Tribunal: TJES
Processo: 0019540-65.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO RECONHECIDA.

MÉRITO.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO. 1.
P
lenamente justificada a busca pessoal, que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares, tendo ambos relatado firme e concretamente as fundadas suspeitas que levaram à realização da diligência. Nessa perspectiva, há decisões do c. Supremo Tribunal Federal e do c. Superior Tribunal de Justiça admitindo, em tese, a postura suspeita, somada a outros elementos, como justificativas idôneas para a realização de busca pessoal, e a consequente prisão em flagrante, nos termos do art. 301, do Código de Processo Penal.
2.
Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
3
.
“O depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).
4
.
Subsidiariamente, a defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da lei nº 11.343/06.
5
.

“
A
quantidade e a natureza da droga apreendida aliada a outras circunstâncias do caso concreto justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sobretudo quando os referidos elementos não foram utilizados na primeira fase da dosimetria, hipótese dos autos”. (
STJ, HC 599.603/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 26/5/2022).
6
. Por derradeiro, quanto a concessão da gratuidade da justiça e suspensão da exigibilidade do pagamento das custas, pacificou-se o entendimento de que a matéria deve ser reservada ao juízo da execução penal.
7.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019540-65.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JULIO CESAR LOPES FREIRES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO RECONHECIDA.

MÉRITO.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO. 1.
P
lenamente justificada a busca pessoal, que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares, tendo ambos relatado firme e concretamente as fundadas suspeitas que levaram à realização da diligência. Nessa perspectiva, há decisões do c. Supremo Tribunal Federal e do c. Superior Tribunal de Justiça admitindo, em tese, a postura suspeita, somada a outros elementos, como justificativas idôneas para a realização de busca pessoal, e a consequente prisão em flagrante, nos termos do art. 301, do Código de Processo Penal.
2.
Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
3
.
“O depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).
4
.
Subsidiariamente, a defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da lei nº 11.343/06.
5
.

“
A
quantidade e a natureza da droga apreendida aliada a outras circunstâncias do caso concreto justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sobretudo quando os referidos elementos não foram utilizados na primeira fase da dosimetria, hipótese dos autos”. (
STJ, HC 599.603/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 26/5/2022).
6
. Por derradeiro, quanto a concessão da gratuidade da justiça e suspensão da exigibilidade do pagamento das custas, pacificou-se o entendimento de que a matéria deve ser reservada ao juízo da execução penal.
7.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0019540-65.2020.8.08.0024

APELANTE: JULIO CESAR LOPES FREIRES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

PRELIMINAR

AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA PARA A BUSCA PESSOAL

O apelante aponta
a inexistência de fundada suspeita
para
a busca pessoal.
S
ustenta que a ação policial se deu em desconformidade com a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça, afirmando que
o
art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.

Pois bem.

Em termos de
standard
probatório para busca pessoal sem mandado judicial, se faz necessário a existência de fundada suspeita (justa causa), baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto, de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

A jurisprudência do STJ
(RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022)
tende a não aceitar nem mesmo
meras informações de fonte não identificadas, como denúncias anônimas, ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas exclusivamente no tirocínio policial.

Entretanto, n
o presente caso, observa-se que os policiais afirmaram, em juízo, que, em patrulhamento
motorizado
,
em local conhecido como de intenso tráfico de drogas,
identificaram atitudes suspeitas do apelante,
sendo que o réu se escondeu atrás de um veículo, após perceber a presença da guarnição.

Tais relatos confirmam as declarações durante o flagrante e evidenciam a existência de elementos concretos que justificaram a busca pessoal.

Considero, portanto, plenamente justificada a busca pessoal, que não foi baseada em “denúncias anônimas”, nem em meras intuições ou subjetivismos dos policiais militares, tendo ambos relatado firme e concretamente as fundadas suspeitas que levaram à realização da diligência.

Nessa perspectiva, há decisões do c. Supremo Tribunal Federal
(
HC 204263, Julgamento: 02/08/2021; ARE 1325114, Publicação: 13/08/2021.; HC 212682 AgR, publicação: 18/04/2022)
e do c. Superior Tribunal de Justiça
(HC 525.772/SP, julgado em 17/10/2019)
admitindo, em tese, a postura suspeita, somada a outros elementos, como justificativas idôneas para a realização de busca pessoal, e a consequente prisão em flagrante, nos termos do art. 301, do Código de Processo Penal.

No mesmo sentido, tem sido o posicionamento deste eg. TJES:

“
REVISÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/06. [...]. 1.1. Nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, para a realização de busca pessoal sem mandado judicial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de entorpecentes ou outros objetos que constituam corpo de delito, o que ocorreu no caso, diante da existência de dados concretos sobre a existência de justa causa apta a autorizar a busca veicular, com a indicação de fundada suspeita, advinda da prática de atos por parte do acusado, relacionados ao tráfico de drogas. [...]. (TJES, Classe: Revisão Criminal, 100210040950, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 13/06/2022, Data da Publicação no Diário: 22/06/2022)”

“
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedentes [...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 044160014682, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/03/2023, Data da Publicação no Diário: 30/03/2023)”

Nessa linha de raciocínio, rechaço a alegação de prova ilícita e
REJEITO A PRELIMINAR.

É como voto.

MÉRITO

Trata-se de apelação criminal interposto por
JÚLIO CESAR LOPES FREIRES,
em razão do inconformismo com os termos da sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal de Vitória, julgou parcialmente procedente a pretensão estatal e o condenou pela prática do crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Narra a denúncia que, no dia 14 de novembro de 20
20
,
por volta das 14:00 horas,
na Rua Rui Barbosa, bairro Santo André, neste município de Vitória/ES, local conhecido como de intenso tráfico de drogas, o denunciado
foi
flagrado na posse de 14 (quatorze) "pinos" d
e
"COCAINA", 12 (doze) "bolas" d
e
"HAXIXE" e 10 (dez) "buchas"
de
"MACONHA", além da quantia de R$ 85,75 (oitenta e cinco reais e setenta e cinco centavos) em espécie.

Emerge dos autos que o
apelante, ao ver a chegada dos policiais militares no local da abordagem, se escondeu atrás de um veículo. A ação foi observada pelos agentes que o abordaram e ao realizarem sua revista pessoal encontraram em seu poder as drogas ilícitas, acima relacionadas, devidamente embaladas e preparadas para a venda.

Nas razões recursais,
no mérito, a defesa
pugna pela absolvição, ante a ausência de provas.

Subsidiariamente, requer a aplicação da benesse do tráfico privilegiado.

Por derradeiro, pleiteia pela concessão da gratuidade da justiça e suspensão da exigibilidade do pagamento das custas.

Pois bem.

Inicialmente, saliento que o delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Dito isso, a

materialidade
do crime restou comprovada por meio do “Autos de Apreensão” (folhas 09), “Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas” (folhas 11), “Boletim Unificado” (folhas 17 a 20) e “Laudo de Exame Químico” (folhas 82 a 82 verso).

Quanto à
autoria
, passo a tecer algumas considerações.

A prova que se produzida se revelou suficiente à admissão da autoria do crime de tráfico de drogas, sendo certo que o juiz sentenciante se valeu dos depoimentos prestados em juízo pelos Policiais Militares que prenderam os acusados em flagrante delito.

A
testemunha Victor Fagundes de Oliveira narrou a dinâmica dos fatos nos seguintes termos (fl.07):

(...) realizava patrulhamento tático motorizado, no Bairro Santo André, mais precisamente na Rua Rui Barbosa, local conhecido como de intenso tráfico de drogas, momento em que visualizou um indivíduo e o mesmo ao avistar a viatura se escondeu atrás de um veículo, o que levantou suspeita na Guarnição: Que diante do ocorrido foi realizada a devida abordagem e durante revista pessoal, foi encontrado em poder do abordado posteriormente identificado como Júlio Cesar Lopes Freires: 14 (quatorze) pinos de Cocaína, 12 (doze) bolas de Haxixe, 10 (dez) buchas de Maconha e a quantia de R$ 85,75 (oitenta e cinco reais e setenta e cinco centavos) em espécie; Que diante dos fatos, configurados como flagrante delito de crime permanente de tráfico ilícito de drogas, Júlio Cesar foi conduzido até esta Delegacia, com a utilização de algemas para resguardar a Guarnição e evitar possível tentativa de fuga (...).

E
m
Juízo, as declarações do policial militar Rafael Nery Peixoto seguem no mesmo sentido. Destaca-se que o agente da lei noticiou que realizavam patrulhamento preventivo em local conhecido por seu intenso tráfico de drogas, quando visualizou o momento que o acusado tentou se abaixar atrás de um veículo, após ele ter percebido a presença dos policiais. Por fim, detalhou que apreenderam os entorpecentes armazenados em uma sacola na posse do apelante.

Por outro lado, o apelante negou a prática do crime de tráfico de drogas, alegando que foram apreendidos consigo apenas 04 (quatro) pinos de cocaína. Ocorre que a negativa de autoria se encontra isolada das demais provas produzidas aos autos.

Vale ressaltar, no que atine à questão da validade dos depoimentos policiais em geral, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que eles merecem a credibilidade e a fé pública, inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções e ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada, conforme se vê abaixo:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS SUFICIENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. No caso, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auso de exibição e apreensão, laudo de constatação preliminar, laudo de exame químicotoxicológico e laudos periciais da balança, liquidificador e caderno), de que o paciente e os corréus, guardavam e tinham em depósito, para fins de venda a terceiros, 1250 pinos plásticos contendo cocaína, 1123 porções de maconha, 2 tijolos de crack, 1 sacola contendo a inesma substância já granulada, um tijolo de maconha e urna sacola desse último entorpecente a granel, em desacordo com a lei ou norma regulamentar.2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.3. Apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).4 . Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 800.470/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVAS DE AUTORIA. APREENSÃO DE DROGA COM O CORRÉU. DEPOIMENTO POLICIAL VÁLIDO. INVIÁVEL REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA.I - No caso, como consignado na decisão agravada, o eg. Tribunal a quo, ao apreciar os elementos de prova constituídos nos autos, concluiu por manter a condenação em desfavor do ora recorrente, também em relação aos fatos de 09/10/2018, por entender que estão demonstrados, in casu, a autoria e a materialidade em relação ao delito de tráfico de drogas, especialmente em razão do depoimento extrajudicial do corréu (por duas vezes) e depoimentos policiais.Constou do v. acórdão recorrido que: "as declarações convergentes dos policiais que participaram da instrução como testemunhas, que corroboram a versão fornecida na fase administrativa pelo corréu J.M.P, afastam qualquer dúvida acerca da autoria delitiva, impossibilitando a absolvição por insuficiência de provas" (fl. 997). II - Sobre o tema, registre-se, por oportuno, que o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos recorrentes constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.III - A jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.IV - Esta Corte possui entendimento de que para a caracterização do crime de tráfico de drogas é prescindível a apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, desde que seja evidenciado o liame subjetivo entre os agentes e haja a apreensão de drogas com apenas um deles. Assim, "a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020)" HC n. 686.312/MS, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 19/4/2023.V - As premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, que dispõe, verbis: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Agravo regimental desprovido.[...](AgRg no AREsp n. 2.256.875/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)Grifos nossos.

Para a configuração do delito previsto no artigo 33
"caput"
da Lei antidrogas, não se exige a prova efetiva de qualquer ato de mercancia, bastando, como na espécie, que seja apreendida com o agente a substância entorpecente, restando devidamente provado a culpa do apelante.

Nesse sentido, já decidiu esse Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT. DA LEI N° 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO AFASTADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA O TIPO PENAL DO ARTIGO 28 DA LEI N° 1 1.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. PENA-BASE FIXADA EM CONSONÂNCIA COM O ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33. §4° DA LEI N° 11.343/2006. PROCESSO CRIMINAL. PROVAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADADES CRIMINOSAS. RF. CURSO CONHECIDO. PROVIMENTO NEGADO. 1. Havendo prova suficiente da materialidade e da autoria delitiva a pesar sobre o recorrente, deve ser mantida a condenação. Quadra salientar que os relatos dos agentes policiais devem ser valorados pelo julgador quando convincentes e harmoniosos, encontrando respaldo nos outros elementos de provas carreados aos autos, o que se constata no caso em apreço. O crime de tráfico ilícito de drogas é de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer uma das condutas incriminadoras previstas no artigo 33 da Lei n° 11.343/06 preenche o núcleo do tipo penal. Restando patente que o acusado Thiago trazia consigo/guardava o material ilícito, encontra-se devidamente confirmada a autoria e a materialidade delitiva. não procede o pedido da defesa de sua absolvição (art. 386, CPP). 2. O §2" do artigo 28 da Lei n" 11.343/2006 dá os direcionamentos para aferir se a droga tem como fim o consumo pessoal, estabelecendo que o juiz deve observar a natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação.(...)"(TJES; Apl 0019740-16.2017.8.08.0012; Rei. Des. Fernando Zardini Antônio; Julg. 05/06/2019; DJES 25/06/2019).

Portanto, diante do conjunto probatório trazido nos autos,
não há que se falar em absolvição do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).

Subsidiariamente, a defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da lei nº 11.343/06, sob o fundamento de que a variedade e quantidade de drogas apreendidas não autoriza inferir a dedicação do recorrente às atividades criminosas.

Nesses termos, ressalto que os requisitos para aplicação deste benefício, conforme texto do próprio artigo, são que o agente seja primário, de bons antecedentes, e não se dedique às atividades criminosas.

No caso em comento, observo que fora apreendida com o apelante grande quantidade e variedade expressiva de droga (
14 (quatorze) "pinos" d
e
"cocaína", 12 (doze) "bolas" d
e
"haxixe" e 10 (dez) "buchas"
de
"maconha"
)
, bem como o fato de que o apelante responde a outras ações penais, também em pelo delito da lei de drogas. Ademais, destaca-se que o recorrente fora abordado em local de movimento intenso de tráfico.

Nesse sentido,
“
a quantidade e a natureza da droga apreendida aliada a outras circunstâncias do caso concreto justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sobretudo quando os referidos elementos não foram utilizados na primeira fase da dosimetria, hipótese dos autos”. (
STJ, HC 599.603/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 26/5/2022)

Destarte, demonstrado que não preenche os requisitos legais para a concessão do tráfico privilegiado.

Nesse sentido, cito precedente da Corte Superior de Justiça e deste e. Tribunal:

(...) 2. No caso, o juiz sentenciante deixou de aplicar a minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que as agravantes dedicavam-se a atividades ilícitas, em
razão da quantidade e natureza de drogas apreendidas
,
aliadas às características do local da ocorrência do crime,
aos depoimentos policiais acerca do envolvimento das acusadas em organização criminosa, ao concurso de agentes e aos maus antecedentes (Mari Tânia).
Essa orientação está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte, no sentido de que a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
, depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas, nem integre organização criminosa.(...) (AgRg no REsp n. 2.002.201/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

3. Sobre a causa de diminuição prevista no §4°, para se alcançar o benefício do referido dispositivo, necessários e faz que o agente seja "primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, o que não se verifica diante da grande quantidade de drogas apreendida. (TJES, Apelação nº 0007078-76.2020.8.08.0024, Rel. Des. Substituto MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Primeira Câmara Criminal, DJe: 17.1.2022)

Assim sendo, mantenho a pena do apelante nos termos da sentença guerreada.

Por derradeiro, quanto a concessão da gratuidade da justiça e suspensão da exigibilidade do pagamento das custas, pacificou-se o entendimento de que a matéria deve ser reservada ao juízo da execução penal.

Pelo exposto, na esteira da douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)