Tribunal: TJES
Processo: 5010351-79.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO E QUE PRESCINDAM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REQUISITOS DO TÍTULO EXECUTIVO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1.
Acerca das matérias passíveis serem alegas pela exceção de pré-executividade, o c. STJ possui firme entendimento no sentido de que as questões arguidas em seu bojo possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado e que não demandem dilação probatória. (AgInt no AREsp 1876962/SP, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 24/02/2022). Neste passo, diante da sedimentação de tal entendimento, o c. STJ editou a Súmula nº 393, cuja enunciado indica que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).
2.
Conforme apontado quando do deferimento do efeito suspensivo, entendo que as matérias veiculadas pela exceção de pré-executividade, somente àquelas inerentes à possível nulidade do título executivo podem ser objetivo de impugnação por tal meio, são elas: b) autuação contrária à prévia consulta tributária; c) incorreta capitulação do auto de infração diante da natureza da atividade exercida; haja vista que apenas essas dizem respeito a matéria de ordem pública.
3.
Com a mesma ressalva anteriormente feita, embora ambas as matérias tratem de possível nulidade do título executivo, situação que reflete matéria de ordem pública, a constatação de tais vícios deve ser objetiva, ou seja, aferível de plano, sem a necessidade de dilação probatória, característica própria dos embargos à execução e incompatível com a estreita via da exceção de pré-executividade.
4.
Nesta senda, apesar do possível erro na capitulação do auto de infração que, por conseguinte, macularia a formação da CDA e, portanto, a respectiva execução fiscal, configure vício passível de ser veiculado em exceção de pré-executividade, tal vício deve ser constatado de plano, situação que não se confunde com a dos autos. Isso porque, o vício na capitulação da infração na presente hipótese reclama dilação probatória, especialmente por dizer respeito à divergência sobre a atividade desenvolvida pelo agravante, um dos motivos pelos quais houve a sua autuação, se classificada como atividade industrial ou não.
5.
Esse raciocínio também deve ser aplicado à averiguação da tese de ofensa ao princípio da confiança, em razão do suposto comportamento contraditório adotado pelo Fisco. Embora aparentemente tenha efetuado autuação fiscal em contradição aos termos da prévia consulta tributária, a divergência busca fundamento na dúvida quanto à atividade desenvolvida pela agravante que, a princípio, teria informado atividade industrial, mas quando da autuação o cenário encontrado teria sido outro. Como se percebe, a dúvida em questão reclama dilação probatória para que se possa decidir com maior segurança se houve ou não comportamento contraditório da Fazenda Pública.
6.
Por derradeiro, apenas por argumentar, não houve vício no início do procedimento fiscal em razão da ausência de solicitação ao contribuinte no sentido de obter esclarecimentos de informações, previsto no art. 132, § 1º, da Lei 7.000/01. Como se percebe, a notificação prevista no seu parágrafo primeiro não é requisito para o início do procedimento fiscal, cuja norma esclarece apenas que tal ato não tem o condão de excluir a espontaneidade da iniciativa do contribuinte, apenas aqueles previstos nos incisos I e II.
7.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010351-79.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: FRIGORIFICO INDUSTRIAL VALE DO PIRANGA S/A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 28.02.2023 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5010351-79.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: FRIGORIFICO INDUSTRIAL VALE DO PIRANGA S/A

Advogado do(a) AGRAVANTE: RAFAEL PECLY BARCELOS - ES19454-A
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatoriado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória que, em síntese, rejeitou exceção de pré-executividade apresentada nos autos da execução fiscal nº 5011034-78.2021.8.08.0024, por entender que as matérias deveriam ser apresentadas em sede de embargos à execução diante da necessidade de via cognitiva ampla.

O agravante sustenta, em resumo: a) ausência da comunicação prévia, prevista no art. 132, § 1º, I e § 5º, da Lei nº 7.000/2001; b) autuação contrária a prévia consulta tributária; c) incorreta capitulação do auto de infração diante da natureza da atividade exercida; d) violação à vedação à desigualdade fiscal; e) inobservância da capacidade contributiva; f) necessidade de interpretação constitucional; g) atividade industrial por equiparação.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cinge-se em verificar se as matérias veiculadas pelo agravante podem ser alegadas em exceção de pré-executividade e, em caso positivo, se teriam o condão de extinguir a execução fiscal.

Acerca das matérias passíveis serem alegas pela exceção de pré-executividade, o c. STJ possui firme entendimento no sentido de que as questões arguidas em seu bojo possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado e que não demandem dilação probatória. (AgInt no AREsp 1876962/SP, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 24/02/2022).

Neste passo, diante da sedimentação de tal entendimento, o c. STJ editou a Súmula nº 393, cuja enunciado indica que
a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
. (Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).

Conforme apontado quando do deferimento do efeito suspensivo, entendo que as matérias veiculadas pela exceção de pré-executividade, somente àquelas inerentes à possível nulidade do título executivo podem ser objetivo de impugnação por tal meio, são elas: b) autuação contrária à prévia consulta tributária; c) incorreta capitulação do auto de infração diante da natureza da atividade exercida; haja vista que apenas essas dizem respeito a matéria de ordem pública.

Com a mesma ressalva anteriormente feita, embora ambas as matérias tratem de possível nulidade do título executivo, situação que reflete matéria de ordem pública, a constatação de tais vícios deve ser objetiva, ou seja, aferível de plano, sem a necessidade de dilação probatória, característica própria dos embargos à execução e incompatível com a estreita via da exceção de pré-executividade.

Nesta senda, apesar do possível erro na capitulação do auto de infração que, por conseguinte, macularia a formação da CDA e, portanto, a respectiva execução fiscal, configure vício passível de ser veiculado em exceção de pré-executividade, tal vício deve ser constatado de plano, situação que não se confunde com a dos autos.

Isso porque, o vício na capitulação da infração na presente hipótese reclama dilação probatória, especialmente por dizer respeito à divergência sobre a atividade desenvolvida pelo agravante, um dos motivos pelos quais houve a sua autuação, se classificada como atividade industrial ou não.

Esse raciocínio também deve ser aplicado à averiguação da tese de ofensa ao princípio da confiança, em razão do suposto comportamento contraditório adotado pelo Fisco.

Embora aparentemente tenha efetuado autuação fiscal em contradição aos termos da prévia consulta tributária, a divergência busca fundamento na dúvida quanto à atividade desenvolvida pela agravante que, a princípio, teria informado atividade industrial, mas quando da autuação o cenário encontrado teria sido outro.

Como se percebe, a dúvida em questão reclama dilação probatória para que se possa decidir com maior segurança se houve ou não comportamento contraditório da Fazenda Pública.

Por derradeiro, apenas por argumentar, não houve vício no início do procedimento fiscal em razão da ausência de solicitação ao contribuinte no sentido de obter esclarecimentos de informações, previsto no art. 132, § 1º, da Lei 7.000/01, abaixo colacionado:

Art. 132.
Para efeitos de excluir a espontaneidade de iniciativa do infrator
, considera-se iniciado o procedimento fiscal:

I - com a lavratura de intimação, de termo de início de fiscalização, de auto de infração ou notificação de débito;

II - com a lavratura de termo de apreensão de mercadorias, documentos ou livros, ou de intimação para sua apresentação.

§ 1.
º Não se considera termo de início de fiscalização a solicitação feita a contribuinte no sentido de obter esclarecimentos acerca de informações econômico-fiscais
.

§ 2.º Não havendo manifestação do contribuinte, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data de recebimento da solicitação de que trata o parágrafo anterior, considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal.

Como se percebe, a notificação prevista no seu parágrafo primeiro não é requisito para o início do procedimento fiscal, cuja norma esclarece apenas que tal ato não tem o condão de excluir a espontaneidade da iniciativa do contribuinte, apenas aqueles previstos nos incisos I e II.

É como entendo, sendo despiciendas, por supérfluas, outras tantas considerações.

Diante de tais razões,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO E QUE PRESCINDAM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REQUISITOS DO TÍTULO EXECUTIVO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1.
Acerca das matérias passíveis serem alegas pela exceção de pré-executividade, o c. STJ possui firme entendimento no sentido de que as questões arguidas em seu bojo possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado e que não demandem dilação probatória. (AgInt no AREsp 1876962/SP, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 24/02/2022). Neste passo, diante da sedimentação de tal entendimento, o c. STJ editou a Súmula nº 393, cuja enunciado indica que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).
2.
Conforme apontado quando do deferimento do efeito suspensivo, entendo que as matérias veiculadas pela exceção de pré-executividade, somente àquelas inerentes à possível nulidade do título executivo podem ser objetivo de impugnação por tal meio, são elas: b) autuação contrária à prévia consulta tributária; c) incorreta capitulação do auto de infração diante da natureza da atividade exercida; haja vista que apenas essas dizem respeito a matéria de ordem pública.
3.
Com a mesma ressalva anteriormente feita, embora ambas as matérias tratem de possível nulidade do título executivo, situação que reflete matéria de ordem pública, a constatação de tais vícios deve ser objetiva, ou seja, aferível de plano, sem a necessidade de dilação probatória, característica própria dos embargos à execução e incompatível com a estreita via da exceção de pré-executividade.
4.
Nesta senda, apesar do possível erro na capitulação do auto de infração que, por conseguinte, macularia a formação da CDA e, portanto, a respectiva execução fiscal, configure vício passível de ser veiculado em exceção de pré-executividade, tal vício deve ser constatado de plano, situação que não se confunde com a dos autos. Isso porque, o vício na capitulação da infração na presente hipótese reclama dilação probatória, especialmente por dizer respeito à divergência sobre a atividade desenvolvida pelo agravante, um dos motivos pelos quais houve a sua autuação, se classificada como atividade industrial ou não.
5.
Esse raciocínio também deve ser aplicado à averiguação da tese de ofensa ao princípio da confiança, em razão do suposto comportamento contraditório adotado pelo Fisco. Embora aparentemente tenha efetuado autuação fiscal em contradição aos termos da prévia consulta tributária, a divergência busca fundamento na dúvida quanto à atividade desenvolvida pela agravante que, a princípio, teria informado atividade industrial, mas quando da autuação o cenário encontrado teria sido outro. Como se percebe, a dúvida em questão reclama dilação probatória para que se possa decidir com maior segurança se houve ou não comportamento contraditório da Fazenda Pública.
6.
Por derradeiro, apenas por argumentar, não houve vício no início do procedimento fiscal em razão da ausência de solicitação ao contribuinte no sentido de obter esclarecimentos de informações, previsto no art. 132, § 1º, da Lei 7.000/01. Como se percebe, a notificação prevista no seu parágrafo primeiro não é requisito para o início do procedimento fiscal, cuja norma esclarece apenas que tal ato não tem o condão de excluir a espontaneidade da iniciativa do contribuinte, apenas aqueles previstos nos incisos I e II.
7.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.