Tribunal: TJES
Processo: 0018964-45.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06.
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS.
ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO.
CONCESSÃO DO §4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 240, §2º, do Código de Processo Penal, a busca pessoal não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de ocorrência de possível delito, o que se verificou no vertente caso. Precedentes.
2. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão.
3. No caso, as circunstâncias da abordagem do apelante, a diversidade das drogas e o dinheiro em espécie em notas fracionadas apreendidas em seu poder, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, tendo a prisão ocorrido após tempo relativamente curto do réu ter sido colocado em liberdade em processo que também apura a prática do tráfico de drogas, comprovam que a situação apurada nestes autos não foi um fato isolado na vida do apelante, evidenciando-se que o réu se dedica a atividades criminosas, o que obsta a aplicação do tráfico privilegiado.
4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0018964-45.2019.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ARLEY MARCELO CARVALHO GOMES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06.
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS.
ILEGALIDADE NA BUSCA PESSOAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA.
MÉRITO.
CONCESSÃO DO §4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 240, §2º, do Código de Processo Penal, a busca pessoal não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de ocorrência de possível delito, o que se verificou no vertente caso. Precedentes.
2. Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão.
3. No caso, as circunstâncias da abordagem do apelante, a diversidade das drogas e o dinheiro em espécie em notas fracionadas apreendidas em seu poder, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, tendo a prisão ocorrido após tempo relativamente curto do réu ter sido colocado em liberdade em processo que também apura a prática do tráfico de drogas, comprovam que a situação apurada nestes autos não foi um fato isolado na vida do apelante, evidenciando-se que o réu se dedica a atividades criminosas, o que obsta a aplicação do tráfico privilegiado.
4. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
A
rley Marcelo Carvalho Gomes
,
inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica, às fls. 106/113 dos autos físicos.

DA PRELIMINAR

Antes de entrar no mérito do processo, impende analisar a questão preliminar suscitada pela defesa, que, em resumo, pretende a nulidade d
as provas
em razão de suposta ilegalidade na busca pessoal realizada pelos policiais militares n
o réu
.

Assim, sustenta a defesa que o procedimento de revista pessoal foi realizado sem
fundadas razões para tanto, acrescentando que o encontro de entorpecentes com o
apelante
não convalida a ilegalidade da busca pessoa
l
.

Todavia, sem razão a defesa.

Isso porque, a partir das declarações do Policial Militar Breno Castellar Ribeiro em sede investigativa, à fl. 09, e do Policial Militar Jadson Thiago de Souza em juízo,
em
mídia à fl.
95v
,
em patrulhamento preventivo na região, os militares visualizaram o ora apelante em local de intenso tráfico de drogas, e observaram que
o réu,
ao perceber a presença da viatura, apressou-
se
e se escondeu dentro de um bar, objetivando sair do campo de visão da polícia,
o que despertou a
suspeita
na guarnição.

A partir disso, agindo em total conformidade com o § 2º, do artigo 240, e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, havendo fundadas r
azões de que o recorrente estava
praticando
conduta ilícita
, os policiais procederam a abordagem e realizaram a busca pessoal, oportunidade em
lofraram êxito em encontrar
no bolso do apelante 10 (dez) comprimidos de “
ecstasy
”, 10 (dez) pinos de cocaína e 02 (duas) buchas e maconha, além de R$100,00 (cem reais) em espécie em notas fracionadas.

Sobre a situação versada acima, a Procuradoria de Justiça, em seu parecer no id 4590416, pontuou que “
a atitude comportamental do acusado suscitou na equipe de policiais militares fundadas suspeitas de que ele estaria na posse de algo ilícito, o que autorizou, motivadamente, o procedimento de busca pessoal, em estrita observância do que preconiza o artigo 244 do Código de Processo Pena
l”.

Acrescentou, ainda, que “
não se pode perder de vista que o tráfico de drogas é delito permanente, cuja consumação e estado flagrancial se prolongam no tempo, de modo que enquanto o apelante estava na posse das drogas o crime estava ocorrendo, justificando a atuação dos policiais militares
”.

Nesse sentido, ainda, colaciono recente julgado da Corte Superior, a saber:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. TRANCAMENTO. NULIDADE. BUSCA VEICULAR E DOMICILIAR. FUNDADAS SUSPEITAS. INDÍCIOS DA PRÁTICA DELITIVA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. 1.
Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, a busca pessoal e veicular não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de possível delito, o que se verificou, em princípio, no caso concreto
. 2. De acordo com o contexto fático descrito,
os policiais militares decidiram abordar o veículo ocupado em virtude da atitude suspeita do acusado em acelerar bruscamente o automóvel ao avistar a viatura
. 3. O ingresso no domicílio decorreu da existência de indícios da prática de crime de posse irregular de arma de fogo de uso restrito dentro da residência, portanto justificada a entrada dos policiais no domicílio. 4. Recurso em habeas corpus improvido. (STJ; RHC 174.086; Proc. 2022/0379710-0; GO; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/03/2023; DJE 17/03/2023)

Portanto, considerando que
a existência de
fundadas suspeitas de que o apelante estava
praticando
conduta criminosa
,
não há como se cogitar em decretação d
a
nulidade d
a
s provas
, já que não restou comprovada nenhuma
ilegalidade
capaz de macular o conjunto probatório disposto nos autos, de modo que, em consonância com a Procuradoria de Justiça,
rejeito a preliminar
.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito da causa.

Assim, rememoro que se trata de
recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
A
rley Marcelo Carvalho Gomes
,
inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica às fls. 106/113 dos autos físicos
.

A
denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau
, às fls. 02/0
3v

dos autos físicos,

narra o seguinte:

“
O fato ocorreu no dia 17 de novembro de 2019, por volta das 18:30h,

quando integrantes da Força Nacional faziam patrulhamento no Bairro São Benedito, no município de Cariacica-ES, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

Durante o patrulhamento, na altura da Rua Londrina em frente ao Bar do Alemão, os Policias visualizaram o Denunciado em atitude suspeita, e ao ver a Força Nacional tentou se furtar do patrulhamento entrando no referido estabelecimento comercial.

De acordo com os autos, ao abordarem o Denunciado e ao realizarem a busca pessoal encontraram com ele, 10 comprimidos da substância conhecida por "ecstasy", 10 pinos da substância conhecida por "cocaína" e 2 buchas da droga conhecida por 'maconha" e mais R$ 100,00 (cem reais) em espécie e notas trocadas
”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

condenou
o réu

nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei n° 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
,
e pagamento de

5
00 (quinhentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
semiaberto

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 119/126 dos autos físicos, a defesa requer
o reconhecimento
d
a causa de diminuição de pena
previst
a
no § 4°, do art
igo
33, da Lei 11.343/06.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e a tese jurídica suscitada nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que muito embora a autoria e a materialidade não
tenham sido
questionadas, estão devidamente evidenciadas através do Boletim Unificado às fls. 12/15, Auto de Apreensão à fl. 21, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 22, Laudo de Exame Químico às fls. 72/73 dos autos físicos, ratificados pelos depoimentos prestados em sede investigativa e em juízo.

Assim, verifica-se que a defesa postula tão somente
a
aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto
,
a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 sã
o cumulativos,

quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
,
portador de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

Nessa perspectiva, sustenta a defesa que o magistrado
a quo
deixou de aplicar a causa de diminuição de pena em razão do réu responder a ação penal ainda em curso,
o que afirma ser posicionamento
contrário ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Diante disso, analisando minuciosamente o caderno processual, vislumbra-se que o Juiz sentenciante não reconheceu a aplicação do dispositivo do § 4º, do artigo 33, da lei supracitada, em favor do apelante, fundamentando que “
o acusado, embora tecnicamente primário, responde outra ação penal pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, não tenho como aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4 º, da Lei nº 11.343/06
”.

Nesse ponto, de fato, a fundamentação adotada pelo magistrado é
contrária ao atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
a
existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso, por si só,
não é suficiente para afastar a aplicação
do tráfico privilegiado.

Ocorre que, ainda que por fundamentação diversa daquela utilizada na sentença, analisando detidamente os autos, entendo que as circunstâncias da apreensão do entorpecente evidenciam que Arley Marcelo Carvalho Gomes se dedica a atividades criminosas. Explico.

Conforme depoimentos prestados em sede investigativa e em juízo pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência policial, o acusado foi abordado em frente a um bar, local conhecido pelos agentes públicos como de intenso tráfico de drogas, sendo com ele apreendidas 03 (três) variedades de entorpecentes, quais sejam, maconha, cocaína e ecstasy, todas individualmente embaladas, prontas para a comercialização.

Atrelado a isso, foram apreendidos com o réu R$ 100,00 (cem reais) em espécie em notas fracionadas,
especificamente em
09 (nove) notas de R$ 10,00 (dez reais), e 05 (cinco) notas de R$ 2,00 (dois reais), conforme Auto de Apreensão de fl. 21.

Outrossim, não se pode deixar de pontuar que em consulta ao Sistema Infopen/ES, é de fácil constatação que Arley Marcelo Carvalho Gomes foi preso nestes autos apenas 10 (dez) meses após ser colocado em liberdade nos autos da Ação Penal nº 0000249-52.2019.8.08.0012, a qual apura a prática dos crimes de associação e tráfico de drogas por parte do apelante.

Assim, em resumo, a
s circunstâncias da abordagem do apelante, a diversidade das drogas e o dinheiro em espécie em notas fracionadas apreendidas em seu poder, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, tendo a prisão ocorrido após tempo relativamente curto do réu ter sido colocado em liberdade em processo que também apura a prática do tráfico de drogas, comprovam que a situação apurada nestes autos não foi um fato isolado na vida do apelante,
evidenciando-se que o réu se dedica a atividades criminosas
,
o que obsta a aplicação do tráfico privilegiado
.

Nesse
sentido, colaciono julgados

recentes
d
a Corte Superior e deste
Egrégio Tribunal de Justiça
em situações similares
.
Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS APLICADOS NA 1ª E 3ª FASE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPRESSÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem
afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa
,
em razão da quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado
,
forma de acondicionamento
, e ainda, a apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e o período de mais de seis meses de conversas acerca do tráfico de drogas com seus comparsas.
[...]
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-HC 773.149; Proc. 2022/0303007-6; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 24/05/2023)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem
afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa
,
em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito
. 2.
Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes
. 3. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-AREsp 2.181.966; Proc. 2022/0240416-6; MS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 07/03/2023; DJE 10/03/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE E ART. 42 D
A
LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA REDUZIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR. CAUSA DE AUMENTO. EMPREGO DA ARMA DE FOGO. MANTIDA. FRAÇÃO REDUZIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
2 –
A quantidade e variedade de droga apreendida, bem como a sua nocividade afastam a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 por demonstrarem a sua dedicação às atividades criminosas, conforme entendimento do STJ
. 3 –
É possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 – quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes – sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM
. (AGRG no HC 549.034/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 15/06/2020)
[...]
5 – Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJES; APCr 0000025-37.2021.8.08.0015; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 06/04/2022; DJES 26/01/2023)

Portanto, pelas razões anteriormente
elucidadas
,
inviável a aplicação d
a causa de diminuição de pena
tratada no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas
.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso interposto
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)