Tribunal: TJES
Processo: 5011529-25.2021.8.08.0024
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Índice da Alíquota; Repetição de indébito; Competência Tributária
Data de julgamento: 2023-11-22

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL – SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO – RESSALVA QUE NÃO CONTEMPLA A
S
IMPETRANTE
S –

SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA DENEGADA
.

1.
Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado em face de ato apontado como coator praticado pelo Subsecretário da Receita Estadual, no qual se discutiu o direito da impetrante e de suas filiais a redução da alíquota do ICMS incidente na fatura de energia elétrica de 25% para 17%, com o consequente reconhecimento do direito à restituição/compensação da diferença entre os valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos, face à inconstitucionalidade da legislação estadual definida pelo Tema 745/STF.

2.

A tese jurídica do
Tema 745 da Repercussão Geral,
após o
do julgamento do RE 714139,
definiu
de forma assemelhada àquela buscada pela
s

i
mpetrante
s
, isto é, no sentido de que há violação ao princípio da seletividade a fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações – itens considerados essenciais – em patamar superior ao das operações em geral.

3.
E
m razão da
modulação de efeitos adotada pelo STF,
as demandas
ajuizadas após o início do julgamento do RE 714139 não foram contempladas pela ressalva
de modo que
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade
para estas
só serão produzidos a partir do exercício financeiro de 2024,
do que se pode concluir que
até 2024 é lícita a cobrança das alíquotas de ICMS atualmente previstas nas respectivas legislações dos Estados sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações.

4.

E
m razão da dita
modulação de efeitos empregada
é certo concluir que as impetrantes
não possu
em
direito líquido e certo à aplicação da alíquota de 1
7
% incidente sobre o ICMS respeitante à energia elétrica e aos serviços de telecomunicação.
Nesses termos,
em razão da inexistência de violação atual a direito líquido e certo amparável por Mandado de Segurança,
deve ser
denegar a segurança postulada na inicial.

5.

Sentença reformada em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011529-25.2021.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: MARBRASA NORTE MINERADORA LTDA e outros

PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL – SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO – RESSALVA QUE NÃO CONTEMPLA A
S
IMPETRANTE
S –

SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA DENEGADA
.

1.
Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado em face de ato apontado como coator praticado pelo Subsecretário da Receita Estadual, no qual se discutiu o direito da impetrante e de suas filiais a redução da alíquota do ICMS incidente na fatura de energia elétrica de 25% para 17%, com o consequente reconhecimento do direito à restituição/compensação da diferença entre os valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos, face à inconstitucionalidade da legislação estadual definida pelo Tema 745/STF.

2.

A tese jurídica do
Tema 745 da Repercussão Geral,
após o
do julgamento do RE 714139,
definiu
de forma assemelhada àquela buscada pela
s

i
mpetrante
s
, isto é, no sentido de que há violação ao princípio da seletividade a fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações – itens considerados essenciais – em patamar superior ao das operações em geral.

3.
E
m razão da
modulação de efeitos adotada pelo STF,
as demandas
ajuizadas após o início do julgamento do RE 714139 não foram contempladas pela ressalva
de modo que
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade
para estas
só serão produzidos a partir do exercício financeiro de 2024,
do que se pode concluir que
até 2024 é lícita a cobrança das alíquotas de ICMS atualmente previstas nas respectivas legislações dos Estados sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações.

4.

E
m razão da dita
modulação de efeitos empregada
é certo concluir que as impetrantes
não possu
em
direito líquido e certo à aplicação da alíquota de 1
7
% incidente sobre o ICMS respeitante à energia elétrica e aos serviços de telecomunicação.
Nesses termos,
em razão da inexistência de violação atual a direito líquido e certo amparável por Mandado de Segurança,
deve ser
denegar a segurança postulada na inicial.

5.

Sentença reformada em remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, reformar a sentença em Remessa Necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5011529-25.2021.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: MARBRASA NORTE MINERADORA LTDA
JUIZO RECORRENTE: JUIZO DE DIREITO DE VITORIA 2ª VARA DA FAZENDA PUBLICA ESTADUAL MUNICIPAL

PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) PARTE AUTORA: HEMERSON JOSE DA SILVA - ES19171-A

V O T O

Nos termos do Relatório, c
uida-se de
Remessa Necessária
da
sentença
ID 2877394
, proferida pelo
MM
Juiz de Direito da
2
ª
Vara de
Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente
e Saúde d
e
Vitória
,
Rafael Murad Brumana
, que
concedeu

em parte
a segurança pretendida no Mandado de Segurança impetrado
por
MARBRASA NORTE MINERADORA LTDA. e suas filiais

em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

e, assim, garantiu à impetrante e suas filiais o direito líquido e certo de pagar o ICMS incidente sobre os serviços de comunicação e de energia elétrica pela alíquota geral de 17% (Decreto 1.090-R/2002 e Lei n 7.000/2001), com efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, em consonância com o Tema 745 do STF. Nesses termos, condenou o ente público a reembolsar as custas processuais adiantadas pelas impetrantes.

T
rata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado em face de ato apontado como coator praticado pelo Subsecretário da Receita Estadual,
no qual se discutiu o direito da impetrante e de suas filiais a redução da alíquota do ICMS incidente na fatura de energia elétrica de 25% para 17%, com o consequente reconhecimento do direito à restituição/compensação da diferença entre os valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos, face à inconstitucionalidade da legislação estadual definida pelo Tema 745/STF.

O Tema 745 da Repercussão Geral foi assim definido pelo excelso Supremo Tribunal Federal (STF) quando do julgamento do RE 714139:

“
Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

Para melhor ilustração do tema, cito a ementa do Acórdão prolatado no RE 714139:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido.
7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).
(RE 714139, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022).

Da
leitura da ementa
acima transcrita é possível notar
que o STF, concluiu de forma assemelhada àquela buscada pela
s

i
mpetrante
s
, isto é, no sentido de que há violação ao princípio da seletividade a fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações – itens considerados essenciais – em patamar superior ao das operações em geral.

Ocorre que
a Corte Suprema
modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estipulando
claramente
que ela só será capaz de produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com a ressalva, apenas, daquelas ações ajuizadas até 05.02.2021,
data do início do julgamento do mérito do RE
.

Com efeito
,
em razão da
modulação de efeitos adotada pelo STF,
as demandas
ajuizadas após o início do julgamento do RE 714139 não foram contempladas pela ressalva
de modo que
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade
para estas
só serão produzidos a partir do exercício financeiro de 2024,
do que se pode concluir que
até 2024 é lícita a cobrança das alíquotas de ICMS atualmente previstas nas respectivas legislações dos Estados sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações.

No caso
em tela
, o Mandado de Segurança em análise não está contemplado pela ressalva, haja vista que foi
impetrado
em
30
.06.2021 (
ID 2877101
), depois, portanto, do início do julgamento (ocorrido em 05.02.2021) do Tema n.º 745 pelo STF.

Por conseguinte, em razão da dita
modulação de efeitos empregada
é certo concluir que as impetrantes
não possu
em
direito líquido e certo à aplicação da alíquota de 1
7
% incidente sobre o ICMS respeitante à energia elétrica e aos serviços de telecomunicação.

Nesses termos,
em razão da inexistência de violação atual a direito líquido e certo amparável por Mandado de Segurança,
deve ser
denegar a segurança postulada na inicial.

P
ortanto, firme nas razões expostas, em Remessa Necessária reformo a sentença proferida na origem para
denegar a segurança pretendida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
reformar a sentença proferida na origem para
denegar a segurança pretendida.