Tribunal: TJES
Processo: 0000250-35.2020.8.08.0066
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL E ENSINO FUNDAMENTAL ANOS INICIAIS DO MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA-ES (EDITAL Nº 001/2015). CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ENCERRADO. NOMEAÇÃO DE TODOS OS APROVADOS DENTRO DAS VAGAS DISPONIBILIZADAS E DOS CLASSIFICADOS SUBSEQUENTES PARA AS VAGAS SURGIDAS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA A RESPEITO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS E DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS IRREGULARES EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A CLASSIFICAÇÃO DA APELANTE NO CONCURSO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Como a apelante foi classificada fora das vagas previstas no certame para o cargo público almejado e não houve inobservância da ordem de classificação na nomeação dos candidatos mais bem posicionados durante o prazo de validade do certame, o direito subjetivo à nomeação postulado pela recorrente somente se configuraria, nos termos do precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI (Tema Repercussão Geral nº 784), caso ficasse demonstrado nos autos a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública, que, no caso, segundo a recorrente, decorreria das ilegais contratações temporárias para o exercício da mesma função.

2
)
O candidato aprovado em concurso público para provimento de cargo efetivo fora das vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, a qual poderá ser convolar em direito subjetivo caso seja demonstrada a existência de cargos efetivos disponíveis em número suficiente para alcançar a sua classificação e haja preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação. (RE nº 837.311/PI, repercussão geral, Relator Min. Luiz Fux, STF).

3
)
Os contratados temporários não ocupam cargo público efetivo, não estando sujeitos ao regime estatutário a que se submetem os servidores públicos titulares de cargo efetivo, de maneira que sua simples contratação não conduz à conclusão da efetiva existência de cargos efetivos vagos, eis que são contratados, em regra, para ocupar transitoriamente uma função pública que temporariamente não pode ser desenvolvida por um servidor público efetivo, como ocorre nos casos de licenças, férias, epidemias, etc.

4
)
Durante o prazo de validade do certame, não existiam cargos efetivos de professor de educação infantil e ensino fundamental anos iniciais vagos em número suficiente para alcançar a posição de classificação da apelante no certame (158) a partir do último candidato convocado (112) e as contratações temporárias de servidores pelo município recorrido ocorreram de maneira excepcional e temporária, visando suprir vacâncias geradas em cada ano eletivo decorrentes de exonerações, licenças, designações para funções de confiança e aumento da demanda, não sendo evidenciada a preterição arbitrária e imotivada com a ausência de nomeação da recorrente.

5
)
Ainda que se questionasse a constitucionalidade e a legalidade das contratações temporárias implementadas pelo município apelado, durante o prazo de validade do certame, para suprir as “salas vagas”, a prova pré-constituída nos autos não permite concluir que tal situação implicou preterição arbitrária ao direito de nomeação da apelante, uma vez que esta necessitava demonstrar a existência de 46 (quarenta e seis) cargos efetivos vagos substituídos pelo mesmo número de contratações temporárias irregulares – diferença entre sua posição na ordem de classificação do concurso e o último candidato aprovado nomeado –, enquanto que os documentos acostados aos autos demonstraram que a ocorrência de menos de 20 (vinte) “salas vagas” em cada um dos anos letivos englobados pelo prazo de validade do certame – 2016 a 2020.

6
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000250-35.2020.8.08.0066
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: RUSLANA BURINI MARCOS
APELADO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA - GEDER CAMATA e outros (2)
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL E ENSINO FUNDAMENTAL ANOS INICIAIS DO MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA-ES (EDITAL Nº 001/2015). CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ENCERRADO. NOMEAÇÃO DE TODOS OS APROVADOS DENTRO DAS VAGAS DISPONIBILIZADAS E DOS CLASSIFICADOS SUBSEQUENTES PARA AS VAGAS SURGIDAS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA A RESPEITO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS E DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS IRREGULARES EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A CLASSIFICAÇÃO DA APELANTE NO CONCURSO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Como a apelante foi classificada fora das vagas previstas no certame para o cargo público almejado e não houve inobservância da ordem de classificação na nomeação dos candidatos mais bem posicionados durante o prazo de validade do certame, o direito subjetivo à nomeação postulado pela recorrente somente se configuraria, nos termos do precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI (Tema Repercussão Geral nº 784), caso ficasse demonstrado nos autos a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública, que, no caso, segundo a recorrente, decorreria das ilegais contratações temporárias para o exercício da mesma função.

2
)
O candidato aprovado em concurso público para provimento de cargo efetivo fora das vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, a qual poderá ser convolar em direito subjetivo caso seja demonstrada a existência de cargos efetivos disponíveis em número suficiente para alcançar a sua classificação e haja preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação. (RE nº 837.311/PI, repercussão geral, Relator Min. Luiz Fux, STF).

3
)
Os contratados temporários não ocupam cargo público efetivo, não estando sujeitos ao regime estatutário a que se submetem os servidores públicos titulares de cargo efetivo, de maneira que sua simples contratação não conduz à conclusão da efetiva existência de cargos efetivos vagos, eis que são contratados, em regra, para ocupar transitoriamente uma função pública que temporariamente não pode ser desenvolvida por um servidor público efetivo, como ocorre nos casos de licenças, férias, epidemias, etc.

4
)
Durante o prazo de validade do certame, não existiam cargos efetivos de professor de educação infantil e ensino fundamental anos iniciais vagos em número suficiente para alcançar a posição de classificação da apelante no certame (158) a partir do último candidato convocado (112) e as contratações temporárias de servidores pelo município recorrido ocorreram de maneira excepcional e temporária, visando suprir vacâncias geradas em cada ano eletivo decorrentes de exonerações, licenças, designações para funções de confiança e aumento da demanda, não sendo evidenciada a preterição arbitrária e imotivada com a ausência de nomeação da recorrente.

5
)
Ainda que se questionasse a constitucionalidade e a legalidade das contratações temporárias implementadas pelo município apelado, durante o prazo de validade do certame, para suprir as “salas vagas”, a prova pré-constituída nos autos não permite concluir que tal situação implicou preterição arbitrária ao direito de nomeação da apelante, uma vez que esta necessitava demonstrar a existência de 46 (quarenta e seis) cargos efetivos vagos substituídos pelo mesmo número de contratações temporárias irregulares – diferença entre sua posição na ordem de classificação do concurso e o último candidato aprovado nomeado –, enquanto que os documentos acostados aos autos demonstraram que a ocorrência de menos de 20 (vinte) “salas vagas” em cada um dos anos letivos englobados pelo prazo de validade do certame – 2016 a 2020.

6
)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelaç
ão
cíve
l
interposto por
Ruslana Burini Marcos
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Marilândia-ES (fls. 209/214v) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado pela recorrente em face de ato dito coator praticado pelo
Prefeito

e da Secretária de Educação
do
Município de
Marilândia
-ES
, denegou a segurança postulada, deixando de determinar a nomeação da apelante para o cargo público efetivo de professora de educação infantil e ensino fundamental anos iniciais.

Depreende-se da leitura dos autos que a apelante se inscreveu e participou do concurso público para provimento de cargos efetivos e formação de cadastro de reserva do quadro de servidores do município de Marilândia-ES, regulado pelo Edital nº 001/2015 – fls. 33/60. A recorrente concorreu ao cargo efetivo de MaPA Professor A – Educação Infantil e Ensino Fundamental Anos Iniciais e, ao final do certame, foi aprovada em 158º (centésimo quinquagésimo oitavo) lugar na ordem de classificação, figurando, portanto, no
cadastro de reserva
(fora das vagas)
, visto que o instrumento convocatório previa 54 (cinquenta e quatro) vagas para a ampla concorrência do aludido cargo – fls. 103/108.

De acordo com a apelante, durante o prazo de validade do certame, que foi homologado em 14/04/2016 – Decreto Municipal nº 3.034/2016 (fls. 135/136) – e teve o seu prazo prorrogado até 13/04/2020 por meio do Decreto Municipal nº 3.621/2018
1
– fl. 137 –, o município apelado convocou os 112 (cento e doze) primeiros candidatos mais bem classificados – fl. 138 –, entretanto apenas 79 (setenta e nove) entraram em exercício no cargo efetivo almejado, o que, ao lado da circunstância de o ente municipal recorrido ter realizado reiteradas e excessivas contratações temporárias para a mesma função – fls. 139/148 –, inclusive a da própria recorrente por aproximadamente 10 (dez) anos – fls. 24/32 –, seria suficiente para demonstrar a preterição arbitrária à sua nomeação e, consequentemente, fazendo emergir o seu direito subjetivo, razão pela qual impetrou mandado de segurança, cuja ordem fora denegada pelo juízo
a quo
, uma vez que não fora comprovada a existência de cargo vago ou de preterição em decorrência das contratações temporárias, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação.

A matéria devolvida para exame desta instância revisora gira em torno da possibilidade de, em mandado de segurança, assegurar à apelante, aprovada em concurso público
fora do número de vagas
previstas no edital e que
ainda se encontra
va
com o prazo de validade em vigor
à época da impetração
, o direito de ser nomeada para o cargo efetivo de professora de educação infantil e fundamental do município apelado.

O candidato aprovado
fora do número de vagas
previstas no edital possui
mera expectativa de direito à nomeação
, a qual somente se convolará em direito subjetivo caso demonstrada a configuração de sua preterição arbitrária pela Administração Pública, evidenciada na manifesta necessidade de preenchimento de cargo vago e a opção pelo Poder Público de supri-lo por outros meios, como, por exemplo, a nomeação de candidato menos bem classificado no certame ou possibilitar o exercício da função por outros meios – contratação temporária fora das hipóteses constitucionais e legais, terceirização, etc.

Na hipótese, como a apelante foi classificada
fora das vagas
previstas no certame para o cargo público almejado e
não houve inobservância da ordem de classificação
na nomeação dos candidatos mais bem posicionados durante o prazo de validade do certame
, o direito subjetivo à nomeação postulado pela recorrente somente se configuraria, nos termos do precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI (Tema Repercussão Geral nº 784), caso ficasse demonstrado nos autos a
existência de cargos vagos
durante o prazo de validade do certame e a
ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública
, que, no caso, segundo a recorrente, decorreria das ilegais contratações temporárias para o exercício da mesma função.

Ao estabelecer o referido precedente vinculante, a Suprema Corte definiu o seguinte
Tema nº 784 de Repercussão Geral
:
“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

(RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral, STF).

Destarte, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso público por criação de lei ou por força de vacância, a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente se convolará em direito subjetivo à nomeação quando houver demonstração da existência de interesse da Administração Pública em preencher essa vaga, o que se evidencia mediante conduta arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.

Assim, em virtude de a apelante ter se classificado fora do número de vagas, a prova pré-constituída do mandado de segurança deveria servir para esclarecer se existiam cargos efetivos vagos durante o prazo de validade do certame em número suficiente para alcançar a posição da recorrente na lista de classificação (158), bem como para demonstrar o interesse inequívoco da Administração em preenchê-las imediatamente, em decorrência de algum comportamento arbitrário e imotivado a revelar a preterição.

Ao examinar os elementos probatórios que foram acostados aos autos pela apelante junto à exordial em conjunto com as informações que foram prestadas pelo ente municipal apelado – fls. 167/174 e 178/201 –, é possível constatar que, durante o prazo de validade do certame,
não exist
ia
m
cargos
efetivos de professor de
educação infantil e ensino fundamental anos iniciais
vagos em número suficiente para alcançar a posição de classificação da apelante no certame
(158) a partir do último candidato convocado (112)
e as contratações temporárias de servidores pelo município recorrido ocorreram de maneira excepcional e temporária, visando suprir vacâncias geradas em cada ano eletivo decorrentes de exonerações, licenças, designações para funções de confiança e aumento da demanda,
não
sendo evidenciada a
preterição arbitrária e imotivada
com a ausência de nomeação da recorrente
.

Conforme bem noticiou o município apelado, todas as vagas previstas no edital e as que foram criadas no decorrer do prazo de validade do certame – 79 (setenta e nove) ao todo – foram preenchidas com a nomeação de 112 (cento e doze) candidatos aprovados, sendo que as demais vacâncias surgidas em decorrência de exonerações, aposentadorias e afastamentos eventuais de servidores efetivos, e de desdobramentos ou aumentos de turma após o início do ano letivo, foram devidamente supridas transitoriamente por contratações temporárias regulares, nos termos do art. 37, inciso IX, da Constituição da República, e dos arts. 49, 50 e 51, do Estatuto do Magistério do município de Marilândia-ES (LCM nº 019/2015).

Ainda que se questionasse a constitucionalidade e a legalidade das contratações temporárias implementadas pelo município apelado, durante o prazo de validade do certame, para suprir as “salas vagas” geradas pelas circunstâncias anteriormente descritas, a prova pré-constituída nos autos não permite concluir que tal situação implicou preterição arbitrária ao direito de nomeação da apelante, uma vez que esta necessitava demonstrar a existência de 46 (quarenta e seis) cargos efetivos vagos substituídos pelo mesmo número de contratações temporárias irregulares – diferença entre sua posição na ordem de classificação do concurso e o último candidato aprovado nomeado –, enquanto que os documentos acostados aos autos demonstraram que a ocorrência de menos de 20 (vinte) “salas vagas” em cada um dos anos letivos englobados pelo prazo de validade do certame – 2016 a 2020
2
.

Em outras palavras, ainda que todas as contratações temporárias implementadas pelo ente municipal apelado para suprir as “salas vagas” fossem consideradas irregulares, tal circunstância não teria o condão de caracterizar preterição arbitrária ao direito de nomeação da apelante, pois se deram em número bem inferior à colocação alcançada pela recorrente no certame.

Apesar da informação que no ano de 2020, período em que se encerrou o prazo de validade do concurso, existiriam aproximadamente 20 (vinte) cargos efetivos almejados pela apelante vagos – “salas vagas” –, esta informação, por si só, já seria fundamento suficiente para obstar o reconhecimento do direito líquido e certo da recorrente à nomeação, na medida em que não seria suficiente para alcançar sua ordem de classificação no certame.

Além disso, ao menos as provas constantes neste
mandamus
evidenciam que as demais contratações temporárias realizadas pelo município apelado tiveram por escopo suprir necessidades emergenciais, e não em substituição a eventuais vacâncias do cargo efetivo almejado pela apelante, razão pela qual se revela o acerto da sentença objurgada.

De fato, não se verifica preterição arbitrária e imotivada do município apelado ao não nomear a apelante, aprovada no cadastro de reserva, pois não há comprovação da existência de cargos vagos em quantidade suficiente para alcançar a classificação da impetrante no certame e, ao menos nesta via célere, não fora comprovado que a utilização de professores temporários tenham atuado em substituição a professores efetivos também em número suficiente para alcançar a colocação da recorrente, já que a imensa maioria das situações narradas demonstraram ser emergenciais e excepcionais.

Especificamente a respeito das contratações temporárias, quando efetuadas pela Administração Pública, não ocupam cargo público efetivo, não estando sujeitos ao regime estatutário a que se submetem os servidores públicos titulares de cargo efetivo, de maneira que sua simples contratação não conduz à conclusão da efetiva existência de cargos efetivos vagos ou da preterição dos candidatos regularmente aprovados, uma vez que aqueles são contratados, em regra, para ocupar transitoriamente uma função pública que temporariamente não pode ser desenvolvida por um servidor público efetivo, como ocorre nos casos de licenças, férias, epidemias, etc. Nem mesmo a prorrogação dos contratos temporários para além dos limites temporais legalmente fixados modifica a sua natureza transitória, para transformá-los em vínculos efetivos.

Nessa linha, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI nº 3.721/CE, orientou ser
“válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos”
(Relator: Min. Teori Zavaski, DJe: 12/08/2016).

Em harmonia com tal orientação, o Superior Tribunal de Justiça assim também tem se posicionado, vejamos:

III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não se admite na via mandamental a dilação probatória, com vistas a comprovação quanto ao interesse inequívoco da administração no preenchimento de vagas no serviço público.
IV - É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Neste sentido: (AgRg no RMS 43.596/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017, AgInt no RMS 49.983/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017 e AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017.)
V - A mera existência de vagas, ou mesmo a criação de novas vagas, ainda que haja contratação à título precário, não se traduz em inequívoco interesse público no seu preenchimento, uma vez que cabe à própria Administração Pública, valendo-se de seu juízo de conveniência e oportunidade, determinar o momento em que aquelas serão efetivamente preenchidas, bem como a quantidade de convocações.
VI - A comprovação quanto ao interesse inequívoco da administração demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. (AgInt no RMS n. 69.736/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 11/4/2023, STJ).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.
1. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito ao cargo a que concorreram. Precedente:
AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011.
2. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI
, segundo a qual ‘o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.’ (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017.
3. No que tange à contratação precária, ‘o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos.
A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016.’ (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017).
4. ‘A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos.’ (AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021.) 5. As contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CF têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal. Uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída.
6. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas que alcancem a classificação da insurgente, ou a preterição de seu direito de ser nomeada, por contratação irregular de servidor temporário, para o mesmo cargo em que aprovada. Ausente, portanto, a comprovação de direito líquido e certo. 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS n. 69.958/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023, STJ).

IV - A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado. Precedentes.
V - Na espécie, não existe prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação. (AgInt no RMS n. 69.020/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022, STJ).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO EM LISTA DE EXCEDENTES EM CONCURSO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO PROVIMENTO NO CARGO. 1
. O candidato aprovado fora das vagas ofertadas em concurso público não tem direito à nomeação, ressalvada a hipótese de, para além do mero surgimento de vagas, houver a prática de ato arbitrário e imotivado pela Administração Pública. Inteligência do RE 837.311/PI, rel. Ministro Luiz Fux. 2. A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não configura por si só ato arbitrário e imotivado, antes exigindo para tal fim que não atenda às prescrições estabelecidas no RE 658.026/MG, Rel. Ministro Dias Toffoli. 3. Além disso, a contratação por si não implica a existência de vagas na medida em que ordinariamente ocorre para o desempenho de função pública, o que não se confunde com cargo.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS n. 68.613/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 15/9/2022, STJ).

No caso, além de não ter sido demonstrada a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar a colocação da apelante no certame, pressuposto básico para o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, também não se comprovou que as contratações temporárias de terceiros constituíram, pura e simplesmente, atos ilegais a caracterizar preterição imotivada e arbitrária do ente municipal recorrido, já que estariam sendo realizadas para atender uma necessidade transitória e excepcional do interesse público decorrente de vacâncias geradas naquele próprio ano letivo oriundas de afastamentos de servidores efetivos e turmas excedentes, o que justifica a prudência na nomeação de novos servidores com vínculo efetivo, ante o impacto orçamentário e financeiro provocado, devendo ser respeitada, portanto, a discricionariedade da Administração Municipal durante o prazo de validade do certame,
descortinando o acerto da sentença objurgada
.

Como não foram arbitrados honorários sucumbenciais, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF, deixo de estabelecer os honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), até mesmo porque não há base de cálculo para ser majorada.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de apelação cível, para
lhe negar provimento
, mantendo irretocável a sentença impugnada.

É como voto.

1
Art. 1º Fica prorrogado o prazo do Concurso Público nº 001/2015 por 02 (dois) anos, a partir de 14 de abril de 2018.

2
“Salas vagas”: 2017 – 19; 2018 – 11; 2019 – 11; 2020 – 18.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho a Eminente Relatora