Tribunal: TJES
Processo: 0000006-23.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000006-23.2021.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PAULO AUGUSTO LOOSE MOREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 33, “
CAPUT”,
DA LEI
Nº 11.343/06

-
ABSOLVIÇÃ
O

- INVIABILIDADE –

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS
–
REDUÇÃO DA PENA-
BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE –
INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06
–
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 – VIABILIDADE - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
–

RECURSO

CONHECIDO

E
PARCIALMENTE

PROVI
DO
.
1 -
Havendo prova robusta acerca da materialidade e autoria delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante, descabendo a tese absolutória trazida aos autos pela defesa.
2
- C
onsiderando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da
natureza
e da

quantidade
da substância entorpecente,
as quais preponderam sobre as demais circunstâncias,
o
quantum
fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.
3 -
A atual jurisprudência do STJ inadmite a utilização das ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação do agente a atividades criminosas. Diante disso, e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio, é medida que se impõe a concessão da benesse, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto (art. 33, §2º, alínea “c”, do CP) e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução (art. 44 do CP).
4

- Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000006-23.2021.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PAULO AUGUSTO LOOSE MOREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000006-23.2021.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PAULO AUGUSTO LOOSE MOREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 33, “
CAPUT”,
DA LEI
Nº 11.343/06

-
ABSOLVIÇÃ
O

- INVIABILIDADE –

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS
–
REDUÇÃO DA PENA-
BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE –
INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06
–
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 – VIABILIDADE - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
–

RECURSO

CONHECIDO

E
PARCIALMENTE

PROVI
DO
.
1 -
Havendo prova robusta acerca da materialidade e autoria delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante, descabendo a tese absolutória trazida aos autos pela defesa.
2
- C
onsiderando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da
natureza
e da

quantidade
da substância entorpecente,
as quais preponderam sobre as demais circunstâncias,
o
quantum
fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.
3 -
A atual jurisprudência do STJ inadmite a utilização das ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação do agente a atividades criminosas. Diante disso, e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio, é medida que se impõe a concessão da benesse, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto (art. 33, §2º, alínea “c”, do CP) e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução (art. 44 do CP).
4

- Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000006-23.2021.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PAULO AUGUSTO LOOSE MOREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
PAULO AUGUSTO LOOSE MOREIRA
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Viana, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, para cumprimento no regime inicial semiaberto.

Nas razões de apelação, o apelante requer a sua absolvição. Subsidiariamente, busca pela redução da pena-base para o mínimo legal; que seja aplicada a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, e, consequentemente, a modificação do regime inicial da pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência dos recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, da lavra do ilustre Procurador Fábio Vello Corrêa, manifestando-se pelo parcial provimento do recurso, com a concessão do benefício do tráfico privilegiado.

Narra a denúncia, em síntese, que no 06/01/2021, o denunciado, de forma livre e consciente, tinha em depósito, para fins de comércio, 04 (quatro) buchas de substância similar a maconha, 31 (trinta e uma) pedras de substância similar a crack e 18 (dezoito) e 18 (dezoito) pinos de substância similar a cocaína, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de R$ 20 (vinte reais) em espécie.

Pois bem.

A materialidade encontra-se demonstrada por meio do Boletim Unificado, pelo Auto de Apreensão, bem como pelo Laudo Pericial de Exame Químico.

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações coerentes e harmônicas prestadas em juízo pelos agentes Policiais que participaram da diligência que culminou na prisão do réu, tendo consignado que montaram um ponto de observação e do local visualizaram o réu vendendo drogas para três ou quatro usuários, sendo que o mesmo se deslocava até uma lixeira próxima, pegava o entorpecente e entregava aos usuários.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024200074110, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/03/2022, Data da Publicação no Diário: 28/03/2022), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos, valendo novamente lembrar que em momento algum os recorrentes apontam, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida absolvição.

No que se refere a pena-base, é de conhecimento notório que a jurisprudência se firmou no sentido de que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
PENA-BASE - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59, CP E ART. 42, DA LEI DE TÓXICOS) - 3. INVIABILIDADE DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA - INTERIOR DE PRESÍDIO - 4. APELO IMPROVIDO. 1. (...). 2. O Juízo a quo verificou corretamente quando da análise das circunstâncias judiciais, eis que nem todas são favoráveis ao apelante, o que justifica não ter sido aplicada a pena-base no seu mínimo legal. Em sendo assim, cada circunstância desfavorável ao acusado servirá como um balizamento para se fixar a sanção da primeira fase da dosimetria e, desta forma, deve a citada reprimenda se afastar do mínimo legal, quando houver circunstâncias desfavoráveis ao agente. 3. (...). 4. APELO IMPROVIDO.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011170160854, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 18/12/2019, Data da Publicação no Diário: 09/01/2020)”

Conforme se depreende da sentença condenatória, o magistrado de 1º grau, para o crime tipificado no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, cuja pena-base pode variar entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, fixou-a em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Verifico que a análise levada a efeito das circunstâncias judiciais pelo

MM. Juiz, não padece de qualquer imperfeição, uma vez que utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, considerou, com preponderância, a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida (04 – quatro - buchas de maconha, 31 - trinta e uma - pedras de crack e 18 – dezoito - pinos de cocaína), de forma que a exasperação da pena-base se afigura proporcional e necessária à reprovação e prevenção do injusto.

Com efeito
, tendo em vista que o mesmo se pautou nos ditames estabelecidos pelo art.
42 da Lei de tóxicos e arts.
59
e 68
, do Código Penal,

não
há
razões jurídicas aptas a modificar
em
o
quantum
da pena fixada
pelo julgador monocrático
.

Na mesma linha de raciocínio
, destaco o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS. DE OFÍCIO. DESCABIDO. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. GRAU DE INSTRUÇÃO E UTILIZAÇÃO DE MEIO ARDIL PARA A PROTEÇÃO DA DROGA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA. CASO CONCRETO. 185 G DE MACONHA. QUANTIDADE QUE NÃO REVELA APTA PARA A MAJORAÇÃO DA PENA. DECOTE PROPORCIONAL EFETIVADO. REGIME FECHADO. MANTIDO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...). 3. Para o tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. (...).5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1928743/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021)
”.

D
esta forma
,
o
quantum
da pena-base
não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.

Adiante, a defesa suscita o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo de 2/3 (dois terços).

A douta Magistrada destacou a inviabilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao argumento de que o réu se dedica à atividade criminosa, vez que foi condenado por outro crime de tráfico de drogas (autos n° 0001683-25.2020.8.08.0050), processo em grau de recurso.

No entanto, a atual jurisprudência do Colendo STJ inadmite a utilização das ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação dos agentes a atividades criminosas.

Acerca do tema:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base. 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e nos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas", especialmente quando valorados na primeira fase da dosimetria, em evidente bis in idem. 10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 673.877/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)”.

Diante disso e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio, é medida que se impõe a concessão da benesse.

Com efeito, considerando a pena intermediária fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços),

fixando-lhe a pena em
01 (um) ano e
1
0 (
dez
) meses de reclusão
e
2
00 (
duzentos
) dias-multa
.

Não há causas de aumento de pena a serem consideradas,
sendo a reprimenda acima definitiva
.

Fixo o
regime inicial
ABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO

E DOU-LHE PARCIAL
PROVIMENTO,
para aplicar ao réu a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 na fração máxima e fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.