Tribunal: TJES
Processo: 0000464-80.2019.8.08.0027
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-01-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000464-80.2019.8.08.0027 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: CLEISSON SOARES, EDSON CAPICHE DE OLIVEIRA, JESSICA RODRIGUES SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÊS RÉUS.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06. 3.
FIXAÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE
S
NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAMENTE VALORADAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO ELEVADO E SEM FUNDAMENTAÇÃO
.
REDIMENSIONAMENTO DA
S
PENA
S
.

4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 5.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENAS SUPERIORES A 04 (QUATRO) ANOS.

6
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
a
os apelantes
,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos
prestados pelos policiais militares
e pelas demais testemunhas
, tanto na esfera policial quanto em juízo
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
3
.
Inviável
a fixação da
s
pena
s
-base
s

no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa
acertada
da
s circunstâncias do crime (todos os réus) e culpabilidade (primeiro réu)
, de forma idônea e devidamente fundamentada.
Necessário,
contudo, proceder a novo cálculo das reprimendas, em razão do
quantum
desproporcional fixado sem fundamentação
, sendo medida que se impõe o redimensionamento d
as penas
.

4
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação
do
s apelantes a atividades criminosas,
considerando
que

o
s réus atuaram em concurso de agentes, totalizando três pessoas, além de um adolescente, bem como com eles foram apreendidas várias sacolas de “chup-chup”, as quais eram utilizadas para embalar as drogas e, ainda, dinheiro em espécie, ao qual não se atribuiu proveniência lícita.
Ademais,

h
á relato de testemunha policial no sentido de
que s
omam
mais de 25 (vinte e cinco)
as
denúncias e
ocorrências envolvendo os réus, todas relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes
.
5
. I
nv
i
ável
a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que as reprimendas definitivas superam o patamar de 04 (quatro) anos, conforme dispõe o art. 44, inciso I, do Código Penal.

6
.
Recurso conhecido e
p
arcialmente p
rovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000464-80.2019.8.08.0027
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CLEISSON SOARES e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000464-80.2019.8.08.0027 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: CLEISSON SOARES, EDSON CAPICHE DE OLIVEIRA, JESSICA RODRIGUES SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
C
LEISSON SOARES, EDSON CAPICHE DE OLIVEIRA
e
JESSICA RODRIGUES SOARES
, por encontrar
em
-se inconformad
o
s
com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
C
omarca de Itarana
, que os condenou como incursos nas sanções do
art. 33,
caput
,
c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06
, às penas definitivas respectivas de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, todos para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
19 de junho de 2019, os denunciados, juntamente a
um adolescente, tinham em depósito 05 (cinco) buchas de maconha, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de possuírem material destinado ao embalo de entorpecentes e a quantia de R$ 402,00 (quatrocentos e dois reais), proveniente da venda de entorpecentes.

Nas
razões recursais, requer a defesa
(
I)
absolvição por insuficiência probatória;
(II)
desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas; (III) fixação das penas-bases no mínimo legal; (IV)
reconhecimento do tráfico privilegiado; e (V)
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Pois bem.

A
materialidade

do delito

restou comprovada
pelo auto de apreensão,
auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas,
boletim unificado nº 39925845,
termo de compromisso e responsabilidade de apresentação de adolescente,
laudo pericial de exame químico nº 14.296/2019,
relatório de
investigação de
dados telefônicos
, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor dos apelantes.

I
nterrogados em juízo,
v
ejamos como se manifestaram os recorrentes
.

JESSICA
revelou que estavam usando drogas no interior da residência quando a pessoa de nome Cláudio chegou e
CLEISSON
pediu que ela entregasse a ele uma bucha de maconha, em troca da qual o mesmo pagou R$ 25,00 (vinte e cinco reais). Após, buscou redimir-se dizendo que, na verdade, nenhum valor fora cobrado de Cláudio, mas ele insistiu em pagar.

Disse, ainda, que quando a polícia chegou ao local
CLEISSON
tentou impedir a confusão, enquanto
EDSON
fugiu, saindo pela janela.

C
LEISSON
, por sua vez, disse que comprou 10g (dez gramas) de maconha para uso pessoal e havia fracionado a droga em partes menores, acondicionando-as em sacolas plásticas para facilitar o uso.

Afirmou, em seguida, que de fato vendeu um pedaço de maconha para Cláudio, tendo ele pago R$ 25,00 (vinte e cinco) reais, embora ele tivesse cobrado apenas R$ 20,00 (vinte reais). Quanto a este fato, disse que apenas resolveu ceder um pouco de droga para Cláudio, pois ele faria o mesmo quando o réu precisasse.

Acrescentou que também fora procurado por Maria Lúcia, a qual queria entorpecentes. Entretanto,
CLEISSON
negou, porém,
JESSICA
entregou a ela um pedaço de cigarro de maconha, para que ela não ficasse sem.

Sobre o corréu
EDSON
,
CLEISSON
afirmou que o mesmo estava no local usando drogas cedidas por ele, pois quando
EDSON
tinha drogas também compartilhava.

Sobre o adolescente, disse que o mesmo não usou drogas no dia. Contudo, tal declaração é divergente da prestada pela ré
JESSICA
, a qual afirmou que permitiram que ele fizesse o uso de entorpecentes pois ele estava muito desesperado.

O apelante
EDSON
, por seu turno, disse que ele e o adolescente foram convidados por
JESSICA
para “fumar um baseado” e, ao chegarem na residência, viu
CLEISSON
embalando cinco ou seis buchas de maconha.

Presenciou, ainda, o momento em que chegou uma mulher e
JESSICA
a entregou certa quantidade de maconha,
não sabendo precisar o valor que foi cobrado. Após, chegou o nacional Cláudio, momento em que
CLEISSON
o vendeu uma bucha de maconha, não sabendo, também, o p
reço
.

D
isse, ainda, que não pagou por nenhuma droga que usou na casa e que, após a chegada da polícia, ficou assustado e fugiu do local pulando a janela.

Importa destacar as declarações prestadas
em juízo
pelos policiais militares
Agnaldo Simões de Assis e Silvanei Barth
, uma vez que foram uníssonos ao afirmarem as circunstâncias da prisão do
s
ré
us
:

“
[...
]
que participou da ocorrência que levou à prisão e autuação dos réus. Que diante das denúncias recebidas dando conta
que na casa de Cleisson estava havendo comércio de entorpecentes
montaram uma campana e passaram a observar a casa. Que em certo momento uma mulher adquiriu alguma coisa de Jessica,
colocou no sutiã e saiu do local.
[...]
Que algum tempo depois chegou um homem e adquiriu alguma coisa de um dos ocupantes da casa e guardou a coisa no bolso e saiu dali, mais uma vez a viatura foi acionada e desta vez a pessoa localizada e detida, tendo confessado que acabara de adquirir a droga naquele local.
Que então seguiram até a residência
e quando já estavam bem próximos, viram Cleisson chegando na porta com uma faca na mão. Que logo que Cleisson viu a polícia tentou voltar para a casa, mas foi impedido de fechar a porta e então foi abordado.
Que quando entraram viram uma pessoa saindo correndo pelos fundos e no interior havia outras três pessoas, sendo elas Cleisson, Jessica e um menor.
Que lá foi encontrada uma certa quantidade de droga, dinheiro e material utilizado para embalar a droga.
Que então Jessica confessou que a pessoa que saiu correndo dali era Edson Capiche [...]
Que Edson a princípio negou as informações, mas diversas pessoas, informantes, vizinhos da casa de Cleisson, prestaram informações de que logo após a chegada da polícia, Edson teria saído correndo da casa e jogado num valão próximo várias substâncias que estavam em uma sacola, o que ratifica o fato de estarem preparando droga para o comércio
[...]”.
(PM
Agnaldo Simões de Assis
)

“
[...
] Que participou da ocorrência e depois de várias denúncias, montaram uma campana
e
observaram at
é
que o indiv
í
duo adquiriu algo no local e colocou o objeto no bolso. Que foi solicitado apoio da viatura e tal pessoa foi abordada e verificado que o objeto adquirido era droga. Que o abordado também confessou ter adquirido a droga na residência onde Cleis
s
on residia e que estava sendo objeto da campana. Que ent
ã
o, adentraram na residência, sendo que Cleis
s
on co
m
uma faca na m
ã
o tentou manter a porta fechada, mas a guarni
ç
ão acabou entrando e conseguiu ver u
m
indiv
í
duo fugir correndo do local. Que seguindo as informa
çõ
es prestadas pela denunciada Jessica e também por outras pessoas da região, alcan
ç
aram o réu Edson Capiche que era a pessoa que fugiu do local. Que no interior da residência além de Cleison estava Jessica e u
m
menor, sendo que os três foram autuados. Que pelo se recorda o declarante sobre uma me
s
inha na sala foi encontrada a droga e o material para embalar a mesma. Que também foram apreendidos celulares e quando seguiam para Colatina alguém ligou para o celular, procurando por ‘chá’. Que também foram apreendidas a faca, sacolas plásticas de
chup-chup
e uma certa quantidade de dinheiro. Que seguramente são
m
ais de vinte e cinco den
ú
ncias e ocorrências envolvendo os réus, sempre co
m

m
en
ç
ão a drogas.

[...]”.
(PM Silvanei Barth)

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

O
adolescente P.H.D.P.D.S. revelou, na esfera judicial, que
foi convidado por
JESSICA
para usar drogas em sua residência.
Quando estava no local viu o momento em que Cláudio buscou uma bucha de maconha e foi embora,
não sabendo o valor que foi pago pela droga
.

A
pós, a polícia abordou Cláudio e entrou na residência onde estavam picando a droga, ou seja, sendo dividida em porções menores e embalada
em sacolas de “chup-chup”.
Neste ponto, disse que foi exatamente uma dessas sacolas que foi adquirida por Cláudio, sendo entregue por
JESSICA
.

A
inda sobre a chegada da polícia, o adolescente esclareceu que
EDSON
fugiu pela janela da casa.

O nacional Cláudio Carlos de Souza Pinto
foi ouvido na Delegacia de Polícia e confirmou que
CLEISSON
o telefonou e disse que estava com “um negócio na mão”, referindo-se a drogas,
oferecendo ao mesmo. Diante disso, foi até o local e comprou uma bucha de maconha por R$ 25,00 (vinte e cinco reais).
Esclareceu, ainda, que conhece
CLEISSON
desde criança e há dois meses, aproximadamente, ficou sabendo que ele vendia drogas.

A
lém
dos relatos testemunhais,
o relatório
de dados telefônicos extraídos do aparelho celular apreendido revela
que o réu
CLEISSON
trocou diversas mensagens oferecendo drogas para d
iversas
pessoas,
referindo-se a maconha pelo termo “chá”
.

Portanto,
além da prova material colacionada aos autos,
as firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s

policiais militares
em
sede
policial e
judicial
e a
s declarações das demais testemunhas
demonstram de forma clara a culpabilidade
d
os réus
p
elo crime que restaram condenados
,
razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação
.

S
ubsidiariamente,
pugn
ou

a
defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de

“t
er em depósito
”
e “vender”
as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
s

réu
s
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o
s
réu
s
de fato seja
m
usuário
s
de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

Suscitou a defesa
a fixação da
s
pena
s
-base
s
no patamar mínimo legal, com o decote da
s
circunstância
s
judicia
is

negativamente valoradas
.

Em relação ao crime de tráfico de drogas,
o MM. Juiz considerou negativas
a todos os réus as circunstâncias do crime, ao argumento de que o crime fora cometido em concurso de pessoas, o que verifico ser correto, porquanto resta evidenciada a maior reprovabilidade da conduta.

C
om relação ao acusado
CLEISSON
, fora negativamente valorada a culpabilidade, também de maneira escorreita, tendo em vista o fato de que o réu utilizou uma faca para proferir ameaças à equipe policial, bem como que os dados telefônicos extraídos de seu celular demonstraram sua prática reiterada na mercancia de substâncias entorpecentes.
Tais aspectos excedem ao normal previsto para o tipo e justificam a exasperação da reprimenda.

O que observo, entretanto, é que o
quantum
empregado para a fixação das penas-bases fora elevado de forma injustificada, sendo necessária a revisão das penas
, motivo pelo qual passo a dosá-las.

A pena em abstrato prevista para o crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 é de
05 (cinco) a 15 (quinze) anos, e ao pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

1)
RÉU CLEISSON SOARES
:

Considerando a existência de duas circunstâncias judiciais desvaloradas, valendo-me do critério de 1/8 (um oitavo), fixo a pena-base em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ressalto que na r. sentença os dias-multa foram arbitrados no mínimo legal, em desproporcionalidade com a pena privativa de liberdade, motivo pelo qual assim serão mantidos, a fim de que não seja configurada a
reformatio in pejus
.

Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Ausentes
causas de
diminuição de pena
.

P
resente a causa de aumento prevista no inciso VI do art. 40 da Lei nº 11.343/06,
razão pela qual mantenho a majoração da pena no patamar mínimo de 1/6 (um sexto),
fixando-a definitivamente em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

P
reservo o
regime inicial FECHADO
para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

2)
RÉU
EDSON CAPICHE DE OLIVEIRA
:

Considerando a existência de uma circunstância judicial desvalorada, valendo-me do critério de 1/8 (um oitavo), fixo a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ressalto que na r. sentença os dias-multa foram arbitrados no mínimo legal, em desproporcionalidade com a pena privativa de liberdade, motivo pelo qual assim serão mantidos, a fim de que não seja configurada a
reformatio in pejus
.

Presente a circunstância atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal), razão pela qual reduzo a reprimenda em 1/6 (um sexto),
fixando-a em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
.

Inexistente circunstâncias agravantes.

Ausentes
causas de
diminuição de pena
.

P
resente a causa de aumento prevista no inciso VI do art. 40 da Lei nº 11.343/06,
razão pela qual mantenho a majoração da pena no patamar mínimo de 1/6 (um sexto),
fixando-a definitivamente em
06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias
de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

F
ixo
o
regime inicial S
EMIABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

3)
RÉ
JESSICA RODRIGUES SOARES
:

Considerando a existência de uma circunstância judicial desvalorada, valendo-me do critério de 1/8 (um oitavo), fixo a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

R
essalto que na r. sentença os dias-multa foram arbitrados no mínimo legal, em desproporcionalidade com a pena privativa de liberdade, motivo pelo qual assim serão mantidos, a fim de que não seja configurada a
reformatio in pejus
.

Inexistentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Ausentes
causas de
diminuição de pena
.

P
resente a causa de aumento prevista no inciso VI do art. 40 da Lei nº 11.343/06,
razão pela qual mantenho a majoração da pena no patamar mínimo de 1/6 (um sexto),
fixando-a definitivamente em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias

de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

F
ixo
o
regime inicial S
EMIABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

M
antenho incólumes os demais termos da r. sentença prolatada.

E
m seguida, requer
eu
a defesa

a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

In
casu,

constato que

o
s réus atuaram em concurso de agentes, totalizando três pessoas, além de um adolescente, bem como com eles foram apreendidas várias sacolas de “chup-chup”, as quais eram utilizadas para embalar as drogas e, ainda, dinheiro em espécie, ao qual não se atribuiu proveniência lícita.
Ademais,

um dos policiais militares responsáveis pela ocorrência ressaltou que s
omam
mais de 25 (vinte e cinco)
as
denúncias e
ocorrências envolvendo os réus, todas relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes
, o que evidencia
a habitualidade delitiva
e dedicação a atividades criminosas,
afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado
.

N
este sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. Mantido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Por fim, inv
i
ável
a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que as reprimendas definitivas superam o patamar de 04 (quatro) anos, conforme dispõe o art. 44, inciso I, do Código Penal.

Diante de todo
o exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO
E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
tão somente para reduzir as penas impostas aos réus, com a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para
EDSON
e
JESSICA
, mantendo-se incólumes os demais termos da r. sentença
.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000464-80.2019.8.08.0027 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: CLEISSON SOARES, EDSON CAPICHE DE OLIVEIRA, JESSICA RODRIGUES SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÊS RÉUS.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06. 3.
FIXAÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE
S
NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAMENTE VALORADAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO ELEVADO E SEM FUNDAMENTAÇÃO
.
REDIMENSIONAMENTO DA
S
PENA
S
.

4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 5.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENAS SUPERIORES A 04 (QUATRO) ANOS.

6
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
a
os apelantes
,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos
prestados pelos policiais militares
e pelas demais testemunhas
, tanto na esfera policial quanto em juízo
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
3
.
Inviável
a fixação da
s
pena
s
-base
s

no patamar mínimo legal,
tendo em vista a valoração negativa
acertada
da
s circunstâncias do crime (todos os réus) e culpabilidade (primeiro réu)
, de forma idônea e devidamente fundamentada.
Necessário,
contudo, proceder a novo cálculo das reprimendas, em razão do
quantum
desproporcional fixado sem fundamentação
, sendo medida que se impõe o redimensionamento d
as penas
.

4
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação
do
s apelantes a atividades criminosas,
considerando
que

o
s réus atuaram em concurso de agentes, totalizando três pessoas, além de um adolescente, bem como com eles foram apreendidas várias sacolas de “chup-chup”, as quais eram utilizadas para embalar as drogas e, ainda, dinheiro em espécie, ao qual não se atribuiu proveniência lícita.
Ademais,

h
á relato de testemunha policial no sentido de
que s
omam
mais de 25 (vinte e cinco)
as
denúncias e
ocorrências envolvendo os réus, todas relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes
.
5
. I
nv
i
ável
a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que as reprimendas definitivas superam o patamar de 04 (quatro) anos, conforme dispõe o art. 44, inciso I, do Código Penal.

6
.
Recurso conhecido e
p
arcialmente p
rovido
.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.