Tribunal: TJES
Processo: 5006786-10.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Curso de Formação; Reintegração
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CURSO DE HABILITAÇÃO PARA SARGENTO (CHS 2021/2022). CUMPRIMENTO DE ORDENS JUDICIAIS PRECÁRIAS DE INCLUSÃO DE NOVOS CANDIDATOS NO CURSO. AMEAÇA REAL E CONCRETA DE EXCLUSÃO DO CANDIDATO QUE ESTIVER EM PIOR CLASSIFICAÇÃO NO CERTAME. NECESSIDADE DE INTERPRETAR OS ITENS 8.8.7 E 10.5 DA DIRETRIZ Nº 02/2021/PMES CONFORME À CONSTITUIÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA POSTULADA LIMINARMENTE NO MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO DEFERIDA. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO.

1)
O cabimento do mandado de segurança preventivo restringe-se às hipóteses em que apontada ameaça concreta e objetiva de conduta da autoridade coatora, com a prática de atos, ainda que preparatórios, que configurem risco de lesão a direito líquido e certo. Na hipótese, a partir do momento em que foram habilitados e matriculados no CHS 2021/2022, nas vagas reservadas pelo art. 14, § 5º, da LCE nº 911/2019, incluído pela LCE nº 977/2021, pelo critério de merecimento intelecto profissional, os agravantes passaram, a princípio, a sujeitar-se a efetiva ameaça de serem desligados do referido curso de formação em decorrência de ato do Comandante Geral da PMES, na forma do item 10.5 da Diretriz nº 02/2021, em sobrevindo qualquer determinação judicial, precária ou definitiva, de matrícula de outros candidatos pelo mesmo critério de classificação nas mencionadas vagas reservadas, os quais, de acordo com o item 8.8.7 do citado regulamento, também ocuparão vaga no rol de habilitados no certame, descortinando o aparente cabimento do mandado de segurança preventivo.

2
)
Caso Cabos da PMES que foram inabilitados do CHS 2021/2022 no critério merecimento intelecto profissional em decorrência da destinação das vagas assegurada pelo art. 14, § 5º, da LCE nº 911/2019, incluído pela LCE nº 977/2021, obtenham decisão judicial favorável determinando a habilitação e matrícula no certame, sem nenhuma ressalva do juízo, ainda que em caráter precário, resultará na necessidade de o Comandante Geral da PMES excluir os agravantes menos bem classificados até número suficiente para cumprimento da ordem judicial, com base justamente nos itens 8.8.7 e 10.5 da Diretriz nº 02/2021.

3
)
Somente decisões judiciais definitivas, isto é, transitadas em julgado, que reconheçam a existência de inabilitação arbitrária do militar do Curso de Formação, possuem o condão de atribuir determinada vaga do certame aquele militar preterido indevidamente e, consequentemente, resultar na exclusão de outro militar que apenas estava habilitado no curso por uma conduta ilegal da Administração Castrense, a fim de preservar o quantitativo de vagas que foi disponibilizada, conforme itens 8.8.8 e 10.2 da Diretriz nº 02/2021, salvo expressa disposição em contrário da autoridade judicial.

4
)
Tendo como norte a mesma premissa utilizada para o concurso público, não há como legitimar a conduta da Administração Castrense que exclua militar habilitado e matriculado em Curso de Habilitação apenas por ter outro militar obtido decisão judicial precária lhe conferindo o direito de também ser habilitado e matriculado no certame, pois a qualquer momento este militar
sub judice
pode ser desligado do curso pela revogação da ordem judicial que assegurava sua participação.

5
)
Em que pese a ausência de distinção, no texto da Diretriz nº 02/2021, entre ordens judiciais proferidas em caráter provisório ou definitivo, é razoável a interpretação conferida no sentido que o cumprimento de eventuais determinações judiciais, de natureza liminar, não devem resultar na imediata exclusão dos impetrantes/agravantes, daí porque necessário conceder a tutela de urgência postulada.

6)
Agravo de Instrumento conhecido e provido. Agravo Interno julgado prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006786-10.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: THAIS MOTTA DOS SANTOS DE OLIVEIRA e outros (34)
AGRAVADO: COMANDANTE GERAL DA POLICIA MILITAR DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO,
DAR-LHE
PROVIMENTO.

Acompanho o Voto da eminente Relatora.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Thais Motta dos Santos de Oliveira e outros (+34)
em face da r. decisão (ID 3018205 – pgs. 35/39) proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que, nos autos do
mandado de segurança
(nº
5023852-28.2022.8.08.0024
)
impetrado pelos recorrentes em face de ato dito coator praticado pelo
Comandante Geral da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo
, indeferiu o pedido liminar que objetivava determinar a autoridade coatora que
“se abstenha
de desligar os
i
mpetrantes

do Curso de Habilitação de Sargentos – CHS 2021/2022, independentemente do ingresso do candidato por ordem judicial, e, na hipótese de já excluído, que seja reincluído no certame e demais atos promocionais”
.

Depreende-se dos elementos probatórios colacionados aos autos que os agravantes exercem a graduação de Cabo da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo e estão participando do concurso interno para provimento da graduação de 3º Sargento da PMES, conforme CHS 2021/2022, que teve seu início em 05/10/2021, mediante publicação da Diretriz nº 002/2021 (ID 3018200 – pgs. 36/47).

Em 19/07/2022, foi publicado o resultado final do referido processo seletivo, tendo os agravantes sido habilitados, pelo critério merecimento intelecto profissional, dentro das 59 (cinquenta e nove) vagas reservadas aos candidatos não aprovados do CHS 2020/2021 (art. 14, § 5º, da LCE nº 911/2019, incluído pela LCE nº 977/2021
1
), para participarem do Curso de Habilitação de Sargentos 2021/2022, variando entre a 01ª (primeira) e 56ª (quinquagésima sexta) colocação, motivo pelo qual foram todos matriculados no aludido curso (ID's 3018200 – pgs. 48/50 – e 3018201 – pgs. 1/3).

Ocorre que a Diretriz nº 002/2021, nos itens 8.8.7 e 10.5, permite que determinado candidato que figure na lista de classificados do Curso de Habilitação de Sargentos 2021/2022 seja eliminado da seleção se outro candidato obtiver ordem judicial de qualquer natureza – provisória ou definitiva – que o restabeleça naquele processo seletivo, regramento que traria insegurança jurídica para os Cabos da PMES habilitados nas últimas colocações do certame, motivo pelo qual os recorrentes impetraram mandado de segurança em face da ameaça de ato coator a ser praticado pelo Comandante Geral da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, objetivando que este se abstenha de eliminar os militares pautada naquela norma ou, caso já os tenha excluído, que implemente a imediata reintegração (ID 3018200 – pgs. 6/35).

Por não vislumbrar ato coator ilegal iminente, uma vez que a Administração Castrense cumpriria norma regulamentar que encontra arrimo no posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que assegura a participação do candidato
sub judice
em igualdade de condições com os demais candidatos do certame, bem como ante a necessidade de se observar o número de vagas destinadas ao Curso de Habilitação de Sargentos e, com isso, evitar a desorganização da seleção e o impacto nos futuros processos seletivos, o juízo
a quo
indeferiu o pedido liminar formulado no
mandamus
originário, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelos impetrantes.

Na decisão preliminar deste agravo de instrumento, vislumbrada a probabilidade de seu provimento e o risco de dano grave aos agravantes, foram antecipados os efeitos da tutela recursal, para conceder a liminar postulada no
mandamus
originário, o que acarretou a interposição de
recurso de agravo interno
pelo Estado do Espírito Santo
, no qual, resumidamente, é invocada a legalidade e razoabilidade das disposições do regulamento do Curso de Habilitação de Sargentos que impõe a exclusão de participante para possibilitar o ingresso de candidato por força de decisão judicial.

Inicialmente, destaco que, muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo), outrora irrecorrível no CPC/1973 (art. 527, parágrafo único), seja agora passível de impugnação pela via do
agravo interno
(arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine
, todavia,
reputo prejudicado o seu processamento
.

Isto porque, os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do
mérito
, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que antecipou os efeitos da tutela recursal por esta colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses nele ventiladas serão apreciadas nesta oportunidade por este órgão colegiado.

De fato, a esta altura, o pronunciamento unipessoal gerador da interposição do agravo interno será substituído pela manifestação colegiada e definitiva desta Corte Julgadora acerca do agravo de instrumento, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno.

Portanto, passo ao exame do mérito do agravo de instrumento, sem deixar de me atentar para os fundamentos invocados pelo Estado do Espírito Santo no
Agravo Interno julgado prejudicado
.

E, após apreciar a questão posta em exame em conjunto com o agravo interno e as contrarrazões, não vejo motivos para dissentir do entendimento exposado não pronunciamento primevo deste recurso, uma vez que constato a probabilidade do direito líquido e certo aventado pelos impetrantes no mandado de segurança originário e o risco desta suportar lesão grave, irreparável ou de difícil reparação, caso a liminar postulada não seja concedida.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se os impetrantes/agravantes estão na iminência de suportarem efeitos de ato supostamente ilegal perpetrado pelo Comandante Geral da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, consubstanciado na exclusão do Curso de Habilitação de Sargentos 2021/2022, no qual se encontram habilitados e matriculados nas vagas reservadas na forma do art. 14, § 5º, da LCE nº 911/2019, incluído pela LCE nº 977/2021, em decorrência da eventual necessidade de cederem suas vagas para militares que possam vir a ser matriculados por força de ordem judicial posterior, consoante previsão contida nos itens 8.8.7 e 10.5 da Diretriz nº 02/2021, que regulamenta o mencionado processo seletivo (CHS 2021/2022).

Considerando que os agravantes não objetivam, por intermédio do
mandamus
originário, declarar diretamente a ilegalidade dos itens 8.8.7 e 10.5 da Diretriz nº 02/2021 e por não haver notícia acerca da exclusão de algum recorrente do CHS 2021/2022 com base em tais normas regulamentares até o momento, conclui-se que os recorrentes impetraram
mandado de segurança
preventivo
na instância primeva, objetivando obter comando judicial impondo à autoridade coatora obrigação de não fazer consistente na exclusão do certame pautada nos citados dispositivos.

O cabimento do mandado de segurança preventivo restringe-se às hipóteses em que apontada ameaça concreta e objetiva de conduta da autoridade coatora, com a prática de atos, ainda que preparatórios, que configurem risco de lesão a direito líquido e certo.

A este respeito, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que
“
é
firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que o mandado de segurança preventivo 'exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano' (RMS 19.020/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX (PRIMEIRA TURMA, DJU de 10/4/2006). Nesse mesmo sentido: AgInt no MS 25.563/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 20/3/2020; AgRg no MS 20.395/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 23/9/2014.”
(AgInt no RMS n. 67.364/GO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 17/8/2022, STJ).

Na hipótese, a partir do momento em que foram habilitados e matriculados no CHS 2021/2022, nas vagas reservadas pelo art. 14, § 5º, da LCE nº 911/2019, incluído pela LCE nº 977/2021, pelo critério de merecimento intelecto profissional, os agravantes passaram, a princípio, a sujeitar-se a efetiva ameaça de serem desligados do referido curso de formação em decorrência de ato do Comandante Geral da PMES, na forma do item 10.5 da Diretriz nº 02/2021, em sobrevindo qualquer determinação judicial, precária ou definitiva, de matrícula de outros candidatos pelo mesmo critério de classificação nas mencionadas vagas reservadas, os quais, de acordo com o item 8.8.7 do citado regulamento, também ocuparão vaga no rol de habilitados no certame, descortinando o aparente cabimento do mandado de segurança preventivo.

Partindo dessa premissa, resta aferir se os impetrantes/agravantes possuem a probabilidade do direito líquido e certo de evitarem a exclusão do CHS 2021/2022 com base nos mencionados itens 8.8.7 e 10.5 da Diretriz nº 02/2021.

Isto porque, enquanto o
item 8.8.7 da Diretriz nº 02/2021
dispõe que
“o
s militares eventualmente matriculados por força de ordem judicial
também ocuparão vaga
, salvo ordem expressa da autoridade judicante”
, o
item 10.5 do mesmo regulamento
prescreve que
“n
o caso de haver ordem judicial de matrícula, após a publicação do resultado final do processo seletivo, o militar já matriculado e que obteve pior colocação no critério de seleção pleiteado pelo impetrante da ordem judicial,
será desligado do curso para ceder a vaga
, salvo expressa disposição em contrário da autoridade judicante”
.

Dessa forma, caso Cabos da PMES que foram inabilitados do CHS 2021/2022 no critério merecimento intelecto profissional em decorrência da destinação das vagas assegurada pelo art. 14, § 5º, da LCE nº 911/2019, incluído pela LCE nº 977/2021, obtenham decisão judicial favorável determinando a habilitação e matrícula no certame, sem nenhuma ressalva do juízo,
ainda que em caráter precário
, resultará na necessidade de o Comandante Geral da PMES excluir os agravantes inferiormente classificados até número suficiente para cumprimento da ordem judicial, com base justamente nos itens 8.8.7 e 10.5 da Diretriz nº 02/2021.

O escopo destas normas regulamentares é preservar a estabilidade do número de vagas da seleção, a fim de que somente sejam promovidos para graduação hierarquicamente superior militares em número já apurado e definido durante o certame (arts. 14 e 17 da LCE nº 911/2019), de forma que o ingresso de um militar por ordem judicial não acarrete desorganização nos quadros da Corporação, comprometa a qualidade do ensino ofertado (art. 3º, inciso IX, da Lei nº 9.394/96) e o instituto do excedente (art. 79 da Lei Estadual nº 3.196/78) e nem prejudique os futuros processos seletivos de promoção na carreira.

Ocorre que não se pode admitir que essa estabilização seja alcançada por meio de decisões judiciais
precárias
em detrimento de militares que se encontram habilitados e matriculados no Curso de Formação sem qualquer restrição ou amparo judicial.
Somente decisões judiciais definitivas, isto é, transitadas em julgado
, que reconheçam a existência de inabilitação arbitrária do militar do Curso de Formação, possuem o condão de atribuir determinada vaga do certame aquele militar preterido indevidamente e, consequentemente, resultar na exclusão de outro militar que apenas estava habilitado no curso por uma conduta ilegal da Administração Castrense, a fim de preservar o quantitativo de vagas que foi disponibilizada, conforme itens 8.8.8 e 10.2 da Diretriz nº 02/2021
2
, salvo expressa disposição em contrário da autoridade judicial.

Ainda que a hipótese aqui noticiada se trate de processo de promoção na carreira militar, perfeitamente possível efetuar a analogia com o concurso público, matéria na qual o Superior Tribunal de Justiça possui orientação sedimentada no sentido que o candidato
sub judice
possui o direito de participar das demais etapas do certame e ao final da seleção, caso aprovado em todas as fases, terá direito apenas à reserva da vaga de acordo com sua ordem de classificação, que somente será ocupada efetivamente com o trânsito em julgado da decisão judicial que reconheça o seu direito. A título exemplificativo:
“A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.”
(AgRg no RMS n. 25.598/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2016, DJe de 19/10/2016, STJ).

Tendo como norte a mesma premissa utilizada para o concurso público, não há como legitimar a conduta da Administração Castrense que exclua militar habilitado e matriculado em Curso de Habilitação apenas por ter outro militar obtido decisão judicial
precária
lhe conferindo o direito de também ser habilitado e matriculado no certame, pois a qualquer momento este militar
sub judice
pode ser desligado do curso pela revogação da ordem judicial que assegurava sua participação.

Em que pese os itens 8.8.7 e 10.5 da Diretriz nº 02/2021 não especifiquem o grau de cognição – se sumário ou exauriente – da mencionada “ordem judicial”,
não se afigura razoável, à primeira vista, que uma decisão de natureza provisória, baseada em cognição meramente sumária, possa justificar o desligamento de um
militar habilitado e matriculado no CHS 2021/2022
, colocando fim ao seu projeto de ascensão profissional
, uma vez que a
decisão lastreada em cognição superficial é provisória e, como tal, pode ser revogada a qualquer momento, daí por que não me parece razoável que ela tenha o condão de interferir decisivamente na vida profissional
dos impetrantes/agravantes.

Ao menos por ora, a exegese mais razoável que extraio dos itens 8.8.7 e 10.5 da Diretriz nº 02/2021 é aquela na qual apenas decisões judiciais meritórias transitadas em julgado reconhecendo o direito de Cabos da PMES se habilitarem e matricularem no CHS 2021/2022 possuem o condão de excluir do referido curso os militares menos bem classificados pelo mesmo critério de seleção, no escopo de preservar a estabilização do quantitativo de vagas disponibilizadas pela Administração Castrense de acordo com o claro daquela graduação.

Por sua vez, o cumprimento de eventuais determinações judiciais, de natureza provisória, naquele mesmo sentido, não devem resultar na imediata exclusão do CHS 2021/2022 dos Cabos da PMES que estavam habilitados e matriculados sem qualquer tipo de desembaraço, devendo estes apenas serem reclassificados a partir da reserva de vaga que deve ser feita em favor do militar
sub judice
, permanecendo todos os afetados que passaram a figurar fora do número de vagas disponibilizadas aguardando o desfecho definitivo da demanda judicial que assegurou a participação daquele militar
sub judice
, salvo expressa manifestação da autoridade judicial em sentido contrário.

Em hipóteses extremamente semelhantes, envolvendo a interpretação de normas regulamentares de Cursos de Habilitação de Sargentos anteriores, este egrégio Tribunal de Justiça assim concluiu, inclusive esta Relatora, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – MILITAR – CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS – CHS/2019 – DECADÊNCIA – INOCORRÊNCIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ACTIO NATA – FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – MATÉRIA NÃO ANALISADA NO JUÍZO DE 1º GRAU – INDEVIDA ANÁLISE PELO TRIBUNAL SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS – MÉRITO RECURSAL – CUMPRIMENTO DE ORDENS JUDICIAIS DE INCLUSÃO DE CANDIDATO – EXCLUSÃO DO QUE ESTIVER EM PIOR CLASSIFICAÇÃO NO CERTAME – DEFINITIVIDADE OU NÃO DA ORDEM JUDICIAL – INTERPRETAÇÃO CONTROVERTIDA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – REQUISITOS PRESENTES – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1)
(...)
.
4)
Em que pese a ausência de distinção, no texto da Diretriz nº 01/2019, entre ordens judiciais proferidas em caráter provisório ou definitivo, é razoável a interpretação conferida pela douta juíza de que o cumprimento de eventuais determinações judiciais, de natureza liminar, não devem resultar na imediata exclusão do impetrante, daí porque concedeu medida de urgência a fim de que o Ente Público estadual se abstenha de desligá-lo do certame “em virtude de decisão concessiva de tutela provisória que assegure a outros candidatos o direito de permanecer no curso” (ID 480148).

5)
É inegável a possibilidade de ineficácia de eventual sentença concessiva da segurança – igualmente visualizada na decisão agravada – na hipótese de o impetrante ser eliminado do certame por força da superveniente matrícula de outro(s) candidato(s) mediante ordem judicial de natureza precária, já que a promoção almejada pelo militar somente poderia ser alcançada noutro curso de formação, porquanto estaria findo, certamente, o CHS/2019.
6)
Agravo de instrumento desprovido. (AI 5000985-84.2020.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, DJ 07/07/2020, TJES).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CURSO DE HABILITAÇÃO PARA SARGENTO – CHS/2019 –
DIRETRIZ Nº 001/2019-DRH – ILEGALIDADE DA REGRA QUE ELIMINA CANDIDATO EM VIRTUDE DA RECLASSIFICAÇÃO DE OUTRO CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS POR FORÇA DE ORDEM JUDICIAL – URGÊNCIA FAVORÁVEL À IMPETRANTE – MANUTENÇÃO DA LIMINAR PROFERIDA NA ORIGEM – RECURSO DESPROVIDO.
1.
A
Diretriz nº 001/2019-DRH, nos itens 8.9.6 e 10.5., permite que determinado candidato que figura na lista de classificados do certame seja eliminado da seleção se outro candidato obtiver ordem judicial de qualquer natureza – provisória ou definitiva – que o restabeleça no concurso, o que soa desarrazoado por estabelecer critério eliminatório de candidatos, e não apenas de reclassificação da ordem dos aprovados. Com efeito, a regra debatida neste recurso permite o desligamento do candidato do concurso, e não apenas a sua reclassificação, tratando-se de situação diversa daquela em que a jurisprudência afasta a existência de preterição decorrente de ordem judicial.
2.
Caso a regra constante da Diretriz nº 001/2019-DRH permitisse a reclassificação do candidato em virtude do reingresso de outro concorrente
subjudice
, seria o caso de avalizar o critério de seleção, mas o que se denota no presente caso é que o reingresso de outro candidato pela via judicial tem o condão de eliminar aquele candidato que, sem ter figurado na ação judicial, concorria sem qualquer embaraço.
3.
É compreensível o anseio da Administração Pública de estabilizar, por intermédio da regra discutida, o número de vagas da seleção, todavia não se pode admitir que essa estabilização seja alcançada em detrimento sumário – já que até mesmo ordens judiciais provisórias podem acarretar a eliminação – de direitos individuais de pessoas que concorrem sem qualquer restrição ou amparo judicial.
4.
Existe firme orientação do c. STJ de que o candidato “
sub judice
” continua no certame a título precário e ao final da seleção, caso aprovado em todas as etapas, tem direito à reserva de vaga, que só será ocupada efetivamente com o trânsito em julgado, senão vejamos: “
[...] O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado. [...]
” (REsp 1692322/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 19/12/2017).
5.
Prestigiar o candidato “
sub judice
”, que pode,
a posteriori
, ser desligado pela revogação da ordem judicial que assegura a sua participação no certame, em desfavor de candidatos que, como a impetrante, concorrem livremente, sem embaraços, é desarrazoado.

6.
Em sentido similar deliberou a douta Terceira Câmara Cível no bojo do Agravo de Instrumento nº 50000985-84.2020.8.08.0000, sob a relatoria da Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Ademais, a douta Terceira Câmara Cível, desta vez no bojo do agravo de instrumento nº 5001393-75.2020.8.08.0000 e sob a relatoria do eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, consignou que a Diretriz nº 001/2019-DRH, nos itens 8.9.6 e 10.5., estabelece critério restritivo não previsto em lei (art. 21, da Lei Complementar n.º 911/2019), o que atenta contra o princípio da legalidade.
7.
Recurso desprovido. (AI 5002812-33.2020.8.08.0000, Relator: Des. Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro, Segunda Câmara Cível, DJ 06/07/2021, TJES).

Registro, ainda, que, apesar de inexistir qualquer tipo de vinculação entre decisões proferidas por juízos diversos, nos mandados de segurança nº 5023563-95.2022.8.08.0024 e nº 5023489-41.2022.8.08.0024, em trâmite na 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória-ES, foi deferida a liminar em favor de 02 (dois) Cabos da PMES que estavam na mesma situação dos agravantes, isto é, habilitados e matriculados no CHS 2021/2022 nas vagas reservadas pelo art. 14, § 5º, da LCE nº 911/2019, incluído pela LCE nº 977/2021, o que reforça a necessidade de a liminar também ser concedida em favor dos recorrentes.

É inegável, também, a possibilidade de ineficácia de eventual sentença concessiva da segurança na hipótese de os impetrantes/agravantes serem eliminados do certame por força da superveniente matrícula de outro(s) candidato(s) mediante ordem judicial de natureza precária, com base nos referidos itens 8.8.7 e 10.5 da Diretriz nº 02/2021, já que a promoção almejada pelos militares somente poderia ser alcançada noutro curso de formação, porquanto estaria findo, certamente, o CHS 2021/2022.

Muito embora não se esteja a antecipar o desfecho da ação mandamental, é cediço que o
periculum in mora
(inversum)

também
deve ser evitado para o Estado agravado, mas não à custa de transportá-lo para a parte impetrante (
periculum in mora
), por ser manifesta a maior potencialidade de dano aos agravantes – iminente risco de desligamento do Curso de Formação e, via consequentemente, de perda da promoção pretendida no CHS 2021/2022 –, se comparado ao receio do ente estatal recorrido consistente na possibilidade de ter que ampliar as despesas com a relação do mencionado curso em virtude da manutenção de militares a mais na condição de
sub judice
.

Antes de concluir, ressalto que, apesar de já ter me manifestado pela aparente ilegalidade/inconstitucionalidade da conduta da Administração Castrense em efetuar a reserva de vagas na forma prevista no art. 14, § 5º, da LCE nº 911/2019, incluído pela LCE nº 977/2021 (AI nº 5006877-03.2022.8.08.0000), tal circunstância não acarreta contradição com a conclusão aqui exposta, que apenas está conferindo interpretação conforme a Constituição dos itens 8.8.7 e 10.5 da Diretriz nº 02/2021, para obstar, a princípio, que os militares que estão ocupando aquelas mencionadas vagas reservadas sejam excluídos do CHS 2021/2022 por força de decisão judicial provisória.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso, para, ratificando a decisão que antecipou os efeitos da tutela recursal,
lhe dar
provimento
, a fim de conceder a liminar postulada no mandado de segurança originário e, com isso, determinar ao Comandante Geral da PMES, autoridade apontada coatora, que se abstenha de desligar os impetrantes/agravantes do Curso de Habilitação de Sargentos 2021/2022 em virtude
exclusivamente
de decisão concessiva de tutela provisória
que assegure a outros candidatos o direito de serem habilitados e matriculados no referido curso ou, caso já o tenha feito, que providencie a reintegração dos recorrentes enquanto não houver decisão definitiva transitada em julgado a respeito, e, consequentemente,
julg
ar
prejudicado o recurso de agravo interno
.

É como voto.

1
Art. 14. (...). § 5º Excepcionalmente ficam estabelecidas as seguintes regras de transição: I - o claro de 3º Sargento da Qualificação Policial Militar de Praça Combatente - QPMP-C existente na Polícia Militar do Estado do Espírito Santo - PMES no dia 16 de julho de 2021, incluindo o claro dos níveis hierárquicos superiores, e que não foi contabilizado para efeito de matrícula no Curso de Habilitação de Sargentos - CHS, em andamento na PMES na data de publicação desta Lei Complementar, será destinado aos Cabos QPMP-C melhores classificados no critério de antiguidade e intelecto-profissional naquela data; dentro do número final de aprovados do concurso; II - os candidatos aprovados referidos no inciso I terão matrículas garantidas no próximo Curso de Habilitação de Sargentos - CHS da PMES, dentro do número de vagas oferecidas no concurso; III - caso algum Cabo QPMP-C não tenha feito o Teste de Aptidão Física ou exame toxicológico, e esteja dentro do número de vagas não contabilizadas no dia 16 de julho de 2021, deverá fazê-los nas etapas do próximo concurso CHS.

2
8.8.8. Não haverá direito de matrícula para os militares que, embora tenham sido aprovados nas etapas do certame, tenham ficado fora do número de vagas ofertadas para o CHS/2021-2022.

10.2. A matrícula no CHS/2021-2022 dos candidatos aprovados obedecerá: o limite legal de vagas; o número de vagas existentes em cada qualificação policial, verificadas na data da publicação do resultado final do processo seletivo; a ordem decrescente de classificação dentro dos critérios de antiguidade e intelecto-profissional.

VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CURSO DE HABILITAÇÃO PARA SARGENTO (CHS 2021/2022). CUMPRIMENTO DE ORDENS JUDICIAIS PRECÁRIAS DE INCLUSÃO DE NOVOS CANDIDATOS NO CURSO. AMEAÇA REAL E CONCRETA DE EXCLUSÃO DO CANDIDATO QUE ESTIVER EM PIOR CLASSIFICAÇÃO NO CERTAME. NECESSIDADE DE INTERPRETAR OS ITENS 8.8.7 E 10.5 DA DIRETRIZ Nº 02/2021/PMES CONFORME À CONSTITUIÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA POSTULADA LIMINARMENTE NO MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO DEFERIDA. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO.

1)
O cabimento do mandado de segurança preventivo restringe-se às hipóteses em que apontada ameaça concreta e objetiva de conduta da autoridade coatora, com a prática de atos, ainda que preparatórios, que configurem risco de lesão a direito líquido e certo. Na hipótese, a partir do momento em que foram habilitados e matriculados no CHS 2021/2022, nas vagas reservadas pelo art. 14, § 5º, da LCE nº 911/2019, incluído pela LCE nº 977/2021, pelo critério de merecimento intelecto profissional, os agravantes passaram, a princípio, a sujeitar-se a efetiva ameaça de serem desligados do referido curso de formação em decorrência de ato do Comandante Geral da PMES, na forma do item 10.5 da Diretriz nº 02/2021, em sobrevindo qualquer determinação judicial, precária ou definitiva, de matrícula de outros candidatos pelo mesmo critério de classificação nas mencionadas vagas reservadas, os quais, de acordo com o item 8.8.7 do citado regulamento, também ocuparão vaga no rol de habilitados no certame, descortinando o aparente cabimento do mandado de segurança preventivo.

2
)
Caso Cabos da PMES que foram inabilitados do CHS 2021/2022 no critério merecimento intelecto profissional em decorrência da destinação das vagas assegurada pelo art. 14, § 5º, da LCE nº 911/2019, incluído pela LCE nº 977/2021, obtenham decisão judicial favorável determinando a habilitação e matrícula no certame, sem nenhuma ressalva do juízo, ainda que em caráter precário, resultará na necessidade de o Comandante Geral da PMES excluir os agravantes menos bem classificados até número suficiente para cumprimento da ordem judicial, com base justamente nos itens 8.8.7 e 10.5 da Diretriz nº 02/2021.

3
)
Somente decisões judiciais definitivas, isto é, transitadas em julgado, que reconheçam a existência de inabilitação arbitrária do militar do Curso de Formação, possuem o condão de atribuir determinada vaga do certame aquele militar preterido indevidamente e, consequentemente, resultar na exclusão de outro militar que apenas estava habilitado no curso por uma conduta ilegal da Administração Castrense, a fim de preservar o quantitativo de vagas que foi disponibilizada, conforme itens 8.8.8 e 10.2 da Diretriz nº 02/2021, salvo expressa disposição em contrário da autoridade judicial.

4
)
Tendo como norte a mesma premissa utilizada para o concurso público, não há como legitimar a conduta da Administração Castrense que exclua militar habilitado e matriculado em Curso de Habilitação apenas por ter outro militar obtido decisão judicial precária lhe conferindo o direito de também ser habilitado e matriculado no certame, pois a qualquer momento este militar
sub judice
pode ser desligado do curso pela revogação da ordem judicial que assegurava sua participação.

5
)
Em que pese a ausência de distinção, no texto da Diretriz nº 02/2021, entre ordens judiciais proferidas em caráter provisório ou definitivo, é razoável a interpretação conferida no sentido que o cumprimento de eventuais determinações judiciais, de natureza liminar, não devem resultar na imediata exclusão dos impetrantes/agravantes, daí porque necessário conceder a tutela de urgência postulada.

6)
Agravo de Instrumento conhecido e provido. Agravo Interno julgado prejudicado.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de agravo de instrumento, bem como julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto da Relatora.