Tribunal: TJES
Processo: 0000030-49.2022.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO.
PROVAS ILÍCITAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INEXISTÊNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL.
IM
POSSIBILIDADE
DE CONCESSÃO DO
“
T
RÁFICO PRIVILEGIADO” (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06)

AO APELANTE
KALLEBY
.
REVOGAÇÃO DA PERDA DO VEÍCULO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISCO (ART. 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA). ISENÇÃO DAS CUSTAS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO.

RECURSO
S
PARCIALMENTE PROVIDO
S
.
EFEITOS ESTENDIDOS AO CORRÉU GABRIEL (ART. 580, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL).

1. Da (in)validade das provas – violação de domicílio. Não se vislumbra ilegalidade na ocorrência, por suposta violação de domicílio, se a entrada na residência não se deu exclusivamente em razão das “denúncias anônimas”, mas por uma conjunção de circunstâncias, quais sejam, as referidas denúncias anônimas, somadas à tentativa fuga dos suspeitos, ao lançamento de um invólucro contendo drogas, à localização de drogas no sapato de um deles e à confissão, por parte deles, de que havia mais drogas no interior da residência de Lauriete.

2. Não prospera o pleito absolutório, pois as provas dos autos, notadamente as declarações dos policiais, não deixam dúvidas acerca da materialidade e da autoria do tráfico de drogas, enquanto as versões dos apelantes, carecem de credibilidade.

3. Não é possível acolher a tese de desclassificação da conduta para a figura do art. 28, da Lei de Drogas, pois a quantidade de drogas, a forma de acondicionamento, e o seu fracionamento em diversos locais, bem como a informação de que seriam distribuídas em uma festa, impedem tratar os apelantes como meros usuários, acrescentando-se que também foi apreendida considerável quantia em dinheiro com todos os réus, e que o próprio apelante KALLEBY confessou que venderia parte daquele carregamento.

4. Dosimetria. Na 1ª fase, realmente houve fundamentação genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, quanto a algumas circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal. Reduzida as penas-bases dos apelantes.

4.1. Na 2ª fase,
assiste razão
ao apelante KALLEBY, pois, assim como Gabriel, ele também confessou parcialmente a prática do crime, fazendo jus à atenuante respectiva, porém com a modulação empregada na r. Sentença, tendo em vista que não contribuiu decisivamente para a convicção condenatória.

4.2. Na 3ª fase, não procede o pleito de aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), para o recorrente KALLEBY. Há elementos concretos que apontam a dedicação do réu a atividades ilícitas, quais sejam: I) a apreensão de relevante quantidade de entorpecentes, fracionada, e embalada para venda a varejo, além de quantia em dinheiro, dividida em pequenas notas; II) as palavras dos policiais militares, que indicaram ter recebido informações de que KALLEBY, na companhia dos corréus, transportava drogas, com o intuito de comercializá-las, fato que foi confirmado, quando da prisão em flagrante, e III) considerando que o réu possui longo envolvimento com o tráfico, e o uso de drogas ilícitas, já tendo sido preso em flagrante, por diversas vezes, na posse de entorpecentes, elementos que indicam que o réu não é traficante iniciante ou eventual, mas que, faz do tráfico, seu meio de vida.

4.3. Quanto à apelante LAURIETE, mantida a minorante do tráfico privilegiado, com incidência da fração intermediária de 2/5 (dois quintos), tendo em vista que se trata de apreensão de considerável quantitativo de drogas, sendo o crime praticado em concurso de pessoas e divisão de tarefas, com emprego de veículo com aparência de transporte profissional, elementos que foram insuficientes para a configuração da associação para o tráfico, mas já apontam concretamente para um processo organizacional e de inserção mais profundo no contexto criminoso, o que justifica a fração empregada pelo Juízo de origem.

5. A defesa de LAURIETE postula o não perdimento do veículo, porém restou comprovado que a apelante utilizou o automóvel apreendido na prática do crime de tráfico de drogas, o que enseja a chamada “desapropriação-confisco”, de acordo com o que preconizam o art. 243, parágrafo único, da Constituição da República, e os artigos 61 e 63, da Lei nº 11.343/06, valendo ressaltar o que definiu o c. Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 647, de Repercussão Geral.

6. Com relação ao pedido de isenção de pagamento das custas processuais, trata-se de disposição obrigatória da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal), sem prejuízo de que a hipossuficiência do condenado autorize a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita, porém a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

7
. Recursos a que se dá parcial provimento.

Estendidos, de ofício, os efeitos benéficos ao corréu
GABRIEL MARTINS DO NASCIMENTO
(art. 580, do Código de Processo Penal).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000030-49.2022.8.08.0007

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LAURIETE GONCALVES SANTOS KAMCKE e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
DOIS APELANTES.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO.
PROVAS ILÍCITAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INEXISTÊNCIA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL.
IM
POSSIBILIDADE
DE CONCESSÃO DO
“
T
RÁFICO PRIVILEGIADO” (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06)

AO APELANTE
KALLEBY
.
REVOGAÇÃO DA PERDA DO VEÍCULO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISCO (ART. 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA). ISENÇÃO DAS CUSTAS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO.

RECURSO
S
PARCIALMENTE PROVIDO
S
.
EFEITOS ESTENDIDOS AO CORRÉU GABRIEL (ART. 580, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL).

1. Da (in)validade das provas – violação de domicílio. Não se vislumbra ilegalidade na ocorrência, por suposta violação de domicílio, se a entrada na residência não se deu exclusivamente em razão das “denúncias anônimas”, mas por uma conjunção de circunstâncias, quais sejam, as referidas denúncias anônimas, somadas à tentativa fuga dos suspeitos, ao lançamento de um invólucro contendo drogas, à localização de drogas no sapato de um deles e à confissão, por parte deles, de que havia mais drogas no interior da residência de Lauriete.

2. Não prospera o pleito absolutório, pois as provas dos autos, notadamente as declarações dos policiais, não deixam dúvidas acerca da materialidade e da autoria do tráfico de drogas, enquanto as versões dos apelantes, carecem de credibilidade.

3. Não é possível acolher a tese de desclassificação da conduta para a figura do art. 28, da Lei de Drogas, pois a quantidade de drogas, a forma de acondicionamento, e o seu fracionamento em diversos locais, bem como a informação de que seriam distribuídas em uma festa, impedem tratar os apelantes como meros usuários, acrescentando-se que também foi apreendida considerável quantia em dinheiro com todos os réus, e que o próprio apelante KALLEBY confessou que venderia parte daquele carregamento.

4. Dosimetria. Na 1ª fase, realmente houve fundamentação genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, quanto a algumas circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal. Reduzida as penas-bases dos apelantes.

4.1. Na 2ª fase,
assiste razão
ao apelante KALLEBY, pois, assim como Gabriel, ele também confessou parcialmente a prática do crime, fazendo jus à atenuante respectiva, porém com a modulação empregada na r. Sentença, tendo em vista que não contribuiu decisivamente para a convicção condenatória.

4.2. Na 3ª fase, não procede o pleito de aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), para o recorrente KALLEBY. Há elementos concretos que apontam a dedicação do réu a atividades ilícitas, quais sejam: I) a apreensão de relevante quantidade de entorpecentes, fracionada, e embalada para venda a varejo, além de quantia em dinheiro, dividida em pequenas notas; II) as palavras dos policiais militares, que indicaram ter recebido informações de que KALLEBY, na companhia dos corréus, transportava drogas, com o intuito de comercializá-las, fato que foi confirmado, quando da prisão em flagrante, e III) considerando que o réu possui longo envolvimento com o tráfico, e o uso de drogas ilícitas, já tendo sido preso em flagrante, por diversas vezes, na posse de entorpecentes, elementos que indicam que o réu não é traficante iniciante ou eventual, mas que, faz do tráfico, seu meio de vida.

4.3. Quanto à apelante LAURIETE, mantida a minorante do tráfico privilegiado, com incidência da fração intermediária de 2/5 (dois quintos), tendo em vista que se trata de apreensão de considerável quantitativo de drogas, sendo o crime praticado em concurso de pessoas e divisão de tarefas, com emprego de veículo com aparência de transporte profissional, elementos que foram insuficientes para a configuração da associação para o tráfico, mas já apontam concretamente para um processo organizacional e de inserção mais profundo no contexto criminoso, o que justifica a fração empregada pelo Juízo de origem.

5. A defesa de LAURIETE postula o não perdimento do veículo, porém restou comprovado que a apelante utilizou o automóvel apreendido na prática do crime de tráfico de drogas, o que enseja a chamada “desapropriação-confisco”, de acordo com o que preconizam o art. 243, parágrafo único, da Constituição da República, e os artigos 61 e 63, da Lei nº 11.343/06, valendo ressaltar o que definiu o c. Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 647, de Repercussão Geral.

6. Com relação ao pedido de isenção de pagamento das custas processuais, trata-se de disposição obrigatória da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal), sem prejuízo de que a hipossuficiência do condenado autorize a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita, porém a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

7
. Recursos a que se dá parcial provimento.

Estendidos, de ofício, os efeitos benéficos ao corréu
GABRIEL MARTINS DO NASCIMENTO
(art. 580, do Código de Processo Penal).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: "Por maioria de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, nos termos do voto do Revisor"

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

(
INSTAURAR
PARCIAL
DIVERGÊNCIA
)

O eminente Relator, Des.
Helimar Pinto
, deu parcial provimento a
o
s
recurso
s
, a fim de reformar a r. Sentença, e reduzir as penas
dos apelantes
.

Pe
ço vênia ao Relator, para
divergir,
tão somente,
quanto à
aplicação d
a minorante d
o tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei nº
11.343
/06),
para o
recorrente KALLEBY MARTINS RODRIGUES
.

Isso porque,
há elementos concretos nos autos, que apontam a dedicação do réu a atividades ilícitas, quais sejam:

I)
a apreensão de relevante quantidade
de entorpecentes
,
fracionada, e
embalada
par
a venda
a varejo
(
90 unidades de cocaína, pesando 138,8 g), a
lém d
e quantia em dinheiro,
dividida
em pequenas notas;

II)

a
s palavras dos policiais
militares
,
que indicaram ter recebido informações de que
KALLEBY,
na companhia dos corréus,
transporta
va
drogas,
com
o intuito de comercializá-las, fato que foi
confirmado,
quando da
prisão em flagrante
,
e

III)
considerando que
o réu
possui longo envolvimento com
o
tráfico,
e
o
uso de drogas
ilícitas,
já tendo
sido preso em flagrante, por diversas vezes, na posse de
entorpecentes

D
iante destes elemento
s,
encampo o entendimento
do

Procurador de Justiça
(Id.
5309418
)
,
para reconhecer que
o

apelante

KALLEBY MARTINS RODRIGUES,
não é traficante iniciante ou eventual
, mas que, faz do tráfico, seu meio de vida
.

Firmado no exposto, a
companho o
Relator,
para
DA
R

PARCIAL
PROVIMENTO ao
s
recurso
s
,
mas apresento

DIVERGÊNCIA,

quanto
ao reconhecimento do
tráfico privilegiado,
em favor do apelante
KALLEBY MARTINS RODRIGUES.

Afastad
a
a minorante
d
o
artigo
3
3, § 4º, da Lei de Drogas
, torno a
reprimenda
definitiva,
para o réu,
em
06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 08 (oito) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 633 (seiscentos e trinta e três) dias-multa.

É como voto, respeitosamente.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000030-49.2022.8.08.0007

APELANTES: LAURIETE GONÇALVES SANTOS KAMCKE, KALLEBY MARTINS RODRIGUES

Advogado do(a) APELANTE: POLLYANNA PIRES DE SOUZA MUNIZ - ES30368
Advogados do(a) APELANTE: LIVIA BORCHARDT GONCALVES - ES19583-A, ROSIMERE MARTINIANO DA SILVA - ES32371-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
LAURIETE GONÇALVES SANTOS KAMCKE e KALLEBY MARTINS RODRIGUES

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Baixo Guandu (
link
no Id. 5296225, Vol. 02, pp. 07-27), por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, às seguintes penas:

1
)
LAURIETE GONÇALVES SANTOS KAMCKE
:
04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão e 471 (quatrocentos e setenta e um) dias-multa, em regime inicial
aberto
;

2)
KALLEBY MARTINS RODRIGUES
:
07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 785 (setecentos e oitenta e cinco) dias-multa, em regime inicial
semiaberto
.

Emerge da Denúncia que, no dia 15 de janeiro de 2022, por volta das 23h21min, na Rua Projetada, Bairro Valparaíso, em Baixo Guandu, os denunciados LAURIETE GONÇALVES SANTOS KAMCKE, KALLEBY MARTINS RODRIGUES e GABRIEL MARTINS DO NASCIMENTO traziam consigo e tinham em depósito, para fins de comércio ilícito, 41 (quarenta e um) papelotes e 49 (quarenta e nove) pinos de cocaína.

Consta que policiais militares receberam informações de que estava ocorrendo um evento clandestino no Bairro Valparaíso, em Baixo Guandu/ES, local conhecido por ser ponto de tráfico de entorpecentes, bem como que um veículo utilizado para corrida de aplicativo pertencente à denunciada Lauriete estava fazendo o transporte das drogas, estando ela acompanhada dos denunciados Kalleby e Gabriel.

De imediato, foram ao local e, ao avistarem o veículo Fiat Gran Siena, de cor branca, placa PPJ9901, adesivado de "Max Car" (carro de aplicativo), deram ordem de parada, momento em que visualizaram um objeto sendo arremessado por um dos ocupantes que estava no banco de trás do automóvel, posteriormente identificado tratar-se de 28 (vinte e oito) papelotes de cocaína.

Realizada a abordagem, Gabriel confessou que foi o responsável por dispensar as drogas e que seriam comercializadas na festa pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta) reais, sendo encontrada, ainda, a quantia de R$ 77,00 (setenta e sete) reais.

Em seguida, o denunciado Kalleby confessou que tinha 13 (treze) papelotes de cocaína escondidos em seu tênis e a quantia de R$ 119,00 (cento e dezenove) reais.

Questionados onde haviam adquirido tais entorpecentes, apontaram para a residência de Lauriete, e, além disso, Gabriel afirmou que em sua residência também havia mais drogas.

Realizada busca pessoal em Lauriete, somente foi encontrada a quantia de R$ 132,00 (cento e trinta e dois reais) e, em busca residencial, foram encontrados, no interior de uma vasilha de isopor guardada no quarto dela, 37 (trinta e sete) pinos de cocaína, R$ 1.100,00 (mil e cem reais) e 02 (duas) cápsulas de arma de fogo deflagradas, calibre .32.

Por fim, na residência de Gabriel, foram encontrados 12 (doze) pinos de cocaína.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, e absolvidos do crime de associação para o tráfico. Somente os réus Lauriete e Kalleby interpuseram recurso.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

1. DA
(
IN
)
VALIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

Ao postular a absolvição por insuficiência probatória, a defesa de LAURIETE pretende,
inicialmente
, a declaração de
nulidade
d
as provas
, sob o argumento de que foram obtidas de forma ilegal, com violação do domicílio por parte dos policiais militares.

O inciso XI, do art. 5º, da Constituição da República assegura que
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Acerca da matéria, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Ocorre que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência do acusado foi devidamente justificado.

Com efeito, consta que os policiais foram destacados para averiguarem possível tráfico de drogas realizado em um evento clandestino, já com informações da utilização de um veículo de aplicativo conduzido por uma mulher, ocasião em que, visualizado o automóvel, houve a dispensa de um volume suspeito, de dentro do carro. Realizada a abordagem, os suspeitos admitiram o lançamento do invólucro, e Kalleby admitiu que teria drogas em seu tênis. Também afirmaram que haviam deixado uma bolsa na casa de Lauriete, contendo mais drogas.

Nota-se, portanto, que a entrada na residência não se deu exclusivamente em razão das “denúncias anônimas”, mas por uma
conjunção de circunstâncias,
quais sejam, as referidas denúncias anônimas,
somadas
ao lançamento de um invólucro contendo drogas, à localização de drogas no sapato de um deles e à confissão, por parte deles, de que havia mais drogas no interior da residência de Lauriete.

Esses elementos são os constantes nos depoimentos judiciais e extrajudiciais dos policiais responsáveis pelo flagrante, confirmados, em juízo, e que apontam para a existência de
fundadas razões
para a entrada no imóvel, conforme tem sido reconhecido pela jurisprudência (AgRg no HC n. 776.911/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023; AgRg no RHC n. 165.771/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023; AgRg no HC n. 786.579/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 21/3/2023).

Com efeito, os policiais militares são agentes públicos de segurança, responsáveis pela apuração de infrações penais (art. 144, § 4º, da Constituição da República), sendo inerente ao serviço e essencial para as funções constitucionais a que se dedicam, a resposta imediata às situações suspeitas e perigosas que aparecem no cotidiano, de modo que
não seria
razoável
exigir que se obtivesse um mandado judicial de busca e apreensão para que os agentes cumprissem o seu dever em face de
pessoa
em evidente estado flagrante de crime permanente, dentro d
as residências
.

A propósito, deve-se registrar a presunção de veracidade que paira sobre as declarações dos agentes públicos responsáveis pela apuração de infrações penais, de modo que suas declarações merecem credibilidade (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Como visto, a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio – mesmo concebida como direito fundamental de 1ª dimensão – não é absoluta, e, diante da perspectiva de um Estado Democrático de Direito, não se destina a assegurar que os crimes praticados no interior de uma residência sejam impunes,
não sendo o domicílio um refúgio intangível para proteger e assegurar
o sucesso d
a criminalidade,
desde que tal ingerência se proceda dentro dos limites constitucionais, já expostos. Diante disso, rejeito a tese de invalidade probatória.

2. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06.

A defesa de Lauriete pretende a absolvição do crime de tráfico de drogas, por insuficiência de provas de autoria, e a defesa de Kalleby postula a desclassificação para a figura do art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, verifico que a
materialidade
está devidamente comprovada pelo Boletim Unificado (“Apenso I”, pp. 11-13), pelo Auto de Apreensão (“Apenso I”, p. 23), e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (Vol. 01, p. 235), no qual foram constatados os seguintes entorpecentes:

1) 49 (quarenta e nove) pinos de cocaína, pesando 88,1 g (oitenta e oito gramas e um decigrama);

2) 41 (quarenta e um) papelotes de cocaína, com massa total de 50,7 g (cinquenta gramas e sete decigramas).

Quanto à
autoria
, a apelante LAURIETE alegou, em seu interrogatório, que apenas estava fazendo o transporte por aplicativo, desconhecendo que os passageiros estavam com drogas. Quanto às drogas localizadas em sua residência, afirmou que não tinha conhecimento desses entorpecentes, somente do dinheiro apreendido, fruto de seu trabalho. Afirmou que não autorizou a entrada dos policiais em sua residência e que o Policial a ameaçara de que, caso não cooperasse, iria prejudicá-la (mídia anexa).

De seu turno, KALLEBY afirmou que os papelotes de cocaína encontrados em seu tênis eram destinados a seu uso exclusivo, desconhecendo a procedência das drogas apreendidas com Gabriel. Em seguida, admitiu que realmente vendia drogas algumas vezes para alimentar seu vício, e, inclusive, parte dessa carga seria vendida em parte na festa do “Tiozinho”.

Já o réu GABRIEL afirmou que realmente ia vender parte dos 28 (vinte e oito) papelotes de cocaína na festa do “Tiozinho”, e consumiria outra parte.

Por outro lado, o policial militar responsável pelo flagrante foi firme e coerente ao relatar que o veículo já era alvo de denúncias anônimas e que percebeu a dispensa de um invólucro. Também reiterou que o acusado KALLEBY admitiu que havia deixado uma bolsa com mais drogas na residência de Lauriete, sendo que esta chorava muito e dizia que preferia ir presa a afirmar a quem pertencia a droga, pois seria morta.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Por outro lado, as versões dos apelantes carecem de credibilidade, na medida em que todos alegam desconhecimento dos entorpecentes encontrados com os demais, porém nota-se que foram encontradas drogas de mesma natureza nos locais diversos, e, aliás, a própria forma de acondicionamento dos papelotes encontrados com Gabriel e Kalleby e dos pinos encontrados com Lauriete e Gabriel denotam proximidade, conforme consta no Laudo Pericial.

Também é importante ponderar que as versões defensivas dependem de uma suposta prática ilícita e conspiratória envolvendo diversos agentes públicos (guarnição e força tática), que teriam plantado drogas em locais diversos, a fim de prejudicar pessoas que sequer eram conhecidas por eles como traficantes, o que não encontra respaldo lógico-probatório nos autos.

Não prospera, portanto, o pleito absolutório da apelante Lauriete.

Assim, estabelecida a premissa de que
o
s
apelante
s

era
m

o
s

proprietário
s

d
a
droga apreendida
, resta apenas esclarecer se estas seriam destinadas ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

No presente caso, a quantidade de drogas, a forma de acondicionamento, e o seu fracionamento em diversos locais, bem como a informação de que seriam distribuídas em uma festa, impedem tratar os apelantes como meros usuários, acrescentando-se que também foi apreendida considerável quantia em dinheiro com todos os réus, e que o próprio apelante
KALLEBY confessou que venderia parte daquele carregamento
.

A propósito, importa ressaltar que nada impede que se confundam, na mesma pessoa, as figuras do usuário e do traficante, sendo, em verdade, situação bastante comum.

Todos esses elementos rechaçam a tese de desclassificação da conduta para a figura do art. 28, da Lei de Drogas.

3. DA APLICAÇÃO DAS PENAS.

Passando à
dosimetria
, ambos os apelantes questionam a elevação das penas-bases de 05 (cinco) para
07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 785 (setecentos e oitenta e cinco) dias-multa,
em razão da
culpabilidade
(“pessoa com plena capacidade de prover o seu sustento de forma lícita, mormente porque não possui nenhuma deficiência física ou dificuldade cognitiva”, “podendo facilmente prover sua subsistência por meio de um emprego ou desenvolver trabalhos sociais”), das
circunstâncias do crime
(“visava atingir um grande número de pessoas, tanto que seria realizado em um evento clandestino”, “respaldo de veículo automotor, facilitando sua execução”, “repartiam entre si o porte dos ilícitos, tudo de forma a ludibriar a atuação policial”), da
natureza
e da
quantidade
.

Quanto à
culpabilidade
, é evidente que a fundamentação empregada é eminentemente genérica, abstrata e inerente ao tipo penal, devendo ser decotada essa valoração negativa.

No entanto, quanto às
circunstâncias do crime
, a negativação foi adequadamente fundamentada, na medida em que os acusados pretendiam distribuir as drogas em um evento clandestino, com grande concentração de pessoas, e, ademais, valiam-se de um suposto serviço de transporte por aplicativo, para escamotear o transporte de drogas, modo de execução que destoa do inerente ao tipo penal.

Também está justificada a elevação da pena, tanto em razão da
natureza
(cocaína), quanto da
quantidade
(90 unidades, com massa total de 138,8 gramas), conforme a preponderância do art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Portanto, remanescendo
duas
das três circunstâncias negativas, reduzo proporcionalmente as penas-bases dos apelantes para
06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 690 (seiscentos e noventa) dias-multa
.

Tal conclusão deve ser
estendida
ao corréu GABRIEL que, embora não tenha recorrido, encontra-se na mesma situação fático-jurídica (art. 580, do Código de Processo Penal).

Na
2ª fase
, realmente
assiste razão
ao apelante KALLEBY, pois, assim como Gabriel, ele também confessou parcialmente a prática do crime, admitindo que parte das drogas por ele transportadas seriam destinadas à venda na festa, embora tenham alegado que seriam meros usuários e tenham negado conhecer as drogas portadas uns pelos outros. Portanto, tendo em vista a confissão parcial, que pouco contribuiu para a formação do convencimento condenatório,
mantenho
a fração de 1/12 (um doze avos), aplicada originariamente sem insurgência das partes, motivo pelo qual as penas de
KALLEBY e GABRIEL
são reduzidas para
06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 633 (seiscentos e trinta e três) dias-multa.

Na
3ª fase
, cumpre analisar a possibilidade de concessão do
“tráfico privilegiado”,
benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

No caso em tela, o benefício foi negado ao apelante
KALLEBY
,

porém ressalta-se que não é possível afastar o benefício, em razão de condenação pela prática do crime previsto no art. 28, da Lei de Drogas (nº 0001681-58.2018.8.08.0007), tampouco por já ter respondido a outros processos sem condenação (extinção pela prescrição – nº 0001893-92.2017.8.08.0014 e 5000484-25.2021.8.13.0011). Além disso, o acusado possui uma ação penal em curso (nº 0002355-41.2015.8.08.0007), que também
não pode ser utilizada para afastar o benefício
(
Tema Repetitivo nº 1.139/
STJ
).

Portanto,
não vislumbro
provas concretas e idôneas para concluir que o apelante KALLEBY se dedica às atividades criminosas, a ponto de conferir tratamento distinto dos corréus, que obtiveram esse benefício.

Quanto à valoração, observa-se que a apelante LAURIETE também questiona a incidência da fração intermediária de
2/5 (dois quintos)
, porém entendo que as circunstâncias concretas dos fatos apontam para a correção dessa modulação empreendida.

Com efeito, trata-se de apreensão de considerável quantitativo de drogas, sendo o crime praticado em concurso de pessoas e divisão de tarefas, com emprego de veículo com aparência de transporte profissional, elementos que foram insuficientes para a configuração da associação para o tráfico, mas já apontam concretamente para um processo organizacional e de inserção mais profundo no contexto criminoso, o que justifica a fração empregada pelo Juízo de origem.

Portanto, as penas de
KALLEBY
e de
GABRIEL
são reduzidas para
03 (TRÊS) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 22 (VINTE E DOIS) DIAS DE RECLUSÃO E 380 (TREZENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA.

De seu turno, a pena de
LAURIETE
é reduzida para
04 (QUATRO) ANOS, 01 (UM) MÊS E 27 (VINTE E SETE) DIAS DE RECLUSÃO E 414 (QUATROCENTOS E QUATORZE) DIAS-MULTA.

Mantenho o valor de cada dia-multa no mínimo legal.

Fixo regime inicial
aberto
para o réu KALLEBY, mantendo-o para os réus GABRIEL e LAURIETE, tendo em vista a quantidade de pena e o tempo de prisão preventiva (art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal e art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal).

Presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal,
SUBSTITUO,
apenas quanto aos réus KALLEBY e GABRIEL
, a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em (a) prestação de serviços à comunidade e (b) interdição temporária de direitos, a serem regulamentadas pelo juízo da execução.

Impossível conceder o mesmo benefício à apelante LAURIETE, que também não faz jus à suspensão condicional da pena (art. 77, do Código Penal), tendo em vista a quantidade de pena.

4. DA RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO.

A defesa de LAURIETE postula o não perdimento do veículo, porém restou comprovado que a apelante utilizou o automóvel FIAT Siena, placas PPJ 9901 (auto de apreensão – “Apenso I”, p. 23),
na prática do crime de tráfico de drogas
, o que enseja a chamada
“desapropriação-confisco”
, de acordo com o que preconizam o art. 243, parágrafo único, da Constituição da República, e os artigos 61 e 63, da Lei nº 11.343/06, valendo ressaltar o que definiu o c. Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 647, de Repercussão Geral:

“
É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.
(RE 638491, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/05/2017, REPERCUSSÃO GERAL)

A defesa também postula a isenção do pagamento de custas de pátio, porém carece de interesse neste ponto, pois não houve tal condenação.

5. DISPOSIÇÕES FINAIS E CONCLUSÃO.

Por fim, com relação ao pedido de isenção de pagamento das custas processuais, trata-se de disposição obrigatória da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal), sem prejuízo de que a hipossuficiência do condenado autorize a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita, porém a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
aos recursos, a fim de reformar a r. Sentença e reduzir as penas dos apelantes, da seguinte forma:

1) KALLEBY MARTINS RODRIGUES
:
03 (TRÊS) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 22 (VINTE E DOIS) DIAS DE RECLUSÃO E 380 (TREZENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos;

2) LAURIETE GONÇALVES SANTOS KAMCKE
:
04 (QUATRO) ANOS, 01 (UM) MÊS E 27 (VINTE E SETE) DIAS DE RECLUSÃO E 414 (QUATROCENTOS E QUATORZE) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto.

Em atenção ao art. 580, do Código de Processo Penal,
estendo
,
DE OFÍCIO,
os efeitos benéficos ao corréu GABRIEL MARTINS DO NASCIMENTO, reduzindo sua pena para 03 (TRÊS) ANOS, 09 (NOVE) MESES E 22 (VINTE E DOIS) DIAS DE RECLUSÃO E 380 (TREZENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos.

C
aso prevaleça este entendimento na eg. Segunda Câmara Criminal, expeça-se alvará de soltura, para que o apelante
KALLEBY MARTINS RODRIGUES

seja imediatamente colocado em liberdade, desde que não esteja preso por outro motivo.

Os demais réus já se encontram em liberdade, por força da r. Sentença.

É como voto.