Tribunal: TJES
Processo: 0029092-25.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO. QUEDA EM BUEIRO COM TAMPA INADEQUADA. OMISSÃO DO PODER CONCEDENTE NO DEVER DE FISCALIZAÇÃO. EVIDENCIADA A NEGLIGÊNCIA DO MUNICÍPIO. ENTE PÚBLICO RESPONSÁVEL POR VERIFICAR AS CONDIÇÕES DA VIA PÚBLICA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
É cediço que, via de regra, a responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública é objetiva, com fulcro no art. 37, §6º, da Constituição Federal. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência vêm entendendo que o disposto no mencionado dispositivo constitucional se aplica apenas às condutas comissivas, de modo que, quando for o caso de omissão do Estado, a responsabilidade civil deste passa a ser subjetiva, devendo ser demonstrada a ocorrência de uma das modalidades de culpa.

2
)
No que diz respeito especificamente aos danos causados pelas concessionárias de serviços públicos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em regra, a responsabilidade civil do poder concedente é subsidiária, somente se configurando quando comprovado que a concessionária não tem condições de arcar com a reparação devida. Todavia, é possível que as peculiaridades do caso concreto impliquem o dever solidário do ente federado, desde que suficientemente comprovado que tenha concorrido com o dano, a justificar a incidência da norma ínsita no parágrafo único do art. 942 do Código Civil.

3)
Na hipótese em apreço, o fato de o bueiro ter sido vedado com tampa que não corresponde ao seu tamanho ideal revela a péssima prestação de serviço, evidenciando, por conseguinte, a falha no dever fiscalizatório do Município. Não fosse o bastante, também falhou a Municipalidade no exercício da competência de verificar as condições de trafegabilidade das rodovias e calçadas de sua responsabilidade, alertando sobre os riscos evidenciados em seu percurso. Ou seja, houve violação tanto do dever fiscalizatório, na condição de poder concedente, quanto do dever de conservação das vias públicas.

4)
Ao contrário do alegado pelo ente público em seu apelo, o dano moral é evidente, intrínseco ao abalo sofrido pela demandante decorrente do ato omissivo estatal, que ocasionou-lhe sérios ferimentos. Com efeito, a manifesta violação aos direitos da personalidade da autora obsta qualquer argumentação no sentido de não ter havido dano extrapatrimonial.

5
)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0029092-25.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA e outros

APELADO: ALINE SILVA DE JESUS

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO. QUEDA EM BUEIRO COM TAMPA INADEQUADA. OMISSÃO DO PODER CONCEDENTE NO DEVER DE FISCALIZAÇÃO. EVIDENCIADA A NEGLIGÊNCIA DO MUNICÍPIO. ENTE PÚBLICO RESPONSÁVEL POR VERIFICAR AS CONDIÇÕES DA VIA PÚBLICA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
É cediço que, via de regra, a responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública é objetiva, com fulcro no art. 37, §6º, da Constituição Federal. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência vêm entendendo que o disposto no mencionado dispositivo constitucional se aplica apenas às condutas comissivas, de modo que, quando for o caso de omissão do Estado, a responsabilidade civil deste passa a ser subjetiva, devendo ser demonstrada a ocorrência de uma das modalidades de culpa.

2
)
No que diz respeito especificamente aos danos causados pelas concessionárias de serviços públicos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em regra, a responsabilidade civil do poder concedente é subsidiária, somente se configurando quando comprovado que a concessionária não tem condições de arcar com a reparação devida. Todavia, é possível que as peculiaridades do caso concreto impliquem o dever solidário do ente federado, desde que suficientemente comprovado que tenha concorrido com o dano, a justificar a incidência da norma ínsita no parágrafo único do art. 942 do Código Civil.

3)
Na hipótese em apreço, o fato de o bueiro ter sido vedado com tampa que não corresponde ao seu tamanho ideal revela a péssima prestação de serviço, evidenciando, por conseguinte, a falha no dever fiscalizatório do Município. Não fosse o bastante, também falhou a Municipalidade no exercício da competência de verificar as condições de trafegabilidade das rodovias e calçadas de sua responsabilidade, alertando sobre os riscos evidenciados em seu percurso. Ou seja, houve violação tanto do dever fiscalizatório, na condição de poder concedente, quanto do dever de conservação das vias públicas.

4)
Ao contrário do alegado pelo ente público em seu apelo, o dano moral é evidente, intrínseco ao abalo sofrido pela demandante decorrente do ato omissivo estatal, que ocasionou-lhe sérios ferimentos. Com efeito, a manifesta violação aos direitos da personalidade da autora obsta qualquer argumentação no sentido de não ter havido dano extrapatrimonial.

5
)
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto pelo
Município de
Vitória
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente Saúde de Vitória (fls. 85/87-v.) que, nos autos da
ação
indenizatória
ajuizada por
Aline Silva de Jesus
em face de
CESAN – Companhia Espírito Santense de Saneamento
e do ente federado apelante, julgou procedente o pleito autoral, condenando os requeridos ao pagamento de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de indenização a título de danos morais e de R$ 31,49 (trinta e um reais e quarenta e nove centavos) pelos danos materiais.

Em suas razões recursais (fls. 89/100), o Município sustenta que:
(i)
é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente ação, visto que a responsabilidade legal e contratual pela prestação do serviço de saneamento é exclusiva da
Cesan
;
(ii)
a ausência de ilícito imputável à Municipalidade obsta a sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais, os quais sequer restaram demonstrados no presente caso.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço
d
a
apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do mérito. Vejamos.

Revelam os autos que, no dia 20.09.2018, por volta das 20 horas, a requerente se aproximou da faixa de pedestres em frente a Maternidade Pró-Matre para atravessar a rua, mas caiu em bueiro que não estava com a tampa fixada corretamente, o que lhe ocasionou diversos ferimentos – múltiplas escoriações, edema e dor na mobilidade de joelhos (fl. 27).

Ao sentenciar o feito, a Instância Primeva considerou que restou suficientemente demonstrada a omissão específica dos requeridos no cumprimento do dever de manutenção e fiscalização das condições das vias e dos passeios públicos, a justificar a sua condenação ao pagamento de indenização pelos danos morais e materiais sofridos pela requerente.

Em face do édito sentencial, somente o Município de Vitória interpôs apelação cível. Destarte, a controvérsia submetida ao crivo deste órgão colegiado se restringe a aferir se o dano decorrente da queda no bueiro implica responsabilização também do Município, ou seja, se o ente federado pode ser responsabilizado pelo ocorrido.

Sobre o tema, é cediço que, via de regra, a responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública é objetiva, com fulcro no art. 37, §6º, da Constituição Federal
1
.

Entretanto, a doutrina e a jurisprudência vêm entendendo que o disposto no mencionado dispositivo constitucional se aplica apenas às condutas comissivas, de modo que, quando for o caso de
omissão
do Estado, a responsabilidade civil deste passa a ser subjetiva, devendo ser demonstrada a ocorrência de uma das modalidades de culpa.

Nesta circunstância, a culpa a ser comprovada não se refere à conduta de um agente público em específico, mas sim do serviço. Melhor dizendo, a prestação ineficiente do serviço público gera o dever de indenizar por parte do Estado. Por isso, é denominada culpa anônima, conforme a doutrina francesa da
faute du service
(ou culpa do serviço).

Ocorre que, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 109615; RE 677139; AgRg no AREsp 779.043/PE), mesmo nos casos de omissão do Estado, nem sempre a responsabilidade será subjetiva. Para a Suprema Corte, se o Estado tiver uma obrigação legal específica de agir para impedir que o evento danoso ocorra, isto é, se o Estado se encontre na situação de garante, responderá objetivamente. Nestes casos, a conduta omissiva recebe a alcunha de “omissão específica”.

Conforme ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 5ª Ed., 1994, p. 490):

“Se o Estado, devendo agir por imposição legal, não agiu ou o fez deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais que normalmente deveriam caracterizá-lo, responde por esta incúria, negligência ou deficiência que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitado, quando, de direito, deveria sê-lo. Também não o socorre eventual incúria em ajustar-se aos padrões devidos”.

Já em relação especificamente à concessão de serviços públicos, leciona Maria Sylvia Zanella di Pietro que a “
concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço
” e que “
a responsabilidade
do concessionário por prejuízos causados a terceiros, em decorrência da execução de serviço público, é objetiva, nos termos do art
igo
37, § 6º, da Constituição
Federal
, que estendeu esta norma às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos”;
de modo que
“
o poder concedente responde subsidiariamente, em caso de insuficiência de bens da concessionária
”; “
mas esta responsabilidade subsidiária somente se aplica em relação aos prejuízos decorrentes d
a

execução do serviço público; eventualmente, pode haver responsabilidade solidária, por má escolha da concessionária ou omissão quanto ao dever de fiscalização
”
(Direito Administrativo, 21ª ed., São Paulo, Atlas, 2008, p. 278).

Neste ponto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em regra, a responsabilidade civil do poder concedente é subsidiária, somente se configurando quando comprovado que a concessionária não tem condições de arcar com a reparação devida (REsp n. 1.135.927/MG, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 10/8/2010, DJe de 19/8/2010).

Aliás, a Corte Superior possui precedente reconhecendo até mesmo a desnecessidade de o poder concedente figurar no polo passivo da lide no processo de conhecimento para que seja responsabilizado, sob pena de se esvaziar a verdadeira garantia de responsabilidade civil do Estado nos casos de incapacidade econômica das empresas concessionárias e delegatárias de serviços públicos (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.881.960/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 17/2/2022).

Logo, no entender do c. STJ, não se revela possível que o poder público seja exonerado do dever de indenizar decorrente de atos ilícitos praticados pelas concessionárias de serviço público. Independentemente da circunstância, pois, a responsabilidade – ao menos subsidiária – restará configurada quando demonstrada a insolvência da concessionária.

Conquanto a regra seja a responsabilidade subsidiária – que, conforme visto, jamais pode ser afastada –, é possível que as peculiaridades do caso concreto impliquem o dever solidário do ente federado, desde que suficientemente comprovado que tenha concorrido com o dano, a justificar a incidência da norma ínsita no parágrafo único do art. 942 do Código Civil (“
São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932
”).

Na hipótese em apreço, entendo que a responsabilidade solidária do Município de Vitória decorre da sua condição de poder concedente, de modo a garantir a segurança de seus usuários. A má prestação de serviço público em via pública, por si só, é suficiente para configurar a falha no dever de conservação.

É dizer, conquanto a
Cesan
seja responsável pela manutenção dos bueiros, é de responsabilidade do Município de Vitória a conservação de suas vias públicas, de modo que, tendo o fortuito ocorrido em local de responsabilidade do ente público, não há como deixar de reconhecer a sua responsabilidade solidária pelos danos sofridos pela requerente.

Em outras palavras, o fato de o bueiro ter sido vedado com tampa que não corresponde ao seu tamanho ideal revela a péssima prestação de serviço, evidenciando a falha no dever fiscalizatório do Município. Não fosse o bastante, também falhou a Municipalidade no exercício da competência de verificar as condições de trafegabilidade das rodovias e calçadas de sua responsabilidade, alertando sobre os riscos evidenciados em seu percurso. Ou seja,
houve violação tanto do dever fiscalizatório, na condição de poder concedente, quanto do dever de conservação das vias públicas
.

Bem por isso, considerando o fato incontroverso de que a queda de
Mayara
no bueiro decorreu do fato de que a tampa não possuía o tamanho adequado, forçoso convir que o Município igualmente deve ser responsabilizado, de maneira solidária, pelos prejuízos causados à demandante. Isso porque, ao contrário do alegado pelo ente público em seu apelo, o dano moral é evidente, intrínseco ao abalo sofrido pela demandante decorrente do ato omissivo estatal, que ocasionou-lhe diversos ferimentos.

Antes de concluir, não há como deixar de reconhecer que o montante devido aos advogados da requerente deve ser calculado sobre o valor da condenação, visto que “
o CPC/15 introduziu uma ordem de critérios preferenciais para a fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios, afirmando, ainda, serem excludentes entre si, na medida em que o enquadramento do caso analisado em uma das situações legais prévias inviabiliza o avanço para a outra categoria
” (AgInt no AREsp n. 2.323.238/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023). Logo, havendo capítulo de natureza condenatória, não há justificativa para se utilizar o valor da causa como base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

Nesse particular, não é demais rememorar, conforme entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça, que “
o arbitramento de honorários advocatícios pelo juiz é matéria de ordem pública, de modo que inexiste reformatio in pejus na alteração de seus critérios de fixação, ainda mais quando não observado o regramento legal pelo Magistrado sentenciante
” (STJ, AgInt no REsp 1822836/SP, publicado em 11/12/2020).

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível para, no mérito,
negar
-lhe provimento
. De ofício,
retifico
o capítulo decisório referente à verba honorária, estabelecendo como base de cálculo o valor da condenação.

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção da sentença, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal (CPC, art. 85, §11),
arbitro honorários sucumbenciais recursais
, a fim de majorar a verba honorária devida pelo Município de Vitória para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

1
Art. 37. [...] § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho
a
eminente Relatora.