Tribunal: TJES
Processo: 5010264-26.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRELIMINAR
– AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – INOCORRÊNCIA – REJEITADA –
MÉRITO
– INVIABILIDADE DE SUSPENSÃO DO LEILÃO EXTRAJUDICIAL – REQUISITOS PREENCHIDOS – IMPOSSIBILIDADE DO EXAME DE MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO JUÍZO DE ORIGEM – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
.
P
reliminar:
Não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo da agravante com a decisão que reconheceu a conexão com a demanda de nº 0011055-76.2020.8.08.0024 e que revogou a tutela provisória de urgência de natureza antecipada. Preliminar rejeitada.

2
. Mérito:
O credor fiduciário/agravado procedeu à devida notificação acerca da designação do leilão, sendo que os telegramas preenchem os requisitos do artigo 27, §2º-A, da Lei nº 9.514/97, ainda que não tenham sido subscritos pelos agravantes, porquanto foram direcionados ao endereço do contrato e que inequivocamente constitui o domicílio dos recorrentes.

3
. Mérito:
Nesta oportunidade, não é cabível

o exame das matérias relacionadas à preclusão, ao refinanciamento do contrato e à litigância de má-fé pela propositura da ação originária, visto que não foram examinadas pelo juízo de origem, sob pena de supressão de instância.

4
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010264-26.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ZENOBIO BROCCO

AGRAVADO: BNY MELLON SERVICOS FINANCEIROS DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S/A

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRELIMINAR
– AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – INOCORRÊNCIA – REJEITADA –
MÉRITO
– INVIABILIDADE DE SUSPENSÃO DO LEILÃO EXTRAJUDICIAL – REQUISITOS PREENCHIDOS – IMPOSSIBILIDADE DO EXAME DE MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO JUÍZO DE ORIGEM – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
.
P
reliminar:
Não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo da agravante com a decisão que reconheceu a conexão com a demanda de nº 0011055-76.2020.8.08.0024 e que revogou a tutela provisória de urgência de natureza antecipada. Preliminar rejeitada.

2
. Mérito:
O credor fiduciário/agravado procedeu à devida notificação acerca da designação do leilão, sendo que os telegramas preenchem os requisitos do artigo 27, §2º-A, da Lei nº 9.514/97, ainda que não tenham sido subscritos pelos agravantes, porquanto foram direcionados ao endereço do contrato e que inequivocamente constitui o domicílio dos recorrentes.

3
. Mérito:
Nesta oportunidade, não é cabível

o exame das matérias relacionadas à preclusão, ao refinanciamento do contrato e à litigância de má-fé pela propositura da ação originária, visto que não foram examinadas pelo juízo de origem, sob pena de supressão de instância.

4
.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, REJEITAR a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade para CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Conforme relatado, o agravado suscitou preliminar de violação ao princípio da dialeticidade, porque “
o
s Agravantes se limitaram a reproduzir exaustivamente todas suas teses expostas em suas exordiais anteriores, inteiramente rechaçadas previamente, deixando de demonstrar a inutilidade de se apreciar seus pedidos quando em eventual julgamento de apelação, inexistindo qualquer urgência
” (fls. 07/08 do evento 3888256).

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Neste caso, não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo dos agravantes com a decisão que reconheceu a conexão com o feito de nº 0011055-76.2020.8.08.0024 e que revogou a tutela provisória de urgência de natureza antecipada, sendo inequívoca a observância da regra do artigo 1.016, inciso III, do CPC pelas razões recursais. Nessa toada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. MÉRITO. BASE DE CÁLCULO DE INCIDÊNCIA DOS JUROS. DESCUMPRIMENTO DOS CRITÉRIOS DETERMINADOS NA SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
1. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal: O recurso ataca diretamente a decisão recorrida ao se debruçar, os recorrentes, sobre tema decisivo no julgamento da causa, qual seja a inexistência de excesso de execução ao terem respeitado os termos da sentença condenatória transitada em julgado. Preliminar rejeitada.
2. Hipótese em que as partes desobedecem aos critérios adotados na sentença para a atualização do valor devido em indenização decorrente de servidão administrativa. 3. Excesso de execução caracterizado, mas não na proporção definida na decisão recorrida, na medida em que ambas as partes desobedeceram os critérios delineados na sentença condenatória. 4. Recurso provido parcialmente, determinando a apresentação de novos cálculos pelos exequentes, nos termos da sentença condenatória transitada em julgado. 5. Recurso provido parcialmente. (TJES; AI 0007642-98.2019.8.08.0021; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 02/03/2021; DJES 03/08/2021)

Assim,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
ZENÓBIO BROCCO
e
MARINETI FASSINA BROCCO
em face de r. decisão (evento 18118598), proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital –, que, no procedimento de tutela provisória de urgência de natureza antecipada antecedente registrado sob o nº 5030840-65.2022.8.08.0024, movido pelos ora agravantes em desfavor de
OPPORTUNITY FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO
, reconheceu a conexão com o processo de nº 0011055-76.2020.8.08.0024 e revogou a decisão do evento 18068826.

O juiz de primeiro grau fundamentou que há indícios de que a tutela provisória já fora objeto de apreciação judicial e que foi negada a suspensão do leilão e entendeu que estão presentes o pressupostos do artigo 55,§3º, do Código de Processo Civil para a reunião dos processos.

Primeiramente, observo o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que versa sobre tutela provisória (art. 1.015, inciso I, do CPC) e por ser dispensada a formação do instrumento (art. 1.017, §5º, do CPC), razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Em que pese o inconformismo dos agravantes, reputo que não estão presentes os pressupostos para a suspensão do leilão extrajudicial do imóvel alienado fiduciariamente, uma vez que o credor fiduciário/agravado procedeu à devida notificação acerca da designação do leilão (eventos 18099730 e 18099731).

Impende destacar que os telegramas preenchem os requisitos do artigo 27, §2º-A, da Lei nº 9.514/97, ainda que não tenham sido subscritos pelos agravantes, porquanto foram direcionados ao endereço do contrato e que inequivocamente constitui o domicílio dos recorrentes, consoante se depreende das procurações dos eventos 38589486 e 38594867. Nesse sentido:

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. IMÓVEL. Contrato garantido por alienação fiduciária. Mora. Comprovação. Intimação pessoal confessada pela autora na demanda que propôs visando à suspensão do leilão extrajudicial.
Suficiência, ademais, da entrega da notificação no endereço da devedora fornecido no contrato, ainda que recebida por terceira pessoa. Entendimento do STJ. Leilão extrajudicial. Consolidação da propriedade e alienação extrajudicial regulares. Precedente desta Câmara.
Sentença mantida. Litigância de má-fé bem caracterizada. Recurso desprovido, com observação. (TJSP; AC 1032270-59.2020.8.26.0196; Ac. 15930479; Franca; Vigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ferreira da Cruz; Julg. 06/08/2022; DJESP 15/08/2022; Pág. 2236)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE CONSTITUIÇÃO DE GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REVISIONAL. DECISÃO QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DE TODOS OS EFEITOS DO CONTRATO FIRMADO PELAS PARTES. PRETENSÃO RECURSAL QUE OBJETIVA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA PARA QUE SEJA CONCEDIDA A SUSPENSÃO REQUERIDA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Recurso Extraordinário nº 860.631/SP, sob o regime de Repercussão Geral, que ensejou a edição do Tema 982. Discussão relativa à constitucionalidade do procedimento de execução extrajudicial nos contratos de mútuo com alienação fiduciária de imóvel, pelo Sistema Financeiro Imobiliário. SFI, conforme previsto na Lei n. 9.514/1997. 2. O relator Ministro Luiz Fux do STF não atribuiu efeito suspensivo aos processos que apreciam a matéria discutida em referido recurso extraordinário, sendo certo que a jurisprudência desta Corte de Justiça, vem mantendo entendimento quanto à regularidade da tramitação dos feitos. 3. Agravada que demonstra que os agravantes foram intimados pessoalmente para pagamento do débito na forma do art. art. 26, § 1º e 3º, da Lei nº 9.514/97.
4. A simples leitura do art. 27, §2º-A da Lei nº 9.514/97 demonstra que a intimação da data do leilão se perfectibiliza mediante a mera remessa da correspondência para o endereço constante do contrato, sendo desnecessária a intimação pessoal.
5. Diante da documentação carreada aos autos e a prova irrefutável de que efetivamente os agravantes foram regularmente notificados da constituição em mora, como da própria data do leilão, não há como subsistir a decisão que concedeu a antecipação da tutela recursal neste agravo de instrumento. 6. Desprovimento do presente agravo para que seja considerada regular a notificação levada a efeito tanto da constituição em mora, como do leilão, restabelecendo, assim, toda a plenitude e higidez da eficácia da decisão que indeferiu a tutela de urgência proferida pelo Juízo a quo. (TJRJ; AI 0071247-07.2021.8.19.0000; Rio de Janeiro; Décima Segunda Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Álvaro Henrique Teixeira de Almeida; DORJ 05/08/2022; Pág. 467)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BEM IMÓVEL. INTIMAÇÃO PARA PURGAR A MORA. PARCELA VENCIDA. INTIMAÇÃO PESSOAL LEILÃO EXTRAJUDICIAL. RECURSO IMPROVIDO. 1 - A constituição em mora do devedor/fiduciante será feita através de sua intimação pessoal, podendo ser promovida por solicitação do oficial do Registro de Imóveis ou por oficial de Registro de Títulos e Documentos da Comarca da situação do imóvel ou pelo correio, com aviso de recebimento. 2 - Infere-se dos autos que todos os agravantes foram devidamente constituídos em mora, uma vez que o entendimento jurisprudencial é assente no sentido de que a certidão do oficial de cartório tem fé pública, sendo válida a notificação, ainda que o devedor tenha se recusado em apor seu ciente.
3 - A jurisprudência pátria perfilha o entendimento segundo o qual se faz necessária a intimação pessoal do devedor sobre a data do leilão extrajudicial, em razão da aplicação do Decreto Lei nº 70/66 ao procedimento prevista na Lei nº 9.514/97. In casu, constata-se que a intimação pessoal dos agravantes restou cumprida pelo Banco agravado, por meio dos Correios.
4 - Recurso improvido. (TJES; AI 0001377-67.2018.8.08.0069; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 11/02/2019; DJES 20/02/2019)

Cumpre mencionar que no julgamento do agravo de instrumento de nº 5006395-89.2021.8.08.00000, o culto Desembargador Carlos Simões Fonseca, concluiu que os agravantes foram comunicados formalmente acerca dos atos expropriatórios (evento 3203420), certificando a regularidade do procedimento e a desnecessidade de avaliação técnica para a fixação do valor do bem, senão vejamos:

“[...] embora os agravantes tenham interposto o recurso aduzindo que não foram comunicados formalmente dos atos expropriatórios, verdade é que a agravada comprovou a regular notificação nas razões do agravo interno e, posteriormente, nas contrarrazões deste agravo de instrumento, conforme se afere dos documentos ID nº 1912804, nº 1912807, nº 1912809, nº 1912810 e nº 1912812.

Desta feita, cumprido o rito legal, inexiste ilegalidade no proceder da agravada, sendo dispensado, também, a realização de avaliação técnica para fixação do valor do imóvel, na conformidade do art. 24, inciso IV, da Lei nº 9.514/97, uma vez que respeitado aquilo que disposto na Escritura Pública de Compra e Venda de Imóvel firmada entre as partes.

Outrossim, conforme consignado na liminar recursal, é prescindível a autorização judicial para a realização dos atos expropriatórios previstos na Lei nº 9.514/1997. [...] (fl. 08 do evento 3888276)

Acrescente-se, ainda, não ser cabível – nesta oportunidade – o exame das matérias relacionadas à preclusão, ao refinanciamento do contrato e à litigância de má-fé pela propositura da ação originária, visto que não foram examinadas pelo juízo de origem, sob pena de supressão de instância. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE DEFERE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. NÃO CABIMENTO DO RECURSO. ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA E CONEXÃO. MATÉRIA AINDA NÃO ANALISADA PELO JUÍZO A QUO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1 - A decisão que concedeu a Assistência Judiciária Gratuita à agravada não pode ser impugnada neste momento. O rol taxativo previsto no art. 1.015 do CPC admite o manejo do recurso somente contra as decisões que rejeitam o pedido ou acolhem o pleito de sua revogação.
2 – A alegação de litispendência e coisa julgada ainda não foi sequer alegada em primeiro grau, de modo que o Juízo a quo ainda não teve oportunidade de se manifestar sobre a questão. Portanto, não cabe ao Tribunal se manifestar, sob pena de restar caracterizada a indevida supressão de instância.
3 - Ao contrário do sustentado pelo recorrente, não houve determinação para que a agravada ingressasse nos quadros das sociedades, havendo tão somente rateio da participação nos lucros. Tal medida é admitida em nosso ordenamento, podendo o ex-cônjuge concorrer à divisão periódica dos lucros. Não se atribui qualidade de sócio a terceiros, cujos direitos são resguardados por meio de mecanismos legais como o que ora se discute. 4 - Recurso desprovido. (TJES; AI 0031170-27.2016.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 10/07/2017; DJES 24/07/2017)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONHECIMENTO PARCIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA. LIQUIDEZ DO CRÉDITO. DESCUMPRIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INTIMAÇÃO PARA PAGAMENTO. DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
1. As matérias não apreciadas pelo juízo de primeiro grau não podem ser conhecidas pelo Tribunal de Justiça em Agravo de Instrumento, sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. Precedentes do TJES.
2. A mera determinação para pagamento em deflagração de cumprimento de sentença não detém conteúdo decisório, constituindo, portanto, despacho de mero expediente contra o qual não cabe recurso. Precedentes do STJ e TJES. 3. A multa por descumprimento de decisão judicial, em muito similar ao instituto das astreintes do sistema jurídico francês, constitui uma técnica de execução por coerção, tendo a finalidade de exercer pressão psicológica para impor o cumprimento da decisão judicial. Muito embora a fixação da multa processual (astreintes) não se submeta à preclusão, deve ser alterada ou suprimida de ofício apenas quando se revelar desproporcional ou inadequada. Precedentes do STJ. (TJES; AI 5005099-32.2021.8.08.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Rodrigo Ferreira Miranda; Julg. 05/04/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. DECISÃO DE PLANO. FALTA DE INTIMAÇÃO DO EXCEPTO. OFENSA AO ARTIGO 308 DO CPC. NULIDADE NÃO DECLARADA. MÉRITO DECIDIDO A FAVOR DA PARTE A QUEM APROVEITARIA A PRONÚNCIA DA INVALIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 249, § 2º, DO CPC. CONTRATO DE LOCAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO (VILA VELHA). AÇÃO DE DESPEJO AJUIZADA NO FORO ELEITO PELAS PARTES. AÇÃO RENOVATÓRIA PARALELA. PROPOSITURA NO FORO DE SITUAÇÃO DO IMÓVEL (CARIACICA). TENTATIVA DE DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA POR MEIO DE EXCEÇÃO. DESCABIMENTO. RECURSO PROVIDO. I -Embora demonstrada a ausência de intimação da Agravante para se pronunciar sobre a Exceção de Incompetência, sólidas razões jurídicas recomendam que a correspondente nulidade não seja pronunciada, porque, no caso em apreço, o mérito pode ser decidido em favor da Recorrente - Isto é, a quem aproveitaria a declaração da invalidade -, consoante dispõe o art. 249, § 2º, do CPC. II-O artigo 58, inciso II, da Lei n. 8.245/91, estipula que, nas ações renovatórias de locação, é competente para conhecer e julgar tais demandas o foro do lugar da situação do imóvel, salvo se outro houver sido eleito no contrato, dispondo o artigo 111 do Código de Processo Civil que a competência em razão do território pode ser modificada por vontade das partes. III- Ainda que fosse reconhecida uma prejudicialidade externa entre as demandas, é descabida a remessa dos autos ao juízo da 3ª Vara Cível de Cariacica, seja porque o primeiro despacho positivo ocorreu no âmbito da ação de despejo aforada em Vila Velha, seja porque, tecnicamente falando, os juízos envolvidos não possuem propriamente a mesma competência territorial, ou seja, um dos requisitos apontados pelo art. 106 do CPC para a caracterização da prevenção.
IV- No tocante à aplicação de sanção por litigância de má-fé, trata-se de questão não apreciada pelo Juízo a quo, razão pela qual sua análise originária em grau recursal ensejaria supressão de instância (rectius: Ofensa ao princípio do Juízo Natural), a qual não vem sendo admitida pela jurisprudência das Cortes de Sobreposição.
Recurso provido. (TJES; AI 0023684-25.2015.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/12/2015; DJES 20/01/2016)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
NEGO
-LHE

PROVIMENTO
para manter incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR