Tribunal: TJES
Processo: 0015878-65.2013.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2023-04-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO OPOSTOS PELA FAZENDA PÚBLICA. IMPUGNAÇÃO A EXECUÇÃO DE MULTA DIÁRIA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. APLICAÇÃO DE OFÍCIO DA SÚMULA N.º 410 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NULIDADE. SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Embargos à execução opostos pela Fazenda Pública. Impugnação a execução de multa diária arbitrada em ação de interdito proibitório. 2. Sentença de procedência do pedido, com extinção do feito executivo, porque o Município não teria sido pessoalmente intimado acerca do cumprimento da obrigação de fazer, conforme disposto na Súmula n.º 410 do c. STJ (“A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.”). 3. Impossibilidade, no caso concreto, de aplicação de ofício da Súmula n.º 410 do c. STJ, haja vista a ausência de manifestação da parte autora sobre o tema e a controvertida aplicação do referido verbete sumular no âmbito do próprio STJ (a exemplo do julgado no EAg n. 857.758/RS). 4. É vedado ao juiz proferir sentença sobre questão a qual a lei exige iniciativa da parte, sob pena de proferir decisão extra petita. Precedente do e. TJES. 5. Sentença anulada. 6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015878-65.2013.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: HERMES ALVES DE OLIVEIRA
APELADO: MUNICIPIO DE SERRA
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0015878-65.2013.8.08.0048

APELANTE: HERMES ALVES DE OLIVEIRA

APELADO: MUNICÍPIO DE SERRA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que o Município de Serra opôs Embargos à Execução em face de Hermes Alves de Oliveira e com vistas a obter a extinção da execução contra si proposta pelo ora Apelante.

No caso, a execução, inicialmente provisória e posteriormente convertida em definitiva, tem por objeto a cobrança de multa diária fixada, neste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), em julgado assim ementado:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO POSSESSÓRIA. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. ESCLARECIMENTO DA SENTENÇA. FIXAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § § 3º E 4º. MAJORAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O reconhecimento do pedido implica na existência de ato voluntário por parte do réu anuindo com o pleito autoral. Em decorrência, o magistrado deve prolatar uma decisão com base na pretensão deduzida pelo requerente, se reportando expressamente aos termos contidos na peça inicial, não se admitindo a mera imputação genérica acerca da extinção do processo com resolução de mérito. Consequentemente, a sentença deve ser aclarada, a fim de constar a determinação no sentido de impedir a prática pelo réu de atos molestadores da posse, com a expedição de mandado proibitório. 2. A jurisprudência moderna entende que os pedidos não necessitam estar expressamente formulados no capítulo entitulado "dos pedidos", mas devem ser extraídos após uma interpretação conjunta da petição inicial, abrangendo os requerimentos contidos no corpo da peça vestibular, como ocorre com o pedido de cominação de pena para o caso de esbulho ou turbação. Ademais, o art. 461, § 5º, do CPC estabelece que o juiz poderá, de ofício, fixar multa, visando a efetividade do comando contido na decisão judicial. 3. A sucumbência nas demandas em que a Fazenda Pública restar vencida deve observar o artigo 20, § 4º, do CPC, que determina a fixação dos honorários advocatícios com base na apreciação eqüitativa do magistrado, observando o parágrafo 3º, "a", "b" e "c", do art. 20. A condenação a título de honorários deve ser, assim, majorada para o valor de R$ 1.000,00. Importância que leva em consideração o tempo exigido para o deslinde da causa e o zelo profissional, cabendo salientar que o órgão julgador não está adstrito ao valor fixado na tabela elaborada pela OAB, eis que a mesma surge como um mero indicativo a ser seguido no momento da pactuação dos honorários contratuais. 4.
Recurso parcialmente provido, a fim de reformar a sentença, determinando que o réu se abstenha de praticar atos que turbem ou esbulhem a posse dos autores, sob pena de multa diária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais)
, elevando a condenação a título de honorários advocatícios para a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais). (TJES, Classe: Apelação, 048070013528, Relator: MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/05/2008, Data da Publicação no Diário: 16/06/2008). (Sem grifo no original).

A multa diária (
astreintes
), cabe ressaltar, foi inicialmente arbitrada no Primeiro Grau de Jurisdição em 04.04.2007, ocasião em que realizou-se a audiência de justificação prevista no art. 928 do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73), a qual contou com a participação do Procurador do Município de Serra (conforme termo de audiência reproduzido na página 127 do arquivo “pdf” relativo ao volume 01 dos autos físicos – link no id 3433189).

Nesta aludida audiência de justificação, o Magistrado
a quo
afirmou que restou comprovada a turbação praticada e, por esta razão, determinou:

“(...) a expedição de mandado proibitório para que o Município de Serra se abstenha de promover a turbação ou o esbulho anunciado, sob pena de multa diária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais) (...).”

É exatamente o recebimento desta multa imposta ao Município que levou o Apelante a promover a demanda executiva, haja vista a alegação de descumprimento do comando judicial por alegados 172 (cento e setenta e dois) dias, de 27.03.2009 a 15.09.2009.

Nos Embargos à Execução – onde proferida a Sentença recorrida – o Município alegou, basicamente, sua ilegitimidade passiva
ad causam
, uma vez que o “
suposto esbulho fora de autoria da Sociedade Empresária JBE LTDA ME
” (página 13).

A Magistrada
a quo
, após o regular trâmite do feito, proferiu a Sentença reproduzida nas páginas 87-93 (volume 01), na qual julgou procedente o pedido “
para julgar extinta a execução, dada a inexigibilidade da multa executada
” (página 93).

No entendimento da Magistrada:

“Como relatado, a controvérsia posta em discussão reside em verificar a legitimidade da multa cominatória executada (fls. 421/422 - execução em apenso) em decorrência do alegado descumprimento de ordem judicial pelo Município de Serra para que se abstivesse de praticar atos de turbação/esbulho sobre o imóvel dos autores, conforme decidido em acórdão proferido nos autos da ação possessória de n.º 0001352-06.2007.8.08.0048, cujo feito já se encontra definitivamente arquivado.

(...).

E com fundamento nas astreintes então fixadas, é que os embargados pretendem o recebimento da multa diária correspondente ao período de 172 (cento e setenta e dois) dias, no valor atualizado de R$ 79.028,93 (setenta e nove mil e vinte e oito reais e vinte e três centavos), tudo conforme postulado às 421/422 da execução em apenso.

Para tanto, fixam como termo inicial a data da propositura da execução (27/03/2009) e termo final a data em que foi cumprida a ordem de reintegração (15/09/2009).

Tecidas tais considerações, e após detida análise dos autos, tenho que multa executada não é sequer exigível, por entender que o pressuposto fundamental à exigibilidade das astreintes é a efetiva intimação pessoal da parte contra quem é expedida a ordem, não bastando a mera publicação no diário oficial (fls. 371), principalmente em se tratando de ente público municipal, cuja intimação sob a égide do então Código de Processual Civil deveria ocorrer na pessoa do procurador ou do prefeito (inc. II do art. 12 do CPC/73), o que não se sucedeu.

Nesse sentido, confira-se o enunciado da Súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça: ‘A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.’

(...).

Desse modo, em que pese o arbitramento de multa cominatória, tal como fixado no r. acórdão, verifica-se que as astreintes não são exigíveis dada a ausência de intimação pessoal do Município, de maneira que não é possível fixar como termo inicial a data da simples propositura da demanda executória.”

Inconformado com a referida conclusão, o Apelante interpôs o recurso em julgamento, em cujas razões (páginas 103-119 do volume 01) aduz que a Sentença deve ser anulada ou, então, reformada.

De acordo com o Apelante, a Sentença é
extra petita
, porquanto o tema alusivo à Súmula n.º 410 do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) “
não foi ventilada na inicial dos Embargos à Execução
” (página 108), e, também,
ultra petita
, porque:

“(...) este E. Tribunal ao julgar a apelação manejada nos autos principais manteve a multa cominatória justamente por ver presentes seus fundamentos, no que não poderia a Juízo a quo afastá-la posteriormente sob pena de estar ferindo o disposto no art. 1008, do CPC.” (Páginas 108-109).

Em relação ao pedido de reforma, o Apelante aduz que a Magistrada
a quo
incorreu em equívoco, porque o Município, ora Apelado, foi, sim, pessoalmente intimado acerca do cumprimento da obrigação de fazer – o que teria ocorrido na audiência de justificação anteriormente mencionada neste voto.

Com estas informações a respeito das circunstâncias que envolvem o caso concreto, adianto que minha conclusão é pelo provimento do recurso, uma vez que as alegações do Apelante me convenceram de que houve prolação de Sentença
extra petita
e, de fato, o Apelado foi, sim, intimado para cumprir a obrigação de fazer sob pena de multa diária.

É importante ressaltar que já tive oportunidade de aplicar o enunciado da Súmula n.º 410 em processo no qual funcionei como Relator – conforme aresto citado na Sentença. Todavia, necessário reconhecer que o citado verbete sumular era de aplicação controvertida inclusive no próprio STJ. Neste sentido o seguinte precedente no qual se concluiu, até mesmo, no sentido de que ela havia sido superada, o que ocorreu no julgado assim ementado:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO QUE APRECIA O MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 315/STJ. NÃO INCIDÊNCIA.
OBRIGAÇÃO DE FAZER OU DE NÃO FAZER. ASTREINTES. EXECUÇÃO. INTIMAÇÃO DO DEVEDOR. NECESSIDADE. INTIMAÇÃO POR INTERMÉDIO DO ADVOGADO. POSSIBILIDADE
. 1. Os embargos de divergência em agravo de instrumento, apresentados contra acórdão que ingressa na apreciação do mérito do recurso especial, não encontram óbice na Súmula 315/STJ. Precedentes. 2.
A intimação do devedor acerca da imposição da multa do art. 461, § 4º, do CPC, para o caso de descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, pode ser feita via advogado porque: (i) guarda consonância com o espírito condutor das reformas que vêm sendo imprimidas ao CPC, em especial a busca por uma prestação jurisdicional mais célere e menos burocrática, bem como a antecipação da satisfação do direito reconhecido judicialmente; (ii) em que pese o fato de receberem tratamento legal diferenciado, não há distinção ontológica entre o ato de fazer ou de pagar, sendo certo que, para este último, consoante entendimento da Corte Especial no julgamento do REsp 940.274/MS, admite-se a intimação, via advogado, acerca da multa do art. 475-J, do CPC; (iii) eventual resistência ou impossibilidade do réu dar cumprimento específico à obrigação terá, como consequência final, a transformação da obrigação numa dívida pecuniária, sujeita, pois, à multa do art. 475-J do CPC que, como visto, pode ser comunicada ao devedor por intermédio de seu patrono; (iv) a exigência de intimação pessoal privilegia a execução inespecífica das obrigações, tratada como exceção pelo próprio art. 461 do CPC; (v) uniformiza os procedimentos, simplificando a ação e evitando o surgimento de verdadeiras "arapucas" processuais que confundem e dificultam a atuação em juízo, transformando-a em terreno incerto
. 3. Assim, após a baixa dos autos à Comarca de origem e a aposição do "cumpra-se" pelo Juiz, o devedor poderá ser intimado na pessoa do seu advogado, por publicação na imprensa oficial, acerca do dever de cumprir a obrigação, sob pena de multa. Não tendo o devedor recorrido da sentença ou se a execução for provisória, a intimação obviamente não será acerca do "cumpra-se", mas, conforme o caso, acerca do trânsito em julgado da própria sentença ou da intenção do credor de executar provisoriamente o julgado. Em suma, o cômputo das astreintes terá início após: (i) a intimação do devedor, por intermédio do seu patrono, acerca do resultado final da ação ou acerca da execução provisória; e (ii) o decurso do prazo fixado para o cumprimento voluntário da obrigação. 4. Embargos de divergência providos. (EAg n. 857.758/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 23/2/2011, DJe de 25/8/2011). (Sem grifo no original).

A incidência da Súmula n.º 410, portanto, além de controvertida no próprio STJ, não era de observância obrigatória como hoje estabelece o art. 927, IV, do atual Código de Processo Civil (CPC/15) nem quando foi efetivamente editada, isto é, em novembro de 2009, data, inclusive, posterior à ordem de obrigação de fazer instituída nos autos em julgamento.

Assim, como não se tratava de norma cogente e cuja aplicabilidade era controvertida no próprio STJ, não poderia a Magistrada
a quo
,
data maxima venia
, declarar a inexigibilidade do título por violação à Súmula n.º 410, argumento este, que, de fato, não foi suscitado pelo Apelado na petição inicial dos Embargos à Execução.

Ora, o princípio da adstrição ou congruência, atualmente previsto nos arts. 141 e 492 do CPC/15, informa que é vedado ao Juiz proferir decisão sobre questão a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte, de modo que deve julgar a lide nos limites da causa de pedir e pedido insertos na petição inicial.

Com efeito, se o Juiz profere Sentença de natureza diversa da requerida pela parte, resta caracterizada a ocorrência de julgamento
extra petita
, o que impõe a nulidade o
decisum
, conforme, aliás, entendeu este TJES no seguinte julgado:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PRELIMINAR EX OFFICIO DE NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. MATÉRIA ESTRANHA AOS LIMITES DA LIDE. RECURSO PREJUDICADO.
I. O Código de Processo Civil de 2015 preconiza que o Magistrado deve se ater, fielmente, aos pedidos deduzidos pelas partes, de modo que lhe é vedado prestar tutela jurisdicional quando não requerida ou por fundamento diverso do invocado pela parte, em obediência ao princípio da adstrição ou da congruência entre o pedido e a Sentença, consoante se observa dos artigos 141 e 492 do referido Diploma Legal
. II.
A decisão extra petita é aquela inaproveitável por conferir à parte providência diversa da almejada, mercê do deferimento de pedido diverso ou baseado em causa petendi não eleita
(STJ, REsp 1107219/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 23/09/2010). Precedentes. III. À luz dos artigos 141 e 492, do Código de Processo Civil de 2015, verifica-se que o Magistrado de Primeiro Grau, ao determinar a devolução dos R$ 990,00 (novecentos e noventa reais) relativos à Tarifa de Contratação a Recorrida, decidiu, efetivamente, fora dos limites estabelecidos nesta demanda, configurando inequívoco julgamento extra petita, o que enseja a nulidade do decisum. V. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048140260612, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/09/2022, Data da Publicação no Diário: 21/09/2022). (Sem grifo no original).

O reconhecimento da nulidade da Sentença, no caso dos autos, implica, em minha conclusão, na determinação de retorno dos autos ao Juízo
a quo
para regular processamento dos Embargos à Execução, uma vez que há questões de fato pendentes de apreciação no Primeiro Grau de Jurisdição.

A intimação pessoal do Município Apelado, por exemplo, há de ser examinada com cognição mais aprofundada, haja vista que, ao que parece, ocorreu efetivamente na audiência antes mencionada (o Município se fez representar por seu Procurador, conforma dispunha o art. 12, II, do CPC/73).

O cálculo do valor das
astreintes
também aparenta ser passível de questionamento, uma vez que envolve discussão acerca do termo
a quo
e do
dies ad quem
, bem como se, por exemplo, houve fator que pudesse ser imputado exclusivamente ao Apelado para fins de apontar eventual necessidade de redução do montante arbitrado a título de
astreintes
.

Em resumo, não me parece ser possível, no caso concreto, definir o valor devido diretamente nesta Instância, porquanto o Apelado também poderá, por exemplo, questionar os critérios de correção e juros de mora indicados pelo Apelante.

Do exposto, dou provimento ao recurso para anular a Sentença e, em consequência, determinar o retorno dos autos à origem para regular processamento do feito.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO OPOSTOS PELA FAZENDA PÚBLICA. IMPUGNAÇÃO A EXECUÇÃO DE MULTA DIÁRIA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. APLICAÇÃO DE OFÍCIO DA SÚMULA N.º 410 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NULIDADE. SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Embargos à execução opostos pela Fazenda Pública. Impugnação a execução de multa diária arbitrada em ação de interdito proibitório. 2. Sentença de procedência do pedido, com extinção do feito executivo, porque o Município não teria sido pessoalmente intimado acerca do cumprimento da obrigação de fazer, conforme disposto na Súmula n.º 410 do c. STJ (“A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.”). 3. Impossibilidade, no caso concreto, de aplicação de ofício da Súmula n.º 410 do c. STJ, haja vista a ausência de manifestação da parte autora sobre o tema e a controvertida aplicação do referido verbete sumular no âmbito do próprio STJ (a exemplo do julgado no EAg n. 857.758/RS). 4. É vedado ao juiz proferir sentença sobre questão a qual a lei exige iniciativa da parte, sob pena de proferir decisão extra petita. Precedente do e. TJES. 5. Sentença anulada. 6. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.