Tribunal: TJES
Processo: 5004838-23.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
A Súmula nº 72, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consagrou o entendimento de que “
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
”, sendo esta, segundo a nova sistemática do artigo 2º, §2º, do Decreto-Lei 911/1968, conferida pela Lei nº 13.043/2014, comprovada pelo envio de carta registrada com aviso de recebimento, sem a necessidade de que a assinatura constante do aviso seja a do próprio destinatário.

II.
Na hipótese, apesar de a Notificação Extrajudicial haver sido encaminhada pela Instituição Financeira por aviso de recebimento, retornou sem cumprimento em razão de o devedor encontrar-se ausente, circunstância que impõe reconhecer a sua inaptidão para a comprovação da mora, eis que sequer foi entregue no endereço indicado no instrumento contratual.

III.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5004838-23.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
APELADO: MARCELO DA SILVA GOMES
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
NOTAS ORAIS

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º
5004838-23.2021.8.08.0047

APELANTE: BANCO ITAUCARD S/A

APELADO:
MARCELO DASILVA GOMES

J
UIZ
DE DIREITO
: DR.
LUCAS MODENESI VICENTE

RELATOR:
DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
BANCO
ITAU
CARD S/A
em face de sentença proferida em AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO ajuizada em face de
MARCELO DASILVA GOMES,
cujo
decisum
julgou extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do CPC/15.

Em suas razões recursais, pleiteou a anulação da sentença uma vez que, conquanto a demanda tenha sido extinta por ausência de comprovação da notificação em mora do apelado, demonstrou o cumprimento do requisito previsto no §2º do art. 20 do decreto-lei 911/69, consistente na necessidade de envio da notificação com aviso de recebimento acerca do atraso das obrigações contratuais, sendo irrelevante a forma de retorno do aviso de recebimento.

Ausentes contrarrazões.

Sem razão o Apelante.

Como é cediço, a Súmula nº 72, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que “
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
”, sendo esta, segundo a nova sistemática do artigo 2º, §2º, do Decreto-Lei 911/1968, conferida pela Lei nº 13.043/2014, comprovada pelo envio de carta registrada com aviso de recebimento, sem a necessidade de que a assinatura constante do aviso seja a do próprio destinatário.

Na hipótese, verifiquei, contudo, que, apesar de a Notificação Extrajudicial haver sido encaminhada pela Instituição Financeira, via Correios, por A.R., ao endereço informado pelo réu/apelado no instrumento contratual, retornou sem cumprimento em razão de o devedor encontrar-se ausente, circunstância que impõe no reconhecimento de sua inaptidão para a comprovação da mora, eis que a correspondência sequer foi entregue no endereço indicado.

Isso porque, “
para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato,
bem como de seu efetivo recebimento.
”(
STJ
; AgRg no AREsp 501.962/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 16/03/2015), circunstância não verificada no caso dos autos, em que a correspondência, apesar de enviada para o endereço informado no instrumento contratual, fora devolvida ao remetente.

Tal entendimento resta consagrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, muito recentemente, asseverou que “
É assente nesta Corte o entendimento de que "a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se não foi entregue no endereço do devedor, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega" (AgInt no REsp n. 1.929.336/RS, Rel. Ministra MARIAISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 1º/12/2021).
” (AgInt no AREsp n. 2.155.694/RR, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

Cito, ainda, a exemplificar, os seguintes precedentes do STJ, também recentes:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COMPROVAÇÃO DA MORA DO DEVEDOR. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AVISO DE RECEBIMENTO (AR) COM INFORMAÇÃO "AUSENTE". AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO RECEBIMENTO NO ENDEREÇO. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA.

1. Ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente. 2. Ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC, rejeitam- se os embargos de declaração.
3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, para a busca e apreensão nos contratos de alienação fiduciária, necessária a comprovação da mora por meio da notificação extrajudicial do devedor, realizada por intermédio de carta registrada enviada por Cartório de Títulos e Documentos,
com a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral
, apenas dispensando-se a notificação pessoal. Precedentes
. 4. O reexame fático probatório é inadmissível em recurso especial. 5. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 2.119.740/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. ENTREGA FRUSTRADA. DEVEDOR AUSENTE. INVALIDADE. MÁ-FÉ. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser
insuficiente para a constituição em mora a notificação extrajudicial devolvida em virtude da ausência do devedor
no momento da entrega, não sendo possível a presunção de má-fé.
3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.957.682/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

Nesse mesmo sentido é o entendimento consagrado em nossa Corte Estadual:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO QUE NÃO FOI RECEBIDA NO ENDEREÇO DO DEVEDOR PORQUE AUSENTE. MORA NÃO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Esta Corte tem entendimento de que a entrega da notificação no endereço do devedor fornecido no contrato, ainda que recebida por terceira pessoa, é bastante para constituí-lo em mora.
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte,"a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se não foi entregue no endereço do devedor, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega"
(AgInt no REsp 1.929.336/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe de 1º/12/2021).
3.
Na hipótese, a notificação não foi recebida porque o devedor estava ausente, inexistindo qualquer outra pessoa no imóvel.
4.
Agravo interno a que se nega provimento.

(
STJ
; AgInt no AREsp n. 2.003.589/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 13/5/2022.)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO NÃO COMPROVAÇÃO DA MORA SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula n.º 72 do c. STJ).
2.

Não basta a mera expedição da notificação extrajudicial para ser considerado constituído em mora o devedor, mas sim o efetivo recebimento da notificação extrajudicial em seu endereço, ainda que por outra pessoa,
o que não restou atendido no caso dos autos constando o motivo da não entrega como não existe o número
(e. TJES, Apelação Cível n.º 47170079132). Precedentes.
(...)

(
TJES
, Classe: Apelação, 062170005870, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2018, Data da Publicação no Diário: 19/10/2018)

APELAÇÃO BUSCA E APREENSÃO PROVA DA CONSTITUIÇÃO EM MORA AUSÊNCIA - DOCUMENTO ESSENCIAL À PROPOSITURA DA AÇÃO RECURSO NÃO PROVIDO SENTENÇA MANTIDA.

1.
Em consonância com o Decreto-Lei nº 911/69, a liminar será concedida desde que o credor comprove a mora ou o inadimplemento do devedor, sendo que aquela poderá ser comprovada, ante as novas disposições da Lei nº 13.043/2014, por meio de carta registrada com aviso de recebimento.
2. Sendo emitida notificação extrajudicial à devedora no mesmo endereço constante da cédula de crédito bancário, e esta devolvida com o motivo endereço insuficiente, tal comunicação não é válida para constituí-la em mora, segundo a jurisprudência. 4.
É dever do autor apresentar, com a inicial, os documentos indispensáveis a propositura da demanda, comprovando os fatos constitutivos do direito.
5.
Caso fosse considerado válida a constituição em mora, ocorreria flagrante inefetividade da tutela jurisdicional, pois, se o endereço fornecido pela parte autora é insuficiente, o oficial de justiça sequer conseguiria cumprir a medida liminar vindicada.
4. A ausência de zelo da instituição financeira ao firmar contrato com a devedora, mormente se considerarmos que sequer consta nos autos o comprovante de residência da requerida, induz à conclusão de que mesmo tal cuidado básico não foi seguido pela parte autora. 5.
O deferimento do recurso meramente transferiria a responsabilidade pelo equívoco negocial cometido pelo autor ao judiciário, imputando-lhe o ônus de perseguir e rastrear a esmo o veículo da instituição financeira, em extensa zona rural.
6.
Recurso conhecido e improvido.

(
TJES
, Classe: Apelação, 055160009787, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/10/2018, Data da Publicação no Diário: 01/11/2018)

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e
n
ego
provimento ao recurso
.

É como voto.

DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

RELATOR

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
A Súmula nº 72, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consagrou o entendimento de que “
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
”, sendo esta, segundo a nova sistemática do artigo 2º, §2º, do Decreto-Lei 911/1968, conferida pela Lei nº 13.043/2014, comprovada pelo envio de carta registrada com aviso de recebimento, sem a necessidade de que a assinatura constante do aviso seja a do próprio destinatário.

II.
Na hipótese, apesar de a Notificação Extrajudicial haver sido encaminhada pela Instituição Financeira por aviso de recebimento, retornou sem cumprimento em razão de o devedor encontrar-se ausente, circunstância que impõe reconhecer a sua inaptidão para a comprovação da mora, eis que sequer foi entregue no endereço indicado no instrumento contratual.

III.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.