Tribunal: TJES
Processo: 5009770-30.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Posse; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. LEI
9.514/97. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE. TEMA 1095. AUSÊNCIA DE REGULAR CONSTITUIÇÃO EM MORA DA DEVEDORA FIDUCIANTE. RECURSO PROVIDO.
1.

Tema 1095/STJ, sob o rito dos recursos repetitivos:
“
Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/17, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.”
.
2.
Nes
se passo, a situação antinômica, conforme entendimento do C. STJ, deve ser solucionada pelo critério da especialidade, não permitindo à parte ou ao magistrado a eleição arbitrária
de uma norma em detrimento da outra.
3.
Em tempo, a referida tese
não abarca
situações em que ausentes os três requisitos: registro do contrato com cláusula de alienação fiduciária, inadimplemento do devedor fiduciário e
adequada constituição em mora
.
4.

Da análise dos autos,
entendo que a tentativa infrutífera de intimação pessoal por meio do Oficial do Registro Imobiliário
não era suficiente para que a agravada promovesse, de pronto, a intimação por edital para constituição em mora da agravante.
5.

Por fim, a
s afirmações da agravante, no sentido de que a formatação escolhida pela agravada (alienação fiduciária) teve o intuito de fraudar a legislação consumerista
e possível confusão entre credor e alienante fiduciário, deverão ser objeto de maior dilação probatória, a fim de averiguar a possibilidade ou não de aplicação da legislação consumerista no presente caso.
6.
Recurso provido. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009770-30.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: TATIANA ALVIM SALLES ROLIM

AGRAVADO: MELIA - SPE 040 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

A
GRAVO DE INSTRUMENTO.
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. LEI
9.514/97. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE. TEMA 1095. AUSÊNCIA DE REGULAR CONSTITUIÇÃO EM MORA DA DEVEDORA FIDUCIANTE. RECURSO PROVIDO.
1.

Tema 1095/STJ, sob o rito dos recursos repetitivos:
“
Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/17, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.”
.
2.
Nes
se passo, a situação antinômica, conforme entendimento do C. STJ, deve ser solucionada pelo critério da especialidade, não permitindo à parte ou ao magistrado a eleição arbitrária
de uma norma em detrimento da outra.
3.
Em tempo, a referida tese
não abarca
situações em que ausentes os três requisitos: registro do contrato com cláusula de alienação fiduciária, inadimplemento do devedor fiduciário e
adequada constituição em mora
.
4.

Da análise dos autos,
entendo que a tentativa infrutífera de intimação pessoal por meio do Oficial do Registro Imobiliário
não era suficiente para que a agravada promovesse, de pronto, a intimação por edital para constituição em mora da agravante.
5.

Por fim, a
s afirmações da agravante, no sentido de que a formatação escolhida pela agravada (alienação fiduciária) teve o intuito de fraudar a legislação consumerista
e possível confusão entre credor e alienante fiduciário, deverão ser objeto de maior dilação probatória, a fim de averiguar a possibilidade ou não de aplicação da legislação consumerista no presente caso.
6.
Recurso provido. Agravo Interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5009770-30.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: TATIANA ALVIM SALLES ROLIM

Advogado do(a) AGRAVANTE: CAMILLA ROSA RAMOS - ES31808-A
AGRAVADO: MELIA - SPE 040 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

Advogado do(a) AGRAVADO: CAIO MARTINS ROCHA - ES22863-A

VOTO

A agravante alegou, em síntese,
que as partes celebraram contrato de compra e venda da unidade 1505 do Edifício Meliá e sua respectiva vaga de garagem, mediante escritura pública registrada nas matrículas de nºs 150.268 e 150.436, perante o Cartório do 1º Ofício da 1ª Zona de Vila Velha, ES.

Continuou narrando que, e
m virtude da superveniente incapacidade financeira decorrente de problemas de saúde, deixou de pagar as parcelas a partir do mês de outubro de 2021.
Ap
ós quitar a parcela do mês de setembro de 2021, encaminhou, por meio de advogado, notificação extrajudicial à agravada comunicando a rescisão contratual.

Para
sua surpresa, a agravada lhe informou que não seria possível rescindir o contrato, uma vez que a avença teria sido firmada mediante escritura pública definitiva com cláusula de alienação fiduciária, registrada na matrícula do imóvel, razão pela qual não haveria como desfazer a compra unilateralmente, sendo imprescindível seguir o procedimento específico previsto na Lei nº 9.514/97.

No entanto, a agravante alega que o procedimento previsto na Lei nº 9.514/97 não se aplica ao caso. Ademais, a formatação escolhida pela agravada (alienação fiduciária) teve o intuito de fraudar a legislação consumerista.

Sustenta, ainda, que a alienante e a credora fiduciária se confundem, ou seja, tratam-se da mesma pessoa
(
Meliá – SPE 040 Empreendimentos Imobiliários LTDA
). Logo, a alegação de impossibilidade de rescindir o contrato, por se tratar de alienação fiduciária, não se sustenta.

Por fim, a agravante afirma que, caso aplicada a Lei nº 9.514/97, a reintegração liminar da posse referente ao imóvel adquirido em alienação fiduciária tem regramento próprio, cujo requisito essencial é a consolidação da propriedade fiduciária em nome do credor que, por sua vez, depende da regular constituição em mora do devedor fiduciante, o que não ocorreu no presente caso.

Pois bem. Ao que se vê, a agravante pretende que seja aplicado o Código de Defesa do Consumidor. Já a agravada sustenta a prevalência da regra especial da Lei nº 9.514/97 sobre a regra geral do CDC.

Feitas tais considerações, destaco que, nos termos do art. 26, caput, da Lei nº 9.514/97,
“vencida e não paga a dívida, no todo ou em parte, e constituídos em mora o devedor e, se for o caso, o terceiro fiduciante, será consolidada, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.”
.

O art. 27 do mesmo diploma dispõe, ainda, que consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário promoverá leilão público para a alienação do imóvel, no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data do registro de que trata o § 7º do art. 26, da Lei nº 9.514/97.

Por outro lado, o art. 53, do CDC, dispõe que
“nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”
.

Em situação semelhante, o Superior Tribunal de Justiça destacou que:

“
[...
]

A controvérsia diz respeito ao confronto entre o direito que assiste ao promitente comprador de promover a resilição unilateral do contrato de promessa de compra e venda (ex vi da Súmula 543/STJ), de um lado, e, de outro, a garantia da alienação fiduciária.

Essa polêmica recursal encontra jurisprudência pacífica nesta Corte Superior no sentido de que
o aludido conflito de lei se resolve pelo critério da especialidade, prevalecendo a garantia fiduciária
, de modo que o pedido de resilição dá ensejo à alienação extrajudicial do bem segundo as regras da Lei 9.514/1997.

[...]

No caso dos autos, o Tribunal de origem entendeu cabível a resilição do contrato, com a devolução das parcelas pagas, sendo de rigor, portanto, a reforma do acórdão recorrido para se julgar improcedentes os pedidos de resilição e restituição. [...].” (REsp 1823174/SP,
relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, publicado em 24/03/2021).

Sobre o tema, aquela Corte, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1095), firmou a seguinte tese:

“
Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/17, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.”.

Nes
se passo, a situação antinômica, conforme entendimento do C. STJ, deve ser solucionada pelo critério da especialidade, não permitindo à parte ou ao magistrado a eleição arbitrária
de uma norma em detrimento da outra.

Em tempo, a referida tese
não abarca
situações em que ausentes os três requisitos: registro do contrato com cláusula de alienação fiduciária, inadimplemento do devedor fiduciário e
adequada constituição em mora
.

Com efeito
,
“
não há como prevalecer o ditame especial da Lei nº 9.514/97

quando
inexistir inadimplemento do devedor ou, embora existente,
não tenha o adquirente sido constituído em mora nos exatos termos do procedimento especial
estabelecido nos artigos 26 e 27 da Lei nº 9.514/97. Isso porque, o regramento especial
estabelece, como requisitos mínimos para a sua deflagração, dívida ‘vencida e não paga, no todo ou em parte’
E
constituição em mora do fiduciante. Na falta de qualquer desse requisitos, não se afigura
aplicável o procedimento especial de resolução do contrato de compra e venda de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária pelo ditame da Lei nº 9.514/97.”
(Tema 1095).

No caso concreto, apesar de presentes os dois primeiros requisitos, entendo que cabe razão à agravante acerca da ausência de
adequada
constituição
em mora
,
eis que não foram esgotados todos os meios
para se efetivar a sua intimação pessoal.

Por oportuno, cito os seguintes dispositivos da Lei 9.514/97 que tratam da intimação do devedor fiduciante e sua constituição em mora:

“
Art. 26. [...].

§ 1º Para fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, [...].

§ 3º
A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante
, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.

§ 3ª-A
Quando, por duas vezes
, o oficial do registro de imóveis ou de registro de títulos e documentos
ou o serventuário por eles credenciado
houver procurado o intimando em seu domicílio ou residência sem o encontrar
, deverá,
havendo suspeita motivada de ocultação
, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, retornará ao imóvel, a fim de efetuar a
intimação, na hora que designar
,
aplicando-se subsidiariamente o disposto nos arts. 252, 253 e 254, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

[...]

§ 4º Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível, o fato será certificado
pelo serventuário encarregado da diligência e informado ao oficial do Registro de Imóveis, que, à vista da certidão, promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos dois jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital.

É possível concluir, da leitura do dispositivo legal, que o credor fiduciário deve tentar realizar, de forma prioritária e prévia, a intimação pessoal e constituição em mora do devedor fiduciante por, pelo menos, duas vezes, antes de proceder à intimação por hora certa que, por sua vez, só deverá ocorrer quando houver motivada suspeita de ocultação do devedor fiduciante.

A intimação por edital, assim, limita-se, especificamente, às hipóteses em que o devedor fiduciante, seu representante legal ou procurador se encontrar em local ignorado, incerto ou incessível.

Da análise dos autos,
entendo que a tentativa infrutífera de intimação pessoal por meio do Oficial do Registro Imobiliário
não era suficiente para que a agravada promovesse, de pronto, a intimação por edital para constituição em mora da agravante.

No mesmo sentido, cito o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“
[...]

25. Ora, na espécie, tem-se que o credor fiduciário, ora recorrente, sequer tentou promover a intimação pessoal da recorrida por meio de correspondência postal, com aviso de recebimento, passando diretamente a promover a intimação por edital da mesma.

26. Vale lembrar que esta 3ª Turma já decidiu que a intimação por edital é nula quando o credor fiduciário restringe-se a enviar a notificação para a purgação da mora apenas por via postal, não providenciando a intimação pessoal por intermédio de oficial de registro de imóveis (AgRg no AREsp 604.510/RS, 3ª Turma, DJe 28/08/2015).

27. Destarte, de forma inversa, deve-se entender que também é nula a intimação por edital quando o credor fiduciário limita-se
a promover a intimação pessoal por meio do oficial cartorário, deixando de tentar promovê-la pelos correios.

28. Ressoa nítido, portanto, que não foram esgotados todos os meios para a intimação pessoal da devedora fiduciante. [...].” (REsp 1.906.475/AM, relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 18/05/2021).

Por fim, a
s afirmações da agravante, no sentido de que a formatação escolhida pela agravada (alienação fiduciária) teve o intuito de fraudar a legislação consumerista
e possível confusão entre credor e alienante fiduciário, deverão ser objeto de maior dilação probatória, a fim de averiguar a possibilidade ou não de aplicação da legislação consumerista no presente caso.

Com base no exposto, conheço e
dou provimento
ao agravo de instrumento para, confirmando a medida de ID 5837601, reformar a decisão agravada para indeferir a ordem de reintegração de posse pleiteada nos autos originários. Julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 05.12.2023:

Acompanho o voto do Em. Relator.