Tribunal: TJES
Processo: 5011935-46.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação; Mandado de Segurança
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. UTILIZAÇÃO DO VRTE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. SELIC.
PERÍCIA.
MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS.

I -
A despeito da previsão no art. 95 da Lei 7.000/2001 da SELIC para fins de atualização dos créditos de ICMS do Estado do Espírito Santo, a utilização do VRTE para a mesma finalidade também possui previsão legal e a verificação de que se encontra em patamar superior a taxa SELIC, de modo a se adequar a tese estabelecida no Tema 1062 do STF, demanda uma certeza a ser apurada por prova pericial, o que não se admite em sede de mandado de segurança.

II
-
O
Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar 100% (cem por cento) o valor do tributo.

III –
Recursos conhecidos e não providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011935-46.2021.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: COMERCIAL SAO TORQUATO LTDA e outros
APELADO: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. UTILIZAÇÃO DO VRTE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. SELIC.
PERÍCIA.
MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS.

I -
A despeito da previsão no art. 95 da Lei 7.000/2001 da SELIC para fins de atualização dos créditos de ICMS do Estado do Espírito Santo, a utilização do VRTE para a mesma finalidade também possui previsão legal e a verificação de que se encontra em patamar superior a taxa SELIC, de modo a se adequar a tese estabelecida no Tema 1062 do STF, demanda uma certeza a ser apurada por prova pericial, o que não se admite em sede de mandado de segurança.

II
-
O
Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar 100% (cem por cento) o valor do tributo.

III –
Recursos conhecidos e não providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
:
5011935-46.2021.8.08.0024

APELANTE
(s)
:
COMERCIAL SÃO TORQUATO LTDA e ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO
(s)
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO e COMERCIAL SÃO TORQUATO LTDA

RELATOR:
Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cingem-se os presentes recursos à análise da juridicidade da sentença de ID 2260405, que concedeu parcialmente a segurança na ação mandamental de origem.

Em suas razões, a primeira apelante (impetrante) argumenta que o débito cobrado está sendo atualizado em desacordo com o decidido pelo STJ em sede de Repercussão Geral, ARE 1216078.

Esclarece que, "
se ficou decidido que o os Estados-membros, como é o caso do Estado do Espírito Santo, não podem estabelecer percentuais de correção monetária e juros de mora (incidentes sobre créditos fiscais), e a taxa SELIC está no patamar atual de 2% (dois por cento) NÃO PODE SER MANTIDA a cobrança do débito em questão atualizado pela VRTE que, como dito, está na faixa de aproximados 16% (dezesseis por cento) anuais
".

O segundo apelante (impetrado), por seu turno, sustenta que é necessário verificar a proporcionalidade entre a multa e a gravidade da infração, aduzindo que "
o ilícito cometido pela pessoa jurídica como um crime contra a ordem tributária deve, por óbvio, ensejar a imposição de uma multa mais elevada do que aquela exigida quando ocorre descumprimento de um dever não qualificado como tal
".

Colhe-se dos autos que por intermédio do
writ
de origem a impetrante objetivou modificar o índice de correção monetária incidente sobre o tributo que lhe é cobrado por intermédio da Certidão de Dívida Ativa nº 06421/2021, bem como, afastar o caráter confiscatório da multa aplicada.

Pois bem.

N
o que diz respeito ao índice –
VTRE –
inexiste ilegalidade, consoante já decidido por esta Câmara:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. FAZENDA PÚBLICA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. NATUREZA JURÍDICA-TRIBUTÁRIA. JUROS DE 1% AO MÊS. VÍCIO SANADO. RECURSO PROVIDO. 1. Não obstante o recurso de Embargos de Declaração ter como finalidade completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições, o julgador poderá, a qualquer tempo, corrigir erros materiais de ofício ou a requerimento da parte. 2.
Nas condenações imposta à Fazenda Pública de natureza jurídica-tributária, deve incidir juros de mora a taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º do CTN) e o índice de correção monetária a ser aplicado é o Valor de Referência do Tesouro Estadual do Estado do Espírito Santo VRTE (art. 2º da Lei Estadual n.º 6.556/200).
3. Recurso provido.
(TJ-ES - EMBDECCV: 00256335020168080035, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 06/06/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/06/2022)

No mesmo caminhar: TJ-ES - AC: 00069287620128080024, Relator: CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Data de Julgamento: 06/07/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/07/2021.

Sobre isso
,
colaciono excerto do Voto Condutor em que se mencionam os fundamentos para adoção da conclusão adotada, vejamos
:

“
[...]
está consignado na CDA, de forma expressa, que ‘o valor
da Dívida Ativa expressa em VRTE será convertida em moeda corrente pelo valor da VRTE vigente na data do pagamento’, procedimento admitido pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça para fins de adoção da correção monetária.

Senão, vejamos:

‘
Na CDA consta a informação de que o valor da dívida ativa expressa em VRTE será convertida em moeda corrente pelo valor do VRTE vigente na data do pagamento, o que é suficiente para demonstrar a forma de correção monetária adotada.’ (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024120289202, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/05/2021, Data da Publicação no Diário: 02/07/2021)

‘
D
iante da natureza tributária da condenação, deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE).’ (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140045519, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021)

‘
Consta expressamente da CDA o valor da dívida em VRTE e que este será convertido em moeda corrente pelo valor da VRTE vigente na data do pagamento, procedimento admitido amplamente pela jurisprudência desta Corte, e, neste aspecto, também deve ser rejeitada a tese que busca a ilegalidade de aplicação da taxa SELIC para fins de correção monetária, haja vista que a atualização está vinculada ao valor da VRTE à data do pagamento. Precedentes.’ (TJES, Classe: Apelação, 024120051743, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/07/2017, Data da Publicação no Diário: 26/07/2017)
[...]

Por fim, o art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 prevê a aplicação de juros de 1% (um por cento) ao mês, repetindo a regra contida no art. 161 do CTN, não havendo, igualmente, irregularidade quanto ao ponto.
[...]”

E
m evolução,
p
ara utilização da “Taxa Selic” como critério de atualização de obrigação tributária estadual, no ca
so
decorrente de ICMS, é necessário a sua previsão em lei do ente federativo tributante.

A propósito, a tese foi firmada na dinâmica dos Recursos Repetitivos, a saber:

Tema 199:
A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso,
diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais
.

(grifei)

Registre que o STJ editou a súmula 523, dando conta da exigência de lei local, cujos termos são os seguintes:
A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

No Estado do Espírito Santo, no âmbito do ICMS, há previsão nesse sentido no art. 95 da Lei 7.000/2001, assim redigido:

Art. 95. O Poder Executivo publicará, anualmente, no mês de dezembro, o Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE, para fins de atualização dos créditos do Estado do Espírito Santo a vigorar no exercício seguinte,
com base na variação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, ou outro índice oficial utilizado pela União.

Contudo, a afirmação que
o débito
tributário atualizado pela VRTE
supera o índice praticado pela União, qual seja a taxa SELIC (que engloba correção e juros), demanda,
ao meu sentir,
prova de natureza contábil que
não
foi produzida, não bastando, para tanto, a singela afirmação de que nos últimos anos, a SELIC foi notoriamente inferior à taxa anual de juros praticada pela Fazenda Estadual.

Não se pode
esquecer também

que este Sodalício
já assevero
u
que
“
Não há que se falar em ilegalidade na cobrança de juros de 1% (um por cento) ao mês, conforme previsto no Art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001, que, aliás, repete a porcentagem prevista no Art. 161, §1º, do Código Tributário Naciona
l.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024120069281, Relator: CONVOCADO - RAIMU
NDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021, Data da Publicação no Diário: 12/07/2021).

Não se olvida que o STF, em Regime de repercussão Geral -ARE 1216078, Tema 1062, DJe de 25/09/2019 -, editou a tese jurídica de que
“
Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.”

Entretanto, do
texto da tese não se pode afirmar que a Selic seria o único e exclusivo limite ou teto da atualização monetária, mas sim “
aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
”, a saber: Selic + 1º no mês do pagamento, conforme Lei Federal 10.522/02, arts. 30 c.c. 37- A, §1º, a seguir reproduzidos:

Art. 30. Em relação aos débitos referidos no art. 29, bem como aos inscritos em Dívida Ativa da União, passam a incidir, a partir de 1o de janeiro de 1997, juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês de pagamento.

Art. 37-A. Os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais.

§ 1o Os créditos inscritos em Dívida Ativa serão acrescidos de encargo legal, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, calculado nos termos e na forma da legislação aplicável à Dívida Ativa da União (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

Em suma, a correção pela VRTE possui previsão legal e
a verificação de que
se encontra em patamar
superior a t
axa SELIC,
demanda uma certeza a ser apurada por prova pericial, não se cogitando,
todavia, na seara do mandado de segurança.

Assim, a princípio,
a aplicação da atualização pela VRTE não se encontra em descompasso com a decisão adotada pelo STF.

No que diz respeito à multa confiscatória,
entendo deva ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos. Isso pois,
o
Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quando ultrapassar 100% (cem por cento) o valor do tributo.
N
esse sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA APLICADA EQUIVALENTE A MAIS DE ONZE VEZES O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. 1.
O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da inconstitucionalidade da multa tributária aplicada em valor superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.
[...] (STF - ARE: 1315562 ES, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 30/08/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 20/09/2021)

[...] 7.
A jurisprudência que prevalece no Supremo Tribunal Federal proclama o entendimento de que o caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias será evidenciado quando o seu valor ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal ( ARE nº 1058987 e nº 938538).
8. O fato da multa ter como limite o valor da obrigação principal não significa que poderá ser aplicada sempre no percentual máximo, sendo indispensável a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como as circunstâncias do caso concreto. 9.
A multa punitiva constitui sanção de caráter pedagógico instituída para coibir a prática de ilícitos tributários e desestimular a burla à atuação do fisco, não podendo ser utilizada como instrumento de arrecadação indireta, sob pena de ocasionar o surgimento de dívidas impagáveis com o Poder Público ou inviabilizar a atividade produtiva das empresas autuadas.
10. [...] (TJ-ES - AC: 00028981620188080047, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/06/2022, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/06/2022)

Isso posto,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
e NEGO-LHE
S
PROVIMENTO,
mantendo incólume a sentença combatida.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DOS RECURSOS INTERPOSTOS E, NO MÉRITO, NEGAR-LHES PROVIMENTO.

Acompanho o voto proferido pelo E. Relator.