Tribunal: TJES
Processo: 0001946-02.2016.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-05-16

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE
VENDA NOVA DO IMIGRANTE
. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO.
BRAÇAL
. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
PROVA PERICIAL CONCLUSIVA. ESCLARECIMENTOS NECESSÁRIOS. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE SEGUNDA PERÍCIA OU DE NOVOS ESCLARECIMENTOS. ANULAÇÃO DA SENTENÇA REJEITADA. LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA REGULAMENTANDO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REMESSA PARA AS NORMAS TRABALHISTAS EXCLUSIVAMENTE A RESPEITO DOS PERCENTUAIS DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL, PROVA TESTEMUNHAL E PAGAMENTO VOLUNTÁRIO ADMINISTRATIVO PELO MUNICÍPIO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES EM QUE AS ATIVIDADES DO CARGO SÃO EXERCIDAS. POSSIBILIDADE, EXCEPCIONAL, DE RETROATIVIDADE DOS EFEITOS. BASE DE CÁLCULO SALÁRIO-MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 25 E SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EFEITO REPRISTINADOR QUE NÃO CONDUZ A LEGISLAÇÃO SEMELHANTE. MANUTENÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO-MÍNIMO ATÉ QUE SOBREVENHA NOVA LEI. REDISTRIBUIÇÃO OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. NECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA MÍNIMA, MAS, SIM, RECÍPROCA. SENTENÇA CONDENATÓRIA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS A SER ARBITRADO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

RECURSO
INTERPOSTO PELO AUTOR PROVIDO. RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO PROVIDO PARCIALMENTE. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE EM REMESSA NECESSÁRIA
.

1)
Se após a manifestação das partes e as conclusões expostas pelo perito o magistrado condutor do feito ainda não se sentir suficientemente esclarecido a respeito da matéria, poderá, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a realização de uma segunda perícia, destinada a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados da primeira perícia, conforme autorizado pelo art. 480 do Código de Processo Civil.

2
)
Na hipótese, a segunda perícia almejada pelo município requerido se revelava desnecessária para a elucidação da causa, pois o laudo pericial elaborado pelo perito nomeado pelo juízo não apresentou deficiências e nem foi insuficiente para o esclarecimento da questão afeta à insalubridade das atividades desenvolvidas pelo servidor autor, tanto a respeito do ruído excessivo quanto acerca dos Equipamentos de Proteção Individual para afastar ou mitigar os efeitos da poeira mineral. Questão prejudicial ao mérito de anulação da sentença rejeitada.

3)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal.

4
)
No âmbito do município de Venda Nova do Imigrante-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, inclusive, regulamentou a matéria nos arts. 69, inciso IV, 76 a 78, e definiu que o grau de insalubridade seria definido por meio da utilização da CLT e da Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho, por força do previsto no art. 206.

5
)
A prova pericial concluiu pela existência de insalubridade no local de trabalho do requerente, em decorrência da exposição habitual e permanente a agentes físico (ruído) e químico (poeiras minerais), sendo considerado como devido o adicional de insalubridade nos percentuais, respectivos, de 20% (vinte por cento), correspondente ao grau médio, e 40% (quarenta por cento), correspondente ao grau máximo. A condição insalubre das atividades desenvolvidas pelo autor é tão incontestável que, a partir de setembro de 2017, o próprio município requerido passou a voluntariamente efetuar o pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio (20%), ao demandante, conforme demonstrado pelas fichas financeiras acostadas aos autos, e, a partir de janeiro de 2022, em grau máximo (40%), consoante consulta efetuada ao Portal da Transparência disponibilizado no sítio eletrônico do ente municipal demandado.

6
)
Por ser indubitável que a poeira mineral exposta ao autor durante o exercício de suas funções caracteriza condição insalubre no seu grau máximo (40%), conforme reconhecido pelo perito nomeado pelo juízo e voluntariamente pelo município requerido a partir de janeiro de 2022, é inegável que o autor faz jus ao recebimento retroativo do adicional de insalubridade desde que teve seu regime jurídico convertido para estatutário (01/06/2014).

7
)
A despeito do posicionamento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido que não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão do adicional de insalubridade, na hipótese, não há que falar em presunção, mas, sim, em certeza que o autor sempre exerceu as mesmas funções, nas mesmas condições, durante toda a sua carreira, de forma que sempre esteve exposto a insalubridade reconhecida pela perícia judicial e voluntariamente pela Administração Municipal.

8
)
O Supremo Tribunal Federal firmou o precedente vinculante, por meio do Tema Repercussão Geral nº 25, que posteriormente originou a Súmula Vinculante nº 04, segundo a qual “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

9)
Em razão do que dispõe o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal, que veda a utilização do salário-mínimo como fator de indexação, forçoso reconhecer que a base de cálculo prevista no art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013 é inconstitucional, sendo desnecessária a observância da cláusula de reserva de plenário por estar embasada em Súmula Vinculante e Tema de Repercussão Geral firmados pelo órgão plenário do Supremo Tribunal Federal (art. 949, parágrafo único, do CPC/2015).

1
0)
Deve ser mantida a base de cálculo do salário-mínimo prevista na lei até que sobrevenha nova legislação que institua novo parâmetro, especialmente quando a aplicação do efeito repristinatório, tornando vigente a lei anteriormente revogada pela norma inconstitucional, atrai legislação que não possui disposição expressa a respeito da base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade (Leis Municipais nº 170/94 e nº 305/97), sob pena de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo e inovar na base de cálculo do adicional de insalubridade daquele ente municipal.

1
1)
Não houve sucumbência mínima do autor na demanda, mas, na realidade, sucumbência recíproca entre ele e o município requerido, uma vez que o demandante foi vitorioso de 01 (um) pedido – pagamento retroativo do adicional de insalubridade – e não obteve êxito no outro pleito formulado – indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) –, de modo que as despesas processuais devem ser distribuídas proporcionalmente, consoante a exegese da norma disposta no art. 86,
caput
e parágrafo único, do Código de Processo Civil.

1
2)
Em se tratando de sentença condenatória ilíquida em causa na qual a Fazenda Pública é parte, a definição do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais a serem pagos pelo município requerido em favor dos patronos do autor deverá ser efetuada na fase de liquidação da sentença – abarcando, inclusive, os honorários recusais (art. 85, § 11, do CPC/2015) –, em consonância com o disposto no art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código de Processo Civil

13
)
Recurso interposto pelo autor provido. Recurso interposto pelo município provido parcialmente. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001946-02.2016.8.08.0049
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JOSE ROBERTO CABRAL e outros
APELADO: MUNICIPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE e outros
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE
VENDA NOVA DO IMIGRANTE
. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO.
BRAÇAL
. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
PROVA PERICIAL CONCLUSIVA. ESCLARECIMENTOS NECESSÁRIOS. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE SEGUNDA PERÍCIA OU DE NOVOS ESCLARECIMENTOS. ANULAÇÃO DA SENTENÇA REJEITADA. LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA REGULAMENTANDO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REMESSA PARA AS NORMAS TRABALHISTAS EXCLUSIVAMENTE A RESPEITO DOS PERCENTUAIS DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL, PROVA TESTEMUNHAL E PAGAMENTO VOLUNTÁRIO ADMINISTRATIVO PELO MUNICÍPIO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES EM QUE AS ATIVIDADES DO CARGO SÃO EXERCIDAS. POSSIBILIDADE, EXCEPCIONAL, DE RETROATIVIDADE DOS EFEITOS. BASE DE CÁLCULO SALÁRIO-MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 25 E SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EFEITO REPRISTINADOR QUE NÃO CONDUZ A LEGISLAÇÃO SEMELHANTE. MANUTENÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO-MÍNIMO ATÉ QUE SOBREVENHA NOVA LEI. REDISTRIBUIÇÃO OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. NECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA MÍNIMA, MAS, SIM, RECÍPROCA. SENTENÇA CONDENATÓRIA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS A SER ARBITRADO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

RECURSO
INTERPOSTO PELO AUTOR PROVIDO. RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO PROVIDO PARCIALMENTE. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE EM REMESSA NECESSÁRIA
.

1)
Se após a manifestação das partes e as conclusões expostas pelo perito o magistrado condutor do feito ainda não se sentir suficientemente esclarecido a respeito da matéria, poderá, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a realização de uma segunda perícia, destinada a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados da primeira perícia, conforme autorizado pelo art. 480 do Código de Processo Civil.

2
)
Na hipótese, a segunda perícia almejada pelo município requerido se revelava desnecessária para a elucidação da causa, pois o laudo pericial elaborado pelo perito nomeado pelo juízo não apresentou deficiências e nem foi insuficiente para o esclarecimento da questão afeta à insalubridade das atividades desenvolvidas pelo servidor autor, tanto a respeito do ruído excessivo quanto acerca dos Equipamentos de Proteção Individual para afastar ou mitigar os efeitos da poeira mineral. Questão prejudicial ao mérito de anulação da sentença rejeitada.

3)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal.

4
)
No âmbito do município de Venda Nova do Imigrante-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, inclusive, regulamentou a matéria nos arts. 69, inciso IV, 76 a 78, e definiu que o grau de insalubridade seria definido por meio da utilização da CLT e da Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho, por força do previsto no art. 206.

5
)
A prova pericial concluiu pela existência de insalubridade no local de trabalho do requerente, em decorrência da exposição habitual e permanente a agentes físico (ruído) e químico (poeiras minerais), sendo considerado como devido o adicional de insalubridade nos percentuais, respectivos, de 20% (vinte por cento), correspondente ao grau médio, e 40% (quarenta por cento), correspondente ao grau máximo. A condição insalubre das atividades desenvolvidas pelo autor é tão incontestável que, a partir de setembro de 2017, o próprio município requerido passou a voluntariamente efetuar o pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio (20%), ao demandante, conforme demonstrado pelas fichas financeiras acostadas aos autos, e, a partir de janeiro de 2022, em grau máximo (40%), consoante consulta efetuada ao Portal da Transparência disponibilizado no sítio eletrônico do ente municipal demandado.

6
)
Por ser indubitável que a poeira mineral exposta ao autor durante o exercício de suas funções caracteriza condição insalubre no seu grau máximo (40%), conforme reconhecido pelo perito nomeado pelo juízo e voluntariamente pelo município requerido a partir de janeiro de 2022, é inegável que o autor faz jus ao recebimento retroativo do adicional de insalubridade desde que teve seu regime jurídico convertido para estatutário (01/06/2014).

7
)
A despeito do posicionamento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido que não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão do adicional de insalubridade, na hipótese, não há que falar em presunção, mas, sim, em certeza que o autor sempre exerceu as mesmas funções, nas mesmas condições, durante toda a sua carreira, de forma que sempre esteve exposto a insalubridade reconhecida pela perícia judicial e voluntariamente pela Administração Municipal.

8
)
O Supremo Tribunal Federal firmou o precedente vinculante, por meio do Tema Repercussão Geral nº 25, que posteriormente originou a Súmula Vinculante nº 04, segundo a qual “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

9)
Em razão do que dispõe o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal, que veda a utilização do salário-mínimo como fator de indexação, forçoso reconhecer que a base de cálculo prevista no art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013 é inconstitucional, sendo desnecessária a observância da cláusula de reserva de plenário por estar embasada em Súmula Vinculante e Tema de Repercussão Geral firmados pelo órgão plenário do Supremo Tribunal Federal (art. 949, parágrafo único, do CPC/2015).

1
0)
Deve ser mantida a base de cálculo do salário-mínimo prevista na lei até que sobrevenha nova legislação que institua novo parâmetro, especialmente quando a aplicação do efeito repristinatório, tornando vigente a lei anteriormente revogada pela norma inconstitucional, atrai legislação que não possui disposição expressa a respeito da base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade (Leis Municipais nº 170/94 e nº 305/97), sob pena de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo e inovar na base de cálculo do adicional de insalubridade daquele ente municipal.

1
1)
Não houve sucumbência mínima do autor na demanda, mas, na realidade, sucumbência recíproca entre ele e o município requerido, uma vez que o demandante foi vitorioso de 01 (um) pedido – pagamento retroativo do adicional de insalubridade – e não obteve êxito no outro pleito formulado – indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) –, de modo que as despesas processuais devem ser distribuídas proporcionalmente, consoante a exegese da norma disposta no art. 86,
caput
e parágrafo único, do Código de Processo Civil.

1
2)
Em se tratando de sentença condenatória ilíquida em causa na qual a Fazenda Pública é parte, a definição do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais a serem pagos pelo município requerido em favor dos patronos do autor deverá ser efetuada na fase de liquidação da sentença – abarcando, inclusive, os honorários recusais (art. 85, § 11, do CPC/2015) –, em consonância com o disposto no art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código de Processo Civil

13
)
Recurso interposto pelo autor provido. Recurso interposto pelo município provido parcialmente. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, conhecer dos recursos de apelação cível, para dar provimento ao interposto pelo autor e dar provimento parcial ao interposto pelo município requerido, além de reformar parcialmente a sentença em remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
remessa necessária
e de recursos de
ape
l
aç
ão
cíve
l
interpostos por
José Roberto Cabral
, autor da
ação de cobrança c/c indenizatória
, e pelo
Município de Venda Nova do Imigrante-ES
, requerido na demanda, contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante-ES (fls. 135/136) que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, a fim de condenar o ente municipal demandado ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade, no grau máximo de 40% (quarenta por cento), no período compreendido entre 01/06/2014 a 31/08/2017, em favor do requerente, na condição de ocupante do cargo efetivo de Braçal, mas rechaçando a existência de dano moral indenizável.

Depreende-se do caderno processual que o autor é servidor do município de Venda Nova do Imigrante-ES, ocupante do cargo efetivo de Braçal desde 02/01/2007, o qual é regido pelo regime jurídico único estatutário desde 01/06/2014, após conversão efetuada do inicial regime celetista por meio da Lei Municipal nº 1.115/2013 e sua devida regulamentação pelo Decreto Municipal nº 2.222/2014 – fls. 54/55.

Por sempre ter desenvolvido suas atividades vinculado à Secretaria Municipal de Obras e Infraestrutura Urbana em contato com a rede de esgoto municipal, poeira mineral e resíduos de lixo presente na retroescavadeira, sem nunca ter recebido adicional de insalubridade – fls. 20/31 –, em alegada afronta ao disposto no art. 7º, inciso XXIIII, da Constituição da República, nos arts. 69, inciso IV, 76 e 206, todos da Lei Municipal nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Venda Nova do Imigrante) e no item 15.1 do Anexo 14, da NR 15 do Ministério do Trabalho, ajuizou ação de cobrança c/c indenizatória por danos morais

Após a concessão da gratuidade da justiça ao autor – fl. 33 –, a apresentação de contestação pela municipalidade, a formulação de réplica pelo autor, a prolação de decisão saneadora, dentre outras coisas, declarando a incompetência da Justiça Comum para apreciar os pedidos no período em que o demandante era celetista (até 31/05/2014) – fls. 77/78v –, a comprovação que o município requerido passou a efetuar administrativamente, a partir de setembro de 2017, o pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) ao demandante – fls. 118/132 –, e da produção de prova pericial – fls. 134/197 – e oral em audiência realizada no dia 02/03/2021 – fl. 121 e mídia digital –, o magistrado
a quo
proferiu sentença julgando parcialmente procedente a pretensão autoral, acolhendo parcialmente o pedido de pagamento do adicional de insalubridade e rechaçando a postulação de dano moral indenizável, o que ensejou a interposição de recursos de apelação cível por ambas as partes litigantes o reexame obrigatório do
decisum
.

No escopo de facilitar a resolução de todas as questões devolvidas a exame desta instância revisora, analisarei os recursos em conjunto com a remessa necessária da sentença.

Prefacialmente, como
questão prejudicial ao mérito
, o município requerido almeja a declaração de
nulidade da sentença
, tendo em vista que o laudo pericial não teria sido suficiente para esclarecer todas as questões apresentadas acerca da insalubridade das atividades desenvolvidas pelo autor, especialmente se o contato com o ruído seria permanente, pois o Anexo I, da NR 15 do Ministério do Trabalho, prescreve que devem ser mensurados os diversos níveis de ruído durante toda a jornada de trabalho para avaliar se a dose máxima foi extrapolada, bem como se os Equipamentos de Proteção Individual fornecidos ao requerente possuem a capacidade de afastar ou reduzir a insalubridade da poeira mineral a que está exposto, motivo pelo qual seria necessária a realização de uma nova perícia.

É direito das partes apresentar quesitos a respeito do objeto da perícia que deverão ser respondidos pelo perito nomeado pelo juízo (art. 469 do CPC/2015
1
) e a se manifestarem sobre o laudo elaborado, podendo o assistente técnico de cada uma delas apresentar seu respectivo parecer, além de solicitar que o
expert
compareça à audiência de instrução, para prestar os devidos esclarecimentos sobre pontos duvidosos (art. 477, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC/2015
2
).

Se após a manifestação das partes e as conclusões expostas pelo perito o magistrado condutor do feito ainda não se sentir suficientemente esclarecido a respeito da matéria, poderá, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a realização de uma segunda perícia, destinada a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados da primeira perícia, conforme autorizado pelo art. 480 do Código de Processo Civil
3
, tratando-se, portanto, a segunda perícia, de faculdade do julgador, e não de uma imposição.

Isto porque, o magistrado sequer está adstrito ao resultado do laudo pericial para a formação da sua convicção, a teor do disposto no art. 479 do Código de Processo Civil
4
, que remete ao art. 371 do mesmo Diploma Processual (Princípio da Comunhão na Prova), podendo decidir contrariamente à conclusão contida naquele documento, a partir da formação de seu convencimento, ponderando os outros elementos probatórios, constantes dos autos do processo, razão pela qual jamais seria compelido a determinar a realização de uma segunda perícia.

A bem da verdade, o magistrado condutor do processo é o destinatário da prova, competindo a ele deliberar acerca daquelas que são necessárias para elucidar a lide, enquanto que às instâncias revisoras ficam com o encargo de exercer juízo a respeito da suficiência das que foram produzidas.

Na hipótese,
a segunda perícia almejada pelo município requerido
se revelava desnecessária para a elucidação da causa
, pois o laudo pericial elaborado pelo perito nomeado pelo juízo não apresentou deficiências e nem foi insuficiente para o esclarecimento da questão afeta à insalubridade das atividades desenvolvidas pelo servidor autor, tanto a respeito do ruído excessivo quanto acerca dos Equipamentos de Proteção Individual para afastar ou mitigar os efeitos da poeira mineral.

Ficou demonstrado claramente no laudo pericial questionado que a exposição do autor ao ruído excessivo era, e ainda é, permanente, isto é, durante o período de seu labor, sendo certo que o exame foi feito por amostragem, na qual foram coletados dados por aproximadamente 5 (cinco) horas de trabalho do requerente, o que é suficiente e razoável para chegar a conclusão da insalubridade, em grau médio, neste ponto.

Da mesma forma, foi explicitado no laudo pericial que o autor era, e continua sendo, exposto a situações que excedem o limite de poeira mineral permitido por lei, não tendo o município requerido se desincumbido de seu ônus probatório (art. 373, inciso II, do CPC/2015, e conforme distribuição dinâmica efetuada no saneador pelo juízo
a quo
) de comprovar o fornecimento adequado do material de proteção individual que teria capacidade de afastar ou reduzir os efeitos da insalubridade.

Não há contradição no laudo pericial, pois este foi enfático em afirmar a necessidade de o município requerido comprovar o regular cumprimento do fornecimento e substituição dos EPI’s para que tenham o condão de diminuir a intensidade do agente agressivo ao limite de tolerância estabelecido pelo Ministério do Trabalho – fl. 166 –, ônus probatório do qual, como dito, não se desincumbiu o ente municipal demandado.

Aliás, o perito nomeado pelo juízo chegou a afirmar que
“Foram apresentados pela reclamada as fichas de entrega dos EPI’s fornecidos ao Reclamante pela Reclamada, no entanto, não consta dos autos evidências de ‘orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda e conservação’. Conforme preconiza o item 6.6.1 da NR 6 da Portaria 3.214/78.”
- fl. 143.

Além disso, apesar de o município requerido fornecer protetor auricular para reduzir os efeitos do ruído a que estava exposto o autor, o perito explicitou
“
que a reclamada cumpriu parcialmente a determinação do item 6.6.1 da Norma Regulamentadora 6 (NR6) da Portaria 3.214/78, com relação a proteção auditiva, não comprovando a regular substituição de EPIs no período de 03/08/2011 a 15/09/2017 e 15/03/2018 até a presente data.”
- fl. 144.

Ao contrário do asseverado pelo município requerido, o perito explicou que no período em que há comprovação que o autor estava utilizando protetor auricular devidamente regular, a atenuação do ruído por ele provocado, afastava a condição insalubre, entretanto por um longo período o ente municipal não comprovou essa condição regular, o que acarretou o reconhecimento da insalubridade nestes lapsos temporais por uma deficiência instrutória do ente municipal – fls. 149/151.

Ao examinar laudo pericial elaborado pelo mesmo perito nomeado pelo juízo que envolvia a análise das condições de trabalho de outro servidor do município requerido ocupante do mesmo cargo de Braçal, esta Corte de Justiça já teve a oportunidade de afastar a alegação de nulidade processual, enfatizando que
“
E
stando devidamente fundamentado a sentença e o laudo pericial, respondendo satisfatoriamente aos quesitos formulados e sendo conclusivo quando ao ponto nodal da demanda, demonstra-se que a irresignação da parte foi unicamente porque o resultado da prova técnica lhe foi desfavorável.”
(AC nº 0002760-14.2016.8.08.0049, Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, Primeira Câmara Cível, DJ 27/02/2023, TJES).

Portanto, por não constatar a necessidade de o juízo
a quo
ter determinado a realização de uma segunda perícia, inexistindo afronta aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa,
rejeito a questão prejudicial ao mérito apresentada pelo município requerido
que objetivava anular a sentença
e, consequentemente, passo a apreciação da demanda, que envolve o reconhecimento do adicional de insalubridade em favor do autor, servidor efetivo do município de Venda Nova do Imigrante-ES ocupante do cargo de Braçal.

Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88
5
) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88
6
), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para
instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional
7
, consoante
precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714
, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “
Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).”
(RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada,
não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista,
como, por exemplo,
a Consolidação das Leis Trabalhistas e
as Normas Regulamentadoras
do Ministério do Trabalho e Emprego
, sem qualquer tipo de menção por parte de lei editada pelo Poder Público.

De fato, como a Administração Pública é regida pelo princípio basilar da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), somente pode atuar respaldada nos mandamentos da lei e em seus regulamentos, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido. Desse modo, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal
8
,
para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessári
o que o respectivo município

regulamente a matéria por meio d
a edição de normas específicas
que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de insalubridade.

Na mesma linha, orienta o Superior Tribunal de Justiça que “
O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer.”
(AgInt no AREsp n. 920.506/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 8/11/2016, STJ).

Ciente destas premissas, para os servidores do município de Venda Nova do Imigrante-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, em seu art. 69, inciso IV, dispõe que
“
Além dos vencimentos e das vantagens previstas nesta Lei serão deferidos aos Servidores as seguintes gratificações e adicionais: (...) adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas”
.

A regulamentação da matéria foi implementada na própria Lei Municipal nº 1.115/2013, por intermédio dos arts. 76 a 78, dispondo que
“
Os Servidores que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional o qual incidirá sobre o salário minuto vigente”
, além da remessa ao previsto na CLT (art. 192
9
) e na Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho, por força do previsto no art. 206 do Estatuto dos Servidores Municipais de Venda Nova do Imigrante-ES
10
, que estabelecem o grau de insalubridade percebida em mínimo (10%), médio (20%) e máximo (40%), regulamentação indireta esta que tem sido aceita por esta Corte de Justiça
11
.

Diante da natureza
propter laborem
do adicional de insalubridade, referida vantagem pecuniária somente pode ser paga pela Administração Pública ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local que esteja exposto a agentes físicos, químicos ou biológicos, que podem causar danos à saúde, o que pressupõe a existência de prova técnica para averiguar o caráter insalubre das atividades desempenhadas pelo servidor público, com a posterior definição do grau de insalubridade, consoante posicionamento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça
12
,
o que foi providenciado pelo município
requerido nos anos de 2011 e 2016
, mediante a elaboração de laudos técnicos que examinaram as atribuições do cargo de Braçal, exercido pelo autor, e os seus locais de trabalho, para definir que não faria jus ao recebimento desta gratificação – fls. 56/68.

Por não se conformar com os resultados destas perícias apresentadas pelo ente municipal demandado, o autor propôs a presente demanda e solicitou a produção de prova pericial, o que foi deferido pelo juízo
a quo
, tendo o perito por ele nomeado concluído pela existência de insalubridade no local de trabalho do requerente, em decorrência da exposição habitual e permanente a agentes físico (ruído) e químico (poeiras minerais), sendo considerado como devido o adicional de insalubridade nos percentuais, respectivos, de 20% (vinte por cento), correspondente ao grau médio, e 40% (quarenta por cento), correspondente ao grau máximo.

A condição insalubre das atividades desenvolvidas pelo autor é tão incontestável que, a partir de setembro de 2017,
o próprio município requerido passou a
voluntariamente
efetuar o pagamento do adicional de insalubridade
, em grau médio (20%), ao demandante, conforme demonstrado pelas fichas financeiras acostadas aos autos, e, a partir de janeiro de 2022, em grau máximo (40%), consoante consulta efetuada ao Portal da Transparência disponibilizado no sítio eletrônico do ente municipal demandado.

Diante deste cenário, resta aferir apenas se o autor faz jus ao recebimento retroativo do adicional de insalubridade, em grau máximo (40%), no período entre 01/06/2014 (conversão para o regime estatutário) a 31/12/2021, tendo em vista que no período entre 01/09/2017 a 31/12/2021 houve o pagamento da referida vantagem pecuniária voluntariamente pela municipalidade, mas apenas em grau médio (20%).

Considerando ser indubitável que a poeira mineral exposta ao autor durante o exercício de suas funções caracteriza condição insalubre no seu grau máximo (40%), conforme reconhecido pelo perito nomeado pelo juízo e voluntariamente pelo município requerido a partir de janeiro de 2022,
é inegável que o autor faz jus ao recebimento retroativo do adicional de insalubridade desde que teve seu regime jurídico convertido para estatutário (01/06/2014), merecendo a sentença ser reformada neste ponto
.

Não desconheço que o laudo pericial foi elaborado pelo
expert
indicado pelo juízo somente em 20/01/2019 – fl. 169 –, de forma que, em regra, o pagamento do adicional de insalubridade somente poderia ser implementado a partir de tal momento, na medida em que não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão da vantagem pecuniária almejada, consoante posicionamento consolidado do Superior Tribuna de Justiça
13
.

Acontece que todos os elementos probatórios contidos nos autos convergem no sentido que
o autor sempre exerceu as mesmas funções, nas mesmas condições, durante toda a sua carreira
, bastando para tanto analisar o próprio laudo pericial que se reporta a admissão do requerente no cargo efetivo de Braçal – fl. 142 –, as declarações prestadas pelas testemunhas inquiridas em juízo e o pagamento voluntário do adicional de insalubridade em grau máximo pela Administração Municipal a partir do ano de 2022 sem que nenhuma circunstância fática tenha se alterado.

Desse modo, sendo indubitável que desde sua admissão no cargo efetivo de Braçal o autor sempre exerceu suas funções em condições insalubres,
imprescindível reformar a sentença objurgada para condenar o município requerido ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade, no grau máximo (40%), entre 01/06/2014 a 31/12/2021, em favor do requerente
.

O município requerido questiona que a sentença objurgada determinou o pagamento do referido adicional de periculosidade tendo por base de cálculo o valor da remuneração do autor, quando o art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013 é expresso ao estabelecer que a base de cálculo é o salário-mínimo, sendo que o STF, no julgamento da Reclamação nº 6.266, teria definido que, apesar da inconstitucionalidade desta indexação, não seria possível a substituição do salário-mínimo antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.

A respeito da matéria, o Supremo Tribunal Federal firmou o precedente vinculante, por meio do
Tema Repercussão Geral nº 25
, que posteriormente originou a
Súmula Vinculante nº 04
, segundo a qual
“
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”
. No julgamento em que foi estabelecida referida tese (RE 565714, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008), o Pretório Excelso reconheceu a não-recepção pela Constituição da República de leis que se utilizem do salário-mínimo para a formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.).

Nesse contexto, em razão do que dispõe o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal, que veda a utilização do salário-mínimo como fator de indexação, forçoso reconhecer que a base de cálculo prevista no art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013 é inconstitucional, sendo desnecessária a observância da cláusula de reserva de plenário por estar embasada em Súmula Vinculante e Tema de Repercussão Geral firmados pelo órgão plenário do Supremo Tribunal Federal (art. 949, parágrafo único, do CPC/2015).

Tal circunstância, conforme reconheceram os Ministros que participaram do mencionado julgamento, criou um verdadeiro impasse, tendo em vista a impossibilidade de reconhecer a validade da utilização do salário-mínimo e, ao mesmo tempo, que o Poder Judiciário, assumindo condição de legislador positivo, institua base de cálculo distinta (Súmula Vinculante nº 4). Ponderou-se, outrossim, que pior seria concluir que os servidores não teriam direito à vantagem por ausência de base de cálculo, uma vez que a lei lhes assegura tal parcela remuneratória e que a sua só previsão não agride a Constituição.

A exemplo da solução encontrada pela Suprema Corte, que buscou saída transitória destinada a obstar a ocorrência de indesejável estado de “vacum legis”, este Tribunal de Justiça tem concluído que, nesses casos,
deve ser mantida a base de cálculo prevista na lei até que sobrevenha nova legislação que institua novo parâmetro
, especialmente quando a aplicação do efeito repristinatório, tornando vigente a lei anteriormente revogada pela norma inconstitucional, atrai legislação que não possui disposição expressa a respeito da base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade (Leis Municipais nº 170/94 e nº 305/97).

A meu ver, a proposta da colenda Primeira Câmara Cível, ao analisar demanda extremamente semelhante, que envolve outro servidor do município de Venda Nova do Imigrante-ES ocupante do mesmo cargo de Braçal, no sentido de utilizar como base de cálculo do adicional de insalubridade, no lugar da inconstitucional previsão do salário-mínimo, o piso salarial da categoria, com base em previsão genérica contida no art. 55, alínea “a”, da Lei Municipal nº 170/1994
14
, diante do efeito repristinatório
15
, importaria em indevida atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, pois criaria verdadeira base de cálculo jamais prevista para a referida vantagem pecuniária.

O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente assim se manifestado, vejamos:

RECLAMAÇÃO –
ALEGADA TRANSGRESSÃO AO TEOR DA SÚMULA VINCULANTE Nº 04/STF – DETERMINAÇÃO, PELO PODER JUDICIÁRIO, DE SUBSTITUIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (SALÁRIO MÍNIMO PARA VENCIMENTO BÁSICO) – INADMISSIBILIDADE – PRECEDENTES – RECLAMAÇÃO PROCEDENTE.
(Rcl 41284, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020, STF).

Direito do Trabalho. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Piso salarial dos técnicos em radiologia.
Adicional de insalubridade. Indexação ao salário mínimo. Medida cautelar confirmada. 1. inconstitucionalidade da indexação de piso salarial ao valor do salário mínimo.
2. Congelamento da base de cálculo, a fim de que seja calculada de acordo com o valor de dois salários mínimos vigentes na data de estabilização da decisão que deferiu a medida cautelar. Não-recepção do art. 16 da Lei nº 7.394/1985. 3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente (...) para
declarar a não-recepção do art. 16 da Lei nº 7.394/1985, ressalvando, porém, que: (i) os critérios estabelecidos pela referida lei devem continuar sendo aplicados, até que sobrevenha norma que fixe nova base de cálculo, seja lei federal, editada pelo Congresso Nacional, sejam convenções ou
acordos coletivos de trabalho, ou, ainda, lei estadual, editada conforme delegação prevista na Lei Complementar 103/2000
; (ii) fica congelada a base de cálculo em questão, a fim de que seja calculada de acordo com o valor de dois salários mínimos vigentes na data do trânsito em julgado da decisão que deferiu a medida cautelar (i.e., 13.05.2011), de modo a desindexar o salário mínimo. (ADPF 151, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 07/02/2019, STF).

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidor público. Inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo reconhecida na origem. Impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário. Precedentes.
1. Apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, é vedada a modificação da respectiva base de cálculo pelo Poder Judiciário, dada a vedação a que atue como legislador positivo.
2. Agravo regimental não provido. (ARE 913503 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 10/11/2015, STF).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO RE 565.714-RG. TEMA Nº 25. CONGELAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. ACÓRDÃO RECORRIDO CONSOANTE À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (ARE 743728 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/10/2015, STF).

Na mesma linha, emana a jurisprudência desta Corte de Justiça:

REEXAME NECESSÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO PREVISTO EM LEI MUNICIPAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. MANUTENÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO ATÉ QUE NOVA LEI DISCIPLINE A MATÉRIA. sentença ALTERADA. 1- O magistrado primevo determinou a utilização do vencimento base do servidor para o cálculo do adicional de insalubridade, por reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo municipal que estabelece o salário mínimo como base de cálculo da verba. 2- Ao tratar da questão relativa à base de cálculo para incidência do adicional de insalubridade, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 565.714-1/SP, submetido à sistemática da repercussão geral, reconheceu a impossibilidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo para incidência de indenizações devidas aos servidores públicos. 3- No mesmo sentido foi editada a Súmula Vinculante nº 04 cujo enunciado estabelece que salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
4- Contudo, o próprio Supremo Tribunal Federal tem entendimento sedimentado no sentido de que, como o judiciário não pode atuar como legislador positivo, o salário mínimo deve ser mantido como base de cálculo do adicional de insalubridade até que haja nova lei municipal regulando a matéria.
5- Remessa conhecida. Sentença alterada. (TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 001170005852, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2021, Data da Publicação no Diário: 15/10/2021).

Desse modo, considerando que a inconstitucionalidade do art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013, no que tange à base de cálculo do adicional de insalubridade, não impede o pagamento da vantagem a quem de direito, e que, dada a impossibilidade de que o Poder Judiciário promova a substituição por outra base econômica, principalmente quando a lei revigorada pelo efeito repristinador não possui previsão semelhante, conclui-se que deve ser adotada a solução transitória encontrada pelo Supremo Tribunal Federal, ficando mantido, até que sobrevenha lei específica que disponha de modo diverso, o pagamento do adicional de insalubridade equivalente a 40% (quarenta por cento) do salário-mínimo vigente,
o que enseja a reforma da
sentença hostilizada neste ponto
.

Com relação à atualização dos débitos
, na forma dos precedentes vinculantes firmados pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 870.947/SE, Tema Repercussão Geral nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1495146/MG, nº 1492221/PR e nº 1495144/RS, Tema Repetitivo nº 905), tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública de diferenças salariais de servidor público,
verifica-se o acerto da sentença
em definir que
a correção monetária do valor da condenação deve incidir do momento em que cada parcela deveria ter sido paga segundo o IPCA-E, acrescido de juros de mora, a contar da citação, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09).

Noutro giro, o município requerido não se conforma com a sua condenação exclusiva ao pagamento das verbas sucumbenciais, visto que, apesar de ter sido condenado ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade, o pedido de indenização por dano moral no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) foi julgado improcedente, de forma que não houve sucumbência mínima, mas, sim, recíproca, devendo ser observado o disposto nos arts. 85 e 86, ambos do Código de Processo Civil.

A sentença objurgada
também
merece reforma neste ponto
, na medida em que a sucumbência não fora corretamente distribuída pelo julgador monocrático, consoante determina o art. 86 do Código de Processo Civil.

Isto porque, não houve sucumbência mínima do autor na demanda, mas, na realidade, sucumbência recíproca entre ele e o município requerido, uma vez que o demandante foi vitorioso de 01 (um) pedido – pagamento retroativo do adicional de insalubridade – e não obteve êxito no outro pleito formulado – indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) –, de modo que as despesas processuais devem ser distribuídas proporcionalmente, consoante a exegese da norma disposta no art. 86,
caput
e parágrafo único, do Código de Processo Civil
16
.

Os ônus sucumbenciais devem ser distribuídos proporcionalmente de acordo com a sucumbência de cada uma das partes na causa, o que, considerando a análise quantitativa e qualitativa dos pedidos formulados pelo autor, impõe a condenação do requerente e do município requerido, cada um, ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das despesas processuais – os valores das postulações se aproximam –, ficando, entretanto, suspensa a exigibilidade desta verba em relação ao demandante, por litigar amparado pela gratuidade da justiça (art. 98, § 3º, do CPC/2015), enquanto é perfeitamente sua cobrança em relação ao ente municipal, por ter sido excluído do rol dos entes isentos do recolhimento das custas processuais (art. 20 da Lei Estadual nº 9.974/2013).

Vale registrar que esta proporção apenas será observada em relação ao valor das custas processuais, uma vez que os honorários advocatícios sucumbenciais terão bases de cálculos distintas para cada uma das partes litigantes, ficando o autor responsável pelo pagamento dos honorários sucumbenciais com fulcro no proveito econômico obtido pelo ente público requerido – valor almejado a título de indenização por danos morais –, rememorando que o pagamento desta verba sucumbencial se encontra suspenso em virtude do demandante ser beneficiário da gratuidade da justiça, e o município demandado pelos honorários sucumbenciais em favor dos patronos do requerente com base no valor atualizado da condenação, de modo que a sucumbência já será devidamente mensurada.

A citada proporção somente seria utilizada caso os valores da condenação e do proveito econômico fossem imensuráveis e os honorários advocatícios sucumbenciais fossem arbitrados tendo como base de cálculo o valor atualizado da causa, entretanto esta não é a hipótese dos autos.

Já em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, condeno o autor ao pagamento em favor da Procuradoria do ente municipal requerido de 13% (treze) por cento sobre o proveito econômico obtido na causa – R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pretendidos a título de indenização por danos morais –, tendo em vista a complexidade, a natureza e a importância da causa, e o trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço, já incluída a atuação nesta instância revisora, mantendo, por sua vez, suspensa a exigibilidade do pagamento desta verba.

Por sua vez, em se tratando de sentença condenatória ilíquida em causa na qual a Fazenda Pública é parte, a definição do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais a serem pagos pelo município requerido em favor dos patronos do autor deverá ser efetuada na fase de liquidação da sentença – abarcando, inclusive, os honorários recusais (art. 85, § 11, do CPC/2015) –, em consonância com o disposto no art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, razão pela qual
a sentença deverá também ser reformada neste ponto
em remessa necessária
.

Ante tais considerações,
conheço
dos recursos de apelação cível, para
dar provimento ao interposto pelo autor
, a fim de condenar o município requerido ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade, no grau máximo (40%), no período entre 01/06/2014 a 31/12/2021, em favor do requerente, descontando o valor já pago em grau médio (20%) entre 01/09/2017 a 31/12/2021, e
dar provimento parcial ao interposto pelo município demandado
, a fim de estabelecer que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja o salário-mínimo vigente (art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013), até que sobrevenha lei específica dispondo de modo diverso, e redistribuir o ônus das verbas sucumbenciais, na forma anteriormente proposta. Além disso,
em remessa necessária, a sentença deve ser reformada
para determinar que os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo município requerido aos patronos do autor sejam fixados por ocasião da liquidação do julgado, conforme disposto no art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

É como voto.

1
Art. 469. As partes poderão apresentar quesitos suplementares durante a diligência, que poderão ser respondidos pelo perito previamente ou na audiência de instrução e julgamento.

2
Art. 477. (...). § 1º As partes serão intimadas para, querendo, manifestar-se sobre o laudo do perito do juízo no prazo comum de 15 (quinze) dias, podendo o assistente técnico de cada uma das partes, em igual prazo, apresentar seu respectivo parecer. § 2º O perito do juízo tem o dever de, no prazo de 15 (quinze) dias, esclarecer ponto: I - sobre o qual exista divergência ou dúvida de qualquer das partes, do juiz ou do órgão do Ministério Público; II - divergente apresentado no parecer do assistente técnico da parte. § 3º Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz que mande intimar o perito ou o assistente técnico a comparecer à audiência de instrução e julgamento, formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de quesitos.

3
Art. 480. O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida. § 1º A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre os quais recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu. § 2º A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira. § 3º A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar o valor de uma e de outra.

4
Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

5
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

6
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

7
“O direito à percepção do adicional também não decorre da CF/88. Com efeito, a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade, especificamente o art. 7º, XXIII, da CF/88, é de eficácia limitada, já que se utiliza da expressão ‘na forma da lei’. Ademais, essa regra se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para o servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88.” (RMS 34.564/RR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012, STJ).

8
“SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.” (RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997, STF).

9
Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

10
Art. 206. Os casos omissos ao presente Estatuto serão tratados utilizando-se os princípios que norteiam a Administração Pública, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, por analogia a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), código Civil Brasileiro, doutrina dominante e jurisprudências aplicáveis ao caso.

11
A Lei Orgânica do Município de Aracruz em seu art. 118, determina que devam ser aplicadas as regras da CLT e a legislação federal correlata para se definir as atividades insalubres. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006130004044, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/07/2019, Data da Publicação no Diário: 16/07/2019).

12
A jurisprudência desta Corte Superior possui firme entendimento de que o pagamento de adicional de insalubridade está condicionado ao laudo pericial comprobatório que ateste as reais condições e circunstâncias a que estão submetidos os servidores. (AgInt no REsp n. 1.671.308/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022, STJ).

13
“A Primeira Seção desta Corte consolidou orientação segundo a qual , ‘o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual’ (STJ, PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/04/2018).” (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.000.096/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023, STJ).

14
Art.55 – Os Servidores Públicos Municipais terão direito a: a) - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho.

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APELAÇÃO CÍVEL REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE. LEI Nº 1.115/2013. PROVA TÉCNICA CONCLUSIVA. PRELIMINAR DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA REJEITADA. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 04/STF. EFEITO REPRESTINATÓRIO DAS NORMAS REVOGADAS. PISO SALARIAL DA CATEGORIA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
(...)
.
2. Mérito. Súmula vinculante nº 04/STF:
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
3.
O salário mínimo não poderá ser utilizado como base de cálculo do benefício –
adicional de insalubridade -
porque declarada inconstitucional. Entretanto, diante da declaração de inconstitucionalidade, gera-se o chamado efeito represtinatório das leis então revogadas (Lei nº 170/1994 e Lei nº 305/1997).
4.
Assim, analisando referidas normas, verifica-se que tais estatutos dos servidores não trazem em seu bojo norma específica sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, cuidando tão somente de forma genérica. Nesse quadro, deve-se aplicar como base de cálculo o piso salarial da categoria, conforme previsão no art. 55, “a” da Lei nº 170/1994.
5.
O “
Excelso Supremo Tribunal Federal professa a compreensão de que mesmo em se tratando de adicional de insalubridade, descabe considerar o salário mínimo como base de cálculo Verbete Vinculante nº 4 da Súmula do Supremo (STF - RE 842995 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015). Pontifica também que não viola a Súmula Vinculante n.º 4 a decisão do Tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade”
(STF - Rcl 36134 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 24-09-2020 PUBLIC 25-09-2020).
6.
Recurso conhecido e desprovido. Remessa Necessária conhecida para reformada parcialmente a sentença. (AC nº 0002760-14.2016.8.08.0049, Relator: Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, Primeira Câmara Cível, DJ 27/02/2023, TJES).

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Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A NOBRE RELATORA.

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DOS RECURSOS INTERPOSTOS E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO AO INTERPOSTO PELO AUTOR E PARCIAL PROVIMENTO AO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DEMANDADO, BEM COMO, EM REMESSA NECESSÁRIA, REFORMAR A SENTENÇA.