Tribunal: TJES
Processo: 0002390-81.2015.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06. QUANTIDADE DE DROGA INERENTE AO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA MEDIDA QUE SE IMPÕE.
PREQUESTIONAMENTO.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006 estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, apesar da pequena quantidade de droga, foi apreendida quantia significativa em dinheiro, estando-as em notas fracionadas, sem que o réu apresentasse justificativa consistente acerca da obtenção do dinheiro. Ademais, em que pese a alegação de ser usuário por parte do apelante, sabe-se que “não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”. Precedentes. 3. Na dosimetria, apesar da nocividade da droga apreendida (10 pedras de crack perfazendo 02g – dois gramas), a quantidade em questão é inerente ao tipo penal, sendo indevida a exasperação da pena-base com base no art. 42, da Lei nº 11.343/06, de modo que promovo sua redução. Precedente. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002390-81.2015.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS VIEIRA ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.
AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06. QUANTIDADE DE DROGA INERENTE AO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA MEDIDA QUE SE IMPÕE.
PREQUESTIONAMENTO.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 2. O artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006 estabeleceu alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Nesse particular, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração deste último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.
In casu
, apesar da pequena quantidade de droga, foi apreendida quantia significativa em dinheiro, estando-as em notas fracionadas, sem que o réu apresentasse justificativa consistente acerca da obtenção do dinheiro. Ademais, em que pese a alegação de ser usuário por parte do apelante, sabe-se que “não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”. Precedentes. 3. Na dosimetria, apesar da nocividade da droga apreendida (10 pedras de crack perfazendo 02g – dois gramas), a quantidade em questão é inerente ao tipo penal, sendo indevida a exasperação da pena-base com base no art. 42, da Lei nº 11.343/06, de modo que promovo sua redução. Precedente. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

T
enho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
Marcos Vieira Araújo
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
2
ª Vara Criminal d
e São Gabriel da Palha
(fls.
115/120
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, narra, às fls. 02 dos autos físicos, o seguinte:

“
No dia 14 de agosto de 2015, por volta das 00h00min, na Rua Marcelino Chagas, Bairro Gustavo Boone, São Gabriel da Palha/ES, o denunciado MARCOS VIEIRA ARAÚJO trazia consigo substâncias entorpecentes conhecidas como "crack", com o intuito de comercializá-las, sem autorização legal.

Segundo consta, policiais militares, em patrulhamento no Bairro Gustavo Boone, avistaram o denunciado em atitude suspeita. Ao perceber a presença da guarnição policial, o denunciado MARCOS VIEIRA ARAÚJO dispensou uma caixa pequena de cor branca e empreendeu fuga, mas foi, logo após, abordado pelas autoridades policiais.

Durante a abordagem, em revista pessoal, policiais militares localizaram em poder do denunciado MARCOS VIEIRA ARAÚJO a quantia em espécie de R$213,00.

Ato contínuo, os policiais militares encontraram a caixa dispensada pelo denunciado contendo 10 "pedras" de substância conhecida como "crack".

Assim, considerando-se a quantidade e o modo de acondicionamento (pronta para venda) da droga apreendida, conclui-se que o material apreendido destinava-se ao consumo ilícito de terceiros.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena de
0
6 (seis) anos e 03 (três)
meses
de reclusão
, bem como
624 (seiscentos e vinte e quatro)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
semiaberto
.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 131/134 v. dos autos físicos, a defesa requer a absolvição do apelante por insuficiência probatória. Alternativamente, pleiteia pela desclassificação do delito para aquele previsto no tipo penal art. 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base.
Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, prequestiona os seguintes dispositivos legais:
artigo 59, do Código Penal;
art
igos
28 e 33, ambos da Lei
nº 11.343/06
; art
igo
5
º
,
inciso
X
LIII e XLVI e art. 93, inciso IX
, amb
os
da Constituição Federal; art
igo
387, do Código de Processo Penal; bem como art. 1º, da Lei nº 12.736/12.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
autoria
e
a
materialidade
do crime de tráfico de drogas rest
aram
incontestes nos autos físicos, por meio do Inquérito Policial de fls. 04/41,
Auto de Constatação
Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl.
10,
Auto de Apreensão de fl.
12
,
Boletim Unificado de fls. 13/14,
do
Laudo de Exame Químico de fl.
99
e da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo.

De início, vejamos como o policial militar
Felipe Mosken Tamanhão
se pronunciou em sede investigativa, logo após a abordagem, conforme depoimento de fls. 06:

“
[...] QUE durante patrulhamento tático motorizado no bairro Gustavo Boone, juntamente com o CB Rogério, Sd Campanharo e Sd Tatimara, a guarnição avistou 01 (um) indivíduo que ao aproximar, constataram que se tratava de Marcos (vulgo Marquito/boca murcha), vestindo bermuda jeans e blusa de frio branca com preta (marca adidas); QUE há várias denúncias e boletins registrados de que Marcos está portando arma de fogo (revólver calibre .32) e está realizando disparos em via pública, assaltos, tráfico de entorpecentes, dentre outros delitos como consta em vários boletins de ocorrências (
BOP
nº 2907115 - direção perigosa, BOP nº 2925115 - disparo de arma de fogo, dentre outros);
QUE ato contínuo, Marcos evadiu a pé e dispensou uma caixa pequena de cor branca, e adentrou a 02 (duas) propriedades sendo a primeira de Niuvânia de Souza Chaves, portadora do cpf nº 127.032.377-66, pulando muro e escondendo na segunda propriedade, da Srª. Dalva Eniza de Souza Ferreira Bispo, dentro do banheiro externo da residência;

QUE ao averiguar a referida caixa, o Declarante constatou que se tratava de 10 (dez) unidades de substância análoga a "crack" e com ele foi encontrado a quantia de R$ 213,00 (duzentos e treze reais)
; QUE segundo Marcos, ele tem passagem por furto e tráfico de entorpecentes e que foi o autor da tentativa de homicídio de Cláudio Pereira da silva Borges como consta no boletim de número 2759, onde usou uma arma de calibre .32; QUE foi feito uso de algemas para segurança dessa guarnição e preservação da integridade física do conduzido”.

Em audiência, apesar de não se recordar de todos os fatos em decorrência do lapso temporal, o policial manteve
a
narrativa, conforme transcrição do depoimento constante na mídia de fl.
111
:

“
[...
]
que conheço Marqui
to
; que ele possui várias passagens;
que ele havia cometido um assalto, uns dias antes; que já conhecia ele pessoalmente;
que, se não me falhe a memória, ele estava vindo junto com uma menina, e quando viu a viatura, se escondeu atrás dela assim, pra nós não o vermos; que quando vimos que era ele, eu falei pro meu parceiro “é o Marqui
to
, vamos olhar”; que quando nós seguimos em direção a eles, ele empurrou a menina e saiu correndo;
que acredito que ele pulou uns quintais; que não me recordo aonde encontramos a droga;
que haviam várias denúncias dos moradores acerca da traficância; que
confirmo minhas declarações prestadas em sede policial;

que
quando ele correu, ele entrou em uma casa que não tinha ninguém; que encontramos ele dentro de um banheiro, na área de serviço; que acredito que ele dispensou a caixa durante o percurso;
que saímos correndo atrás dele; que não fui eu que encontrei a droga; que a guarnição disse que viu ele dispensando a caixinha”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal deses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

A
o se manifestar, conforme depoimento constante em mídia acostada às fls. 111 dos autos físicos, o réu informa que as drogas encontradas foram implantadas pela polícia para conseguir efetuarem sua prisão. Diz que o motivo
relaciona-se
a
outro
caso em que esteve envolvido, tendo os agentes da região
ficado com raiva dele, visando lesioná-lo e prendê-lo.

Em que pese a versão trazida pelo apelante, não verifico qualquer outro
elemento
probatório que a corrobore, estando as demais provas alinhadas
ao narrado pelo
policial militar que efetuou a abordagem.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o seu
pleito absolutório não merece prosperar,
devendo ser mantida a condenação de
Marcos Vieira Araújo

nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao pedido realizado pela defesa para desclassificação do delito para aquele previsto no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, sabe-se que há alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida,
ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para a configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

Verifico que o apelante foi abordado em local de intenso tráfico, com dez pedras de crack, perfazendo 2g (dois gramas) de entorpecente, portando consigo dinheiro trocado, na quantia de
R$ 213,00 (duzentos e treze reais), sendo oito notas de R$ 20,00 (vinte reais); quatro notas de R$ 10,00 (dez reais); duas notas de R$ 5,00 (cinco reais); uma nota de R$ 2,00 (dois reais) e uma moeda de R$ 1,00 (um real).

Como se é sabido, a maioria do dinheiro advindo da venda de drogas se dá mediante notas fracionadas, tendo em vista a mercância, fazendo com que o traficante tenha contato direto com o consumidor.
In casu
, a apreensão de grande quantidade de dinheiro em notas fracionadas evidencia ainda mais que o apelante estava traficando. Além disso, não foi apreendido nenhum outro material que indicasse consumo, como isqueiro, cachimbo, entre outros.

Nesse sentido, têm-se entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º. INVIÁVEL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU SOLTO DURANTE A INSTRUÇÃO. DETRAÇÃO. INVIÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. ADEQUAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APELO DESPROVIDO. 1. Descabido o pleito de absolvição, eis que incontestes as provas de autoria e materialidade constantes no APFD, nos termos de declarações, no auto de qualificação e interrogatório, no BU, no auto de apreensão, nos depoimentos dos policiais, no interrogatório e no laudo pericial.
2. O
artigo 28, §2º
, da
Lei nº 11.343/06
, dispõe que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Na hipótese, a forma como a droga estava acondicionada, o dinheiro apreendido, as informações recebidas pelos policiais, dentre outras circunstâncias, demonstram a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas.
3. Não
s
e vislumbra ser possível a aplicação causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, §4º

da
L
ei nº 11.343/06
, pois o apelante não ostenta um dos requisitos exigidos legalmente, tendo em vista que possui condenação transitada em julgado pelo delito de tráfico de drogas, o que impede a incidência da benesse. 4. Dispõe o
artigo 804, do Código de Processo Penal
, bem com os
artigos 98 e seguintes do CPC
, que, a sentença que julgar a ação condenará nas custas o vencido, contudo, deferido o benefício, após o trânsito em julgado, o pagamento ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, sendo, portanto, a análise da possibilidade ou não de pagamento no prazo acima mencionado de competência do juízo da execução. 5. O apelante esteve solto durante toda a instrução processual, não havendo razão em
co
nceder o direito de recorrer em liberdade, além de não ser possível a realização da detração penal. 6. APELO DESPROVIDO.
(TJES; APCr 0002954-58.2016.8.08.0002; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 18/05/2022; DJES 30/05/2022).

Não obstante a alegação do apelante realizada em sede investigativa, onde informa ser usuário de “fristo” (maconha
com
crack), sabe-se que
“
mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”.
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto,
inviável a desclassificação da conduta praticada pelo apelante
Marcos Vieira Araújo
, que se enquadra no artigo 33,
caput
, da Lei n
º
11.343/06, para aquela prevista no artigo 28, da mesma lei
, que se refere ao consumo pessoal de drogas.

Ato contínuo, passo à análise dos pedidos referentes à redução da pena.

Na
primeira fase da dosimetria
, o Juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do Código Penal, e no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, também do CP, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
,
fixou a pena-base em 06 (seis) anos
e 03 (três) meses
de reclusão,
em razão da quantidade de droga apreendida.

Assim, o juiz sentenciante exasperou a pena-base com base no disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, segundo o qual
“
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”
.

Sobre o tema, verifico que foram apreendidas
10 (dez) pedras de crack, perfazendo 02g (dois gramas)
.

Logo, e
m que pese a nocividade do tipo de substância entorpecente apreendida,
entendo que a quantidade em questão encontra-se abarcada pelo tipo penal, sendo-lhe inerente,
de modo ser indevida a sua utilização para exasperar a pena-base.

Nesse sentido, assim é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Embora a quantidade e a natureza da substância entorpecente constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e não obstante o crack seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o agravante não foi tão elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base.
2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 669.398/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/10/2021, DJe de 28/10/2021).

Dessa forma, entendo ser o caso de neutralizar a referida circunstância judicial, de modo que redimensiono a pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

N
a
segunda fase
, verifico que
foi acertadamente consignado na sentença
a agravante da reincidência, ante
a
condenação penal na
A
ção
P
enal nº
0000887-93.2013.8.08.0045, com trânsito em julgado anterior
aos fatos aqui analisados
.
A
demais, também consta a
incidência da
atenuante da menoridade relativa, tendo sido realizada a compensação entre as duas,
de modo que mantenho
a pena intermediária n
o mínimo legal,
qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

P
or fim, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena, estabeleço
a pena definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Mantido regime inicial de cumprimento de pena no
fechado
, ante a reincidência do acusado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal.

Outrossim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, prequestiona os seguintes dispositivos legais:
artigo 59, do Código Penal;
art
igos
28 e 33, ambos da Lei
nº 11.343/06
; art
igo
5
º
,
inciso
X
LIII e XLVI e art. 93, inciso IX
, ambos
os
da Constituição Federal; art
igo
387, do Código de Processo Penal; bem como art. 1º, da Lei nº 12.736/12.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para redimensionar a pena ao importe de
05 (cinco) anos de reclusão,
em regime fechado
e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)