Tribunal: TJES
Processo: 0022999-08.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-11-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – NULIDADE DA DECISÃO QUE REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
MERA RETIFICAÇÃO NOMINAL
– PLANO DE SAÚDE – MODALIDADE AUTOGESTÃO – INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CIRURGIA – CUMPRIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA – RECUSA INDEVIDA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Cumpre pontuar que o vício constante na decisão que negou provimento aos embargos de declaração é mero erro nominal passível de correção, em vista de tratar corretamente da matéria. Nesta feita, consta apenas a necessidade de retificação do nome da parte envolvida.

2.
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018).

3.
A não incidência do Código de Defesa do Consumidor não exime a entidade de autogestão de atuar pautada pelos deveres de boa-fé objetiva, de informação e de lealdade, mormente pelo fato de que a avença tangencia assistência à saúde. (TJES, Apelação Cível, 024190006577, Relator: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY – Relator Substituto: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022).

4.
Examinando detidamente os autos, percebe-se que, ao contrário do que sustenta a recorrida, o mandado de citação foi efetivado no dia 23/10/2017 (fl. 90), tendo a autorização do procedimento se dado no dia 24/10/2017 (fls. 186/187) e a concessão do material necessário apenas no dia 31/10/2017 (fls. 183 e 188). Portanto, a autorização tão somente ocorreu para o efetivo cumprimento do mandado judicial, não havendo que se falar em autorização anterior.

5.
Não tendo a recorrida demonstrado que já havia autorizado o procedimento, com o mesmo profissional, antes da determinação judicial liminar, entendo que houve a recusa e esta se configurou indevida.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022999-08.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CROZEMBERGUE FONSECA

APELADO: POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – NULIDADE DA DECISÃO QUE REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
MERA RETIFICAÇÃO NOMINAL
– PLANO DE SAÚDE – MODALIDADE AUTOGESTÃO – INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CIRURGIA – CUMPRIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA – RECUSA INDEVIDA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Cumpre pontuar que o vício constante na decisão que negou provimento aos embargos de declaração é mero erro nominal passível de correção, em vista de tratar corretamente da matéria. Nesta feita, consta apenas a necessidade de retificação do nome da parte envolvida.

2.
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. (Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018).

3.
A não incidência do Código de Defesa do Consumidor não exime a entidade de autogestão de atuar pautada pelos deveres de boa-fé objetiva, de informação e de lealdade, mormente pelo fato de que a avença tangencia assistência à saúde. (TJES, Apelação Cível, 024190006577, Relator: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY – Relator Substituto: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022).

4.
Examinando detidamente os autos, percebe-se que, ao contrário do que sustenta a recorrida, o mandado de citação foi efetivado no dia 23/10/2017 (fl. 90), tendo a autorização do procedimento se dado no dia 24/10/2017 (fls. 186/187) e a concessão do material necessário apenas no dia 31/10/2017 (fls. 183 e 188). Portanto, a autorização tão somente ocorreu para o efetivo cumprimento do mandado judicial, não havendo que se falar em autorização anterior.

5.
Não tendo a recorrida demonstrado que já havia autorizado o procedimento, com o mesmo profissional, antes da determinação judicial liminar, entendo que houve a recusa e esta se configurou indevida.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022999-08.2017.8.08.0048

APELANTE: CROZEMBERGUE FONSECA

APELADA: POSTAL SAÚDE – CAIXA DE ASSISTÊNCIA E SAÚDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CROZEMBERGUE FONSECA
contra a r. sentença de fls. 311/315, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Serra nos autos da
ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência
ajuizada em face de
POSTAL SAÚDE – CAIXA DE ASSISTÊNCIA E SAÚDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS
, que julgou improcedente os pedidos autorais, entendendo pela ausência de negativa por parte da requerida.

Nas razões apresentadas às fls. 334/336, o apelante pleiteia a reforma integral da sentença, sustentando
(i)
a nulidade da decisão dos embargos de declaração;
(ii)
a ocorrência de indevida negativa pelo plano; e
(iii)
subsidiariamente, caso mantida a improcedência, constar a ausência de obrigação pelo autor, eis que reconhecida em sentença que houve autorização administrativa.

Contrarrazões às fls. 338/342, pugnando pela manutenção da r. sentença primeva.

Para melhor compreensão dos acontecimentos, faço uma breve digressão dos fatos que circundam o presente caso.

O autor,
CROZEMBERGUE FONSECA
, ajuizou a presente
ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência
em face da requerida,
POSTAL SAÚDE – CAIXA DE ASSISTÊNCIA E SAÚDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS
, ora apelada, arguindo que é contribuinte e beneficiário do plano de saúde da requerida e que sempre arcou com o pagamento das mensalidades.

Nesse passo, afirma que é portador de câncer de laringe persistente, e se submeteu a um procedimento cirúrgico no dia 20/09/2017, que foi coberto pelo plano de saúde, sob a supervisão do médico Wagner Gumz Segundo.

Contudo, após a realização da cirurgia, foi identificado que necessitava de outro procedimento em caráter urgente, qual seja, “laringectomia total e esvaziamento cervical bilateral com auxílio de pinça LigaSure Small Jaw LF 1212”, o que não foi autorizado pela requerida.

Ademais, aduz que todo tratamento de sua condição, inclusive tendo efetuado sua primeira cirurgia, foi realizado sob atendimento do médico especializado em cirurgia de cabeça e pescoço, Dr. Wagner Gumz Segundo, médico credenciado pelo plano.

Diante de tais fatos, requereu, liminarmente, que o plano de saúde seja obrigado a autorizar o procedimento “laringectomia total + esvaziamento cervical bilateral com auxílio de pinça LigaSure Small Jaw LF 1212”, sob os cuidados do Dr. Wagner Gumz Segundo, fixando-se multa em caso de descumprimento, e, no mérito, a confirmação da antecipação de tutela provisória de urgência.

Recebida a inicial, o magistrado singular deferiu o pedido liminar.

Devidamente citada, a requerida apresentou contestação (fls. 91/104), confirmando o cumprimento da medida liminar e, aduziu, em apertada síntese, que (i) o Código de Defesa do Consumir é inaplicável; e (ii) inexiste negativa ao procedimento, não havendo conduta ilícita da operadora.

A parte autora apresenta réplica, alegando que sua solicitação é “
pela negativa do médico, que apesar de ter promovido o acompanhamento de todo tratamento do autor, o plano informou que o médico atende de forma particular, havendo, portanto, negativa na prestação do serviço
”.

Após regular tramitação, sobreveio aos autos a sentença ora impugnada que julgou improcedente o pedido inicial, acatando os argumentos apresentados pela requerida.

Pois bem.

Inicialmente, cumpre pontuar que o vício constante na decisão que negou provimento aos embargos de declaração (fl. 330) é mero erro nominal passível de correção, em vista de tratar corretamente da matéria. Nesta feita, consta apenas a necessidade de retificação do nome da parte envolvida. É o entendimento desse Sodalício:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.
ERRO MATERIAL. CORREÇÃO EX OFFICIO
. RECURSO IMPROVIDO. (...) 4 –
Não há que se falar em contradição do acórdão, posto tratar-se, no presente caso, de mero erro material sanável de ofício
, uma vez que, embora o voto condutor tenha afirmado que "a data que deve ser levada em consideração para aferir a tempestividade do recurso é aquela em que protocolada a peça processual no órgão judicial, o que,
in casu
, ocorrera em data de 10.10.2014 (conforme etiqueta de protocolo de fl. 665)", o protocolo registrado na capa dos embargos de fl. 665 é o dia 14.10.2014, merecendo, portanto, correção. 5 – Recurso improvido.
Erro material sanado de ofício.

(TJES; EDcl-AP 0013777-50.2001.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 23/11/2015; DJES 02/12/2015)

Ademais, é necessário pontuar que, conforme fundamentado no pronunciamento recorrido, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica ao presente caso, pois a operada de plano de saúde requerida atua na modalidade de autogestão. Nesse sentido, cito o enunciado da Súmula 608, do Superior Tribunal de Justiça:

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

(Súmula 608, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 17/04/2018)

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça reconhece que a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos planos de saúde geridos por autogestão, não afasta os deveres de lealdade e de informação, ínsitos ao princípio da boa-fé objetiva, que também são exigíveis nos contratos civis em geral:

PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE SOB AUTOGESTÃO. NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. FALTA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. DECISÃO MANTIDA. (...) 5.
O fato de não ser aplicável o CDC aos contratos de plano de saúde sob a modalidade de autogestão não atinge o princípio da força obrigatória do contrato, sendo necessária a observância das regras do CC/2002 em matéria contratual, notadamente acerca da boa-fé objetiva e dos desdobramentos dela decorrentes.
(AgInt no REsp n. 1.747.519/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, julgado em 11/5/2020, DJe de 18/5/2020). 6. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ, AgInt no AREsp n. 2.131.883/BA, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 5/12/2022).

Este também tem sido o entendimento adotado por este E. Tribunal:

APELAÇÃO DIREITO CIVIL PLANO DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO DEVER DE LEALDADE E BOA-FÉ OBJETIVA TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR CONSTANTE NO ROL TAXATIVO DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DAS SESSÕES RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO HONORÁRIOS RECURSAIS. 1.
A não incidência do Código de Defesa do Consumidor não exime a entidade de autogestão de atuar pautada pelos deveres de boa-fé objetiva, de informação e de lealdade, mormente pelo fato de que a avença tangencia assistência à saúde.
2. É abusiva a negativa de entidade de plano de saúde, ainda que de autogestão, de fornecer e/ou limitar o tratamento previsto no rol taxativo de procedimentos da Agência Nacional de Saúde (ANS). (...) 4. Recurso conhecido e improvido. Condenação da apelante ao pagamento de honorários recursais.

(TJES, Apelação Cível, 024190006577, Relator: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY – Relator Substituto: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022).

Superado esse ponto, verifico que a controvérsia da demanda se encontra na ocorrência ou não de negativa do procedimento pelo plano de saúde.

Compulsando os autos, encontra-se
e-mail
entre as partes, onde o autor busca a autorização para realizar a cirurgia com seu médico regular, Dr. Wagner Gumz Segundo, no qual a empresa expressamente responde que:

“
O Dr. Wagner Guma Segundo

não realiza o procedimento pelo convênio, somente particular
. Assim que a URR/ES teve conhecimento do caso e em atendimento à RN 259 da ANS,
a Postal Saúde disponibilizou o atend
imento
pelo convênio com o Dr Antônio Pinto, no Hospital Meridional em Cariacica/ES, inclusive com consulta marcada para 09/10/2017 às 7h30, sendo informado ao Sr. acerca da consulta.
A consulta poderá ser remarcada diretamente com a secretária do médico através do telefone 27-3346-2002 (falar com Francine).
Tanto a secretária quanto o médico já estão cientes do caso e aguardando o comparecimento do beneficiário para dar prosseguimento
.”

Nesta feita, o que se infere das informações prestadas pela operadora de saúde é a explícita negativa do procedimento, inclusive informa agendamento com médico diverso do requerido pelo autor, ou seja, o pedido do beneficiário restou totalmente rejeitado, tanto ao procedimento, quanto ao profissional.

Foi nesta seara que o autor ajuizou a demanda aqui analisada, em razão de ver sua importante cirurgia, indeferida. Tão somente
após o deferimento da tutela de urgência
é que a requerida informa que “
não houve negativa pela Ré ao procedimento solicitado pelo Autor, pelo contrário, a partir da solicitação feita, a operadora procedeu aos trâmites cabíveis para análise devida a fim de possibilitar a autorização ao procedimento e materiais necessários à sua realização conforme se comprova pelas guias anexas
”. No entanto, não é o que se demonstra.

Examinando detidamente os autos, percebe-se que, ao contrário do que sustenta a recorrida, o mandado de citação foi efetivado no dia
23/10/2017
(fl. 90), tendo a autorização do procedimento se dado no dia
24/10/2017
(fls. 186/187) e a concessão do material necessário apenas no dia
31/10/2017
(fls. 183 e 188). Portanto, a autorização tão somente ocorreu para o efetivo cumprimento do mandado judicial, não havendo que se falar em autorização anterior.

Nesse diapasão, não tendo a recorrida demonstrado que já havia autorizado o procedimento, com o mesmo profissional, antes da determinação judicial liminar, entendo que houve a recusa e esta se configura indevida.

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso interposto, porquanto presentes os seus requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a r. sentença, para julgar procedente a pretensão autoral, confirmando a tutela provisória de urgência concedida às fls. 75/79, para determinar que a empresa requerida forneça o procedimento “laringectomia total + esvaziamento cervical bilateral com auxílio de pinça LigaSure Small Jaw LF 1212”, sob os cuidados do Dr. Wagner Gumz Segundo (CRM 8.172).

Inverto os ônus de sucumbência e, a título de honorários recursais, majoro a verba honorária fixada em primeiro grau (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

Com o relator