Tribunal: TJES
Processo: 0000352-54.2020.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. INVIABILIDADE.
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO, NÃO DEMONSTRADO EM RAZÃO DA CONDENAÇÃO NO ART. 35, DA LEI DE DROGAS.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I, DO CP.
HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO CONHECIDO
E DESPROVIDO.
1. Quanto ao crime de associação para o tráfico, restando demonstrado que a apelante e seu corréu estavam associados, de forma estável, para o fim de praticar o tráfico de drogas, tendo funções delimitadas, bem como eram conhecidos no meio policial pelo envolvimento no tráfico de drogas, demonstrando, assim, habitualidade em suas condutas, devendo ser mantida a condenação pelo art. 35, da Lei nº 11.343/06. 2. Cominada a pena de multa ao delito imputado a recorrente, cumulativamente com a pena privativa de liberdade, é imperiosa a sua imposição, já que é sanção prevista no preceito secundário da norma penal. 3. A condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas se mostra suficiente a afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que evidencia a dedicação a atividades criminosas. 4. Verifica-se que, no presente caso, a pena privativa de liberdade imposta foi superior a 04 (quatro) anos de reclusão, de modo que se mostra inviável a sua substituição por pena restritiva de direito,
ex vi
do art. 44, inciso I, do Código Penal. 5. É competência do Juízo da Execução a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. 6. Recursos conhecidos e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000352-54.2020.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IVANETE COUTINHO DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. INVIABILIDADE.
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO, NÃO DEMONSTRADO EM RAZÃO DA CONDENAÇÃO NO ART. 35, DA LEI DE DROGAS.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I, DO CP.
HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO CONHECIDO
E DESPROVIDO.
1. Quanto ao crime de associação para o tráfico, restando demonstrado que a apelante e seu corréu estavam associados, de forma estável, para o fim de praticar o tráfico de drogas, tendo funções delimitadas, bem como eram conhecidos no meio policial pelo envolvimento no tráfico de drogas, demonstrando, assim, habitualidade em suas condutas, devendo ser mantida a condenação pelo art. 35, da Lei nº 11.343/06. 2. Cominada a pena de multa ao delito imputado a recorrente, cumulativamente com a pena privativa de liberdade, é imperiosa a sua imposição, já que é sanção prevista no preceito secundário da norma penal. 3. A condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas se mostra suficiente a afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que evidencia a dedicação a atividades criminosas. 4. Verifica-se que, no presente caso, a pena privativa de liberdade imposta foi superior a 04 (quatro) anos de reclusão, de modo que se mostra inviável a sua substituição por pena restritiva de direito,
ex vi
do art. 44, inciso I, do Código Penal. 5. É competência do Juízo da Execução a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. 6. Recursos conhecidos e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de

a
pelação
c
riminal
interposto por
IVANETE COUTINHO DE OLIVEIRA
,
inconformada com a sentença (fls. 164/170 dos autos físicos) prolatada pelo
Juiz de Direito da Vara
Única de João Neiva.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03
dos autos físicos
, narra o seguinte:

[...] Depreende-se dos autos do
I
nquérito Policial em anexo, que serve de base para a presente den
ú
ncia que, no dia 17 de julho de 2020, p
o
r volta das 17:30min,na Rua Geovani Serri, N° 142, nesta cidade,
o
s denunciados IVANETE COUTINHO DE OLIVEIRA e GUILHERME GOMES DOS SANTOS, vulgo "MIM", agindo de forma livre e consciente,vendeu/trazia consigo (Ivanete) e fornecia (Guilherme), respectiva
m
ente, drogas para fins de co
me
rcializa
ç
ão, sem autorização e em desac
o
rdo c
o
m determinação legal, conforme se depreende do auto de apreensão e auto de constatação provis
ó
rio de natureza e quantidade de dragas acostados as fls. 12 e 13 dos autos.

Conforme restou apurado, na data acima citada, apos várias denúncias de tráfico de Drogas na Rua Geovani Serri, a Pol
í
cia Militar realizou u
m
breve m
o
nitoramento no local, sendo percebida a presença de vários usuários, ocasião em que foi vista o moment
o
em que a ora denunciada IVANETE COUTINHO DE OLIVEIRA entrou em uma residência e logo saiu, entregando alg
o
a u
m
rapaz, posteriormente identificado coma Paulo Henrique Lemos.

Diante de tal situação,
o
s militares aproximaram-se para realizar a abordagem do aludido rapaz, a qual, ao perceber a presença da pol
í
cia, dispensou 02 (duas) buchas de substância semelhante a maconha. Ao ser abardado e questionado acerca do material ent
o
rpecente par ele dispensado, Paula Henrique informou que a adquirida denunciada IVANETE COUTINHO DE OLIVEIRA.

Ato cont
í
nu
o
, fo
i
feita a abordagem da denunciada IVANETE COUTINHO DE OLIVEIRA, a qual entregou aos militares a quantia de 15 (quinze) buchas de substância semelhante a maconha, que trazia consigo para fins de comercializaç
ã
o e, ainda relatou que estava vendendo a referida droga para a ora denunciado GUILHERME GOMES DOS SANTOS, vulgo "MIM".

Conforme restou apurada, a denunciado GUILHERME havia fornecido duas cargas de substância an
á
loga a maconha, contendo 15 (quinze) unidades cada carga, para que a denunciada IVANETE COUTINHO DE OLIVE
I
RA vendesse para ele, sendo que ganharia a quantia de R$ 100,00 (ce
m
rea
i
s) pela venda das duas cargas de ent
o
rpecentes. Consta dos autos que IVANETE está realizando a venda de drogas para GUILHERME ha cerca de 03 (três) meses e esta nã
o
fora a primeira vez que Paulo Henrique adquiriu dragas dela.

Ressalta-se que o denunciado GUILHERME GOMES DOS SANTOS, vulgo "MIM" e conhecido par ser u
m
dos fornecedores de drogas no Munic
í
pio de João Neiva, sendo juntada aos autos c
ó
pia de outro APFD (fls. 38/47) relaci
o
nado a
o
utras pessoas que também vendiam drogas para ele. Por fim, digno de se anotar que a denunciado GUILHERME p
ossui
antecedentes crimina
i
s maculados (fls. 25), sendo condenado por tráfico de drogas nos autos do processo n° 000373-40.2014.8.08.0067.

[...]

Nas mesmas condições de tempo e local acima descritos,
o
s denunciados IVANETE COUTINHO DE OLIVEIRA e GUILHERME GOMES DOS SANTOS, vulgo "MIM", agindo de forma
l
ivre e consciente, associara
m
-se a fi
m
de praticar o crime de tráfico de drogas.

Conclui-se do
I
nqu
é
rito Policial em anexo, que os denunciados IVANETE COUTINHO DE OLIVEIRA e GUILHERME GOMES DOS SANTOS, vulgo "MIM" formam uma associa
çã
o criminosa para fins de traficar drogas nesta cidade, possuindo cada u
m
deles a sua função espec
í
fica
o
caderno probat
ó
rio demonstra de forma indubitável que o denunciado GUILHERME e u
m
dos fornecedores de drogas nesta cidade e entrega entorpecentes para que a denunciada IVANETE realize, de forma reiterada, a venda para ele no Bairro Monte L
í
bano.

Portanto,
i
nconteste a intensão dos denunciados em associarem-se para fins de praticar o tráfico de drogas.
[...]”
.

Diante dos fatos acima apontados, e após o regular desenvolvimento do processo, a apelante foi condenada nas sanções dos
artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06
, à pena total de
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, e ao pagamento de
1.350 (um mil, trezentos e cinquenta) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial
fechado
.

Irresignada, nas
razões recursais
, sediadas às fls. 176/184 dos autos físicos, a
defesa
pleiteia:
i)
pela absolvição quanto ao crime do art. 35, da Lei nº 11.343/2006;
ii)
pelo decote da pena de multa;
iii)
pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em sua fração máxima;
i
v)
pela substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos;
v)
e pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Pleiteia a defesa a absolvição do recorrente quanto ao
delito previsto no art. 35,
caput,
da Lei nº 11.343/
20
06
, o que não deve prosperar, conforme razões a seguir.

Configura-se tal delito a seguinte conduta,
in verbis
:

“
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e § 1º, e 34 desta Lei [...]”.

Sobre o tema, leciona Renato Brasileiro de Lima (
in
Legislação Criminal Especial Comentada, 2. ed., p. 754, Salvador: JusPODIVM, 2014):

“
Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim em comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça o uso da expressão 'reiteradamente ou não' a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)”.

Dito isso, verifico que, no caso em tela,
o delito de associação para o tráfico, previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/06, por parte d
a
apelante, restou devidamente comprovado nos autos.

Inicialmente, a
materialidade
foi devidamente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante de fls. 04/14, pelo
Auto de Apreensão de fl. 1
5, pelo Boletim Unificado de fls. 19/22 e
pelo Laudo de Exame Químico de fl. 1
02
,
confirmados pelos depoimentos colhidos durante a instrução processual.

A
autoria
delitiva também foi devidamente comprovada nos autos, conforme prova testemunhal acostada no inquérito policial e produzida em juízo, a qual passo a pormenorizar.

A testemunha Paulo Henrique Lemos, usuário de drogas abordado pelos policiais militares, ao ser ouvido perante a esfera policial (fl. 11), esclareceu que comprou a droga da apelante Ivanete, de quem já havia comprado outras vezes nos 02 (dois) meses que antecederam a sua autuação em flagrante. Confira-se:

“
[...] que comprou as duas buchas de maconha no bairro Monta Libano; quo reconhece a pessoa identificada coma Ivanete Coutinho de Oliveira como sendo a pessoa que lhe vendeu as duas buchas de maconha na presente data; que afirma quo pagou R$ 20,00 a Ivanete para adquirir as duas buchas de maconha; quo já comprou maconha do Ivanete em outras ocasiões, nos últimos 2 meses; quo é usuário de maconha ha 5 anos [...]”.

Em depoimento colhido durante o inquérito policial (fl. 09), o Policial Militar Paulo Cesar Guerini Junior, responsável pela abordagem, narrou que Ivanete teria confirmado que vendia a droga a mando de Guilherme, com quem trabalhava há cerca de 03 (três) meses. Vejamos:

“
[...] que foi percebido pela equipe que a mulher adentrou em uma residencia, saiu e entregou algo ao rapaz, diante dos fatos deslocamos para realizar a abordagem onde ao perceber a presença dos militares o mesmo dispensou (02) duas buchas de subst
â
ncia semelhante a maconha e identificado como
P
aulo Henrique, ao ser perguntado o mesmo relatou que havia comprado com uma mulher na citada rua deslocamos ao local e em contato com a senhora
I
vante a mesma nos entregou uma quantia de (15) quinze buchas de uma substância semelhante a maconha; que ao ser questionada sobre o entorpecente relatou aos militares que estaria comercializando essa droga para pessoa de Guilherme Gomes dos Santos vulgo "
M
im"; que Guilherme havia deixado com a mesma (02) duas cargas de entorpecentes análogas a maconha contendo 15 unidades cada carga e que cada carga vendida ela ganharia
R
$ 50,00 cinquenta reais; que ela teria que devolver a quantia de R$ 100,00 cem reais a Guilherme.
Q
ue informa que a senhora relatou vender cada bucha de maconha no valor de
R
$10,00.
Q
ue Ivanete relatou ainda que estaria realizando o comércio para Guilherme a cerca de três meses aproximadamente [...]”.

Em juízo (mídia de fl. 137), o Policial Militar Paulo Cesar Guerini Junior confirmou os termos do relatado prestado na esfera policial,
pontuando
o que segue:

“
[...] que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que a acusada disse que realmente tinha entregado entorpecente para o menino; que a acusada disse que tinha pegado o entorpecente com o Guilherme para guardar e quando alguém fosse lá era para ela entregar; [...] q
ue a Ivanete já foi alvo duas vezes, uma vez a pegaram com o Icaro Brener,
se não se engana foram duas armas na casa dela
; que ela é praticamente da quadrilha do clube de chá; que
ali pertence ao clube de chá também;
[...]
que a Ivonete falou que pegava entorpecente, que o Guilherme entregava para ela; que ela afirmou que segurava o entorpecente e que, quando alguém fosse lá, era para ela entregar o entorpecente na quantidade que a pessoa pedisse; que havia uma organização na divisão de trabalho para o tráfico; que o Guilherme fazia toda a atividade e entregava a droga para ela e ela fazia o comércio da droga ali no bairro;
que já tinha ouvido comentários de que a Ivonete era traficante na região
[...]”.

No mesmo sentido foi o depoimento em juízo do Policial Militar Joziolkle Zaganelli A. Gouveia (mídia de fl. 158):

“
[...
] que teve denúncia da residência da acusada de envolvimento com o tráfico; que montaram monitoramento; que visualizaram vários usuários na residência dela; que na sequência a viram entrar em casa e entregar um negócio a um rapaz; que abordaram esse menino; que ele dispensou 02 (duas) buchas de maconha quando avistou a polícia; que ele disse que tinha comprado droga com a Ivanete; que então se deslocaram até a residência da Ivanete e em contato com ela, ela entregou 15 buchas de maconha; que ela relatou que estava vendendo para o ‘Mim’; que havia deixado duas cargas de maconha para ela; que ela teria que repassar 100 reais para o ‘Mim’; que o ‘
M
im’ é o Guilherme Gomes dos Santos; que a Ivanete vendia a droga e que lhe fornecia a droga era o Guilherme Gomes dos Santos;
que confirma os termos do depoimento prestado na esfera policial [...];
que tinham várias denúncias dela de tráfico [...]
”.

Em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem da apelante, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente nos crimes da Lei nº 11.343/2006, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer "impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade
" (AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Nessa senda, nota-se que os depoimentos dos policiais militares, em sede investigativa e em juízo,
foram seguros e harmônicos
no sentido de que
a
apelante estava associada a seu corréu Guilherme (tendo ocorrido desmembramento da ação penal quanto a ele), de forma estável, para o fim de praticar tráfico de drogas, tendo sido demonstrado nos autos que Guilherme, há cerca de 02 (dois) meses, fornecia drogas à Ivanete, que ficava responsável pela venda de droga no bairro, a mando do Guilherme.

Convém consignar, ademais, que a própria apelante Ivanete, ao ser ouvida em esfera policial (fl. 13),
esclareceu que vendia a droga a mando do seu corréu Guilherme Gomes dos Santos há cerca de 02 (dois) meses,
o qual
, por celular, lhe dava orientações para a guarda e
a
entrega da droga em sua residência, sendo que a entrega das drogas era feita pelos “meninos”
enviados
pelo Guilherme, os quais
a apelante
não conhecia.

Relatou naquela ocasião, ainda, que Guilherme lhe entregava a droga em pequenas cargas por semana (com 30 buchas de maconha ao todo), sendo que cada bucha de maconha era vendida pela
apelante
por R$ 10,00 (dez reais), de modo que, a cada 15 (quinze) buchas vendidas,
a acusada
ficava com R$ 50,00 (cinquenta reais) e repassava os outros R$ 100,00 (cem reais) para Guilherme.

Confira-se:

“
[...] que espontaneamente confessa quo nesta data entregou duas buchas de maconha a Paulo Henrique Lemos a mando de GUILHERME GOMES DOS SANTOS, também conhecido polo apelido do 'MIM"; que após lhe ser apresentada a impressão da imagem do Guilherme Gomes dos Santos a declarante a reconheceu como sendo "Mim", pessoa do quem recebe orientações para a guarda e entrega de maconha em sua residência; que Guilherme manda outros "meninos" entregarem as cargas de maconha na casa da declarante; que Guilherme avisa a declarante sobre a entrega das cargas de maconha por meio de mensagem do celular; que não conhece as "meninos" que Guilherme envia para entregar as buchas de maconha; que a declarante recebe apenas pequenas quantidades de maconha; que recebe em media duas cargas de maconha (totalizando 30 buchas de maconha) por semana; quo vende cada bucha de maconha por R$ 10,00; quo a venda de cada carga de maconha rende R$ 150,00, sendo quo R$ 100,00 a declarante entrega aos "meninos" para levarem o dinheiro a Guilherme, ficando R$ 50,00 retidos pela declarante como pagamento pela venda das buchas de maconha; que a declarante tem praticado essa venda do maconha ha cerca de 2 meses [...]”.

Todavia, ao ser ouvida em juízo, a apelante Ivanete trouxe relato distinto do narrado na esfera policial e deveras desconexo, na medida em que ora dizia saber que guardava drogas em sua residência e ora que não sabia que o que estava guardando era maconha.

Não obstante isso, vê-se dos autos que a versão apresentada em juízo se mostrou dissonante de toda a prova colhida nos autos, inclusive de sua própria manifestação em
esfera policial, sendo relevante anotar que
as provas testemunhais dão conta de que havia vínculo associativo, ajuste prévio e divisão específica de tarefas entre todos os corréus.

Por oportuno, destaco o entendimento desta Colenda Segunda Câmara Criminal:

“
As provas colhidas confirmam o descrito na exordial acusatória, demonstrando a estabilidade e a permanência da associação para o tráfico de drogas.
Verifica-se no caso dos autos os requisitos necessários para a configuração da associação criminosa, quais sejam, vinculo associativo, ajuste prévio e divisão específica de tarefas
. Assim, diante do farto material probatório produzido nos autos, estando à sentença condenatória devidamente fundamentada, constata-se de forma translúcida o vínculo associativo estabelecido entre os réus, estando suficientemente configurado o delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.” (TJES; APCr 0005901-53.2015.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 26/10/2022; DJES 04/11/2022)”.

Ademais, salienta-se que a apelante era conhecida no meio policial pelo envolvimento no tráfico de drogas, demonstrando, assim, habitualidade em suas condutas.

Logo, devidamente comprovada a autoria quanto ao crime de associação para o tráfico de entorpecentes, mostra-se
inviável o acolhimento do pleito absolutório referente ao crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06.

Prosseguindo,
a defesa d
a apelante
requereu o decote da pena de multa imposta
. Todavia, adianto-me em dizer que não assiste razão, tendo em vista que cominada a pena de multa ao delito imputado a recorrente, cumulativamente com a pena privativa de liberdade, é imperiosa a sua imposição, já que é sanção prevista no preceito secundário da norma penal.

Nes
s
e ponto, ressalto que
a condição financeira d
a apelante
não
a
isenta do pagamento da multa ou impõe a redução, devendo essa situação ser observada na fixação do
valor do dia-multa.
A
lém d
isso,
é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira d
a
apenad
a
,
de modo a adequar
o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

Em continuidade,
a defesa pretende
o

reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado,

em seu patamar máximo,
que se
encontra assim descrita
no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
:

§ 4º Nos delitos definidos no
caput
e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar o seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
, portador de
bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades ilícitas
e nem
participar de organização criminosa.

No presente caso, verifico que
o magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição
em decorrência de a apelante também ter sido condenada pelo crime capitulado no art. 35, da Lei nº 11.343/2006.

Sobre o tema, cabe destacar que a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas se mostra suficiente a afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Confira-se, no ponto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] 3. Noutro ponto, a agravante sustenta a inidoneidade no afastamento da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que, para tanto, teria sido indicado como fundamento a quantidade de droga apreendida, elemento também utilizado na primeira fase da dosimetria da pena, o que configura indevido bis in idem. Razão não lhe assiste.

4. Nota-se dos autos que a quantidade e a natureza da droga foram indicadas pela origem de forma supletiva para demonstrar a dedicação do agravante a atividades criminosas, sendo apontado, sobretudo, o fato de ele ter sido condenado, também, pelo crime de associação para o tráfico de drogas.

5. Destarte, mostra-se incabível o pedido referente à aplicação da minorante, haja vista que, conforme se verifica nos julgados desta Quinta Turma, a associação com o tráfico de drogas inviabiliza a aplicação da causa redutora de pena (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas).

[...] 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 767.701/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

[...] 4.
"A configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, porquanto evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa"
(AgRg no AREsp n. 2.084.889/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16/8/2022). [...] (AgRg no HC n. 770.259/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

Portanto, inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, eis que a dedicação a atividades criminosas, aqui demonstrada pela condenação no crime capitulado no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, impede a incidência dessa causa de diminuição de pena.

A defesa postula, outrossim, que a pena privativa de liberdade seja substituída por pena restritiva de direito.

O artigo 44, do Código Penal, que trata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, disciplina que:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso;
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

No presente caso, verifica-se que a pena privativa de liberdade imposta
à
apelante é
superior a 04 (quatro) anos de reclusão
, de modo que se mostra inviável a substituição pretendida,
na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal.

P
asso à análise do pedido de assistência judiciária gratuita.

Observo que não assiste razão à defesa no pleito de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, ante a hipossuficiência da apelante.

Isso porque, o art. 804, do Código de Processo Penal, dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”.
Diante disso, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Portanto, cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos art. 98, do Código de Processo Civil.

Nesse sentido:

[...]
3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Precedentes. (TJES; APCr 0002878-72.2014.8.08.0012; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 13/04/2022; DJES 02/05/2022).

Diante dos argumentos exarados e
em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto,
para, no mérito,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO
,
mantendo-se inalterados os
demais
fundamentos da sentença condenatória.

É
como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)