Tribunal: TJES
Processo: 0003882-98.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FIXAÇÃO NO REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. Assim, os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei de Drogas são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
2. No caso em apreço, a quantidade de entorpecente apreendido somada às circunstâncias do caso concreto são fundamentos idôneos a constatar a habitualidade criminosa e, portanto, afastar a figura do tráfico privilegiado.
3. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, em que pese o Ministério Público de 1º grau requerer a fixação no regime fechado, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal, considerando que o réu é primário, e que a pena definitiva para seu cumprimento restou fixada em
quantum
inferior a 08 (oito) anos de reclusão, o regime ideal para início de cumprimento de pena é o semiaberto.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003882-98.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MATHEUS MATIAS DE OLIVEIRA
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal, interposto pelo
Ministério Público de 1º grau
, inconformado com a r. sentença prolatada pela Exmo. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória, às fls. 112/115 dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, narra os fatos às fls. 02/03 dos autos físicos, nos seguintes termos:

“ [...] no dia 16 de fevereiro de 2020, por volta das 13h46min, na Rua Selimo Vieira Gomes, Praia do Canto, Vitória/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para fim de traficância, drogas ilícitas, sem autorização e em desacordo com a Lei, conforme Boletim Unificado de fls. 16/18, Auto de Apreensão de fl. 08 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 09.

Depreende-se dos autos que, policiais militares, durante patrulhamento pelo bairro Praia do Canto, avistaram um indivíduo, em atitude suspeita, no final da rua que faz esquina com a Rua Selimo Vieira Gomes, e este, ao perceber a presença da guarnição policial, passou a tentar se esconder atrás dos veículos que estavam estacionados, aumentando ainda mais a suspeita que lhe recaia.

Ato contínuo, os policiais proferiram voz de parada, que foi desobedecida, tendo ele empreendido fuga, sendo, no entanto, alcançado logo em seguida, momento em que um dos policiais visualizou o indivíduo se desfazendo de alguns itens no chão de uma calcada.

Aflora que o nacional foi identificado como Matheus Matias de Oliveira, ora

denunciado, e os policiais constataram que os itens por ele dispensados tratava-se de 196 (cento e noventa e seis) pedras de substância entorpecente conhecida como crack. Ademais, em buscas pelas proximidades, foram encontrados 16 (dezesseis) pinos de substância entorpecente conhecida como cocaína, no entanto, estas não foram visualizadas sendo dispensadas pelo denunciado.

Registra-se que, em sede policial, o denunciado confessou a prática do crime,

declarando que recebeu R$50,00 (cinquenta reais) para entregar uma sacola com certa quantidade de pedras de crack, para uma pessoa na Praia do Canto. [...].”

Após desenvolvimento regular e válido do processo, o Magistrado de 1ª instância julgou procedente a pretensão estatal e, via de consequência, condenou o apelado

nas sanções do
art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06
, à pena total de
03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, e
300 (trezentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicialmente
aberto
.

Ao apresentar
razões
, às fls. 122/126v dos autos físicos, o
Parquet
de 1º grau requer o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, considerando a quantidade e a natureza de droga apreendida com o recorrido, bem como postula a fixação do regime fechado para início de cumprimento de pena.

De acordo com os fatos narrados na denúncia, as provas produzidas e o teor da r. sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, passo a adentrar no mérito da causa a fim de verificar se assiste razão o Ministério Público em suas irresignações.

Inicialmente, ressalto que muito embora não tenham sido

questionadas a materialidade e a autoria delitiva

do crime em apreço, o conjunto probatório disposto nos autos é suficiente para a comprovação do delito, estando a decisão do magistrado plenamente amparada nas provas dispostas no caderno processual.

Assim, nota-se que a insurgência ministerial se limita à fase da dosimetria da pena, especificamente em relação ao reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, que diz respeito ao tráfico privilegiado, de modo que o
Parquet
de 1º grau fundamenta que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o apelado demonstraria a dedicação do réu a atividades criminosas, e afastaria o reconhecimento da benesse em comento.

Pois bem. Em atenta análise da sentença
a quo
, vislumbra-se que o magistrado reconheceu a causa de diminuição do tráfico privilegiado em benefício do recorrido, considerando ser ele primário, com bons antecedentes, e não constar nos autos elementos que demonstrem sua dedicação a atividades criminosas.

Diante disso, o Ministério Público de 1º grau recorreu da sentença
a quo
, pontuando que foi apreendido com o apelado 196 (cento e noventa e seis) pedras de crack, peculiaridade que não pode ser desconsiderada na dosimetria, haja vista evidenciar o envolvimento do acusado em práticas ilícitas.

Sobre o tema, sabe-se que regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Assim, os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei de Drogas são cumulativos, quero dizer, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher
todos
os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Dito isso, analisando acuradamente todo o conjunto probatório previsto nos autos, com a devida
venia
ao magistrado sentenciante, entendo que
merece acolhimento o pleito ministerial no sentido de afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado da pena do recorrido
, haja vista restar demonstrado nos autos que Matheus Matias de Oliveira se dedica a atividades criminosas. Explico.

Inicialmente, no que diz respeito à natureza e quantidade da droga, isto é, 196 (cento e noventa e seis) pedras de crack, não obstante tal circunstância seja de extrema relevância, é certo que já foi considerada na primeira fase da dosimetria da pena, para majorar a pena-base, de modo que, consoante o entendimento jurisprudencial, não pode, por si só, ser novamente utilizada para afastar a incidência do tráfico privilegiado.

Todavia, analisando minuciosamente os fatos,
não pode ser desconsiderado o fato de que o transporte de tamanha quantidade de entorpecentes, em região de intensa movimentação de pessoas e de grande vigilância policial (Triângulo das Bermudas, Praia do Canto – Vitória/ES) não seria confiado à pessoa que não fosse de confiança, com experiência e já inserida na comercialização de drogas
.

Outro ponto relevante é que não obstante em seu interrogatório em juízo, às fls. 93/94 dos autos físicos, o recorrido sustente que foi a primeira vez que transportou drogas para alguém, o Policial Militar Willian Will, responsável pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal, ao prestar depoimento em juízo, foi enfático em dizer que “
o denunciado revelou também que havia recebido R$ 50,00 para transportar a droga para alguém,
revelando ainda que que não era a primeira vez que estava fazendo esse tipo de transporte
”
.

Assim, pelas razões acima expostas, entendo que resta demonstrada a dedicação de Matheus Matias de Oliveira a atividades criminosas, devendo ser afastado o reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

No mesmo sentido se manifestou a Procuradoria de Justiça, em seu parecer no id.
3569608
, do qual destaco o seguinte trecho:

“[...] Consoante bem salientado pelo órgão ministerial, de fato a vultosa carga de drogas transportada pelo apelado indica a traficância de grande proporção, considerando as 196 (cento e noventa e seis) pedras de crack, entorpecente esse de alto poder nocivo levado para comercialização em bairro nobre da Comarca.

Nessa toada, as circunstâncias fáticas observadas sugerem o desenvolvimento de uma traficância de alto padrão, organização e proporção, e, com isso, indica-se a dedicação do apelado à atividade criminosa que não lhe recomenda a concessão da benesse. [...].”

Oportuno, ainda, colacionar recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça na mesma direção:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SÚMULA Nº 7 DO STJ. 1. Devidamente impugnada a decisão de inadmissão do Recurso Especial, deve ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo, prosseguindo-se no julgamento do Recurso Especial. 2. Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas teriam a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando fossem reconhecidamente primários, possuíssem bons antecedentes e não se dedicassem a atividades criminosas ou integrassem organização criminosa. [...] 4.
A quantidade de entorpecente apreendido somada às circunstâncias do caso concreto são fundamentos idôneos a constatar a habitualidade criminosa e, portanto, afastar a figura do tráfico privilegiado, conforme precedentes desta Corte de Justiça
. 5. A reversão das premissas fáticas do acórdão para conceder a pretendida minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 encontra óbice na Súmula nº 7 do STJ. 6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo mas não conhecer do Recurso Especial. (STJ; AgRg-AREsp 2.196.421; Proc. 2022/0264020-5; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 18/10/2022; DJE 24/10/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM Razão da quantidade de drogas apreendidas (1.611,04g de maconha). Fundamentação idônea. Art. 42 da Lei de drogas. Causa especial de diminuição de pena (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06) não aplicada. [...]. III - a pena-base do paciente afastou-se do mínimo legal com base na quantidade da droga apreendida (1.611,04g de maconha), fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/06.IV -
houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade da droga apreendida (1.611,04g de maconha), mas também em razão das circunstâncias do caso concreto, onde ficou constatado que o paciente é contumaz na prática da traficância, não se tratando de traficante ocasional, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06
. [...]. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 733.918; Proc. 2022/0098577-0; BA; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 24/05/2022; DJE 30/05/2022)

Por todo o exposto, acolho o pleito ministerial para
afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
da pena de Matheus Matias de Oliveira, de modo que passo à realizar nova dosimetria de pena.

Na primeira fase, adoto as anotações realizadas pelo magistrado sentenciante, considerando que tal fase não foi objeto de recurso de nenhuma das partes, de modo que
mantenho
a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão
e
500 (quinhentos)
dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Na segunda fase, presente a atenuante de confissão espontânea, estabelecida no artigo 65, III, “d”, do Código Penal, também
mantenho
a pena intermediária em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e
450 (quatrocentos e cinquenta)
dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, pena que torno
definitiva
, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena a serem consideradas.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, em que pese o Ministério Público de 1º grau requerer a fixação no regime fechado, entendo que, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal, considerando que o réu é primário, e que a pena definitiva para seu cumprimento restou fixada em
quantum
inferior a 08 (oito) anos de reclusão, o regime ideal para início de cumprimento de pena é o
semiaberto
.

À luz do exposto,
conheço
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso ministerial, para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 da pena de Matheus Matias de Oliveira, e fixar o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, mantendo-se inalterados os demais termos da r. sentença objurgada.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FIXAÇÃO NO REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. Assim, os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei de Drogas são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.
2. No caso em apreço, a quantidade de entorpecente apreendido somada às circunstâncias do caso concreto são fundamentos idôneos a constatar a habitualidade criminosa e, portanto, afastar a figura do tráfico privilegiado.
3. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, em que pese o Ministério Público de 1º grau requerer a fixação no regime fechado, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal, considerando que o réu é primário, e que a pena definitiva para seu cumprimento restou fixada em
quantum
inferior a 08 (oito) anos de reclusão, o regime ideal para início de cumprimento de pena é o semiaberto.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.