Tribunal: TJES
Processo: 5004621-74.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Liminar
Data de julgamento: 2023-08-21

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO E NULIDADE DA CITAÇÃO REJEITADAS. MÉRITO: ERRO MÉDICO IDENTIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DE PRÓTESE MAMÁRIA. NÓDULOS DE SILICONE RESIDUAL ENCONTRADO NA REGIÃO AXILAR ESQUERDA DA AUTORA. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA EM PECÚNIA. REPARAÇÃO POR DANOS ESTÉTICOS NA FORMA DE OBRIGAÇÃO DE CUSTEAR CIRURGIA(S) REPARADORA(S). SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

1. Segundo a jurisprudência do e. STJ
“[...]É válida a citação postal encaminhada ao domicílio do devedor, mesmo que recebida por terceiros. Precedentes.[...]” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.965.586/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

2. Apenas em 2019 a autora teve ciência de que possuía nódulos na região da axila esquerda sendo este o marco inicial para o cômputo do prazo prescricional que, a toda evidência, não transcorreu a ponto de inviabilizar a pretensão autoral, já que a ação foi ajuizada em 2021.

3. Ao contrário do que entende o apelante, os fatos narrados e comprovados na lide denotam exposição da recorrida a circunstâncias passíveis de caracterização de abalo moral bastante a ensejar a manutenção da obrigação ressarcitória em pecúnia imposta pelo magistrado singular, pois submeteu a autora de forma desnecessária a risco de sua integridade física e psicológica.

4. Ante as peculiaridades do caso, a indenização por dano estético não deve traduzir uma quantia pecuniária previamente estabelecida, mas em obrigação de custear os procedimentos cirúrgicos necessários à reparação ou, ao menos, a diminuição dos danos de natureza estética da autora, o que inclui os procedimentos e exames necessários à retirada segura dos nódulos residuais de silicone que ela apresente.

5. Apelo conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 15 de agosto de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5004621-74.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: RENATO TATAGIBA GARCIA
APELADO: MICHELLE ROSA SOUZA BASTOS
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO E NULIDADE DA CITAÇÃO REJEITADAS. MÉRITO: ERRO MÉDICO IDENTIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DE PRÓTESE MAMÁRIA. NÓDULOS DE SILICONE RESIDUAL ENCONTRADO NA REGIÃO AXILAR ESQUERDA DA AUTORA. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA EM PECÚNIA. REPARAÇÃO POR DANOS ESTÉTICOS NA FORMA DE OBRIGAÇÃO DE CUSTEAR CIRURGIA(S) REPARADORA(S). SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

1. Segundo a jurisprudência do e. STJ
“[...]É válida a citação postal encaminhada ao domicílio do devedor, mesmo que recebida por terceiros. Precedentes.[...]” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.965.586/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

2. Apenas em 2019 a autora teve ciência de que possuía nódulos na região da axila esquerda sendo este o marco inicial para o cômputo do prazo prescricional que, a toda evidência, não transcorreu a ponto de inviabilizar a pretensão autoral, já que a ação foi ajuizada em 2021.

3. Ao contrário do que entende o apelante, os fatos narrados e comprovados na lide denotam exposição da recorrida a circunstâncias passíveis de caracterização de abalo moral bastante a ensejar a manutenção da obrigação ressarcitória em pecúnia imposta pelo magistrado singular, pois submeteu a autora de forma desnecessária a risco de sua integridade física e psicológica.

4. Ante as peculiaridades do caso, a indenização por dano estético não deve traduzir uma quantia pecuniária previamente estabelecida, mas em obrigação de custear os procedimentos cirúrgicos necessários à reparação ou, ao menos, a diminuição dos danos de natureza estética da autora, o que inclui os procedimentos e exames necessários à retirada segura dos nódulos residuais de silicone que ela apresente.

5. Apelo conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 15 de agosto de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto médio da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 5004621-74.2021.8.08.0048

Apelantes: Renato Tatagiba Garcia

Apelada: Michelle Rosa Souza Bastos

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Serra/ES, que julgou procedentes os pedidos formulados pela recorrida nos autos da ação de indenização por danos materiais e morais por ela ajuizada, para condenar o primeiro recorrente ao pagamento de danos morais no importe de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), danos estéticos de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), pagamento de acompanhamento psicológico da autora, custeio de cirurgia reparadora dos danos causados ou o ressarcimento dos valores caso a autora já tenha realizado, além do dever de arcar com as custas e honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. (Id. 4316573)

Em suas razões, o demandado suscitou preliminares de nulidade da citação realizada e de prescrição, ao pálio de que o evento danoso narrado nos autos (cirurgia) ocorreu em 2012 e a ação foi ajuizada apenas em 2021, bem como que houve irregularidade na entrega do ofício citatório. No mérito, aduz basicamente que
“[...]os supostos danos enfrentados pela Autora-Recorrida são oriundos de suposto defeito na prótese mamária (ruptura) e não dos serviços desempenhados pelo médico Recorrente[...]”
, bem como que como se trata de
“[...]suposta ruptura da prótese de silicone de defeito decorrente de projeto, fabricação, construção, montagem ou manipulação da prótese de silicone (fato do produto), é incabível a responsabilização do médico cirurgião[...]”
. Que realizou a substituição da prótese rompida e não há provas de prática de danos passíveis de reparação praticado contra a autora e alegou que a verba indenizatória foi fixada em quantia exorbitante. Por fim, requereu o provimento do apelo, a fim de que a sentença seja anulada ou reformada, com o consequente julgamento de improcedência dos pedidos autorais. (Id. 4316575)

Contrarrazões pela incolumidade da sentença (Id. 4316579).

É o relatório. Peço dia.

Vitória, 04 de julho de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 25/07/2023

R E L A T Ó R I O

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-

Trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Serra/ES, que julgou procedentes os pedidos formulados pela recorrida nos autos da ação de indenização por danos materiais e morais por ela ajuizada, para condenar o primeiro recorrente ao pagamento de danos morais no importe de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), danos estéticos de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), pagamento de acompanhamento psicológico da autora, custeio de cirurgia reparadora dos danos causados ou o ressarcimento dos valores caso a autora já tenha realizado, além do dever de arcar com as custas e honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. (Id. 4316573)

Em suas razões, o demandado suscitou preliminares de nulidade da citação realizada e de prescrição, ao pálio de que o evento danoso narrado nos autos (cirurgia) ocorreu em 2012 e a ação foi ajuizada apenas em 2021, bem como que houve irregularidade na entrega do ofício citatório. No mérito, aduz basicamente que “
[...]os supostos danos enfrentados pela Autora-Recorrida são oriundos de suposto defeito na prótese mamária (ruptura) e não dos serviços desempenhados pelo médico Recorrente[...]”
, bem como que como se trata de “
[...]suposta ruptura da prótese de silicone de defeito decorrente de projeto, fabricação, construção, montagem ou manipulação da prótese de silicone (fato do produto), é incabível a responsabilização do médico cirurgião[...]”
. Que realizou a substituição da prótese rompida e não há provas de prática de danos passíveis de reparação praticado contra a autora e alegou que a verba indenizatória foi fixada em quantia exorbitante. Por fim, requereu o provimento do apelo, a fim de que a sentença seja anulada ou reformada, com o consequente julgamento de improcedência dos pedidos autorais. (Id. 4316575)

Contrarrazões pela incolumidade da sentença (Id. 4316579).

É o relatório. Peço dia.

*

O SR. ADVOGADO SÉRGIO AUGUSTO BOSCHETTI-

Ilustríssimo Desembargador Presidente, Dr. Annibal de Rezende Lima; Sra. Desembargadora Janete Vargas Simões, demais membros dessa colenda Câmara, ilustre Procuradora de Justiça, colegas advogados e serventuários, meus cumprimentos.

Inverterei até a ordem do que sustentarei, porque, até nos meus memoriais entregues, falo primeiro da prescrição, depois da nulidade, mas inverterei, falarei primeiro da nulidade.

Precisamos esboçar um pouquinho até o que o meu colega que me antecedeu disse em sua sustentação; temos que nos curvar aos motivos da existência da legislação, ao que levou o legislador a se render aqueles fatos.

Estamos em torno de uma sentença que decretou a revelia do meu cliente, do recorrente. Essa revelia foi decretada de acordo com o AR que se encontra nos autos; AR esse que a própria secretaria do juízo da Vara Cível da Serra, em um primeiro momento, não foi capaz de certificar essa revelia, porque não pôde certificar se, de fato, essa citação haveria sido recebida pelo então requerido.

Então vamos lá: qual é o motivo do AR? Por que uma citação tem que ser feita por AR? O motivo é a formalidade do AR; o AR tem forma, precisa do nome de quem recebeu, precisa da assinatura de quem recebeu, precisa do número de identidade de qualquer documentação de quem recebeu, precisamos conseguir localizar quem recebeu. Há um efeito ainda mais drástico no AR quando o próprio juízo determina que esse AR seja entregue em mão própria, porque, em mão própria, somente a pessoa destinatária que pode receber, qualquer outra pessoa, independente de interpretação da teoria da aparência ou não, por formalidade, não pode receber aquela documentação.

Aqui nesse AR encontramos todos esses vícios que acabei de anunciar. Primeiro, o AR era em mão própria, não foi recebido por mão própria do requerido; aí é que vem a certidão da secretaria de ID 125.564.78, que certifica: "Não foi possível certificar que o requerido foi citado para apresentar contestação ou alguma manifestação nos autos, pois o assinante no comprovante de recebimento não é a mesma pessoa do destinatário." Então, o próprio cartório certificou.

Mas, não bastasse, o juiz
a quo
determinou a devolução e informou que ele deveria se manifestar, ele que deveria decidir se seria aceito ou não. Até aí, tudo bem, concordo, a outorga é dele.

Mas vamos ao AR que está em ID 105.944.58. Não há a assinatura de quem recebeu. Existe o nome da pessoa que supostamente tenha recebido, mas o nome, além de estar rasurado, está em letra de forma, não está sequer em letra cursiva, e não há o documento de quem recebeu. Só por isso, já estamos falando na total nulidade desse AR, independentemente do entendimento, porque a forma não foi feita.

Então, preciso parar e pensar como o meu colega pensou: existe uma forma porque é necessário essa forma. Imagine o oficial de justiça, que tem fé pública, aqui digo que o próprio STJ já decidiu, o carteiro, o agente dos Correios, por mais prestígio que sua profissão tenha, respeito e dou grandes salvas a essa profissão, não tem fé pública.

No RESP. 178.0019/SP, o STJ já se debruçou sobre o tema e já decidiu, não tem fé pública. O oficial de justiça possui fé pública, pode só afirmar, mas entrega a contrafé e busca a rubrica daquela pessoa que recebeu; certifica, dando data, dando nome, dando local a uma série de formas na citação promovida por oficial. Assim, quando aceitamos o retorno de um AR como está nos autos, além de gerar uma presunção ampla da teoria da aparência, porque ainda vou me debruçar, isso foi entregue em um endereço comercial, sequer no endereço residencial, esse endereço comercial são de salas comerciais e, no AR, não se encontra o número da sala, ou seja, o endereço estava incompleto, o AR não pode ser aceito, porque fugiu totalmente à forma necessária.

Fora isso, fora a questão da fé pública, do carteiro, fora tudo isso, como eu disse, não há número da sala. Aqui temos várias, nas próprias razões recursais, juntamos várias jurisprudências que informam sobre a ausência de número de apartamento, a ausência de número de sala, que impossibilita a entrega final, impossibilita a presunção de que essa citação, de fato, foi entregue. Por que impossibilita essa presunção? Porque, imagine: um centro comercial, uma residência, qualquer lugar com bastante apartamento, bastante sala, vai depender do conhecimento daquela pessoa que está lá na portaria de saber: “Ah, sim, o destinatário.”. Coloco-me no lugar: "É o Sérgio Augusto. Ah! Ele mora em tal apartamento. Vou levar lá para ele."

Essa presunção de que a pessoa terá ciência de onde está, é impossível se ter, e é impossível, ainda, quando se há uma arguição; ainda que entenda pela boa-fé objetiva, pela boa-fé processual e que a má-fé se tem que comprovar, aqui não é isso que argumentamos, a partir do momento em que impugnamos essa entrega, automaticamente essa impugnação tem que ser recebida, porque foge totalmente à formalidade.

Então, por essas razões falta de forma do AR, uma certificação inicial do cartório do juízo de Serra informando que não podia confirmar se havia sido recebido ou não, ausência de endereço completo no próprio AR, pedimos a nulidade da citação e, assim, a nulidade de todo o processo, retornando, os autos, à origem, para processamento e julgamento do processo.

Ultrapassada a nulidade, verifica-se claramente nos autos que a pretensão da autora já está prescrita, citarei por quê.

Trata-se de uma Ação Indenizatória decorrente de cirurgia plástica, porém a primeira cirurgia foi realizada em 2009, a segunda, foi realizada em 2012. Ela entrou com a ação em 2021.

No bojo da Ação a autora se divide porque justifica a não ocorrência da prescrição, porque alega que os danos foram observados apenas em 2019. Mas, na própria inicial, nos fundamentos, nos requerimentos da inicial, notamos que o que foi percebido em 2019 foram alguns nódulos na axila, agora o resultado estético, que é de onde vem até o fundamento para um possível dano estético, já era observado desde a época da ocorrência da cirurgia em 2012, então ela não pode fugir disso, tanto é que, nos fatos, traduz, fala: "Logo após o ato cirúrgico, identificado a olho nu que havia simetria mamária, havia excesso de pele e havia o novo corte proveniente da nova cirurgia, de 2012."

Então, no mínimo, em relação ao dano estético de 2012, isso já está prescrito, essa pretensão já está prescrita. Houve uma condenação em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por dano estético, por isso, porque, na fundamentação, na causa de pedir dessa autora, ela fundamenta o dano estético só nesses pontos; em relação aos nódulos, qualquer outra coisa que tenha descoberto em 2019, justifica no dano moral e dano material.

Então, no mínimo, em relação a isso, está prescrito.

Mas por que argumentamos que em relação até à própria ruptura da prótese está prescrito? Porque a ruptura da prótese ocorreu em 2009, quando da realização da primeira cirurgia, e só ocorreu a segunda cirurgia por conta disso, por conta dessa suposta ruptura de prótese. Então foi feita a segunda cirurgia, para substituí-la. Portanto o evento danoso, supostamente, já havia sido de conhecimento da autora desde lá de trás, por isso entendemos, também, que tudo está prescrito. Mas, ainda que considerasse a interrupção ou a ciência da lesão pela parte autora apenas em 2009, no mínimo, em relação ao dano estético, isso já estaria prescrito.

Ainda que ultrapassadas essas preliminares, chegando ao mérito da questão, percebemos que, principalmente em relação ao fato imprescrito, que se trata da suposta ruptura da prótese. Digo suposta porque, apesar de terem sido feitos alguns exames iniciais, não foi realizado perícia técnica; apesar de o juízo de piso ter deferido uma antecipação para a produção antecipada de provas, para a realização da perícia, ela não foi feita, em decorrência do reconhecimento da decretação da revelia.

Mas, ainda assim, percebemos que toda a causa de pedir dela se depreende da ruptura de prótese. Ruptura de prótese é fato do produto, não é fato do serviço; como estabelece o Código de Defesa do Consumidor, não sendo a parte comerciante importadora ou, de qualquer forma, vendedora daquele produto, o prestador de serviço não pode ser responsabilizado por um fato do produto. Nessa questão, a única coisa que estaria, entre aspas, se o entendimento dos fatos do que a autora expõe for levado em consideração, seria essa questão da suposta ruptura de prótese.

Então, por conta disso, percebemos que sequer há a responsabilidade do réu pelo fato.

Ademais, não há nenhuma prova, nenhuma comprovação, tudo o que foi feito com base para a condenação foi feito com base na revelia, porque não existe nos autos um mínimo de prova, não existe uma prova pericial atestando que, de fato, há nexo causal; não existe, nos autos, fotos dessa paciente, para falar: olha, realmente, ainda que seja considerado que o dano estético não esteja prescrito, o que foge à nossa tese, não existe sequer fotos para atestar a simetria, e são provas que a própria autora poderia ter produzido logo com a sua inicial.

Nada disso foi feito. É por isso que pedimos a reforma integral da sentença de 1º grau; ainda que seja identificada alguma responsabilidade do recorrente, que a indenização seja mitigada.

Veja, estamos falando de cirurgia de 2009/2012, estamos falando de um fato do produto; se houve uma ruptura da prótese, a prótese não é responsabilidade do cirurgião. Estamos falando de um médico que, quando identificado algum problema em 2009, realizou a cirurgia de substituição. Essa paciente veio surgir novamente só muito tempo depois. O dano moral que arguido no processo é um dano moral muito mais decorrente do problema psicológico referente à morte do pai, por que o pai morreu por câncer, então ela linca: "Ah, quando deu esses nódulos, achei que era câncer e, por isso, tive um dano moral." Ou seja, não podemos transcender essa responsabilidade para o cirurgião.

Então, pedimos que esse valor indenizatório seja fortemente mitigado; em relação ao dano estético, seja totalmente expurgado e, em relação ao dano moral, seja mitigado, a fim de atender a proporcionalidade e razoabilidade.

É como pedimos.

Nesses minutinhos finais, registro o gabinete de cada um, da Desembargadora Janete Vargas Simões, do Desembargador Júlio César Costa de Oliveira e do Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, com a substituição do Dr. José Augusto, que me receberam muito bem e atenderam os pleitos para despacho dos memoriais.

Obrigado.

*

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-

Preliminar de nulidade da sentença por irregularidade na citação:

Ao que se vê dos autos, a citação do apelante foi encaminhada por via postal no endereço por ele indicado e que ainda está em seu próprio site na
internet
(https://renatotatagiba.com.br/#contato), bem como
print
de conversa via
whatsapp
entre a autora e a clínica na qual seria atendida pelo demandado (Id. 4316570).

Do aviso de recebimento do evento n. 4316564 consta que a correspondência foi recebida no endereço profissional do recorrente por “Glauber Alves” e está devidamente rubricado pelo Carteiro, sendo válido portanto o ato processual em questão.

Afinal, segundo a jurisprudência do e. STJ “
[...]É válida a citação postal encaminhada ao domicílio do devedor, mesmo que recebida por terceiros. Precedentes.[...]” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.965.586/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

No mesmo sentido, atente-se para o seguinte aresto:

“
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. CITAÇÃO POSTAL. VALIDADE. ENTREGA NO ENDEREÇO INFORMADO.

1. É válida a citação postal encaminhada ao domicílio do devedor mesmo que recebida por terceiros. Precedentes.

2. Inviabilidade de acolher as alegações da parte embargante no sentido de que a citação foi recebida mediante fraude, diante da necessidade de incursão na seara fático-probatória, atividade não realizável nesta via especial. Incidência do óbice da súmula 7/STJ.

3. Agravo interno não provido.” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.635.685/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 19/5/2017.)

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar.

É como voto.

Preliminar prejudicial de mérito - prescrição:

O apelante suscitou preliminar de prescrição, ao pálio de que o evento danoso narrado nos autos (cirurgia) ocorreu em 2012 e a ação foi ajuizada apenas em 2021.

A autora narrou na inicial que em 2009 contratou os serviços médicos do recorrido para a realização de cirurgia estética de colocação de silicone nos seios, o que foi realizado com a venda casada do procedimento, prótese de silicone e internação hospitalar. Que “
[...]no final de 2011, a prótese passou a sair do lugar e a Autora começou a sentir dores e pontadas na mama esquerda[...]”
e somente após muita insistência em 2012 “
[...]sem pedir nenhum exame auxiliar, diagnosticou que a prótese tinha rompido, e a solução apresentada por ele foi a realização de novo procedimento cirúrgico para retirada da prótese rompida e colocação de uma nova[...]”
.

Ocorre que “
[...]em setembro 2019 a Autora novamente voltou a sentir fortes dores e ao perceber alguns nódulos em sua axila esquerda, procurou um médico que informou que estes poderiam ser originados por câncer[...]”
, mas que uma ultrassonografia feita a pedido de seu médico ginecologista foi constatada a presença de pelo menos 03 (três) nódulos de silicone residuais do procedimento cirúrgico realizado pelo requerido e desde então bem buscando sem sucesso com ele a realização de exames e retirada dos nódulos.

Como se vê, apenas em 2019 a autora teve ciência de que possuía nódulos na região da axila esquerda sendo este o marco inicial para o cômputo do prazo prescricional que, a toda evidência, não transcorreu a ponto de inviabilizar a pretensão autoral, já que a ação foi ajuizada em 2021.

A propósito, com as devidas adequações, atente-se para o seguinte aresto:

“
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ERRO MÉDICO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ART. 27 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TERMO INICIAL. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO DANO SOFRIDO. REEXAME FÁTICO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7 DO STJ.

1. A jurisprudência do STJ entende que se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos serviços médicos, inclusive no que tange ao prazo de prescrição quinquenal previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor.

2. "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o prazo prescricional da ação para indenizar dano irreversível causado por erro médico começa a fluir a partir do momento em que a vítima tomou ciência inequívoca de sua invalidez, bem como da extensão de sua incapacidade. Aplicação do princípio da actio nata" (AgRg no Ag 1.098.461/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 22.6.2010, DJe de 2.8.2010).

3. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).

4. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp n. 1.616.060/SC, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar prejudicial de mérito da prescrição eriçada pelo apelante.

É como voto.

Mérito:

Nos termos da jurisprudência do e. STJ, “
[...]possuindo a cirurgia estética a natureza de obrigação de resultado cuja responsabilidade do médico é presumida, cabe a este demonstrar existir alguma excludente de sua responsabilização apta a afastar o direito ao ressarcimento do paciente" (AgRg no REsp 1.468.756/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, DJe de 24/5/2016).[...]” (AgInt no AREsp n. 1.988.403/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 24/2/2023.)

No caso vertente, em que pese o apelante alegar que o evento danoso narrado nos autos se deve a defeito de fabricação da prótese mamária utilizada, certo é que a causa de pedir da demanda envolve a ausência de realização de exames e atendimento mesmo após a identificação de nódulos de silicone deixados pelo demandado no corpo da requerente após cirurgia plástica, o que foi expressamente reconhecido por ele em conversa via
whatsapp
com a autora no dia 28/10/2019, quando disse que “
[...]pelo seu exame notam-se linfonodos (ínguas) na região axilar após a troca da prótese. Não há silicone na loja das novas próteses e isso se deve à captura pelo sistema linfático da ruptura anterior. Tive alguns casos como esse e o tratamento é a retirada de tais nódulos[...]”
.

Não fosse o bastante, os laudos datados de 07/10/2019 e 18/10/2019, confirmam respectivamente a existência de “
[...]silicone livre no prolongamento axilar esquerdo, palpável, relativo a prótese anterior[...]”
(Id. 4316543) e a “
[...]presença de linfonodos nos prolongamentos axilares, alguns à esquerda maiores, sem o hilo adiposo e com sinal de silicone, os três maiores medindo 2,1 , 2,2 e 3,7 cm[...]”
(Id. 4316545), além do laudo psiquiátrico constante do evento n. 4316548 lavrado em 28/01/2021 noticiando que a autora apresenta quadro “
depressivo ansioso”
e há mais de um ano faz uso de medicação específica.

Nesse contexto, ao contrário do que entende o apelante, tenho que os fatos narrados e comprovados na lide denotam exposição da recorrida a circunstâncias passíveis de caracterização de abalo moral bastante a ensejar a manutenção da obrigação ressarcitória imposta pelo magistrado singular, pois submeteu a autora de forma desnecessária a risco de sua integridade física e psicológica.

Sobre o valor da verba fixada pelo magistrado a título de danos morais no montante de R$80.000,00 (oitenta mil reais) todavia, entendo que tal cifra se demonstra excessivo e tenho que a quantia de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) se adéqua às peculiaridades do caso, amolda-se aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem que se traduza enriquecimento indevido da postulante.

Em relação ao dano estético, como se trata de sofrimento moral decorrente de deformidade física da parte ofendida, na fixação da indenização dele decorrente deve ser considerada uma quantia aproximada a ser despendida pela vítima em cirurgias que deverá ser submetida para a reparação ou ao menos a diminuição dos danos físicos sofridos.

Na mesma senda a orientação da Corte uniformizadora, segundo a qual “
[...]a indenização pelo dano moral visa recompor o transtorno psíquico sofrido, derivado do indigitado procedimento, ao passo que a outra
[indenização por dano estético]
, afeta à mesma origem, objetivar reparar a deformidade de sua imagem no meio íntimo e social[...].” (REsp 1672411/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 12/09/2017)

Ainda, com as devidas adequações, os seguintes excertos:

“
[...]A condenação deve incluir todas as intervenções que se fizerem necessárias durante a tramitação do demorado processo e das que devam ser feitas no tratamento das seqüelas deixadas pelo acidente, ainda que não possam ser desde logo definidas em número e em valor, o que ficará para a liquidação de sentença" (REsp 297.007/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ de 18/03/2002).[...]” (AgInt no AREsp 599.548/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018)

“
RESPONSABILIDADE CIVIL MEDICO. CIRURGIA ESTETICA. POS-OPERATORIO. RECONHECIDO NO ACORDÃO QUE O MEDICO FOI NEGLIGENTE NOS CUIDADOS POSTERIORES A CIRURGIA, QUE NECESSITAVA DE RETOQUES, IMPOE-SE SUA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS DESPESAS PARA A REALIZAÇÃO DE TAIS INTERVENÇÕES. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO.” (REsp 73.958/PR, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/1995, DJ 11/03/1996, p. 6631)

Portanto, de acordo com a orientação jurisprudencial antes referenciada, uma vez devida a indenização por dano estético, as peculiaridades do caso me induzem à conclusão de que essa condenação não deve traduzir uma quantia pecuniária previamente estabelecida, mas deve ser expressa na obrigação de custear os procedimentos cirúrgicos necessários à reparação ou, ao menos, a diminuição dos danos de natureza estética da autora, o que inclui os procedimentos e exames necessários à retirada segura dos nódulos residuais de silicone que ela apresente.

Assim, diante da obrigação inserida no comando sentencial de de custeio das intervenções médico-hospitalares necessárias à correção ou diminuição dos danos decorrentes dos fatos narrados na demanda, tenho que deve ser suprimida a condenação por danos estéticos imposta ao apelante.

Pelo exposto,
dou parcial provimento
ao recurso para, reformando em parte a sentença, diminuir o valor dos danos morais devidos pelo apelante para a quantia de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) e desobrigá-lo do pagamento de danos estéticos.

É como voto.

*

ANTECIPAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Senhora Desembargadora Relatora,

Ouvi, como habitualmente o faço, atento o posicionamento apresentado por Vossa Excelência, no entanto, com o merecido respeito e admiração, penso que não deve ser alterado o valor arbitrado a titulo de dano moral.

O ilustre magistrado Carlos Magno Ferreira, com sensibilidade, noticiou de forma clara os motivos que entendeu por fixar a importância de R$ 80.000,00. Vejamos:

“Assim, com relação às provas dos autos, as conversas de WhatsApp juntadas pela autora ao ID 7063116, revelam a existência de desvio de resultado. Na página 1 do mesmo ID, em conversa com a requerente, o Dr Renato Tatagiba afirma “pelo seu exame notam-se linfonodos (ínguas) na região axilar após a troca da prótese (...) tive alguns casos como esse e o tratamento é a retirada de tais nódulos (...) esse linfonodo oral contém secreção que provoca dor e desconforto (...)” . Na página 3 a requerente afirma “(...) mais uma vez como em 2012 quando o procurei e sua enfermeira chefe disse para mim que peito era diferente do outro, foi preciso sair no jornal para acreditarem que a prótese estava rompida, do mesmo jeito que fez agora me pedindo ressonância era pra ter feito na época, e não fez, simplesmente trocou as pressas, e na época pelo meu desespero aceitei e deu no que deu, não sabemos ainda quais consequências posso ter por esses pedaços que estão aqui (...)” No mais, o laudo de ressonância realizado pela requerida ao ID 7063100 revela a presença de linfonodos nos prolongamentos axilares com sinal de silicone. O relatório da ultrassonografia ao ID 7062933 revela “silicone livre no prolongamento axilar esquerdo, palpável, relativo à prótese anterior”.

Ou seja, restou demonstrado pelas provas comentadas aquilo que a requerente afirma na peça inicial, restando configurados os danos causados pelo serviço prestado.”

E, continua:

“
DO DANO MORAL

Entendo que deve ser o requerido condenado à reparação do dano moral sofrido pela requerente em decorrência dos transtornos por ela experimentados, diante das dores, desconfortos, além do medo de contrair doenças futuras decorrentes dos resíduos de silicone que se encontram em seu corpo. “

Desta forma, considerando as ponderações alinhavadas e o caso concreto, entendo razoável o montante de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), conforme sentenciado.

Portanto, rogando vênia a erudita Desembargadora Janete Vargas Simões, apenas e tão somente apresento o meu desencontro neste tópico, para, assim, manter o valor sentenciado.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, acompanho a divergência.

*

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
01/08/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JUDICE DE MATTOS:-

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível de Serra, que, nos autos da ação indenizatória ajuizada por
MICHELLE ROSA SOUZA BASTOS
em desfavor de

RENATO TATAGIBA GARCIA
, condenou o Réu ao pagamento de despesas com realização de cirurgia reparadora e acompanhamento psicológico, bem como indenização por danos morais no importe de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e por danos estéticos em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Iniciado o julgamento, a Eminente Desembargadora Relatora votou no sentido de dar parcial provimento ao recurso, a fim de diminuir o valor dos danos morais para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e suprimir a indenização por danos estéticos.

Em sequência, o Eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira inaugurou a divergência no tocante ao valor da indenização por danos morais, entendendo pela manutenção do quantum fixado na origem, qual seja, R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), o que foi acompanhado pelo Eminente Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza.

Ante a técnica de julgamento prevista no artigo 942 do Código de Processo Civil, passo a proferir meu voto.

Pois bem. A divergência reside apenas no valor

do
quantum
indenizatório relativo aos danos morais e, desde logo, entendo por acompanhar a Eminente Desembargadora Relatora.

Em atenção ao caso concreto, pelo qual restou devidamente evidenciada a falha na prestação de serviços, não há dúvidas de que o fato é grave, que causou sequelas na Apelante, a qual vem, desde o ano de 2011 resolver os efeitos negativos decorrentes do procedimento cirúrgico.

Sabe-se que a indenização por danos morais tem como objetivo compensar a vítima pelo abalo ao seu direito da personalidade, o que se mostra latente, ante as consequências atinentes à diferença no tamanho das mamas, ao excesso de pele deixado, além dos nódulos com resquícios de silicone que, até o momento, não foram solucionados.

No entanto, face aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e em atenção às quantias que vêm sendo arbitradas a título de indenização por danos morais por este Órgão Fracionário, entendo como prudente o arbitramento da Eminente Desembargadora Relatora, qual seja, R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

No mesmo sentido, atentando-se para a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça ao aplicar o critério bifásico para fixação da indenização, vê-se que nos julgamentos em casos análogos por este Egrégio Tribunal de Justiça já foram fixados valores entre R$ 8.000,00 (oito mil reais) e R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sendo prudente a redução feita pela Eminente Desembargadora Relatora (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180094715, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021; TJES, Classe: Apelação Cível, 055180006425, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021).

Portanto, feitas essas considerações, com a devida vênia ao Eminente Desembargador que inaugurou a divergência, acompanho integralmente o voto proferido pela Eminente Desembargadora Relatora Janete Vargas Simões.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Eminentes Pares, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
08/08/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Rememoro tratar-se de recurso de apelação em ação indenizatória proposta por MICHELLE ROSA SOUZA BASTOS, ora Apelada, em face de RENATO TATAGIBA GARCIA, ora Apelante, em razão de se ter identificado, anos após a substituição de prótese de silicone que se rompeu em sua mama (da Apelada), a existência de três nódulos de silicone em seu corpo após sentir fortes dores.

A demanda foi julgada procedente para condenar o Apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e danos estéticos fixados em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), além do pagamento de acompanhamento psicológico e de cirurgia reparadora.

Pedi vista dos autos após o voto proferido pela eminente Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, dando parcial provimento ao recurso para reduzir o
quantum
indenizatório de danos morais para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e restringir a reparação do dano estético “
na obrigação de custear os procedimentos cirúrgicos necessários à reparação ou, ao menos, a diminuição dos danos de natureza estética da autora, o que inclui os procedimentos e exames necessários à retirada segura dos nódulos residuais de silicone que ela apresente
”, no que foi acompanhada pelos eminentes Desembargadores José Augusto Farias de Souza (Substituto) e Marianne Júdice de Mattos.

Por sua vez, o não menos eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira dissentiu, em parte, do voto proferido pela eminente Relatora, apenas para manter o
quantum
indenizatório fixado pelo Juízo
a quo,
qual seja, R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Outrossim, do exame que fiz dos autos, alcanço conclusão diversa daquela manifestada pelos eminentes pares que me antecederam no presente julgamento.

Isso porque, considerando a quantia que vem sendo habitualmente arbitrada por este Egrégio Tribunal de Justiça em situações análogas (ou mesmo naquelas em que o desfecho tenha sido o óbito ou sequelas permanentes na vítima), tenho que o
quantum
fixado na sentença recorrida, a título de dano moral, não se revela adequado, à luz das particularidades do caso concreto e dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, razão pela qual, com a devida
vênia
, divirjo, exclusivamente, neste ponto, do voto proferido pela eminente Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, fixando a verba indenizatória em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Ante o exposto, e pedindo
vênia
à eminente Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, conheço do recurso de apelação e lhe dou parcial provimento apenas para reduzir a indenização por danos morais para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), acompanhando, nos demais termos, o voto proferido pela eminente Relatora.

É como me manifesto.

*

* *

cmv*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de nulidade da sentença por irregularidade na citação:

Ao que se vê dos autos, a citação do apelante foi encaminhada por via postal no endereço por ele indicado e que ainda está em seu próprio site na
internet
(https://renatotatagiba.com.br/#contato), bem como
print
de conversa via
whatsapp
entre a autora e a clínica na qual seria atendida pelo demandado (Id. 4316570).

Do aviso de recebimento do evento n. 4316564 consta que a correspondência foi recebida no endereço profissional do recorrente por “Glauber Alves” e está devidamente rubricado pelo Carteiro, sendo válido portanto o ato processual em questão.

Afinal, segundo a jurisprudência do e. STJ
“[...]É válida a citação postal encaminhada ao domicílio do devedor, mesmo que recebida por terceiros. Precedentes.[...]” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.965.586/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

No mesmo sentido, atente-se para o seguinte aresto:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. CITAÇÃO POSTAL. VALIDADE. ENTREGA NO ENDEREÇO INFORMADO.

1. É válida a citação postal encaminhada ao domicílio do devedor mesmo que recebida por terceiros. Precedentes.

2. Inviabilidade de acolher as alegações da parte embargante no sentido de que a citação foi recebida mediante fraude, diante da necessidade de incursão na seara fático-probatória, atividade não realizável nesta via especial. Incidência do óbice da súmula 7/STJ.

3. Agravo interno não provido.” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.635.685/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 19/5/2017.)

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar.

É como voto.

Preliminar prejudicial de mérito - prescrição:

O apelante suscitou preliminar de prescrição, ao pálio de que o evento danoso narrado nos autos (cirurgia) ocorreu em 2012 e a ação foi ajuizada apenas em 2021.

A autora narrou na inicial que em 2009 contratou os serviços médicos do recorrido para a realização de cirurgia estética de colocação de silicone nos seios, o que foi realizado com a venda casada do procedimento, prótese de silicone e internação hospitalar. Que
“[...]no final de 2011, a prótese passou a sair do lugar e a Autora começou a sentir dores e pontadas na mama esquerda[...]”
e somente após muita insistência em 2012
“[...]sem pedir nenhum exame auxiliar, diagnosticou que a prótese tinha rompido, e a solução apresentada por ele foi a realização de novo procedimento cirúrgico para retirada da prótese rompida e colocação de uma nova[...]”
.

Ocorre que
“[...]em setembro 2019 a Autora novamente voltou a sentir fortes dores e ao perceber alguns nódulos em sua axila esquerda, procurou um médico que informou que estes poderiam ser originados por câncer[...]”
, mas que uma ultrassonografia feita a pedido de seu médico ginecologista foi constatada a presença de pelo menos 03 (três) nódulos de silicone residuais do procedimento cirúrgico realizado pelo requerido e desde então bem buscando sem sucesso com ele a realização de exames e retirada dos nódulos.

Como se vê, apenas em 2019 a autora teve ciência de que possuía nódulos na região da axila esquerda sendo este o marco inicial para o cômputo do prazo prescricional que, a toda evidência, não transcorreu a ponto de inviabilizar a pretensão autoral, já que a ação foi ajuizada em 2021.

A propósito, com as devidas adequações, atente-se para o seguinte aresto:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ERRO MÉDICO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ART. 27 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TERMO INICIAL. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO DANO SOFRIDO. REEXAME FÁTICO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7 DO STJ.

1. A jurisprudência do STJ entende que se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos serviços médicos, inclusive no que tange ao prazo de prescrição quinquenal previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor.

2. "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o prazo prescricional da ação para indenizar dano irreversível causado por erro médico começa a fluir a partir do momento em que a vítima tomou ciência inequívoca de sua invalidez, bem como da extensão de sua incapacidade. Aplicação do princípio da actio nata" (AgRg no Ag 1.098.461/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 22.6.2010, DJe de 2.8.2010).

3. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).

4. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp n. 1.616.060/SC, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar prejudicial de mérito da prescrição eriçada pelo apelante.

É como voto.

Mérito:

Nos termos da jurisprudência do e. STJ,
“[...]possuindo a cirurgia estética a natureza de obrigação de resultado cuja responsabilidade do médico é presumida, cabe a este demonstrar existir alguma excludente de sua responsabilização apta a afastar o direito ao ressarcimento do paciente" (AgRg no REsp 1.468.756/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, DJe de 24/5/2016).[...]” (AgInt no AREsp n. 1.988.403/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 24/2/2023.)

No caso vertente, em que pese o apelante alegar que o evento danoso narrado nos autos se deve a defeito de fabricação da prótese mamária utilizada, certo é que a causa de pedir da demanda envolve a ausência de realização de exames e atendimento mesmo após a identificação de nódulos de silicone deixados pelo demandado no corpo da requerente após cirurgia plástica, o que foi expressamente reconhecido por ele em conversa via
whatsapp
com a autora no dia 28/10/2019, quando disse que
“[...]pelo seu exame notam-se linfonodos (ínguas) na região axilar após a troca da prótese. Não há silicone na loja das novas próteses e isso se deve à captura pelo sistema linfático da ruptura anterior. Tive alguns casos como esse e o tratamento é a retirada de tais nódulos[...]”
.

Não fosse o bastante, os laudos datados de 07/10/2019 e 18/10/2019, confirmam respectivamente a existência de
“[...]silicone livre no prolongamento axilar esquerdo, palpável, relativo a prótese anterior[...]”
(Id. 4316543) e a
“[...]presença de linfonodos nos prolongamentos axilares, alguns à esquerda maiores, sem o hilo adiposo e com sinal de silicone, os três maiores medindo 2,1 , 2,2 e 3,7 cm[...]”
(Id. 4316545), além do laudo psiquiátrico constante do evento n. 4316548 lavrado em 28/01/2021 noticiando que a autora apresenta quadro
“depressivo ansioso”
e há mais de um ano faz uso de medicação específica.

Nesse contexto, ao contrário do que entende o apelante, tenho que os fatos narrados e comprovados na lide denotam exposição da recorrida a circunstâncias passíveis de caracterização de abalo moral bastante a ensejar a manutenção da obrigação ressarcitória imposta pelo magistrado singular, pois submeteu a autora de forma desnecessária a risco de sua integridade física e psicológica.

Sobre o valor da verba fixada pelo magistrado a título de danos morais no montante de R$80.000,00 (oitenta mil reais) todavia, entendo que tal cifra se demonstra excessivo e tenho que a quantia de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) se adéqua às peculiaridades do caso, amolda-se aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem que se traduza enriquecimento indevido da postulante.

Em relação ao dano estético, como se trata de sofrimento moral decorrente de deformidade física da parte ofendida, na fixação da indenização dele decorrente deve ser considerada uma quantia aproximada a ser despendida pela vítima em cirurgias que deverá ser submetida para a reparação ou ao menos a diminuição dos danos físicos sofridos.

Na mesma senda a orientação da Corte uniformizadora, segundo a qual
“[...]a indenização pelo dano moral visa recompor o transtorno psíquico sofrido, derivado do indigitado procedimento, ao passo que a outra
[indenização por dano estético]
, afeta à mesma origem, objetivar reparar a deformidade de sua imagem no meio íntimo e social[...].” (REsp 1672411/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 12/09/2017)

Ainda, com as devidas adequações, os seguintes excertos:

“[...]A condenação deve incluir todas as intervenções que se fizerem necessárias durante a tramitação do demorado processo e das que devam ser feitas no tratamento das seqüelas deixadas pelo acidente, ainda que não possam ser desde logo definidas em número e em valor, o que ficará para a liquidação de sentença" (REsp 297.007/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ de 18/03/2002).[...]” (AgInt no AREsp 599.548/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018)

“RESPONSABILIDADE CIVIL MEDICO. CIRURGIA ESTETICA. POS-OPERATORIO. RECONHECIDO NO ACORDÃO QUE O MEDICO FOI NEGLIGENTE NOS CUIDADOS POSTERIORES A CIRURGIA, QUE NECESSITAVA DE RETOQUES, IMPOE-SE SUA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS DESPESAS PARA A REALIZAÇÃO DE TAIS INTERVENÇÕES. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO.” (REsp 73.958/PR, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/1995, DJ 11/03/1996, p. 6631)

Portanto, de acordo com a orientação jurisprudencial antes referenciada, uma vez devida a indenização por dano estético, as peculiaridades do caso me induzem à conclusão de que essa condenação não deve traduzir uma quantia pecuniária previamente estabelecida, mas deve ser expressa na obrigação de custear os procedimentos cirúrgicos necessários à reparação ou, ao menos, a diminuição dos danos de natureza estética da autora, o que inclui os procedimentos e exames necessários à retirada segura dos nódulos residuais de silicone que ela apresente.

Assim, diante da obrigação inserida no comando sentencial de de custeio das intervenções médico-hospitalares necessárias à correção ou diminuição dos danos decorrentes dos fatos narrados na demanda, tenho que deve ser suprimida a condenação por danos estéticos imposta ao apelante.

Pelo exposto,
dou parcial provimento
ao recurso para, reformando em parte a sentença, diminuir o valor dos danos morais devidos pelo apelante para a quantia de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) e desobrigá-lo do pagamento de danos estéticos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004621-74.2021.8.08.0048

APELANTE:
RENATO TATAGIBA GARCIA

APELADA:
MICHELLE ROSA SOUZA BASTOS

RELATORA:
DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES

VOGAL:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Sessão: 01/08/2023

VOTO-VISTA

(Acompanhar a Relatora)

Eminentes Desembargadores, rememorando os fatos, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2
ª Vara Cível de Serra
, que, nos autos da ação indenizatória ajuizada por
MICHELLE ROSA SOUZA BASTOS
em desfavor de
RENATO TATAGIBA GARCIA
, condenou o Réu ao pagamento de despesas com realização de cirurgia reparadora e acompanhamento psicológico, bem como indenização por danos morais no importe de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e por danos estéticos em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Iniciado o julgamento, a Eminente Desembargadora Relatora votou no sentido de dar parcial provimento ao recurso, a fim de diminuir o valor dos danos morais para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e suprimir a indenização por danos estéticos.

Em sequência, o Eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira inaugurou a divergência no tocante ao valor da indenização por danos morais, entendendo pela manutenção do quantum fixado na origem, qual seja, R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), o que foi acompanhado pelo Eminente Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza.

Ante a técnica de julgamento prevista no artigo 942 do Código de Processo Civil, passo a proferir meu voto.

Pois bem. A divergência reside apenas no valor

do
quantum
indeniza
tório relativo aos danos morais e, desde logo, entendo por acompanhar a Eminente Desembargadora Relatora.

Em atenção ao caso concreto, pelo qual restou devidamente evidenciada a falha na prestação de serviços, não há dúvidas de que o fato é grave, que causou sequelas na Apelante, a qual vem, desde o ano de 2011 resolver os efeitos negativos decorrentes do procedimento cirúrgico.

Sabe-se que a indenização por danos morais tem como objetivo compensar a vítima pelo abalo ao seu direito da personalidade, o que se mostra latente, ante as consequências atinentes à diferença no tamanho das mamas, ao excesso de pele deixado, além dos nódulos com resquícios de silicone que, até o momento, não foram solucionados.

No entanto, face aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e em atenção às quantias que vêm sendo arbitradas a título de indenização por danos morais por este Órgão Fracionário, entendo como prudente o arbitramento da Eminente Desembargadora Relatora, qual seja, R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

No mesmo sentido, atentando-se para a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça ao aplicar o critério bifásico para fixação da indenização, vê-se que nos julgamentos em casos análogos por este Egrégio Tribunal de Justiça já foram fixados valores entre R$ 8.000,00 (oito mil reais) e R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sendo prudente a redução feita pela Eminente Desembargadora Relatora (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180094715, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021; TJES, Classe: Apelação Cível, 055180006425, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021).

Portanto, feitas essas considerações, com a devida vênia ao Eminente Desembargador que inaugurou a divergência, acompanho integralmente o voto proferido pela Eminente Desembargadora Relatora Janete Vargas Simões.

É como voto.

Vitória/ES, 01 de agosto de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

PROCESSO Nº
5004621-74.2021.8.08.0048

2ª Vara Civel da Serra, ES, Juiz Carlos Magno Ferreira

Senhora Desembargadora Relatora,

Ouvi, como habitualmente o faço, atento o posicionamento apresentado por Vossa Excelência, no entanto, com o merecido respeito e admiração, penso que não deve ser alterado o valor arbitrado a titulo de dano moral.

O ilustre magistrado Carlos Magno Ferreira, com sensibilidade, noticiou de forma clara os motivos que entendeu por fixar a importância de R$ 80.000,00. Vejamos:

“
Assim, com relação às provas dos autos, as conversas de WhatsApp juntadas pela autora ao ID 7063116, revelam a existência de desvio de resultado. Na página 1 do mesmo ID, em conversa com a requerente, o Dr Renato Tatagiba afirma “pelo seu exame notam-se linfonodos (ínguas) na região axilar após a troca da prótese (...) tive alguns casos como esse e o tratamento é a retirada de tais nódulos (...) esse linfonodo oral contém secreção que provoca dor e desconforto (...)” . Na página 3 a requerente afirma “(...) mais uma vez como em 2012 quando o procurei e sua enfermeira chefe disse para mim que peito era diferente do outro, foi preciso sair no jornal para acreditarem que a prótese estava rompida, do mesmo jeito que fez agora me pedindo ressonância era pra ter feito na época, e não fez, simplesmente trocou as pressas, e na época pelo meu desespero aceitei e deu no que deu, não sabemos ainda quais consequências posso ter por esses pedaços que estão aqui (...)” No mais, o laudo de ressonância realizado pela requerida ao ID 7063100 revela a presença de linfonodos nos prolongamentos axilares com sinal de silicone. O relatório da ultrassonografia ao ID 7062933 revela “silicone livre no prolongamento axilar esquerdo, palpável, relativo à prótese anterior”.

Ou seja, restou demonstrado pelas provas comentadas aquilo que a requerente afirma na peça inicial, restando configurados os danos causados pelo serviço prestado.”

E, continua:

“
DO DANO MORAL

Entendo que deve ser o requerido condenado à reparação do dano moral sofrido pela requerente em decorrência dos transtornos por ela experimentados, diante das dores, desconfortos, além do medo de contrair doenças futuras decorrentes dos resíduos de silicone que se encontram em seu corpo. “

Desta forma, considerando as ponderações alinhavadas e o caso concreto, entendo razoável o montante de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), conforme
sentenciado.

Portanto, rogando vênia a erudita Desembargadora Janete Vargas Simões, apenas e tão somente apresento o meu desencontro neste tópico, para, assim, manter o valor sentenciado.

É como voto.

APELAÇÃO N. 5004621-74.2021.8.08.0048

APELANTE: RENATO TATAGIBA GARCIA

APELADA: MICHELLE ROSA SOUZA BASTOS

RELATORA: JANETE VARGAS SIMÕES

1º VOGAL: DES. (SUBSTITUTO) JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

2º VOGAL: DES. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

3º VOGAL: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

4º VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

V
ISTA

Rememoro tratar-se de recurso de apelação em ação indenizatória proposta por MICHELLE ROSA SOUZA BASTOS, ora Apelada, em face de RENATO TATAGIBA GARCIA, ora Apelante, em razão de se ter identificado, anos após a substituição de prótese de silicone que se rompeu em sua mama (da Apelada), a existência de três nódulos de silicone em seu corpo após sentir fortes dores.

A demanda foi julgada procedente para condenar o Apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e danos estéticos fixados em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), além do pagamento de acompanhamento psicológico e de cirurgia reparadora.

Pedi vista dos autos após o voto proferido pela eminente Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, dando parcial provimento ao recurso para reduzir o
quantum
indenizatório de danos morais para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e restringir a reparação do dano estético “
na obrigação de custear os procedimentos cirúrgicos necessários à reparação ou, ao menos, a diminuição dos danos de natureza estética da autora, o que inclui os procedimentos e exames necessários à retirada segura dos nódulos residuais de silicone que ela apresente
”, no que foi acompanhada pelos eminentes Desembargadores José Augusto Farias de Souza (Substituto) e Marianne Júdice de Mattos.

Por sua vez, o não menos eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira dissentiu, em parte, do voto proferido pela eminente Relatora, apenas para manter o
quantum
indenizatório fixado pelo Juízo
a quo
,
qual seja, R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Outrossim, do exame que fiz dos autos, alcanço conclusão diversa daquela manifestada pelos eminentes pares que me antecederam no presente julgamento.

Isso porque, considerando a quantia que vem sendo habitualmente arbitrada por este Egrégio Tribunal de Justiça em situações análogas (ou mesmo naquelas em que o desfecho tenha sido o óbito ou sequelas permanentes na vítima), tenho que o
quantum
fixado na sentença recorrida, a título de dano moral, não se revela adequado, à luz das particularidades do caso concreto e dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, razão pela qual, com a devida
vênia
, divirjo, exclusivamente, neste ponto, do voto proferido pela eminente Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, fixando a verba indenizatória em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Ante o exposto, e pedindo
vênia
à eminente Relatora, Desembargadora Janete Vargas Simões, conheço do recurso de apelação e lhe dou parcial provimento apenas para reduzir a indenização por danos morais para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), acompanhando, nos demais termos, o voto proferido pela eminente Relatora.

É como me manifesto.

Sessão: 25/07/2023

Des. Subst. José Augusto Farias de Souza:
Acompanhar a Divergência
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