Tribunal: TJES
Processo: 0006697-64.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-24

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006697-64.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO HENRIQUE DA SILVA LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ARTHUR NICCOLAS VIANA GONCALVES - ES24337-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. ANTECEDENTES MACULADOS E QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006697-64.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO HENRIQUE DA SILVA LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006697-64.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO HENRIQUE DA SILVA LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ARTHUR NICCOLAS VIANA GONCALVES - ES24337-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. ANTECEDENTES MACULADOS E QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006697-64.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO HENRIQUE DA SILVA LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ARTHUR NICCOLAS VIANA GONCALVES - ES24337-A

VOTO

Adiro ao relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 27 de agosto de 2022, Bairro ltapoã, Município de Vila Velha/ES, o apelante PAULO HENRIQUE DA SILVA LIMA, trazia consigo e guardava, para fins de comercialização, 416 (quatrocentos e dezesseis) pinos de cocaína, 13 (treze) buchas de maconha e 03 (três) pedras de crack, conforme auto de apreensão de fls. 14 e BU nº 48730412.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o réu pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto.

Inicialmente, a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto, verifica-se que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito de fls. 05/41, dele constando, ainda: Termo de Declaração de fls. 08/11, Auto de Qualificação e Interrogatório de fls. 12/13, Auto de Apreensão à fl. 17, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de drogas à fl. 18, Certidão de Destruição de Drogas à fl. 20, Boletim Unificado às fls. 21/24, bem como Relatório Final de I.P. às fls. 35/41, Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 8225/2022 às fls. 99/100.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao serem ouvidos em Juízo, os policiais militares prestaram relatos em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, senão vejamos:

Em sede judicial (mídia de fl. 122), as testemunhas GMVV Joel Theodore Paranhos Bucsan e Renato Alexandre Alves Messias foram uníssonas em afirmar que no dia dos fatos receberam denúncia anônima de populares afirmando que o apelante estava comercializando entorpecentes na Rua Gamaleira, passando as caraterísticas dele para os guardas municipais.

Ainda, na referida denúncia, foi informado que o apelante também estava utilizando uma residência para o comércio do tráfico ilícito de entorpecentes.

Em seguida, os guardas foram ao local informado e visualizaram o apelante, que possuía as características informadas na denúncia anônima.

Ao perceber a presença dos guardas, o apelante empreendeu em fuga, sendo alcançado pelos guardas, que encontraram com ele 28 (vinte e oito) pinos de cocaína, tendo o recorrente informado aos guardas que aquele dia era o plantão dele e que ele “estava na pista”.

Seguidamente, foi acionada a equipe do K9 para auxiliar nas buscas no interior da residência informada na denúncia anônima, sendo encontrado de baixo do colchão mais entorpecentes.

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição.

Superada tal questão, passo agora à análise da dosimetria da pena.

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o Magistrado fixou a pena base em 07 (sete) anos de reclusão, tendo, para isso, fundamentado a aplicação acima do mínimo legal, em virtude dos antecedentes criminais maculados (consubstanciada na Ação Penal nº. 0016937-78.2019.8.08.0048), e da quantidade e variedade de drogas apreendidos, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 [416 (quatrocentos e dezesseis) pinos de cocaína, 13 (treze) buchas de maconha e 03 (três) pedras de crack].

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas permitem a fixação da pena-base acima do mínimo legal, na forma do art. 42, da Lei nº 11.343/06. Precedente.
2. O apelante não era menor de 21 (vinte e um) anos de idade na data do fato, sendo incabível a aplicação da menoridade relativa. (art. 65, I, do CP). 3. Inviável a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), pois as circunstâncias do cometimento do delito, a grande quantidade de droga e o material apreendido na residência do réu, como balança de precisão e rádio comunicador, indicam que não se trata de traficante eventual. Precedente.

4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 0002515-24.2021.8.08.0050, Relator: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/05/2023).

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PRESENTES NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE DE SUPOSIÇÃO ACERCA DE PENA E REGIME APLICADOS EM CASO DE EVENTUAL CONDENAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUANTIDADE, VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS. RELEVÂNCIA. APREENSÃO DE APETRECHOS USUAIS DO TRÁFICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O STJ entende que a primariedade do acusado não lhe garante a aplicação da pena mínima cominada aos delitos a ele imputados e que a garantia à ordem pública não pode ser abalada diante da mera suposição referente ao regime prisional a ser eventualmente aplicado, não sendo possível prever de antemão qual seria o possível quantum de aplicação da pena em razão de a recorrente supostamente possuir condições pessoais favoráveis. 2.
Mesmo não sendo possível realizar mera suposição sobre a pena e o regime a ser eventualmente aplicados em caso de condenação, a jurisprudência orienta que a quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, que neste caso são relevantes, em conformidade com o art. 42 da Lei 11.343/06, influirão diretamente na fixação da pena e inclusive com preponderância sobre as circunstâncias do art. 59 do CP, podendo inclusive autorizar a fixação de regime prisional mais gravoso, a teor do art. 33, § 3º, do CP.
3. O contexto em que se deram os fatos e a enorme quantidade e variedade de drogas, além da alta nocividade de parcela delas, aliadas a apetrechos usuais do tráfico, revela de fato a gravidade concreta da conduta atribuída ao acusado, autorizando a manutenção de sua prisão preventiva. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 0002821-65.2022.8.08.0047, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 11/09/2023).

Ora, a fixação da pena-base em patamar mínimo só é cabível quando todas as circunstâncias judiciais forem consideradas favoráveis ao acusado, como já pacificado pela jurisprudência pátria, o que não ocorreu no caso em análise.

Como já me manifestei em outras oportunidades, entendo que a dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Nesse contexto, cumpre-lhe observar as balizas definidas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

Prosseguindo no exame do recurso, a defesa pretende a reforma da sentença, para aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, referente ao tráfico privilegiado, contudo, sem razão, pois o recorrente não preenche os requisitos.

Verifica-se que tal instituto deve ser mantido afastado, uma vez que o apelante possui condenação, transitada em julgado, pela prática do crime de roubo majorado, além de diversos registros de Atos Infracionais análogos ao crime de tráfico de entorpecentes e roubo (0026631-18.2016.8.08.0035, 0024003-51.2015.8.08.0048, 0022090-05.2017.8.08.0035), tendo inclusive cumprido com 02 (duas) Execuções de Medidas Socioeducativas, nos autos de n.º 0027288-18.2016.8.08.0048 e 0023678-80.2017.8.08.0024, o que demonstra que a dedicação do acusado ao tráfico de entorpecentes.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, em diversas oportunidades, sobre a possibilidade de negativa de aplicação do tráfico privilegiado nos casos em que o condenado tenha cometido, em momento anterior, atos infracionais. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ATOS INFRACIONAIS. FEITOS RECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 2.
No julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, a Terceira Seção desta Corte Superior, para fins de consolidação jurisprudencial, firmou orientação intermediária no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração
(EREsp n. 1.916.596/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021). 3.
Nos autos, o paciente possui contra si execução de medida socioeducativa por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas,
mas cinco processos estão em apuração pelos mesmos fatos, sendo que em um deles já há sentença, na qual foi aplicada medida de liberdade assistida, com trânsito em julgado posterior aos fatos aqui apurados. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 819654 MG 2023/0141476-7, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ATOS INFRACIONAIS. FEITOS RECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
1. O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 2. No julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596,
a Terceira Seção desta Corte Superior, para fins de consolidação jurisprudencial, firmou orientação intermediária no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021).
3. Nos autos, o paciente possui contra si execução de medida socioeducativa por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, mas cinco processos estão em apuração pelos mesmos fatos, sendo que em um deles já há sentença, na qual foi aplicada medida de liberdade assistida, com trânsito em julgado posterior aos fatos aqui apurados. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 819654 MG 2023/0141476-7, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023)

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. RÉU RAMON. RECONHECIDO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA REDUZIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RÉU ANDERSON. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. ATO INFRACIONAL ANTERIOR. AFASTADO PRIVILÉGIO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. [...] 3.
Quanto ao apelante ANDERSON JULIÃO DE JESUS, o ato infracional anterior é grave, referente a fato análogo ao tráfico de drogas, praticado no mesmo município de São Mateus e, por tais razões, o réu não faz jus à mencionada minorante. Consta dos autos digitalizados documentação indicativa que ANDERSON não é iniciante na prática criminosa, mas que se dedica, desde longa data, ao narcotráfico, elemento apto a afastar a redutora do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.
Recurso conhecido e improvido.
(TJES; APCr: 0007565-11.2019.8.08.0047, Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO; Julg. 16/03/2023)

Dessa forma, diante da utilização de fundamentação idônea, mostra-se razoável a exasperação da pena-base, bem como o afastamento da causa de diminuição de pena, não sendo possível o acolhimento do pleito de redução do
quantum.

Firme em tais fundamentos, nego provimento ao recurso.

É como voto.

20 de novembro de 2023

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)