Tribunal: TJES
Processo: 0002623-70.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo; Crime Tentado
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA –
ARTIGO 157,
CAPUT
, C/C O ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO –
RECONHECIMENTO DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL –
IMPOSSIBILIDADE – REDUÇÃO DA PENA-BASE – I
NCABÍVEL
– DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA PARA PROCEDER A MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA – PARCIAL ACOLHIMENTO – NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA TENTATIVA –
APLICAÇÃO DA ATENUANTE
GENÉRICA
DO ARTIGO 66 DO C
ÓDIGO
P
ENAL –
INCABÍVEL – JUSTIÇA GRATUITA – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas documentais e testemunhais, evidenciam a materialidade e a autoria do roubo tentado. 2. Segundo a doutrina, para que seja reconhecida a coação moral irresistível devem ficar demonstrados a promessa de mal grave e iminente, a inevitabilidade do perigo ao coagido e o caráter irresistível da ameaça, que não foram comprovados nos autos, ônus que competia à defesa, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é possível comprovar tal excludente de culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, apenas pelas declarações isoladas do réu. 3. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado de piso que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. A fixação da pena-base no mínimo legal somente se justifica quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao apelante, o que não ocorreu
in casu
, sendo aferidos negativamente os antecedentes e as circunstâncias do crime, de forma devidamente fundamentada. 4. A pena de multa deve ser estabelecida de forma proporcional à pena privativa de liberdade, com observância ao sistema trifásico, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça. Assim, apesar de o magistrado ter fixado a pena de multa de forma proporcional à pena corpórea, deixou de reduzir a mesma em razão da incidência da causa de diminuição de pena da tentativa, razão pela qual deve ser reduzida para manter a devida proporcionalidade. 5. A eventual condição de dependência química do agente não constitui, por si só, elemento suficiente para configurar a circunstância atenuante genérica prevista no artigo 66 do Código Penal. 6. Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e §1º, do Código de Processo Civil. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002623-70.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MATHEUS HENRIQUE DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA –
ARTIGO 157,
CAPUT
, C/C O ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO –
RECONHECIMENTO DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL –
IMPOSSIBILIDADE – REDUÇÃO DA PENA-BASE – I
NCABÍVEL
– DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA PARA PROCEDER A MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA – PARCIAL ACOLHIMENTO – NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA TENTATIVA –
APLICAÇÃO DA ATENUANTE
GENÉRICA
DO ARTIGO 66 DO C
ÓDIGO
P
ENAL –
INCABÍVEL – JUSTIÇA GRATUITA – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas documentais e testemunhais, evidenciam a materialidade e a autoria do roubo tentado. 2. Segundo a doutrina, para que seja reconhecida a coação moral irresistível devem ficar demonstrados a promessa de mal grave e iminente, a inevitabilidade do perigo ao coagido e o caráter irresistível da ameaça, que não foram comprovados nos autos, ônus que competia à defesa, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é possível comprovar tal excludente de culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, apenas pelas declarações isoladas do réu. 3. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado de piso que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. A fixação da pena-base no mínimo legal somente se justifica quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao apelante, o que não ocorreu
in casu
, sendo aferidos negativamente os antecedentes e as circunstâncias do crime, de forma devidamente fundamentada. 4. A pena de multa deve ser estabelecida de forma proporcional à pena privativa de liberdade, com observância ao sistema trifásico, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça. Assim, apesar de o magistrado ter fixado a pena de multa de forma proporcional à pena corpórea, deixou de reduzir a mesma em razão da incidência da causa de diminuição de pena da tentativa, razão pela qual deve ser reduzida para manter a devida proporcionalidade. 5. A eventual condição de dependência química do agente não constitui, por si só, elemento suficiente para configurar a circunstância atenuante genérica prevista no artigo 66 do Código Penal. 6. Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e §1º, do Código de Processo Civil. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
MATHEUS HENRIQUE DE SOUZA
, inconformado com a sentença (fls. 127/137 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3527167) prolatada pelo magistrado da 2ª Vara Criminal de Cariacica.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/03-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3527167, narra, nos seguintes termos:

[...]
no dia 25 de fevereiro de 2021, por volta das 18 horas e 44 minutos, na residência localizada na Avenida do Congo, próximo ao n
º
18, bairro Vista Dourada, município de Cariacica/ES
, o denunciado MATHEUS HENRIQUE DE SOUZA, já qualificado, mediante GRAVE AMEAÇA e fazendo uso de um SIMULACR
O
DE ARMA DE FOGO, TENTOU ROUBAR
o
aparelho celular e o veículo automotor da vítima LUCAS COUTINHO CHAGAS, não tendo o crime se consumado por circunstâncias alheias à vontade do dito denunciado, conforme consta no BU n
º
44407774 acostado aos autos.

Consta da prova in
diciária
existente no presente caderno inquisitório, que no dia dos fatos, a vítima LUCAS encontr
a
va-se em sua residência, localizada na
Avenida do C
o
ngo, próximo ao n
º
18, bairro Vista Dourada, município de Cariacica/ES
, sendo que,
p
or volta das 18 horas, seu sobrinho GAB
RIEL
CHAGAS OLIVEIRA (14 anos de idade) o cha
m
ou no portão, informando que havia um indivíduo, posteriormente identificado como sendo o ora denunciado MA
T
HEUS, querendo falar com ele.

Consta que, a vítima LUCAS olhou pelo portão mas, por não reconhecer o denunciado MATHEUS, não o atendeu, tendo, então, o dito denunciado insistido dizendo que trabalhava no ‘RESTAURANTE SABOR DE MINAS’, ocasião em que a vítima LUCAS, após verificar que na camisa que o mesm
o
estava, trajando constava a inscrição ‘SABOR’, abriu o portão de sua residência, momento em q
u
e o denu
nciado
MATHEUS sacou o si
mulacro de
ARMA DE FOGO que trazia consigo e, apontando-o em direção a GABRIEL, anunciou tratar-se de um ASSALTO, adentrando a residência da vítima LUCAS.

Consta que, ao notar que estavam sendo vítimas de um assalto, a esposa de LUCAS ficou extremamente nervosa e se trancou em um dos quartos com o filho do casal de apenas 3 (três) anos de idade, tendo o denunciado MATHEUS perguntado se havia mais pessoas no imóvel e exigido que a esposa de L
U
CAS abrisse a porta do cômodo onde se refugiou, sendo que, a todo o instante, o dito denunciado mante
v
e a vítima LUCAS, sua esposa, seu filho e o sobrinho GABRIEL sob a mira do SIMULACRO DE ARMA DE FOGO, ameaçando-os de morte, dizendo que iria atirar nas vítimas.

Consta que, em seguida, med
iante
GRAVES AMEAÇAS, o denunciado MATHEUS exigiu que a vítima LUCAS lhe entregasse as chaves do veículo automotor e seu aparelho celular, exigindo, ainda, q
ue
a referida vítima fizesse co
ntato
com a seg
u
radora do automóvel, a fim de que desbloqueasse o rastreador nele instalado, facilitando, assim a fuga.

Consta que, ato contínuo, o denunciado MATHEUS ordenou que as vítimas se deitassem no chão, tendo sido atendido, ocasião em que a vítima LUCAS notou que a ARMA DE FOGO que o dito de
n
unciado estava portando se tratava de um simulacro e
entrou
em luta corporal com o mesmo, logrando êxito em imobilizá-lo, oportunidade em que a esposa d
e
LUCAS pediu socorro aos vizinhos, dentr
e
os quais o Sr. LEONARDO DA SILVA RIBEIRO, que auxiliaram a
v
ítima LUCAS na detenção do denunciado MATHEUS até a chegada da Polícia Militar,
que
foi ac
ionada
para comparecer ao local dos fatos, sendo que alguns populares que tomaram conhecimento dos fatos agrediram fisicamente o denunciado, causando-lhe lesões.

Consta que, ao chegar ao local dos fatos, os policiais militares abordaram o denunciado MATHEUS e lhe deram voz de prisão, conduzindo-o, após o devido atendimento medido, à presença da autoridade policial judiciária, oportunidade em que foi lavrado o competente APFD.

Consta que, durante o seu interrogatório, o denunciado MATHEUS
confessou
que estava portando um simulacro de arma de fogo, mas negou que tivesse ameaçado as vítimas ou tentado roubá-las, afirmando que entrou na residência porque queda um copo de água.

Cumpre dizer que o denunciado MATHEUS possui vários registros criminais em
seu
desfavor, sendo 1 (uma) ação penal, 1 (uma) guia de execução arquivada, registro no INFOPEN, 1 (um) processo de apuração de ato infracional, além de já ter passado pela audiência de custódia n
o
dia 17/03/2018, conforme consta no termo da audiência de custódia realizada neste feito.”

Assim agindo, incorreu o denunciado
MATHEUS HENRIQUE DE SOUZA
, já qualificado, na prática da conduta capitulada no
artigo 157, “ca
put”, c/
c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal
, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 157,
caput
, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 57 (cinquenta e sete) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a sua absolvição, sob o fundamento de que esta teria agido sob coação moral irresistível. Alternativamente, requer a redução da pena-base e a de multa, ambas para o mínimo legal, o reconhecimento da circunstância atenuante genérica descrita no artigo 66 do Código Penal e a concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Pois bem. Demonstrados sinteticamente os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Quanto ao pleito de absolvição do apelante, adianto que esse pleito não merece prosperar.

Inicialmente, saliento que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime de roubo tentado, pelo qual o recorrente foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, e ainda conta com a confissão do mesmo.

Nessa quadra, urge salientar que embora o apelante tenha confessado parcialmente a prática dos fatos descritos na denúncia, a sua defesa alegou que ele teria agido sob coação moral irresistível, decorrente de ameaças propaladas em desfavor de sua família e dele mesmo, por parte de traficantes, por conta de uma dívida em uma boca de fumo.

Por oportuno, importante ressaltar que esta causa de exclusão da punibilidade, aplicada em razão da inexigibilidade de conduta diversa, encontra-se prevista no artigo 22 do Código Penal,
in verbis
:

Art. 22 – Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Para que seja reconhecida a coação moral irresistível, o doutrinador Claber Masson, em sua obra Direito Penal Esquematizado – Parte Geral, enumera 04 (quatro) requisitos, que precisam ficar demonstrados no caso concreto a fim de que seja esta causa de exclusão da culpabilidade reconhecida, a saber: “
[...] 01) Ameaça do coator, ou seja, promessa de mal grave e iminente, o qual o coagido não é obrigado a suportar; 02) Inevitabilidade do perigo na posição em que se encontra o coagido; 03) Caráter irresistível da ameaça; 04) Presença de ao menos três pessoas envolvidas [o coator, o coagido e a vítima do crime por este praticado]. [...]. (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado – parte geral. v. 01. 10 ed. rev. atual. e ampl. p. 554-555. São Paulo: MÉTODO, 2016)
”.

Dito isso, da análise do caso, verifico que o apelante
MATHEUS HENRIQUE DE SOUZA
, em seu interrogatório judicial (mídia 116 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3527167), alegou que seria usuário de drogas, e que, à época dos fatos, teria adquirido substância entorpecente em uma boca de fumo, e que como não tinha como adimplir esta dívida, resolveu praticar o crime de roubo, pois quem não paga uma dívida de drogas, acaba pagando com a vida.

Contudo, em que pese a tese da defesa se mostre crível, a mesma se encontra isolada nos autos, não sendo possível comprovar, unicamente por suas declarações, que a sua conduta teria decorrido de ameaças propaladas por uma pessoa que sequer foi identificada, bem como a inevitabilidade do perigo na posição em que se encontrava e o caráter irresistível da ameaça, existindo apenas a afirmação de que tal pessoa a havia ameaçado.

Logo, a tese da ocorrência de coação moral irresistível, a fim de excluir a culpabilidade do apelante, não restou devidamente comprovada pela defesa, que não produziu mais nenhuma prova neste sentido, ônus que lhe competia, aplicando-se, neste caso, o teor do artigo 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual: “
A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, [...].
”.

Nesse sentido, os Tribunais Pátrios, incluindo este Tribunal de Justiça, assim têm se manifestado:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. EXCLUDENTES NÃO CONFIGURADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. AJUSTAMENTO DA PENA-BASE. ATENUANTES JÁ RECONHECIDAS NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. REDUÇÃO DA RESPOSTA PENAL AQUÉM DO PISO MÍNIMO MEDIANTE APLICAÇÃO DE ATENUANTES. INVIABILIDADE. 1) Inviável o pleito absolutório se restaram comprovadas a autoria e a materialidade do delito de roubo majorado, especialmente pelas confissões dos acusados, pelos depoimentos da vítima e das testemunhas colhidos na fase jurisdicionalizada, e pela apreensão da Res furtiva em poder dos agentes.
Incumbe à defesa demonstrar o delineamento das teses de coação moral irresistível e de inexigibilidade de conduta diversa, as quais não se mostram comprovadas pela mera alegação do acusado de que estaria sendo ameaçado em função de dívida de droga.
[...]. (TJGO; ACr 0198602-87.2014.8.09.0011; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Fábio Cristõvão de Campos Faria; Julg. 09/07/2021; DJEGO 14/07/2021; Pág. 535)

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
I. Para que possa ser aceita como excludente de culpabilidade, a coação moral irresistível há de ficar substancialmente comprovada por elementos concretos existentes nos autos, não bastando a simples versão dada pelo próprio agente que se diz vítima de coação. II. Inexistindo provas de que o acusado estava com sua vontade viciada, em razão de uma coação moral invencível, impossível absolvê-lo por exclusão da sua culpabilidade.
[...]. (TJMG; APCR 0165616-88.2019.8.13.0433; Montes Claros; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Júlio César Lorens; Julg. 20/04/2021; DJEMG 28/04/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ART. 155, §4º, II, CP. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. ÔNUS DA DEFESA. NÃO COMPROVADO. AUTORIA E MATERIALIDADE PRESENTES. [...].
1. Como sabido, a coação física ou moral, para ser aceita como excludente de culpabilidade, há de ser irresistível, inevitável e insuperável, devendo ficar substancialmente comprovada por elementos concretos existentes dentro do processo, cujo ônus incumbe à defesa, sendo insuficiente para elidir a acusação a simples argumentação de sua ocorrência. Precedente.
[...]. (TJES; APCr 0006202-97.2015.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 29/07/2020; DJES 05/10/2020)

Ademais, em conformidade com o delineado pelo magistrado sentenciante, a situação descrita pelo acusado não se mostraria suficiente para afastar a sua culpa do grave crime que lhe foi imputado. Sobre o tema:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DO MPDFT E DA DEFESA. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA. MATERIALIDADE E AUTORIA. AUSÊNCIA DE INSURGÊNCIA RECURSAL. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AMEAÇA LEVADA A EFEITO POR TRAFICANTE EM VIRTUDE DE DÍVIDA DE DROGA. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO MANTIDA. INDENIZAÇÃO MÍNIMA POR DANOS MATERIAIS. RECURSO DO MPDFT CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O fato de o réu e a sua família estarem sendo ameaçados, por traficante, a pagar dívida de droga do primeiro, além de não estar minimamente provado nos autos, não justifica o cometimento de roubo mediante emprego de arma branca. À evidência, a conduta esperada de quem está sendo ameaçado é procurar a autoridade policial para as providências cabíveis, e não cometer subtração violenta, mormente à guisa de inexigibilidade de conduta diversa. A pretensão defensiva de absolvição, portanto, não merece guarida.
2. Provado que a vítima suportou prejuízo material com a subtração do seu aparelho celular pelo réu, faz ela jus à indenização mínima, nos termos do art. 387, IV, do CPP. 3. Recursos conhecidos; parcialmente provido o do MPDFT; desprovido o defensivo. (TJDF; APR 07039.38-86.2020.8.07.0002; 167.0934; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior; Julg. 02/03/2023; Publ. PJe 21/03/2023)

Assim, caracterizado o crime de roubo tentado, bem como afastada a tese da excludente de culpabilidade da coação moral irresistível, inviável o acolhimento do pleito de absolutório.

Prosseguindo, passo à análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao magistrado a quo adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

A título elucidativo, na primeira fase da dosimetria, o magistrado de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68 do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no artigo 157 do Código Penal, que prevê a pena abstrata reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa, fixou a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 57 (cinquenta e sete) dias-multa, por expressamente consignar a verificação de 02 (duas) circunstâncias judiciais como desfavorável ao apelante, quais sejam, os antecedentes e as circunstâncias do crime.

Para tanto, embasou-se conforme o exposto:

A
culpabilidade
, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, deve ser desconsiderada em desfavor do réu, por se tratar de um pressuposto de imposição de pena;

Os antecedentes criminais
são maculados, conforme documentos de f
l
s. 74/
77
e 126 onde se verificam uma condenação transitada em julgado em desf
a
vor do réu por roubo qualificado pelo concurso de agentes, sendo que a mesma será levada em consideração para efeito da aplicação da agravante de reincidência;

A conduta social
, que abrange o comportamento do réu em grupo, não pode ser valorada em razão da ausência de informativos para tanto;

A
personalidade do agente
não pode ser apreciada em razão da ausência de capacidade técnica deste julgador, eis que a mesma necessita de uma avaliação mais detida e apropriada de toda a vida do acusado, a começar pela infância;

Os motivos do crime
, que deve ser entendido como os precedentes causais de caráter psicológico da ação do agente, esclarecidos em seu interrogatório judicial, não são hábeis a justificar a prática do crime, contudo, não podem aumentar a pena base;

As circunstâncias do crime
, que se resumem no lugar do delito, tempo de sua duração e outros,
são graves
, pois o réu rendeu durante o roubo um pai de família quando o mesmo se encontrava em sua residência com sua esposa e um filho de três anos de idade, fazendo ameaças de morte o tempo todo aos ofendidos, inclusive, durante a empreitada criminosa, para que pudesse entrar na casa da citada família, o acusado ameaçou matar um outro filho do ofendido, qual seja, um adolescente de dezesseis anos e um menor, amigo deste, que se encontrava
m
do lado de fora do imóvel, o que certamente foi um evento muito traumático para as mencionadas pessoas;

As
consequências do crime
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, não foram graves, ao menos no que diz respeito ao p
atrimônio, já que não passou da tentativa;

O
comportamento das vítimas
, em nada contribuiu.
[...].

Assim, vislumbro que o magistrado sentenciante, ao considerar desfavoráveis os vetores dos antecedentes e das circunstâncias do crime, utilizou-se de fundamentação idônea.

Portanto, há elemento concreto para a não fixação da pena-base no mínimo legal. Dessa forma, observo que a pena basilar merece ser mantida no patamar fixado no primeiro grau, considerando que há circunstâncias judiciais desfavoráveis e que ainda a fixou próximo ao mínimo legal do tipo penal em questão.

Acerca do pedido de redimensionamento da pena de multa fixada, tenho que assiste parcial razão ao apelante.

Por oportuno, destaco que a pena de multa decorre do próprio tipo penal, dessa forma, inviável deixar de aplicá-la, conforme assente na jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. [...]. 5.
A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal, sendo inviável falar em não aplicação.
[...]. (TJES; APCr 0001688-36.2018.8.08.0044; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 01/12/2021; DJES 16/12/2021)

Além disso, destaco
que a pena de multa deve ser proporcional
a pena privativa de liberdade imposta, em consonância com os precedentes do S
uperior Tribunal de Justiça sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA MEDIANTE FRAUDE. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Consoante entendimento desta Corte, a pena de multa deve ser estabelecida de forma proporcional à pena privativa de liberdade, com observância ao sistema trifásico,
o que ocorreu na espécie. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 1.804.983; Proc. 2019/0090115-3; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 29/03/2022; DJE 01/04/2022)

No caso sob análise,
em razão de a pena definitiva do apelante restar fixada acima do mínimo legal,
em patamar próximo a
o mínimo
da pena em abstrato prevista,
observo que ta
l

situaç
ão
torna justificável
e proporcional
a imposição da pena de multa no valor de
5
7
(
cinquenta
e sete
) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

E
ntretanto, observo que o magistrado, apesar de ter
reconhecido a incidência da
causa de diminuição de pena prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal
e reduzido a pena corpórea fixada, não procedeu de igual forma com a pena de multa,
o que contraria o entendimento
de que a
pena de multa deve guardar correspondência e proporcionalidade com a pena carcerária, e merece ser reparado
.

S
endo assim,
tenho por necessário redimensionar a pena de multa aplicada para
28
(
vinte e oito
)
dias-multa,
mantendo
o valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
,
para observar a devida proporcionalidade com a pena corpórea aplicada
.

Em relação à segunda fase da dosimetria da pena, a defesa requer o reconhecimento da atenuante genérica descrita no artigo 66 do Código Penal, sob a alegação de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei, consistente no fato de que o acusado estava sob efeito de droga no dia dos fatos descritos na denúncia.

No entanto, urge salientar que a jurisprudência pátria já pacificou o entendimento de que a circunstância relevante descrita na redação do artigo 66 do Código Penal não pode ser comum a inúmeras outras pessoas, que mesmo assim não praticam ilícitos penais, como seria a situação de dependência química. Confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. [...] APLICAÇÃO DA ATENUANTE GENÉRICA DA COCULPABILIDADE DO ESTADO (ARTIGO 66 DO CP). INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI DE TÓXICOS. DESCABIMENTO. [...].
Eventual dependência química do agente, por si só, não constitui elemento que implique menor culpabilidade, sendo insuficiente para configurar a circunstância atenuante inominada, prevista no artigo 66, do Código Penal.
[...]. (TJES; APCr 0001843-22.2019.8.08.0006; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 12/08/2020; DJES 06/10/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §§ 1º E 4º, INC. I, CP). CONDENAÇÃO. APELO DEFENSIVO. ALMEJADA EXTIRPAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. DELITO PRATICADO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL INABITADO. DESCABIMENTO. BASTA QUE O DELITO TENHA OCORRIDO NO PERÍODO NOTURNO. IRRELEVÂNCIA DO LOCAL. APLICAÇÃO DA ATENUANTE GENÉRICA INOMINADA. INDIVÍDUO DEPENDENTE QUÍMICO. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO INDICATIVO DE MENOR CULPABILIDADE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPERTINÊNCIA. AGENTE MUTIRREINCIDENTE. APELO DESPROVIDO. [...].
A atenuante inominada do artigo 66 do Código Penal somente deve ser aplicada quando presente circunstância não prevista expressamente em Lei, que demonstre a ocorrência de fato indicativo de menor culpabilidade do agente, não a justificando a singela adução de que se trata de indivíduo dependente químico, até mesmo porque entendimento contrário seria incentivar a prática de ilícitos por pessoas que igualmente se encontrem nessa situação
. [...]. (TJMT; ACr 0002769-02.2019.8.11.0044; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Pedro Sakamoto; Julg 26/05/2021; DJMT 28/05/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. MAJORANTES CONFIGURADAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. NECESSIDADE. ARTIGO 66 DO CÓDIGO PENAL. ATENUANTE NÃO APLICÁVEL. ADVOGADO DATIVO. VERBA HONORÁRIA. NOMEAÇÃO OCORRIDA APÓS 29/09/2017. TABELA DO CONSELHO SECCIONAL DA OAB/MG. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO IRDR 1.0000.16.032808-4/002. [...].
O uso de entorpecente não autoriza, por si só, a aplicação da atenuante do artigo 66 do Código Penal em favor do réu
. [...]. (TJMG; APCR 0021136-76.2018.8.13.0069; Bicas; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. Maurício Pinto Ferreira; Julg. 19/11/2020; DJEMG 24/11/2020)

Assim, o simples fato da defesa alegar que o apelante é dependente químico, e que teria praticado o crime sob efeito de substância entorpecente, não é capaz de chancelar o seu direito subtrair bem de terceiro mediante grave ameaça, muito menos que tal situação deveria resultar em diminuição do seu apenamento.

Desse modo, evidente que inexistia qualquer circunstância relevante capaz de legitimar ou atenuar a conduta do acusado
MATHEUS HENRIQUE DE SOUZA
, eis que resultou de uma escolha pessoal do mesmo em delinquir, não podendo a mesma ser premiada.

Portanto, não merece prosperar o pleito de aplicação da atenuante genérica prevista no artigo 66 do Código Penal.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. [...]. ATENUANTES. O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, na forma do Tema nº 190 do STJ e do RE 597270 do STF, com reconhecimento de repercussão geral.
Inaplicável a atenuante genérica prevista no art. 66 do CP, pois o uso de droga não justifica, nem atenua a prática do crime.
[...]. (TJRS; APL 0001743-40.2020.8.21.7000; Proc 70083633842; Alvorada; Quinta Câmara Criminal; Relª Desª Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez; Julg. 04/03/2020; DJERS 24/09/2020)

Por fim, no que concerne ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça, entendo que melhor sorte não assiste à defesa.

Isto porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o apelante ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação. Vejamos:

3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021)

Assim, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.

Portanto, entendo que caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e §1º, do Código de Processo Civil.

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao mesmo, apenas para reduzir a pena de multa aplicada para 28 (vinte e oito) dias-multa, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença de piso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)