Tribunal: TJES
Processo: 5000086-81.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-06-01

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TUTELA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE ICMS SOBRE
PROVEDOR DE INTERNET – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 334 DO STJ -
SERVIÇOS DE
COMUNICAÇÃO USANDO A INFRAESTRUTURA FÍSICA – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

A
s
circunstâncias fáticas da ação originária não se amoldam à tese firmada em sede de recurso repetitivo pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgRg nos Edcl no AG nº 883.278/RJ, no sentido de ser indevida a indevida a incidência de ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet, sob o fundamento de que esses prestam serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61, §1º, da Lei nº 9.472/97, apenas liberando espaço virtual para comunicação.

2. Na hipótese, nesse momento processual, a empresa agravada não logrou êxito em comprovar que seja mera provedora de acesso à internet, não havendo nos autos elementos que corroborem tal afirmação, eis que limitou-se a afirmar que presta serviço de valor adicionado consistente na venda, instalação e manutenção do serviço cujo fornecedor principal é o provedor do link adquirido, motivo pelo qual torna-se inaplicável o teor da Súmula 334 do C. STJ.

3. Recur
so conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000086-81.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: COELHO E BARRA INTERNET E TV POR ASSINATURA LTDA - ME
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TUTELA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE ICMS SOBRE
PROVEDOR DE INTERNET – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 334 DO STJ -
SERVIÇOS DE
COMUNICAÇÃO USANDO A INFRAESTRUTURA FÍSICA – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

A
s
circunstâncias fáticas da ação originária não se amoldam à tese firmada em sede de recurso repetitivo pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgRg nos Edcl no AG nº 883.278/RJ, no sentido de ser indevida a indevida a incidência de ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet, sob o fundamento de que esses prestam serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61, §1º, da Lei nº 9.472/97, apenas liberando espaço virtual para comunicação.

2. Na hipótese, nesse momento processual, a empresa agravada não logrou êxito em comprovar que seja mera provedora de acesso à internet, não havendo nos autos elementos que corroborem tal afirmação, eis que limitou-se a afirmar que presta serviço de valor adicionado consistente na venda, instalação e manutenção do serviço cujo fornecedor principal é o provedor do link adquirido, motivo pelo qual torna-se inaplicável o teor da Súmula 334 do C. STJ.

3. Recur
so conhecido e provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da
Primeira
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
dar
provimento ao recurso, nos termos do voto d
a

Relator
a
.

Vitória, 30 de maio de 2023.

RELATOR
A

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão
proferida

pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de São Mateus, que, nos autos de “ação declaratória c/c indenizatória” ajuizada por
COELHO E BARRA INTERNET E TV POR ASSINATURA LTDA - ME
,
deferiu a tutela provisória de urgência
, determinando a suspensão das cobranças de ICMS sobre os serviços de provedor de internet, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (mil reais).

Em suas razões (Id
4000234
),
o Estado
agravante
sustenta
a
inaplicabilidade do entendimento contido na Súmula nº 334, do STJ
na hipótese dos autos porque não se trata de tributação sobre o conteúdo da comunicação em si, mas referente à infraestrutura que permite à comunicação, o que pode ser chamado de “veículo”, consubstanciado no serviço/obra que se executa para viabilizar a comunicação.

Argumenta que os precedentes do Tribunal da Cidadania que fundamentaram a Súmula 334 estabelecem que a não incidência do ICMS abrange apenas o serviço de provedor de acesso à internet, isto é, aquele no qual o provedor não fornece o canal físico onde ocorre a transmissão do conteúdo, situação diferente das atuais empresas de telecomunicações provedoras de internet banda larga, em que a empresa utiliza da sua própria estrutura física no fornecimento de internet.

Aduz que o serviço de internet (de comunicação) banda larga não se confunde com o específico serviço de provedor à internet, de modo que como a parte agravada disponibiliza aos seus clientes a sua rede física para acesso à internet, não pode ser considerada tão somente prestadora de serviço de provedor de acesso à internet, e está obrigada ao recolhimento ao ICMS sobre os serviços de comunicação que presta de forma onerosa.

Ante o exposto, requer o provimento do recurso para seja revogada a tutela de urgência concedida.

Decisão proferida no Id 4020939 deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo para suspender a eficácia da decisão agravada até o julgamento final do recurso.

Intimada, a parte agravada não apresentou Contrarrazões.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 9 de maio de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme narrado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto
p
elo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão
proferida

pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de São Mateus, que, nos autos de “ação declaratória c/c indenizatória” ajuizada por
COELHO E BARRA INTERNET E TV POR ASSINATURA LTDA - ME
,
deferiu a tutela provisória de urgência
, determinando a suspensão das cobranças de ICMS sobre os serviços de provedor de internet, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (mil reais).

Em suas razões, postula
o
Estado

agravante,
em síntese,

a
reforma da decisão
agravada
sob o fundamento d
a
inaplicabilidade do entendimento contido na Súmula nº 334, do STJ na hipótese dos autos porque não se trata de tributação sobre o conteúdo da comunicação em si, mas referente à infraestrutura que permite à comunicação,
de modo que a
não incidência do ICMS abrange apenas o serviço de provedor de acesso à internet, isto é, aquele no qual o provedor não fornece o canal físico onde ocorre a transmissão do conteúdo, situação diferente das atuais empresas de telecomunicações provedoras de internet banda larga, em que a empresa utiliza da sua própria estrutura física no fornecimento de internet.

Pois
bem
, analisando
detidamente

os autos,
concluo que

devem ser mantidas
as conclusões exaradas por ocasião do deferimento d
a atribuição do efeito suspensivo
recursal pela Eminente Desembargadora
Substituta Claudia Vieira de Oliveira Araújo.

Isso porque, conforme consignado,
as
circunstâncias fáticas da ação originária não se amoldam
à tese firmada em sede de

recurso
repetitivo
pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgRg nos Edcl no AG nº 883.278/RJ, no sentido
de ser indevida a indevida a incidência de ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet, sob o fundamento de que esses prestam serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61, §1º, da Lei nº 9.472/97, apenas liberando espaço virtual para comunicação
.

N
a hipótese,
prima facie,
a empresa agravada não logrou
êxito em
comprovar que seja mera provedora de acesso
à
internet, não havendo nos autos elemento
s que
corrobore
m tal afirmação
, eis que limitou-se a afirmar que
presta serviço de valor adicionado consistente na venda, instalação e manutenção do serviço cujo fornecedor principal é o provedor do link adquirido,

motivo pelo qual
torna-se
inaplicável o teor da Súmula 334 do C. STJ.

No mesmo sentido, colaciono a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INEXISTÊNCIA.
ICMS. PROVEDOR DE INTERNET. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 334 DO STJ AFASTADA. CASO DIVERSO EM QUE O CONTRIBUINTE FOI AUTUADO POR UTILIZAR INFRAESTRUTURA FÍSICA PRÓPRIA PARA O TRÁFEGO DE DADOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRESTAÇÃO EXCLUSIVA DE SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO.
ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE NÃO ELIDIDA. RECURSO PROVIDO. 1. - O apelante demonstrou suficientemente sua irresignação e impugnou especificamente os fundamentos da sentença, de modo que não há que se falar em violação ao princípio da dialeticidade recursal. Ademais, conforme entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça A repetição dos fundamentos da petição inicial ou da contestação não é motivo suficiente para inviabilizar o conhecimento da apelação quando há demonstração inequívoca das razões e intenção de reforma da sentença, conforme ocorre na presente hipótese. (AgInt no RESP 1411017/SC, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 04-02-2020, DJe 13-02-2020).
2. - O colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento, através da edição do verbete sumular n. 334, de que não incide ICMS no serviço dos provedores de acesso à internet, porque não se caracterizam como serviço de telecomunicação, mas de valor adicionado. 3. - No caso, autuada por disponibilizar sua infraestrutura física para o tráfego de dados - o que configura serviço de telecomunicação - e deixar de recolher parte do ICMS devido, a apelada não logrou comprovar que seja mera provedora de internet ou mesmo esclareceu a natureza dos serviços que oferta. 4. - Considerando que os atos administrativos são dotados de presunção de veracidade, legalidade e legitimidade, cabia ao interessado produzir provas hábeis a infirmar tal presunção, ônus do qual não se desincumbiu
. 5. - Recurso provido. (TJES; AC 0002955-06.2018.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 24/11/2020; DJES 22/01/2021)

Por todo
o exposto,
CONHEÇO

e
DOU

PROVIMENTO

ao recurso

para
revogar a tutela de urgência concedida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 30/05/2023 - Acompanho a relatoria.