Tribunal: TJES
Processo: 0026544-86.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CREDIBILIDADE PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. CRIME SEDIADO NO ARTIGO 12 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA REVISTA. CONFISSÃO. VERIFICADA. REINCIDÊNCIA AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A autora e materialidade devidamente comprovada, diante das provas coligidas nos autos. Édito condenatório pela prática do crime de tráfico de drogas mantido.

2. A autora e materialidade devidamente comprovada, diante das provas coligidas nos autos. Édito condenatório pela prática do crime previsto no artigo 12 da Lei 10.826/03 mantido.

3. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

4. A confissão parcial deve ser levada em consideração no momento do processo dosimétrico.

5. A reincidência deve ser afastada, considerando que o trânsito em julgado nos autos n. 00189485120178080048 ocorreu em 06/12/2017 e os fatos praticados no processo ora em análise ocorreram em 25/04/2017.

6. O redimensionamento das penas definitivas e a não reincidência caracterizada importam na fixação do regime semiaberto para início de cumprimento das mesmas.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0026544-86.2017.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EDSON CONCEICAO DUARTE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
EDSON CONCEIÇÃO DUARTE
contra sentença proferida pela MM Juíza da 5ª Vara Criminal de Serra/ES, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o ora recorrente nas iras do artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06 e do artigo 12, da Lei n° 10.826/03, a uma pena de 7 anos, 4 meses de reclusão e 1 ano e 6 meses de “reclusão”, respectivamente, cumpridos em regime fechado, em razão da reincidência, e 610 dias-multa, fixando-lhe em 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Em razões recursais, a Defesa requer a absolvição do apelante, em razão da ausência de provas acerca da autoria do crime previsto no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06.

Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do crime (art. 28 da lei 11.343/06).

Pretende, ainda, o redimensionamento da pena-base e a fixação do regime semiaberto.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Douta Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Ao revisor.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, relembrando a matéria trata-se de apelação criminal interposta por EDSON CONCEIÇÃO DUARTE contra r. sentença que o condenou pela prática dos crimes do art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei 10.826/2003, à pena de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção.

Após atenta apreciação do caderno processual acompanho o entendimento do douto Relator.

Isso porque a condenação com trânsito em julgado utilizada para configurar a agravante da reincidência, transitou em julgado em 06/12/2017, sendo que os fatos ora em análise ocorreram em 25/04/2017.

Assim, a condenação dos autos nº 0018948-51.2017.8.08.0048 não pode ser utilizada para fins de caracterização da agravante da reincidência, devendo ser afastada.

Feitas essas considerações, acompanho o voto exarado pelo Eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

Inicialmente, adiro ao relatório.

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
EDSON CONCEIÇÃO DUARTE
contra sentença proferida pela MM Juíza da 5ª Vara Criminal de Serra/ES, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o ora recorrente nas iras do artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06 e do artigo 12, da Lei n° 10.826/03, às penas de 7 anos e 4 meses de reclusão, e de, 1 ano e 6 meses de “reclusão”, respectivamente, a serem cumpridas em regime fechado, em razão da reincidência, e 610 dias-multa, fixado o dia mula em 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato .

Em razões recursais, a defesa requer a absolvição do apelante, em razão da ausência de provas acerca da autoria do crime previsto no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06.

Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o crime previsto no art. 28 da lei 11.343/06.

Pretende, ainda, o redimensionamento da pena-base e a fixação do regime semiaberto.

A acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela douta Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Diferentemente do que pontua a defesa, as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra o réu, pela prática do crime de tráfico de drogas, senão vejamos.

I. DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 - DA TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO:

A
materialidade
do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 pode ser evidenciada pela apreensão das drogas, pelo auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas, pelo laudo de exame químico definitivo em que ficou constatada que as substâncias apreendidas no local do crime consistem em
30 pedras de crack.

Do mesmo modo, a
autoria
imputada ao apelante encontra-se consubstanciada pelos depoimentos prestados em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu.
Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

Em depoimento prestado em juízo, a
testemunha Rodrigo Augusto Sandi Mori
, Delegado da Polícia Civil/ES, narrou que ora recorrente foi citado em investigações relativas a um homicídio no bairro, o que ocasionou em diligências em duas residências relacionadas ao mesmo.

Segundo a referida testemunha, o ingresso na primeira residência (local onde o ora recorrente residia com sua companheira) deu-se em razão da fuga do ora recorrente pelos fundos, com a chegada dos policiais para cumprimento de diligências, ocasião em que foi apreendida a droga.

Por sua vez, na segunda residência (local onde moravam a genitora e a avó do recorrente), a entrada dos policiais foi precedida de autorização de uma das moradoras (a avó), resultando na apreensão de arma de fogo.

Tal depoimento é corroborado pelas declarações prestadas, em juízo, pela
testemunha Felipe Mota Pereira
(policial civil), que reforça a apreensão da droga e da arma de fogo.

Assim, “o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

O ora recorrente, por sua vez, em interrogatório judicial, alega que apenas 5 pedras de crack lhe pertenciam, sendo mero usuário. E, ainda, confirma a propriedade da arma de fogo para fins de defesa pessoal.

Contudo, as referidas declarações estão em dissonância com os autos de apreensão, de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas e pelo laudo de exame químico definitivo, que atestam a existência de 30 pedras de crack.

Assim, configurado o crime sediado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, a manutenção da sentença objurgada, no tocante à condenação, é medida que se impõe, restando prejudicado o pedido subsidiário de desclassificação para o crime previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

II. DA TESE DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE E ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA:

Almeja a defesa, ainda, o redimensionamento da pena-base e a alteração do regime de cumprimento inicial da reprimenda.

A magistrada de piso, ao proferir sentença, exasperou a pena base em 1 ano de reclusão em razão da nocividade da droga (crack), fixando a pena-base em 6 anos de reclusão, relativamente ao crime sediado no
art. 33,

caput
, da lei 11.343/06
.

Não vejo como alterar tal entendimento.

Isso porque o art. 42 da Lei 11.343/06 prevê, como uma das circunstâncias que autoriza a exasperação da pena-base, a natureza da droga, que, no caso autos, é o crack, de “natureza altamente lesiva”.
Confira-se: (STF - RHC: 210329 PR 0299657-39.2021.3.00.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 21/02/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 24/02/2022).

Por outro lado, é possível verificar a necessidade de reparos na dosimetria, notadamente quanto a fase intermediária e, por via de consequência, na pena definitiva.

Primeiro, porque houve a confissão parcial. O ora recorrente, em interrogatório judicial, confessou a propriedade de 5 pedras de crack.

Segundo, porque diferentemente do que pontua a magistrada, o réu não pode ser considerado reincidente, considerando que o trânsito em julgado ocorrido nos autos n. 00189485120178080048 se deu em 06/12/2017 e os fatos praticados no processo ora em análise ocorreram em 25/04/2017, sendo forçoso concluir pela existência de antecedentes criminais, que deixo de valorá-los em virtude da omissão da magistrada.

Assim, fixo a pena intermediária, tornando-a em definitiva à míngua de qualquer causa de diminuição e aumento de pena, em 5 anos de reclusão, e em 500 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Importante registrar que, a despeito de ter sido afastada a reincidência, o recorrente não faz
jus
a aplicação do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei 11.343/06), em razão do contexto em que foram apreendidas as drogas, inclusive, com a presença de arma de fogo, não se revelando, portanto, “pequeno traficante”.

Do mesmo modo, quanto ao crime de posse de arma de fogo, a despeito da pena-base ter sido fixada do mínimo-legal, reconheço a atenuante da confissão, que não importará em redução da pena intermediária abaixo do mínimo legal, por força do Enunciado de Súmula 231 do STJ e afasto a reincidência pelos motivos oportunamente declinados, em razão da ausência de causa de diminuição ou aumento de pena, fixando a pena definitiva em 1 ano de detenção e 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Somente a título de correção de erro material constante da sentença objurgada, a pena privativa de liberdade do referido delito é de detenção e não de reclusão.

O regime inicial de cumprimento de pena é o semiaberto, por força do art. 33, §2º, “b” do Código Penal.

Em razão do que preconiza o art. 44, I (quantidade de pena) e III (antecedentes) do Código Penal, não é cabível a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

Inaplicável o art. 77 do Código Penal (suspensão condicional da pena) ao feito ora em análise.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para redimensionar as penas definitivas previstas na sentença, relativamente aos crimes sediados no art. 33 da Lei 11.343/06 e do artigo 12, da Lei n° 10.826/03, fixando-as em 5 anos de reclusão, 1 ano de detenção, respectivamente, e 510 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, bem como alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CREDIBILIDADE PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. CRIME SEDIADO NO ARTIGO 12 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA REVISTA. CONFISSÃO. VERIFICADA. REINCIDÊNCIA AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A autora e materialidade devidamente comprovada, diante das provas coligidas nos autos. Édito condenatório pela prática do crime de tráfico de drogas mantido.

2. A autora e materialidade devidamente comprovada, diante das provas coligidas nos autos. Édito condenatório pela prática do crime previsto no artigo 12 da Lei 10.826/03 mantido.

3. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

4. A confissão parcial deve ser levada em consideração no momento do processo dosimétrico.

5. A reincidência deve ser afastada, considerando que o trânsito em julgado nos autos n. 00189485120178080048 ocorreu em 06/12/2017 e os fatos praticados no processo ora em análise ocorreram em 25/04/2017.

6. O redimensionamento das penas definitivas e a não reincidência caracterizada importam na fixação do regime semiaberto para início de cumprimento das mesmas.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.