Tribunal: TJES
Processo: 0013691-84.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6 EM ATENUANTES E AGRAVANTES. PROCEDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CORRETA A FRAÇÃO EMPREGADA EM 1/6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado. Precedentes.

2. No caso dos autos não apenas a relevante quantidade dos entorpecentes, mas também o modus operandi e a confissão do acusado que afirmou que dois dias antes estava vendendo buchas de maconha e pinos de cocaína no local, denotaram sua habitualidade criminal, apta a fundamentar adequadamente a fixação do patamar de apenas 1/6 (um sexto) do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013691-84.2017.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DAVID OLIVEIRA DA PURIFICACAO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6 EM ATENUANTES E AGRAVANTES. PROCEDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CORRETA A FRAÇÃO EMPREGADA EM 1/6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado. Precedentes.

2. No caso dos autos não apenas a relevante quantidade dos entorpecentes, mas também o modus operandi e a confissão do acusado que afirmou que dois dias antes estava vendendo buchas de maconha e pinos de cocaína no local, denotaram sua habitualidade criminal, apta a fundamentar adequadamente a fixação do patamar de apenas 1/6 (um sexto) do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Desembargador Willian Silva.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

N.
0013691-84.2017.8.08.0035

APELANTE: DAVID OLIVEIRA DA PURIFICAÇÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. HELIMAR PINTO

VOTO DIVERGENTE

Eminentes pares, após analisar o voto exarado pelo Excelentíssimo Relator, o Culto Colega Helimar Pinto,
não tenho dúvidas em acompanhar Sua Excelência quanto à observância da fração de 1/6 na aplicação de atenuantes e agravantes, já que a
jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado (AgRg no AREsp n. 1.833.969/TO, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 28/5/2021).

Entendo, contudo, que na terceira fase, quanto ao redutor do tráfico privilegiado,
a fração adotada deve ser aquela empregada na origem, qual seja, 1/6
.

De fato, é entendimento dos tribunais superiores que configura
bis in idem
a utilização concomitante da
quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Entretanto,
as circunstâncias da apreensão não permitem
, a meu ver, o emprego da fração de 1/2 para o redutor.

De acordo com a denúncia, em 10 de maior de 2017, aproximadamente as 17 horas, na região conhecida como Sotelandia, bairro Cobilândia, no Município de Vila Velha/ES, David trazia consigo para venda trinta 30 buchas de maconha, 9 pinos de cocaína, além de uma quantia no valor de vinte e cinco reais. Perante a autoridade policial, o
recorrente afirmou que dois dias antes estava vendendo buchas de maconha e pinos de cocaína no local em que se deu a abordagem
.

Tal circunstância, a meu ver, permitiria até mesmo o afastamento do redutor e,
com muito mais razão ainda
,
a manutenção da fração estabelecida em sentença
. Nesse sentido:

No caso dos autos, não apenas a relevante quantidade e nocividade dos entorpecentes (910g de maconha e 35g de cocaína, fl. 66), mas também o modus operandi e a confissão do acusado de que o tráfico de drogas consistiu seu novo empreendimento, com investimento financeiro, a ser propagado por terceiros,
denotaram sua habitualidade criminal, apta a fundamentar adequadamente a fixação do patamar de apenas 1/6 (um sexto). do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
(AgRg no HC n. 744.555/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.)

Assim, adoto a pena intermediária fixada pelo Culto Relator (5 anos de reclusão e 500 dias-multa) e diminuo-a em 1/6, fixando a pena definitiva do apelante em
4 anos e 2 meses de reclusão e 420 dias-multa
.

O regime a ser fixado é o
semiaberto
, conforme inteligência do artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal.

Incabível, portanto, a substituição de pena e a suspensão condicional da mesma.

Ante o exposto, rogando vênias ao entendimento do Culto Relator, apresento
parcial divergência
para, nos termos do voto do Relator, aplicar a fração de 1/6 no emprego das atenuantes, reduzindo a pena intermediária mas, em sentido
diverso, manter a fração de 1/6 adotada na origem na aplicação do tráfico privilegiado e fixar a pena final do apelante em
4 anos e 2 meses de reclusão e 420 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

É como voto,
respeitosamente.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
VISTA

ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA

Eminentes Pares, pedi vista dos autos, para melhor compreender a matéria.

A controvérsia deste recurso reside na redução da fração relativa ao privilégio (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06).

O Desembargador Relator, Dr. HELIMAR PINTO, entendeu possível a imposição da fração de redução no patamar de 1⁄2 (metade), uma vez que a natureza dos entorpecentes foi avaliada na primeira fase, enquanto a sua nocividade, na terceira, configurando inadmissível
bis in idem.

O e. Desembargador WILLIAN SILVA, instaurou parcial divergência, ocasião em que adotou o patamar mínimo empregado na origem, ou seja, 1/6 (um sexto), afirmando que as circunstâncias da apreensão não permitem o emprego da fração aplicada pelo Relator.

Após debruçar-me sobre a discussão, estou acompanhando a divergência, pois, não apenas nocividade dos entorpecentes apreendidos (30 buchas de maconha e 09 pinos de cocaína), mas também, o
modus operandi
e a confissão do acusado –
onde
afirmou que dois dias antes estava vendendo buchas de maconha e pinos de cocaína no local em que se deu a abordagem
-, denotam sua habitualidade criminal, apta a fundamentar adequadamente a fixação do patamar de apenas 1/6 (um sexto), do redutor do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

Ademais, a sentença condenatória consignou que os guardas municipais, em juízo, confirmaram a confissão do apelante, sendo tais depoimentos firmes e coerentes.

Em verdade, com essas circunstâncias, conforme bem enfatizou o e. Des. WILLIAN SILVA, o réu sequer faria
jus
à benesse aplicada, todavia, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, nenhuma alteração pode ser feita quanto a este tocante para não incorrer em
reformatio in pejus
.

Desta forma, pedido vênia ao Des. Relator, a quem rogo minhas homenagens, acompanho a divergência para
DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO,
para manter a fração de 1/6 (um sexto) adotada na origem, na aplicação do tráfico privilegiado, e fixar a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 420 dias-multa.

É como voto.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0013691-84.2017.8.08.0035

APELANTE: DAVID OLIVEIRA DA PURIFICAÇÃO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
DAVID OLIVEIRA DA PURIFICAÇÃO
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES (id. 2856064, vol. 02, pp. 11/22), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e ao pagamento de 483 (quatrocentos e oitenta e três) dias-multa.

Razões recursais da Defesa, id. 2856064, em que requer a aplicação da fração das atenuantes relativas à confissão espontânea e à menoridade relativa no patamar de 1/6 (um sexto). Requer, ainda, a modulação da fração redutora do tráfico privilegiado para o seu grau máximo.

Emerge da Denúncia que, no dia 10 de maio de 2017, aproximadamente às 17 horas, na região conhecida como Sotelândia, Bairro Cobilândia, em Vila Velha, o réu trazia consigo para venda 30 (trinta) buchas da substância conhecida como maconha, 09 (nove) pinos de substância conhecida como cocaína, além da quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco reais).

Consta dos autos que agentes de polícia realizavam patrulhamento na região acima indicada, quando visualizaram David que, após notar a presença da viatura, empreendeu fuga para uma mata, sendo detido logo em seguida pela guarnição.

De acordo com a peça acusatória, o material entorpecente e o dinheiro foram encontrados após realização do procedimento de busca pessoal.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o réu foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006).

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na hipótese vertente,
o
apelante não se insurge contra a condenação em si
, que está devidamente alicerçada no Boletim Unificado (vol. 01, parte 01, pp. 07/12), no Auto de Apreensão (vol. 01, parte 01, p. 31), no Auto de Constatação de Substância Entorpecente (vol. 01, parte 01, p. 33), no Laudo da Seção de Laboratório de Química Forense (vol. 01, parte 02, pp. 61/62), bem como no depoimento dos policiais que promoveram o flagrante.

Com efeito, a defesa pugna pela aplicação da fração de 1/6 (um sexto) na redução da pena intermediária em decorrência do reconhecimento das atenuantes da confissão e da menoridade relativa.

Destarte, a pena-base do réu foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa em razão da aferição da natureza dos entorpecentes apreendidos.

Na segunda fase, o juízo sentenciante reduziu a pena base em 04 (quatro) meses, resultando em uma reprimenda de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

É digno de nota ressaltar, no entanto, que, havendo duas atenuantes, a redução promovida se revelou tímida, repercutindo de forma singela no cálculo dosimétrico.

Nesse contexto, o C. Superior Tribunal de Justiça sugere a fração de 1/6 (um sexto) para a 2ª fase da dosimetria da pena como forma de parâmetro da proporcionalidade, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário,
sendo justificável a diminuição em patamar inferior ou superior
somente quando haja
fundamentação idônea para tanto, o que não ocorreu no caso em apreço
.

Diante do exposto, promovendo as adequações necessárias, promovo a redução da pena, com base na confissão e na menoridade relativa, mediante aplicação da fração redutora de 1/6 (um sexto), razão pela qual a pena intermediária do apelante será de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase dosimétrica, reconhecendo o tráfico privilegiado, o juízo sentenciante aplicou a fração redutora de 1/6 (um sexto) em razão da nocividade das drogas apreendidas.

Importante rememorar, nesse ponto, que, sobre a quantidade e natureza de drogas, a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 01/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006,
neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, configurando
bis in idem
.

No caso em apreço, por sua vez, a natureza dos entorpecentes foi avaliada na primeira fase, enquanto a sua nocividade, na terceira, circunstância esta que indica inequívoco
bis in idem
, uma vez que são dados que se complementam, ambos caracterizando a potencialidade lesiva das drogas.

Nada obstante, extrai-se dos autos que, segundo a confissão do réu extraída na esfera policial, ele estava vendendo drogas dois dias antes de sua abordagem, declaração esta que foi presenciada e confirmada pelo policial Ismael Carlos Silva em seu depoimento em Juízo, que procedeu à prisão em flagrante. Além disso, também foi encontrada, além das drogas, a quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) em espécie.

Desse modo, embora tenha sido diminuta a fração aplicada pelo juízo primevo (1/6), não há como aplicar, pelas razões acima expostas, a redutora em seu grau máximo (2/3), razão pela qual, atendendo ao princípio da individualização da pena, diminuo a pena à metade (1⁄2). Assim sendo, a pena definitiva será de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
.

O regime inicial de pena deverá ser aberto, na forma do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Por estarem preenchidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal, apesar de o réu ostentar uma circunstância judicial negativa, entendo que a substituição da pena corpórea é socialmente recomendável, mesmo porque não possui nenhum outro registro criminal.

Diante do exposto, substituto a pena corpórea por duas penas restritivas de direitos, que deverão ser fixadas pelo Juízo da Execução.

Arrimado nas considerações ora tecidas,

DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso
para reduzir a pena
do apelante
para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
.

É como voto.