Tribunal: TJES
Processo: 5000888-71.2022.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Assinatura Básica Mensal
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000888-71.2022.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: 4D ENGENHARIA E SERVICOS LTDA
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PJE - AGRAVO INTERNO/RECURSO INOMINADO Nº 5000888-71.2022.8.08.0014

RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

RECORRIDO:
4D ENGENHARIA E SERVICOS LTDA

JUIZ SENTENCIANTE:
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

RELATOR: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA:
AGRAVO INTERNO. CONHECIDO E PROVIDO. EXERCIDA A RETRATAÇÃO PARA CONHECIMENTO DO RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR.
CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DA RESOLUÇÃO 362 DA ANATEL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FATO EXTINTIVO, MODIFICATIVO OU IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO COM CONSUMIDOR COM PERÍODO DE FIDELIZAÇÃO SUPERIOR A 12 (DOZE) MESES, SEM COMPROVAÇÃO DE OPÇÃO POR PRAZO MENOR. IMPOSSIBILIDADE DE CONTINUIDADE DO VÍNCULO POR QUESTÕES TÉCNICAS. MULTA DE FIDELIDADE INDEVIDA. CANCELAMENTO DA COBRANÇA DEVIDO.
RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

V O T O

Ab initio
conheço do agravo de interno e, no mérito, dou provimento para anular a Decisão de ID 4725959, que não conheceu do recurso interposto, o que passo a fazer na oportunidade, em nome da celeridade processual.

Conheço do recurso apenas no seu efeito devolutivo, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1o, da Lei no 9.099/95.

Em síntese, a parte autora relata que efetuou a contratação dos serviços da requerida, pelo importe de R$ 115,90 (cento e quinze reais e noventa centavos) em junho de 2021. Porém o serviço prestado teve falhas desde o início, motivo pelo qual a parte requereu o cancelamento da contração. Aliado a falha na prestação de serviço, outro motivo que corroborou para a solicitação de cancelamento do contrato, foi o fato de a mensalidade passar para R$ 138,38 (cento e trinta e oito reais e trinta e oito centavos).

Em decisão liminar o Juízo
a quo
assim determinou (ID 2895194):

Ante o exposto e diante da cumulação dos requisitos elencados no art. 300 do CPC,
DEFIRO o pedido de tutela antecipada, em parte, para suspender a cobrança do valor referente à multa contratual, objeto da presente lide
,
ficando vedada à parte Requerida o prosseguimento de cobranças referentes às eventuais faturas ou à multa contratual, até ulterior deliberação desse Juízo, mormente, a inscrição do nome/cpf da aderente nos cadastros de proteção ao crédito, sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$ 100 (cem reais) até patamar máximo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)

Para além disso, consubstanciado na hipossuficiência probatória da Requerente, não só meramente econômica, como também em relação ao acesso às informações e à técnica necessária para a produção da prova, aplico a inversão prevista no art. 6º, VIII, do CDC e
determino que a Requerida, por oportunidade da apresentação da defesa, colacione aos autos a íntegra dos protocolos de atendimento de n.s 20207003222538, 20216972678773, 20216977773999, 20218378143639 e 2021698868352
2.

Em defesa, ID 2895200, a requerida sustenta que não houve falha na prestação de serviço, bem como sustenta a validade das cláusulas contratuais, inclusive da multa por quebra de fidelidade. Além de sustentar a inexistência de falha e mesmo de danos morais.

O Juízo primevo assim sentenciou (ID 2895216):

Dispositivo

Diante dessas considerações, profiro resolução de mérito, com base no artigo 487, inciso I, do CPC/15, e JULGO
PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos iniciais para:

DECLARAR
a inexistência o débito relativo à multa fidelidade pela rescisão contratual.

DECLARAR
a inexistência de débito em relação as faturas dos meses de setembro/2021, outubro/2021, novembro/2021 e dezembro/2021

e, assim,
DETERMINAR
à parte requerida que se abstenha de cobrar o valor referente à multa contratual, objeto da presente lide, ficando vedada à parte requerida o prosseguimento de cobranças referentes as eventuais faturas ou à multa contratual, mormente, a inscrição do nome/CNPJ da parte autora nos cadastros de proteção ao crédito, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais) até patamar máximo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

CONFIRMAR
a decisão provisória de
ID 13013064.

Nas razões recursais (ID 2895218), a Recorrente sustenta a legalidade da incidência da multa contratual (fidelidade de 24 meses) e da cobrança, diante de cláusula contratual clara e inequívoca, o que demonstra a ausência de descumprimento contratual de sua parte. Ainda, defende que as cobranças de setembro a dezembro de 2021 são legítimas, posto que houve a utilização do serviço por parte da empresa autora.

Pois bem.

Inicialmente, considerando que a relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo. Nesse sentido, a facilitação da defesa dos direitos da Recorrida é medida que se impõe, inclusive com inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC.

No mérito, coaduno com os fundamentos apresentados pelo juízo
a quo.
Embora a cobrança da multa rescisória seja legítima e válida, é preciso, primeiramente, que sejam concedidos os benefícios ao consumidor e que estes sejam apresentados de forma clara, transparente e objetiva, nos termos do artigo 57 da Resolução 632 da ANATEL,
in verbis
:

Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.

§ 2º Os benefícios referidos no
caput
devem ser objeto de instrumento próprio, denominado Contrato de Permanência, firmado entre as partes.

§ 3º O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente:

I - o prazo de permanência aplicável;

II - a descrição do benefício concedido e seu valor;

III - o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; e,

IV - o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.

§ 4º Caso o Consumidor não se interesse pelo benefício oferecido, poderá optar pela adesão a qualquer serviço, não sendo a ele imputada a necessidade de permanência mínima.

Sobre a validade de tal cláusula:

ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. LEGALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. 1.
É firme a jurisprudência do STJ de que a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio do assinante,
o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções.

2. Precedentes desta Corte Superior: AgRg no AREsp 253.609/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 05.02.2013; REsp. 1.097.582/MS, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 08.04.2013; AREsp 248.857/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 20.03.2014; REsp. 1.236.982/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIM, DJe 08.05.2013 e REsp. 1.337.924/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 30.10.2012. (...) (REsp 1445560/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 18/08/2014)

Ocorre que, no caso dos autos, a Recorrente não comprovou que atendeu ao procedimento previsto no artigo supramencionado e nem demonstrou que a consumidora obteve benefícios. Além disso, não há comprovação por parte da operadora de que
o serviço foi prestado adequadamente para que a referida multa fosse devida e de forma a justificar a fidelização do consumidor à prestação do serviço, nos termos do art. 373, II do CPC
.

Como bem observado pelo Juízo
a quo
:

Analisando a defesa, vejo que, em verdade, a referida cobrança trata-se da multa fidelidade pelo cancelamento, bem como demonstra que não houve majoração do valor da mensalidade, apenas reajuste anual e inexiste falha na prestação dos serviços, pugnando pela improcedência.

Ademais, considerando a disciplina traçada pelo Código de Defesa do Consumidor e do artigo 373, inciso II do CPC/15, é atribuído à requerida o múnus de trazer aos autos, por oportunidade da defesa, a íntegra dos protocolos de atendimento n. 20207003222538, 20216972678773, 20216977773999, 20218378143639 e 20216988683522, porém, não os trouxe referidos áudios aos autos.

[...]

Isso porque, em que pese a requerida tenha comprovado a contratação dos serviços e alegar a adesão da parte requerente ao contrato de permanência, observo que não trouxe os autos a íntegra dos protocolos e o contrato firmado, deixando de comprovar que cientificou previamente a parte requerente sobre a incidência de multa contratual por rescisão antecipada. Se não bastante isso, entendo que seria desarrazoada a cobrança da multa quando o serviço não fora prestado de maneira adequada, ou de maneira distinta daquele contratado, levando à rescisão do contrato, mostrando-se, dessa forma, abusiva/nula a referida cláusula e, consequentemente, a multa rescisória cobrada.

Outrossim, no que tange a declaração de inexistência de débito das faturas setembro/2021, outubro/2021, novembro/2021 e dezembro/2021, vejo que também deve prosperar, visto que a ausência da íntegra dos protocolos fazem os fatos narrados na petição inicial serem presumidos verdadeiros, sobretudo o pedido de cancelamento e, sem ter a parte requerida comprovado o contrário por meio da juntada dos autos, vejo que deve ser acolhida a tese autoral.

Logo, não há como reconhecer a validade da cobrança efetuada pela ré, eis que a existência de benefício ao consumidor é o objeto principal do Contrato de Permanência, sendo esta a única causa material autorizativa a excepcional pressão do consumidor a manter a relação contratual da prestação de serviço vinculativa.

Ademais, conforme previsão da Resolução da ANATEL, o prazo máximo de fidelização é de 12 meses, sendo considerado desproporcional e abusivo o contrato que estabelece prazo de permanência superior ao previsto, eis que acarreta onerosidade excessiva ao consumidor.

Não há nos autos qualquer demonstração de que foi ofertada pela Recorrente a possibilidade de a consumidora contratar por tal prazo, nos termos de seu artigo 59 da Resolução discutida.

Assim, coaduno com os fundamentos apresentados pelo juízo
a quo
, devendo a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal, que dispõe:
“a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”
.

Neste sentido:

RECURSO INOMINADO. TELEFONIA.
RESCISÃO CONTRATUAL ANTES DO TÉRMINO DO PERÍODO DE VIGÊNCIA DE 24 (VINTE E QUATRO) MESES. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO COM CONSUMIDOR CORPORATIVO DE PERÍODO DE FIDELIZAÇÃO SUPERIOR A 12 (DOZE) MESES. MULTA DE FIDELIDADE INDEVIDA.

INEXISTÊNCIA DE PROVA DE OFERTA DE FIDELIZAÇÃO EM PRAZO MENOR.
ADEQUAÇÃO DA INEXIBILIDADE DO DÉBITO APENAS À MULTA FIDELIDADE, POSSIBILITANDO COBRANÇA DOS SERVIÇOS DE TELEFONIA FATURADOS INADIMPLIDOS. DANO MORAL. AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS DA REPERCUSSÃO DO EPISÓDIO NA ESFERA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DA EMPRESA RECLAMANTE. FATO QUE NÃO GEROU RESTRIÇÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE TENTATIVA DE SOLUÇÃO DO PROBLEMA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. EPISÓDIO SEM DESDOBRAMENTO NEGATIVO NA IMAGEM DA EMPRESA RECLAMANTE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 3ª Turma Recursal - 0001156-46.2020.8.16.0181 - Marmeleiro - Rel.: JUIZ DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS JUAN DANIEL PEREIRA SOBREIRO - J. 25.10.2021).

CONTRATO. TELEFONIA. PACOTE COMERCIAL DE TELEFONIA E INTERNET PARA EMPRESA. DEFEITO. MULTA. PACTO DE FIDELIDADE. DANO MORAL.
1. A prestadora de serviços pode exigir permanência de vínculo a contrato de prestação de serviços, oferecendo benefícios ao consumidor. Porém, essa permanência ou fidelidade não pode ser superior a 12 meses. 2. No caso, a ré exigiu permanência por 24 meses.
Não bastasse isso, os serviços apresentaram inúmeros defeitos, de modo que a fidelidade não poderia ser exigida.
Multa por fidelidade escorreitamente afastada.
3. Tendo havido cobrança desproporcional e, além disso, indevida, foi indevida a restrição creditícia. Com isso, o dano moral restou configurado. O valor da indenização, porém, deve ser razoável, principalmente em razão da grave crise econômica vivenciada. Dano moral reduzido. 4. Observando-se que a sentença não deve ser reformada quanto ao afastamento da multa por fidelidade e configuração do dano moral, porquanto irretocável sua análise dos fatos e fundamentação, possível a confirmação do resultado, ratificando aqueles fundamentos, nos termos do art. 252 do Regimento Interno desta Corte. 5. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AC 1018505-66.2017.8.26.0506; Ac. 14080960; Ribeirão Preto; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Melo Colombi; Julg. 22/10/2020; DJESP 27/10/2020; Pág. 1960)

Quanto ao questionamento sobre a validade das cobranças dos meses de setembro em diante compreendo que não prospera, tendo em vista que a parte autora já tinha manifestado o seu desinteresse em manter a relação contratual, como se extrai dos ID’s

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, mantendo a r. Sentença em seus termos.

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno a Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)