Tribunal: TJES
Processo: 5028696-46.2022.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Liminar
Data de julgamento: 2023-09-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5028696-46.2022.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: OLIVIA EVANGELISTA DE OLIVEIRA
RECORRIDO: BANCO PAN S.A.
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5028696-46.2022.8.08.0048

RECORRENTE: OLIVIA EVANGELISTA DE OLIVEIRA

RECORRIDO: BANCO PAN S.A

RELATOR: DRA.
THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA:
DEJAIRO XAVIER CORDEIRO

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.
RESTITUIÇÃO SIMPLES. COMPENSAÇÃO DE VALORES.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de ação ajuizada por OLIVIA EVANGELISTA DE OLIVEIRA, em face de BANCO PAN S.A, na qual narra a parte Autora, em síntese, que percebe junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) o benefício previdenciário nº 158.354.483-3. Aduz que foi surpreendida, em Setembro/2022, com a inclusão em sua aposentadoria, pelo banco réu, dos contratos de empréstimos consignados nºs 363480932-5 e 363480317-9, ambos no valor de R$ 6.686,15 (seis mil, seiscentos e oitenta e seis reais e quinze centavos), a serem adimplidos em 84 (oitenta e quatro) parcelas de R$ 180,00 (cento e oitenta reais). Contudo, afirma que não celebrou tais negócios jurídicos, tampouco recebeu qualquer montante, em sua conta bancária, a este título. Diante disso, assevera que noticiou os fatos à autoridade policial competente, bem como buscou o auxílio do PROCON, visando solucionar a questão, sem êxito. Por fim, destaca que os descontos vinculados a tais avenças iniciaram em Setembro/2022, já tendo sido debitada de seus proventos a importância de R$ 1.080,00 (hum mil e oitenta reais).

Em sede de contestação (ID. 4786112), a Requerida sustenta que houve a regular contratação, de modo que não há que se falar em responsabilização civil da requerida, rogando, assim, pela improcedência da pretensão autoral. Em sede de pedido contraposto, roga pela condenação da parte autora em litigância de má-fé e, em caso de procedência, a compensação dos valores.

Encerrada a instrução processual, a sentença proferida pelo juízo singular JULGOU IMPROCEDENTE a pretensão autoral e o pedido contraposto.

Irresignado, a Autora, ora Recorrente, interpôs Recurso Inominado (ID 4786135) sustentando se tratar de fraude, vez que não realizou contratação do referido empréstimo bem como que não possui conta no banco no qual houve o depósito em sua conta (Nubank), logo, não recebeu o valor creditado pela Recorrida. Ademais, sustenta que o empréstimo realizado por meio de contrato virtual fora feito através de um aparelho celular IPhone e que não possui aparelho de tal marca. No mais, aduz que a diferença de contratação dos empréstimos é de 6 segundos, sendo impossível que tenha procedido com as contratações com essa rapidez, inclusive por ser idosa. Por fim, pugna pela reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos da exordial.

A parte Requerida, ora Recorrida, apresentou contrarrazões ao recurso (ID. 4786141), objetivando a manutenção da sentença de piso.

É a síntese do necessário.

VOTO

Conheço do presente Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o apenas em seu efeito devolutivo, pois não caracterizados os pressupostos necessários para concessão de efeito suspensivo ao caso, nos termos do art. 43 da Lei 9.099/95. Oportunamente, defiro o pleito autoral de assistência judiciária gratuita ante sua comprovada hipossuficiência.

Analisando o acervo fático probatório, entendo que a sentença deve ser parcialmente reformada.

Verifico que pretende o Recorrente a reforma da sentença, para que sejam julgados totalmente procedentes seus pedidos.

Após análise detida dos autos, verifico que razão assiste à Recorrente. Isto porque, resta configurada a fraude e, por conseguinte, a falha na prestação de serviços da instituição financeira, uma vez que os contratos foram firmados em nome da autora sem sua autorização ou conhecimento.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25). Assim, em havendo responsabilização da recorrida, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Destaco também, como consequência do reconhecimento da relação de consumo, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia ao banco Recorrido o ônus de provar a regularidade da contratação, colacionando aos autos contrato válido e assinado que justifique os descontos realizados e comprovados no extrato.

Em que pesem os argumentos apresentados pelo banco requerido de que os contratos foram devidamente assinados digitalmente conforme demonstrado nos ID’s. 4786114 e 4786113, e em se tratando de contrato celebrado em ambiente virtual, nota-se que, levando-se em conta o seu questionamento por parte da autora, não socorre ao Banco a alegação de que a juntada de fotografia/selfie, por si só, demonstra que ele contratou o serviço, haja vista que a mesma pode ter sido tirada fora do contexto do contrato celebrado.

Ao assim proceder e possibilitar uma maior facilitação quanto ao acesso aos serviços oferecidos, verifica-se que o Banco também assume os riscos quanto à atuação de falsários, devendo ser responsabilizado pelos danos causados a terceiros, como ocorre nos autos.

Versa na hipótese responsabilidade objetiva, que só é afastada com a comprovação de culpa exclusiva do consumidor. Ressalte-se que procedimento para a obtenção de biometria facial não pode e não deve ser banalizado, sem qualquer comprovação de mecanismo de segurança insuscetível de adulteração, ao ponto extremo de servir de mecanismo de fraude.

Sabe-se, ainda, que a verificação automática de clientes tem por finalidade aumentar a segurança dos serviços prestados e diminuir fraudes, tudo para evitar eventuais ataques de "hackers", e visa através de reconhecimento facial para "App" de banco conferir e verificar documentos na assinatura remota de contratos e identificar clientes em aplicativo móvel.

Contudo, para que tal reconhecimento facial ocorra de forma efetiva, é necessário que o cliente, correntista ou interessado em eventual empréstimo, compareça a uma agência ou representante da Instituição Bancária, ou ainda se submeta a atendimento cadastral, a fim de que sejam fornecidos dados, documentos e coleta da assinatura facial (retrato), digital e/ou escrita.

Isto porque, tal procedimento permite que futuramente haja identificação segura e precisa do contratante. Do contrário, qualquer pessoa poderá, utilizando-se de uma foto, ainda que extraída de redes sociais, bem como de posse de cópia de cédula de identidade, fraudar empréstimos bancários e operações financeiras.

Assim, ouso discordar do douto Magistrado
a quo
, ao verificar que o Requerido não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito da Autora, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil.

Logo, imperioso
declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes no tocante aos contratos objeto da presente demanda.

Como em todo contrato, a vontade de contratar deve ser livremente manifestada, e, incidindo no caso o Código de Defesa do Consumidor, deve o contratante ser informado de todos os termos do ajuste, e, inclusive, suas consequências, não bastando, tão somente, a assinatura do pacto.

A falha na prestação de serviço por parte do banco Recorrido, se caracteriza diante da falta do adequado dever de informação, na medida em que não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços. Restam configurados a conduta ilícita e o consequente dever de indenizar a recorrida pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Assim, por se tratar de uma relação de consumo, os valores cobrados de forma indevida devem ser restituídos, assim,
determino a restituição simples dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da Autora.

No tocante ao dano moral, entendo que restou configurado, diante da falha da prestação dos serviços do Recorrido, evidenciando-se o transtorno, a aflição e a angústia suportada pelo consumidor, cujo evento danoso perpassa o mero aborrecimento comum do cotidiano e atinge a sua integridade psicológica e emocional, além de violar sua legítima expectativa de confiança e segurança na prestação do serviço.

Assim, forçoso reconhecer a caracterização do dano moral, ensejando o dever de reparar, nos termos do art. 5º, V e X, da CF, art. 6º, VI, do CDC e arts. 186 c/c 927 do CC, mormente ante o seu caráter pedagógico, a fim de evitar que a mesma conduta seja repetida no mercado de consumo.

Embora não deva importar enriquecimento ilícito, também não deve ser fixado em valor irrisório, sob pena de deixar impune a conduta inadequada da prestadora de serviços, bem como não reparar a lesão sofrida pelo consumidor.

À falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileira têm utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor.

A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil. Esta última, por sua vez, tem caminhado para a libertação do propósito inculpador que estabelece a culpa como seu epicentro, e ampliado as tendências de sua objetivação, conferindo destaque ao dano e à reparação.

Evolui-se do débito da responsabilidade para o crédito da indenização. Desta forma, havendo o evento danoso (falha na prestação do serviço), o dano (abalo moral) e o nexo de causalidade entre um e outro, surge o dever de indenizar.

Com relação ao valor do dano moral, este tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não volte a reincidir. (STJ, EDcl no REsp n° 845001/MG).

No presente caso, ante a falha na prestação do serviço por parte da Requerida, entendo como caracterizada situação que supera o mero dissabor, sendo assim, entendo que a parte Recorrente faz jus ao recebimento do valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir a Requerida adotar posturas mais diligentes na prestação dos seus serviços.

Por fim, verifico que, apesar da alegação autoral de que não recebeu qualquer valor do banco Recorrido, a instituição financeira comprovou, por meio dos documentos acostados nos ID’s. 4786117 e 4786118, que procedeu com o depósito de valores em favor da Autora, restando incontroverso o dever da autora de restituir ao banco a quantia de R$ 13.392,16, sendo R$ 6.696,08 de cada contrato. No mais, entendo pela possibilidade de essa restituição se dar na forma de compensação.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
reformando parcialmente a sentença, para:

DETERMINAR
a inexistência de relação jurídica entre as partes no tocante aos contratos de nº 363480932-5 e 363480932-5;

DETERMINAR
que o Requerido cesse os descontos no benefício previdenciário da Autora referentes aos contratos supracitados;

DETERMINAR
que o Requerido proceda com a restituição simples dos valores indevidamente descontados da conta da parte Autora, com correção monetária da data de cada desconto e com juros de mora da citação;

DETERMINAR
que a devolução do valor de R$ 13.392,16 ao Requerido seja feita por compensação de débitos, na forma do art. 368 do CC.;

CONDENAR
o Requerido ao pagamento de R$5.000,00 a título de danos morais, devidamente atualizado pela Selic.

Sem custas e honorários, ante o resultado do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relatora,

Apresento divergência em relação ao voto proferido.

Entendo que não há reparos a serem realizados na sentença proferida pelo magistrado singular. O mesmo teve a cautela de verificar os dados de georeferência referentes ao celular utilizado para a contração, não se tratando, portanto, da possibilidade de uso da imagem da autora por terceiros.

Tal circunstância somada a comprovação do recebimento dos valores dos empréstimos levam a inafastável conclusão acerca da ausência de nulidade dos ajustes, bem como a inexistência de danos materiais e morais.

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento. Condeno a recorrente em custas e honorários no patamar de 10% sob o valor da causa, suspendendo a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida. É como voto.