprovida. II. DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. II.I. Havendo o Recorrido logrado êxito no acolhimento parcial dos pedidos exordiais, e a apuração de valores sido postergada para a fase de Liquidação de Sentença, não se há falar no acolhimento da tese recursal de afastamento, de plano, da possibilidade de condenação do Recorrente em Honorários Advocatícios de Sucumbência, haja vista subsistir a aplicação do disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. II.II. Recurso conhecido e desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por maioria, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, mantendo incólume a Sentença também em sede de Remessa Necessária, vencido o Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY que conferiu parcial provimento ao Recurso ex officio, para julgar improcedentes os pedidos na petição inicial, invertendo os ônus sucumbenciais. (TJES, Classe: Apelação, 024151353729, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho

a divergência para

negar

provimento ao apelo.

É como voto.

*

ts*

1
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado – 16. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 522.

2
DE OLIVEIRA, Rafael Alexandria
In
Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil/Teresa Arruda Alvim Wambier [et al], coordenadores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 377.

3
TJES; APL-RN 0015924-19.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 22/03/2022; DJES 08/04/2022; TJES; AC 0001179-62.2018.8.08.0026; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 28/07/2020; DJES 04/11/2020.

4
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

5
AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, Relator p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 7/3/2019.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, após analisar com cautela o voto proferido pelo douto Relator, o Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, alcancei conclusão distinta, razão pela qual, de pronto, respeitosamente inauguro parcial divergência, pelos motivos que passo a delinear.

De plano, destaco que acompanho o voto de Relatoria no que concerne à revogação do benefício da gratuidade de justiça antes conferido ao Apelado, diante das provas de que a parte não preenche os requisitos legais que autorizam o deferimento da benesse.

Em evolução, como se depreende, o ilustre Relator deu provimento ao recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Espírito Santo, para reformar a sentença de procedência proferida na origem e assim rejeitar a pretensão formulada por Huarlens Adriano Moronari na ação em epígrafe, a qual discute a existência de desvio de função, considerando que, segundo o autor, apesar de seu cargo de agente de polícia civil, efetivamente desempenhava as funções inerentes ao cargo de investigador de polícia civil.

Nesse contexto, entendeu o Desembargador Relator que “o fato de o requerente/apelado trabalhar em investigações, elaborar relatórios e proceder à análise de dados não lhe assegura a diferença remuneratória entre o seu cargo e o de investigador de polícia civil”; ressaltando ainda que “os decretos estaduais, que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90”.

Sucede que, como já me manifestei em outras ocasiões, entendo que atribuições genéricas não poderiam servir de supedâneo para legitimar que o ocupante do cargo de Agente de Polícia realizasse atividades típicas de Investigador de Polícia.

Merece registro que, como sabido, haja vista a defasagem de pessoal da Polícia Civil, os ocupantes dos cargos de Agente de Polícia Civil passaram a executar atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil, situação que perdurou por vários anos.

O Estado do Espírito Santo, contudo, com o fito de legitimar a ilegalidade que estava sendo cometida, editou os Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, que incluíram diversas atribuições novas para o cargo de Agente de Polícia Civil, alterando substancialmente a sua natureza, sobretudo porque distanciaram a função por completo daquela originalmente estabelecida para os servidores que ingressaram na carreira, o que não pode ser admitido, por configurar desvio de finalidade e acarretar a transformação do cargo público.

Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia Civil, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia Civil, descortinando a sua manifesta ilegalidade, cujo reconhecimento, ao contrário da declaração de inconstitucionalidade, prescinde da observância à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88).

Sublinho que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao tratar da matéria, já teve a oportunidade de orientar que “a disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público”, bem como que “firmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela superveniência de norma modificadora de competências” (STF, MS 26955, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, J 01/12/2010).

Dessa forma, a partir da da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil evidencia o desvio de função, na medida em que o servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.

Estabelecidas estas premissas, na hipótese, conforme salientado na sentença vergastada, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, realizou atividades próprias e inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil, conforme evidenciado pelo conjunto probatório carreado aos autos, notadamente as provas documentais e orais, quais seja, os depoimentos de diferentes testemunhas no sentido de que realmente desempenhou as atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil.

Desse modo, evidenciado o desvio de função, é devido o pagamento ao autor das diferenças remuneratórias entre o cargo por ele ocupado (Agente de Polícia Civil) e aquele cujas atribuições estavam sendo exercidas ilegalmente (Investigador de Polícia Civil), conclusão que acompanha a jurisprudência sedimentada desta Corte de Justiça envolvendo demandas semelhantes, senão vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. AGENTE DE POLÍCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS À INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM SENTENÇA ILÍQUIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. [...]. 2. Observa-se, pelos depoimentos mencionados, inclusive de superiores hierárquicos do apelado, que na delegacia de Crimes Contra de Vida de Cachoeiro de Itapemirim-ES, agentes de polícia estão desempenhando as mesmas funções de investigadores de polícia, em decorrência da carência de pessoal, de modo que a única distinção vislumbrada entre ambos os cargos são os vencimentos, configurando desvio de função, uma vez que o recorrido não exerce as atribuições de seu cargo. 3. Não há o que se falar em burla à regra de concurso público e tampouco que o Poder Judiciário estaria aumentando os vencimentos do servidor público, tendo em vista que o apelado não objetiva o reenquadramento/promoção para o cargo de investigador, mas tão somente a percepção das diferenças salarias existentes entre ambos os cargos, sendo também uma forma de evitar o enriquecimento sem causa do Estado. 4. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151679420, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 16/04/2019, DJ 09/05/2019). 5. (...) (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151401270, Relator Substituto: Raimundo Siqueira Ribeiro, Segunda Câmara Cível, J 09/07/2019, DJ 16/07/2019).

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS DIREITO ADMINISTRATIVO [...] - SERVIDORA PÚBLICO INVESTIDA NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO DE POLÍCIA - DESVIO DE FUNÇÃO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS CORREÇÃO MONETÁRIA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.. 1. [...]. 3. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ. 4. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença [...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151679420, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 16/04/2019, DJ 09/05/2019).

Nessa conjuntura, concluo que deve prevalecer a sentença proferida na instância originária.

Por todo o arrazoado, pedindo vênia aos que entendem em sentido diverso, inauguro divergência para NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, mantendo incólume a sentença proferida pelo Juízo a quo, nos termos da fundamentação supra.

Via de consequência, sendo devida a majoração dos honorários com espeque na regra prevista no art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do apelo, e acertadamente postergada a fixação da verba honorária para a fase de liquidação do julgado (art. 85, §4º, II, CPC), advirto que o trabalho realizado na instância recursal deve ser levado em conta quando arbitrado o montante devido em sede de honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

Vitória, 14 de agosto de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 14/08/2023 às 15:44:09, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
47311514082023
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

PEDINDO VÊNIA AO EM. DES. RELATOR, ACOMPANHO O VOTO DE DIVERGÊNCIA PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008151-88.2017.8.08.0024

RELATOR : DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO VISTA : DES.
SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : HUARLENS ADRIANO MORONARI

ADVOGADO : PEDRO HENRIQUE DE MATTOS PAGANI - OAB ES17496-A

MAGISTRADO : UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

VOTO VISTA

Os autos vieram com vista em razão da necessidade de julgamento estendido decorrente da divergência de votos acerca da controvérsia tratada nos autos.

Apenas para relembrá-los, destaco que se trata da continuação de julgamento da Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. sentença que julgou procedente a pretensão expressa na ação movida em seu desfavor para reconhecer o desvio de função relativo ao cargo público ocupado pelo Autor e condenar o ente público ao pagamento das respectivas diferenças remuneratórias.

Inaugurado o julgamento, o eminente Relator Des. Fernando Estevam Bravin Ruy proferiu voto no sentido de dar provimento ao apelo do ente público e reformar o
decisum,
julgando improcedentes os pedidos.

Em voto vista, por sua vez, o preclaro Des. Raphael Americano Câmara inaugurou divergência para negar provimento ao recurso voluntário do Estado e manter integralmente a r. sentença de procedência, no que foi acompanhado pelo eminente Des. Raimundo Siqueira Ribeiro.

Nessa linha, após compulsar os autos, peço
venia
para acompanhar a divergência.

De fato, as provas que compõem os autos, em especial a prova testemunhal, esclarecem que o servidor exercia a função de Investigador e Escrivão de Polícia Civil junto ao ente público, em detrimento do cargo de Agente de Polícia Civil que ocupa.

Assim, permanece hígida a procedência do pedido de pagamento das diferenças remuneratórias e seus reflexos decorrentes do desvio de função. Nesse sentido, prescreve o enunciado da Súmula nº 378, do STJ,
verbis: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Há, pois, diversos precedentes deste e. TJES acerca de casos análogos ao presente. Ilustrativamente:
TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035180155943, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 04/03/2022; TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022
.

Nessa linha, não me estendendo ainda mais sobre a controvérsia, já esmiuçada pelos eminentes Desembargadores que me precederam no julgamento,
acompanho

o voto divergente
, para
negar provimento
ao recurso do Estado.

Respeitosamente, é como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 862/867-verso, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação ordinária movida por
HUARLENS ADRIANO MORONARI
, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
é incontroverso que a parte requerente labora em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem (agente de polícia civil) e o efetivamente desempenhado (investigador de polícia civil) desde seu exercício em julho de 2014
” (fl. 865-verso).

Salientou que “
o Estado do Espírito Santo em vez de cessar os desvios de função que estavam ocorrendo, optou por editar os Decretos Estaduais n° 3.729-R12014 e posteriormente o de n° 3.771-R12015, os quais, numa tentativa de legitimar a ilegalidade que estava sendo cometida, acrescentaram diversas novas atribuições ao cargo de Agente de Polícia, modificando substancialmente a sua natureza, se distanciando completamente daquelas originalmente previstas para os servidores que ingressaram no cargo
” (fl. 866).

Por isso, reconheceu a inconstitucionalidade do Decreto nº 3.729-R/2014 e condenou o ente público a pagar ao requerente “
os valores referentes às diferenças dos vencimentos entre os cargos em questão, observando para tanto o início de seu exercício em julho de 2014 até os dias atuais
” (fl. 867).

Ato seguinte, reconheceu a isenção do ente público ao pagamento de custas processuais e o condenou ao pagamento de honorários advocatícios, a serem fixados na fase de liquidação, nos ditames do art. 85, §4º, do CPC.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, porém, antes de examinar o mérito do apelo, procedo à análise da gratuidade de justiça conferida ao requerente/apelado.

DA NECESSIDADE DE REVOGAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Como é cediço, o CPC não alterou a sistemática de que o juiz pode, de ofício, revogar a benesse da gratuidade de justiça se constatar que existem elementos capazes de infirmar a declaração de pobreza, desde que a parte interessada seja previamente ouvida (art. 8º da Lei nº 1.060/50). Nessa toada:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO C/C COBRANÇA E PEDIDO LIMINAR. PRELIMINAR. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INDEFERIMENTO-REVOGAÇÃO. MULTA CONTRATUAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há violação ao princípio da dialeticidade se o recorrente deduz questões fáticas e jurídicas suficientes ao conhecimento do recurso e que revelam seu nítido interesse (do recorrente) de reformar a decisão impugnada.
2. Relativamente ao benefício da gratuidade de justiça, é cediço que o direito à benesse (gratuidade de justiça) não é absoluto, tampouco automático, admitindo-se seu indeferimento, assim como sua revogação ex officio, desde que verificada a inexistência dos requisitos autorizadores de sua concessão.
3. Não merece reparos a r. Sentença vergastada na parte em que concluiu pela estipulação do percentual de 10% a título de multa de mora, já atendendo aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, merecendo ajuste sua base da cálculo a fim de evitar a existência de bis in idem. (TJES; AC 0026003-91.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 04/10/2022; DJES 11/10/2022)

AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. REVOGAÇÃO DE OFÍCIO NA SENTENÇA DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA CONCEDIDA. POSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. PRESENÇA DE ELEMENTOS QUE REVELAM A CAPACIDADE ECONÔMICA DA PARTE PARA ARCAR COM AS DEPESAS PROCESSUAIS. RECURSO DESPROVIDO.
1) É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que o benefício da justiça gratuita, concedido com base na presunção relativa emanada da declaração de pobreza, é passível de revogação de ofício, quando verificado, posteriormente, a ausência de efetiva hipossuficiência financeira.
[...] 4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 035100913686, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/05/2016, Data da Publicação no Diário: 08/06/2016)

A simples declaração de hipossuficiência financeira não é suficiente para garantir a benesse quando o acervo probatório infirma a alegação de precariedade econômica (fl. 25) e demonstra que a parte possui condições de arcar com as despesas processuais. Sobre o tema, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, ensinam que:

A declaração pura e simples do interessado, conquanto seja o único entrave burocrático que se exige para liberar o magistrado para decidir em favor do peticionário, não é prova inequívoca daquilo que ele afirma, nem obriga o juiz a se curvar aos seus dizeres se de outras provas e circunstâncias ficar evidenciado que o conceito de pobreza que a parte invoca não é aquele que justifica a concessão do privilégio. Cabe ao magistrado, livremente, fazer juízo de valor acerca do conceito do termo pobreza, deferindo ou não o benefício.
1

Nesta hipótese, após ser devidamente intimado para apresentar declaração atualizada do imposto sobre a renda da pessoa física, dos extratos bancários e das faturas de cartão de crédito, dentre outros documentos, o próprio apelado concordou (evento 5082196) com a supressão do benefício em enfoque.

Impende destacar que – em consulta ao portal da transparência do Poder Executivo Estadual – constata-se que o recorrido nos meses de abril, maio e junho de 2023, respectivamente, auferiu a remuneração líquida de R$ 10.646,88 (dez mil, seiscentos e quarenta e seis mil e oitenta e centavos), de R$ 8.799,99 (oito mil, setecentos e noventa e nove reais e noventa e nove centavos) e de R$ 9.504,48 (nove mil, quinhentos e quatro reais e quarenta e oito centavos).

Além disso, o apelado está assistido (fl. 23) por causídicos particulares e litiga em Comarca provida pela Defensoria Pública Estadual, o que aliado à renda mensal clarifica a possibilidade de custeio das despesas processuais. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA FÍSICA. REVOGAÇÃO DO BENEPLÁCITO. HIPOSSUFICIÊNCIA INFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Código de Processo Civil, em seu artigo 99, §3º, consagrou entendimento há muito adotado pela jurisprudência, a saber, o de se presumir verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural. Dessa forma, uma vez declarada a impossibilidade de custear a causa, em tese, o benefício deve ser concedido à parte. Em que pese tal fato, essa presunção não é absoluta, de modo que, ainda que conste declaração de hipossuficiência nos autos, havendo elementos capazes de infirmar a alegada hipossuficiência financeira, esta deve ser afastada. 2. A solidificada jurisprudência desta Corte destaca que o Juiz possui o poder-dever de investigar a real situação de necessidade da parte que pretende o benefício, podendo ainda, com base nos elementos constantes nos autos, rejeitar o pleito. Precedentes TJES.
3. No caso em apreço, o recorrente é aposentado como 3º sargento da polícia militar auferindo remuneração bruta acima dos R$ 7.000,00 (sete mil reais) e, mesmo com os diversos empréstimos pessoais contraídos, cujas parcelas são descontadas diretamente em sua folha de pagamento, permanece auferindo renda líquida de cerca de 04 (quatro) salários-mínimos. 4. Há que se ponderar ainda que o agravante é casado, sendo certo que a renda que aufere é aquela do seu núcleo familiar, de modo que a renda de sua esposa soma-se a renda obtida por ele individualmente, muito embora não tenha feito menção a tais rendimentos.
Outrossim, encontra-se representado por advogado particular e, embora a previsão do Código de Processo Civil, em seu artigo 99, §4º, no sentido de que a contratação de advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça, esse elemento, somado aos demais constantes nos autos, permite infirmar a hipossuficiência financeira alegada. 5. Portanto, à luz dos elementos probatórios ora disponíveis, não há se falar em miserabilidade jurídica da recorrente. Mesmo que se presuma verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural (CPC, art. 99, §3º), há nos autos elementos que evidenciam a possibilidade de a agravante arcar com as despesas processuais sem prejuízo próprio. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AgInt-AP 0007700-92.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Anselmo Laghi Laranja; Julg. 14/06/2022; DJES 07/07/2022)

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DECLARAÇÃO PRESTADA POR PESSOA FÍSICA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DERRUÍDA PELA PROVA DOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Constituição da República, ao dispor sobre a Assistência Judiciária Gratuita em seu artigo 5º, inciso LXXIV, vincula o direito à gratuidade à comprovação, pelo postulante, da insuficiência de seus recursos. 2. De modo semelhante, o artigo 98 do Código de Processo Civil autoriza o deferimento da benesse em favor de toda pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios. 3. O artigo 99 do Estatuto Processual, por sua vez, consagra a presunção relativa de veracidade da declaração de hipossuficiência, que pode ser afastada na presença de elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade.
4. Na hipótese em apreço, o benefício postulado não foi concedido no primeiro grau de juridição à recorrente, que procedeu ao devido recolhimento das custas iniciais, possui imóvel passível de locação, tem a sua defesa patrocinada por advogado particular e aufere remuneração mensal bruta superior a R$ 5.000,00, o que já não corresponde ao perfil de beneficiário traçado pela Lei.
5. Ademais, considerando as despesas mensais comprovadas nos autos, concernentes ao pagamento de aluguel, condomínio, conta de luz e de telefonia, dentre outros, resta-lhe parcela livre de seus rendimentos líquidos, apta ao pagamento das custas, em especial do preparo relativo à sua pretensão recursal. 6.Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AgInt-AP 0027326-10.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 20/10/2020; DJES 26/10/2020)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE FINANCEIRA. AUSÊNCIA DE PROVA. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. [...]
2. A contratação de advogado particular, por si só, não autoriza o indeferimento da gratuidade judiciária, entretanto pode reforçar a fundamentação de uma decisão desfavorável,
sobretudo quando aliada a outras circunstâncias de evidenciam a capacidade financeira do requerente, como o elevado capital social indicado no estatuto. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11169002778, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/06/2017, Data da Publicação no Diário: 07/07/2017)

Mister ressaltar que a revogação da gratuidade de justiça acarreta a obrigação de pagamento de todas as despesas processuais que não foram adiantadas até então, nos dizeres do artigo 100, parágrafo único, do CPC, porque parte-se “
da premissa de que o beneficiário não fazia jus à gratuidade desde quando a requereu – caso em que a revogação operaria efeitos ex tunc
”
2
.

Pondero que não foi evidenciada a má-fé do apelado capaz de ensejar a incidência da multa prevista no artigo supracitado.

Por isso, de ofício,
REVOG
O

o benefício da assistência judiciária gratuita deferido pelo órgão
a quo
(fl. 396) e, na sequência, passo a apreciar as teses do apelo do ente público.

DO APELO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

O apelado

Huarlens Adriano Moronari
ajuizou “
ação de
cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função
” em face do apelante
E
stado do Espírito Santo
para pleitear o reconhecimento do desvio de função do autor com a consequente condenação do réu ao pagamento das diferenças remuneratórias retroativas, respeitada a prescrição, bem como as parcelas vincendas, com reflexo em todas as parcelas de direito.

Ao compulsar detidamente os autos, considero que os relatórios de investigação dos anos de 2014 (fls. 31/61); de 2015 (fls. 63/197); de 2016 (fls. 199/360); de 2017 (fls. 362/391, fls. 558/588, fls. 591/639 e de fls. 641/716); de 2018 (fls. 552/553 e de fls. 554/557) e os boletins unificados (fls. 494/551, fls. 554/557, fls. 589/590, fls. 640/641 e fls. 720/764) não comprovam o desvio de função, mas sim que o agente Huarlens Adriano Mornari desempenhou funções inerentes ao seu cargo efetivo no período da condenação imposta ao ente público pelo juízo de origem.

Em que pesem a prova testemunhal (fl. 783, mídia digitalizada), a mensagem nº 127/2021 (fl. 807) do projeto de lei complementar, que atualizou as atribuições dos cargos de agente de polícia civil (fls. 808/812) e as declarações do Delegado Geral da Polícia Civil (fls. 828-verso/850), reputo que o fato de o requerente/apelado trabalhar em investigações, elaborar relatórios e proceder à análise de dados não lhe assegura a diferença remuneratória entre o seu cargo e o de investigador de polícia civil.

Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça tem entendido pela ilegalidade dos Decretos Estaduais que modificaram as atribuições do cargo de Agente de Polícia
3
.

Filio-me ao entendimento de que os decretos estaduais, que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. CARGO PARADIGMA. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. PROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO DESVIO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n. º 20.910/32.
5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia.
6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Oportuno, por derradeiro, consignar que o tema referente aos juros de mora e correção monetária foi corretamente observado pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES; APL-RN 0017785-41.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJES 04/03/2022)

Impende destacar que o Decreto nº 2.753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia, como por exemplo:

[...] 2. Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;

3. Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4. Assistir a autoridade policial em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão; [...]

Ocorre que sob a vigência do Decreto nº 3.819-N, de 14 de março de 1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “
acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado
” e de “
desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas
”.

Logo, tenho que as atividades desempenhadas pelo requerente/apelado não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia civil, na medida em que era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata e diversas eram acompanhadas por investigadores de polícia civil.

Por conseguinte, não há que se falar que Gustavo de Amorim Mattos desempenhou funções estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, o que afasta a aplicação da súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça
4
. Nessa linha de entendimento, já decidi que:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA X INVESTIGADOR DE POLÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. ATRIBUIÇÕES SIMILARES DEFINIDAS POR DECRETO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O autor desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo Órgão a quo.
2. As provas documentais carreadas aos autos demonstram que o requerente elaborava relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, realizava campanas, entre outras diligências. 3. O Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia. 4. Os relatórios de operação, boletins unificados e os autos de prisão em flagrante não clarificam a existência de desvio de função, mas tão somente denotam que o requerente acompanhava, majoritariamente, investigadores de polícia em operações policiais.
5. As atividades desempenhadas pelo demandante não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia, porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0023395-53.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 22/11/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
D
OU
-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Ato seguinte, inverto o ônus sucumbencial para condenar o requerente/apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, dada a baixa complexidade da demanda e o trabalho exigido dos causídicos do ente público requerido/apelante.

Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais, uma vez que tal verba somente é devida nos casos de inadmissibilidade ou de desprovimento do apelo
5
.

É como voto.

1
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado – 16. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 522.

2
DE OLIVEIRA, Rafael Alexandria
In
Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil/Teresa Arruda Alvim Wambier [et al], coordenadores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 377.

3
TJES; APL-RN 0015924-19.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 22/03/2022; DJES 08/04/2022; TJES; AC 0001179-62.2018.8.08.0026; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 28/07/2020; DJES 04/11/2020.

4
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

5
AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, Relator p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 7/3/2019.

Eminentes Pares, o presente apelo fora submetido à sistemática do art. 942 do CPC em virtude da divergência instaurada entre os judiciosos votos proferidos pelos eminentes Desembargadores Fernando Estevam Bravin Ruy, de um lado, e Raphael Americano Câmara, Raimundo Siqueira Ribeiro e Rodrigo Ferreira Miranda, de outro.

Cinge-se a controvérsia em aquilatar se o recorrido, ocupante do cargo público de Agente de Polícia Civil, exercera, em desvio de função, as atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil.

Pois bem. A despeito da brilhante reflexão desenvolvida pelo douto Relator, balizado, sobretudo, em percuciente valoração jurídica do caso, hei por bem acompanhar a conclusão externada nos votos divergentes, por coerência com a posição já adotada em casos similares.

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que,
“reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
(Súmula nº 378)

Conforme declinado nos votos divergentes, as provas documental e testemunhal apresentadas em juízo não deixam dúvidas de que o servidor público recorrido exercera, de forma habitual, atribuições típicas do cargo de Investigador de Polícia Civil

Muito embora o exercício dessas novas funções tenha sido prevista no Decreto nº 3729-R/2014, esse ato normativo, a rigor, é inválido por vício de forma, consoante escólio doutrinário:
“não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”
. (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017)

Trata-se, também, de entendimento do Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. PORTARIA N. 286/2007. ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DE CARGO PÚBLICO POR MEIO DE PORTARIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Contraria direito líquido e certo do servidor público a alteração, por meio de portaria, das atribuições do cargo que ocupa. 2. A inexistência de direito adquirido a regime jurídico não autoriza a reestruturação de cargos públicos por outra via que não lei formal.
3. Segurança concedida. (MS 26955, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2010, DJe-070 DIVULG 12-04-2011 PUBLIC 13-04-2011 EMENT VOL-02502-01 PP-00010)

Conforme destacara a eminente Ministra Relatora,
“
f
irmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela superveniência de norma modificadora de competências.”
[...]
“Não bastasse, na espécie vertente, a ausência da necessária identidade de atribuições, a modificação atacada se deu pela edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público, alterando o que antes vigorava e determinando a sua incidência para os atuais ocupantes”.

Logo, a despeito das alterações substanciais promovidas pelo Decreto nº 3729-R/2014, comprovado o desvio de função, o
Estado
não deve se eximir do pagamento das diferenças salariais.

Outro não é o entendimento desta Corte, conforme se extrai de inúmeros casos similares submetidos a julgamento:

APELA
ÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – DESVIO DE FUNÇÃO – PROVA ROBUSTA – ART. 373, INC. I, DO CPC/15 – DIFERENÇA SALARIAL – SÚMULA 378 DO STJ – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 2º E 37 DA CRFB – INEXISTÊNCIA – AUSÊNCIA DE AUMENTO OU EQUIPARAÇÃO – REPERCUSSÃO FINANCEIRA – VERBAS INDENIZATÓRIAS – 13 SALÁRIO E FÉRIAS – PRECEDENTES DO TJES – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA MANTIDOS – LIMITAÇÃO TEMPORAL – DECRETO 3.729-R/2014 – ILEGALIDADE RECONHECIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
1 – Para a comprovação do desvio de função deve haver prova efetiva do exercício do cargo alegado, uma vez que cabe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC/15, o que restou demonstrado nos autos. 2 – Conforme entendimento delineado na Súmula n. 378/STJ, in verbis: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes";

3 –
O direito às diferenças salariais está umbilicalmente ligado aos atos do servidor, não se tratando de aumento, tampouco reenquadramento de cargo, o que afasta a alegação de violação do art. 2º e 37, ambos da Carta Magna; 4 - Segundo entendimento desta Câmara “comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160143277, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2018, Data da Publicação no Diário: 14/05/2018); 5 –
Diante da ilegalidade do decreto 3.729/2014, descabe a limitação temporal do pleito de indenização, salvo a prescrição já reconhecida em sede de sentença;
6 – Recurso conhecido e provido; 7 – Remessa necessária prejudicada. (AC 0029139-33.2017.8.08.0024 – QUARTA CÂMARA CÍVEL – julgado em 22/03/2021 – Relator Desembargador WALACE PANDOLPHO KIFFER)

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I –
A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor.
II –
Restando comprovado que o recorrido fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. III – Conforme precedente recente desta Corte, comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
(
Apelação/Remessa nº 014140141780)
IV – Verificada ausência sentencial em relação ao termo final do pagamento das diferenças salariais deferidas, por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data da emissão da declaração prestada pelo superior hierárquico do autor, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V – Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada. (AC 0037141-26.2016.8.08.0024 – TERCEIRA CÂMARA CÍVEL – julgado em 23/03/2021 – Relator Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS. RELATOR SUBSTITUTO DESEMBARGADOR LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADO DE REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO.
ENUNCIADO Nº 318, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS. MENSURAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DA REGRA INSERTA NO ARTIGO 85, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DESCABIMENTO DO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NESSE ESTÁGIO PROCESSUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. I. DA REMESSA NECESSÁRIA I.I. [...].
I.III. A prova dos autos é conclusiva no sentido de que o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito de o cargo publico para o qual foi nomeado (AGENTE DE POLÍCIA CIVIL ESPECIAL 14), realizava atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 172/173, bem como, pela farta documentação acostada à inicial e que incluem inúmeros Relatórios investigativos e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Sr. LEMILSON DUARTE.
I.IV. Não há que se falar em reforma do comando sentencial no que pertine ao reconhecimento da existência de situação de atuação do servidor público em flagrante desvio de função, bem como o efetivo recolhimento das diferenças salariais ao Órgão Previdenciário competente, já havendo este Egrégio Tribunal de Justiça se manifestado da mesma forma, em casos similares ao do presente. Precedentes. I.V. Remessa Necessária desprovida. II. DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. II.I. Havendo o Recorrido logrado êxito no acolhimento parcial dos pedidos exordiais, e a apuração de valores sido postergada para a fase de Liquidação de Sentença, não se há falar no acolhimento da tese recursal de afastamento, de plano, da possibilidade de condenação do Recorrente em Honorários Advocatícios de Sucumbência, haja vista subsistir a aplicação do disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. II.II. Recurso conhecido e desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por maioria, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Voluntária, mantendo incólume a Sentença também em sede de Remessa Necessária, vencido o Eminente Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY que conferiu parcial provimento ao Recurso ex officio, para julgar improcedentes os pedidos na petição inicial, invertendo os ônus sucumbenciais. (TJES, Classe: Apelação, 024151353729, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanh
o

a divergência
para
neg
ar
provimento
ao apelo
.

É como voto.