Tribunal: TJES
Processo: 5005540-42.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação e Correção de Provas / Questões; Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-11-16

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação.

2. No caso, pelo que denoto, a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está, ainda que de forma mínima, devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que
“não apresenta traços fenotípicos, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.”

3
.
Assim, me parece, ao menos
prima facie
, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005540-42.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LUIZ FELIPE DE OLIVEIRA DE SOUZA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
LUIZ FELIPE DE OLIVEIRA DE SOUZA
, no intuito de reformar decisão liminar proferida pelo MM. Juiz da Vara Única de Águia Branca/ES que, nos autos da ação de procedimento comum promovida contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e o
INSTITUTO AOCP,
indeferiu seu pedido de liminar, por meio da qual visava garantir a continuidade de sua participação no CONCURSO PÚBLICO aberto através do Edital nº 01/2022, para preenchimento do cargo de SOLDADO COMBATENTE (QPMP-C) do Estado do Espírito Santo, no qual tentou concorrer a uma das vagas destinadas aos candidatos que se autodeclararam pretos ou pardos
.

Em seu articulado recursal, Id. 5080823, informa que logrou êxito em alcançar 67 pontos na prova objetiva, ficando na posição nº 204 do certame, dentro das vagas reservadas aos cotistas negros, sendo reprovado porque a banca organizadora não o enquadradou como pardo. Aduz que se autodeclara pardo, constando tal informação, inclusive, em sua certidão de nascimento e alega que a banca, ao reprová-lo por considerar que não possui traços fenotípicos de pessoa parda, o coloca em situação de exclusão social, pois teria sido, injustamente, considerado branco. Defende, por fim, que o STF já se pronunciou, no julgamento da ADC 41/DF, de que
“é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”
, devendo a decisão da comissão de heteroidentificação ser considerada nula, dada a sua ilegalidade, o que autorizaria o Judiciário a adentrar no mérito do ato administrativo.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferido na decisão ID 5095432, e as contrarrazões foram apresentadas nos ID’s 5387556 (Estado) e 5648981 (Instituto AOCP).

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Como relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
LUIZ FELIPE DE OLIVEIRA DE SOUZA
, no intuito de reformar decisão liminar proferida pelo MM. Juiz da Vara Única de Águia Branca/ES que, nos autos da ação de procedimento comum promovida contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e o
INSTITUTO AOCP,
indeferiu seu pedido de liminar, por meio da qual visava garantir a continuidade de sua participação no CONCURSO PÚBLICO aberto através do Edital nº 01/2022, para preenchimento do cargo de SOLDADO COMBATENTE (QPMP-C) do Estado do Espírito Santo, no qual tentou concorrer a uma das vagas destinadas aos candidatos que se autodeclararam pretos ou pardos
.

Em suas razões, o agravante informa que logrou êxito em alcançar 67 pontos na prova objetiva, ficando na posição nº 204 do certame, dentro das vagas reservadas aos cotistas negros, sendo reprovado porque a banca organizadora não o enquadradou como pardo. Aduz que se autodeclara pardo, constando tal informação, inclusive, em sua certidão de nascimento e alega que a banca, ao reprová-lo por considerar que não possui traços fenotípicos de pessoa parda, o coloca em situação de exclusão social, pois teria sido, injustamente, considerado branco. Defende, por fim, que o STF já se pronunciou, no julgamento da ADC 41/DF, de que
“é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”
, devendo a decisão da comissão de heteroidentificação ser considerada nula, dada a sua ilegalidade, o que autorizaria o Judiciário a adentrar no mérito do ato administrativo.

Diante de tais fundamentos, requereu (Id. 5080823) a concessão da antecipação da tutela recursal, nos termos do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, a fim de assegurar o direito de reintegrar ao concurso na lista reservada a candidatos pretos e pardos e, ao final, a reforma da decisão de 1º grau que indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

Liminar recursal indeferida, conforme id. 5095432 e contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Em análise da r. decisão hostilizada (Id. 5080934), verifico que o Magistrado, ao indeferir a medida liminar, consignou que “[...]
o Poder Judiciário, em regra, não pode realizar controle do mérito administrativo, pois o Administrador possui discricionariedade em suas decisões, exercendo juízo de conveniência e oportunidade para tanto, devendo sempre observar a legalidade do ato, até porque se eivados de ilegalidade, a própria Administração pode anulá-lo
[...].

Ponderou, ainda que
“
[...]
não se desconhece pelas fotografias juntadas à inicial de que o autor teria traços de origem negra, mas, repita-se, não se pode adentrar no mérito administrativo da decisão da banca examinadora, até mesmo porque o edital previu e descreveu como seria feito o procedimento de heteroidentificação (através de imagens e vídeos com fundo branco) e o demandante não apresentou imagens e vídeos conforme descrito no edital neste processo, o que até impossibilita Juízo de averiguar de forma precisa o fenótipo do demandante somente com as imagens fotográficas juntadas na inicial que poderiam, inclusive, ter sido editadas.
[...]
”
, concluindo pelo indeferimento do pedido de tutela de urgência postulado.

Pois bem.

Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação. Veja-se:

(...) II -
Consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41/DF, é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.
III -
A exclusão do candidato pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa.
Precedentes. IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.997.905/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022.)

No caso, pelo que denoto, a banca examinadora do procedimento de heteroidentificação indeferiu o recurso do agravante, sob o argumento de que este
“não apresenta traços fenotípicos, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos”
(Id nº. 5080934), o que justifica sua inaptidão as cotas raciais no concurso público da PM/ES.

Assim, me parece, ao menos
prima facie
, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração.

Em casos análogos, assim se posicionou este Tribunal:

ACÓRDÃO EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO
. 1.
Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação. 2. No caso, pelo que denoto, a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está, ainda que de forma mínima, devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que “não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.
” 3.
Assim, me parece, ao menos prima facie, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração
. 4. Recurso desprovido. (Data:
18/Oct/2023
- Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Número: 5006469-75.2023.8.08.0000 - Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO) (g.n.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO.
SISTEMA DE COTAS RACIAIS. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADO PELA BANCA EXAMINADORA. CANDIDATO DECLARADO NÃO COTISTA. CONSTITUCIONALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO
. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. RAZOABILIDADE DA DECISÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO VIOLAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1.
Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais. 2. O sistema de cotas raciais atende ao princípio da isonomia e da igualdade material, na medida em que busca superar as desigualdades provenientes do racismo estrutural e institucional presente na sociedade brasileira
. 3. No caso em voga, malgrado a existência da autodeclaração por parte da candidata, a banca o considerou não cotista, em entrevista de verificação dos critérios de heteroidentificação. 3.1.
O ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade. A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso
. 4. Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital. 5. Decisão reformada. 6. Recurso conhecido e provido. 7. Agravo Interno julgado prejudicado. (Data: 10/Nov/2022 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Número: 5005800-90.2021.8.08.0000 - Magistrado: MANOEL ALVES RABELO - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO) (g.n.)

No mesmo sentido, a jurisprudência pátria. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS.
COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO CABE AO JUDICIÁRIO SE IMISCUIR NO MÉRITO ADMINISTRATIVO
. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Insurge-se a autora, ora apelante, contra a r. Sentença proferida pelo juízo da 24ª Vara Cível de Brasília que julgou improcedente o pedido formulado na ação na qual pretende a anulação da decisão administrativa que a excluiu da lista de candidatos pardos do concurso público para o cargo de Analista de Apoio à Assistência Judiciária. Direito e Legislação, com seu posterior prosseguimento nas fases seguintes do certame. Alega que a comissão de heteroidentificação não apresentou nenhuma motivação idônea para excluí-la da aludida lista. 2.
O juízo compreendeu pela legalidade do ato administrativo, uma vez que não vislumbrou violação à isonomia entre os candidatos, mas tão somente mero inconformismo por parte da autora diante de sua exclusão da lista de candidatos pardos. Ainda, reiterou que não cabe ao Judiciário se imiscuir no mérito administrativo tampouco substituir a comissão responsável pela análise dos requisitos previstos no edital do concurso
. 3.
Não verificada ilegalidade ou inconstitucionalidade pela banca examinadora, não cabe ao Poder Judiciário intervir no mérito administrativo. Assim, prevalece a discricionariedade da comissão com base nas normas editalícias devidamente cumpridas.
4. Apelação conhecida e não provida. (TJDF; APC 07295.83-48.2022.8.07.0001; 170.7413; Quinta Turma Cível; Rel. Des. João Luís Fischer Dias; Julg. 25/05/2023; Publ. PJe 12/06/2023) (g.n.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. CANDIDATA DECLARADA INAPTA. HETEROIDENTIFICAÇÃO. PREVISÃO EDITALÍCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROSSEGUIMENTO NO CERTAME NAS VAGAS COTISTAS. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO. SUPOSTA ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA
DE PLANO. DECISÃO MANTIDA. 1. Na hipótese em comento, trata-se de ação anulatória de ato administrativo ajuizada na origem objetivando o reconhecimento da ilegalidade do ato que considerou a autora/agravante inapta para as vagas cotistas, quando do procedimento de heteroidentificação realizado pela Banca, consoante previsto no Edital do certame. 2.
Em se tratando de concurso público, é cediço que a atuação do Judiciário se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 3. A realização da heteroidentificação, como complementação da autodeclaração firmada pelo candidato está prevista no edital, cabendo a uma banca composta de três integrantes a averiguação das características fenotípicas dos candidatos para fins de enquadramento na condição de cotista. A candidata foi considerada inapta quando da sua avaliação pela Banca, conclusão mantida quando da análise do recurso administrativo interposto
. 4. As alegadas irregularidades apontadas pela candidata, em razão da ausência de provas, não permitem um juízo de certeza imediato sobre eventual ilegalidade praticada pela Banca examinadora, apto à concessão da antecipação de tutela pretendida. 5. A controvérsia existente exige apuração detalhada e deve ser solucionada em regular instrução probatória, não se mostrando adequada à concessão da antecipação da tutela, ainda mais em se tratando de concurso que se encontra em fase avançada, com o encerramento do curso de formação. 6. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJDF; AGI 07071.61-48.2023.8.07.0000; 170.6000; Oitava Turma Cível; Rel. Des. José Firmo Reis Soub; Julg. 23/05/2023; Publ. PJe 02/06/2023) (g.n.)

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)

Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação.

2. No caso, pelo que denoto, a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está, ainda que de forma mínima, devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que
“não apresenta traços fenotípicos, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.”

3
.
Assim, me parece, ao menos
prima facie
, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração.

4. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos do recurso supra, em que figuram como partes aquelas acima indicadas. ACORDA esta e. Terceira Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da e. Relatora.