Tribunal: TJES
Processo: 0000240-09.2015.8.08.0052
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-11

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃ
O
. PENA-BASE.
ANÁLISE GENÉRICA DE
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Tanto a materialidade quanto a autoria restaram comprovadas nos autos.

2.
As provas presentes nos autos deixam claro que os entorpecentes apreendidos tinham por fim a prática do comércio ilegal de tóxicos.

3.
Análise de circunstâncias judiciais embasada em aspectos genéricos, afrontando o princípio da individualização da pena.

4.
Regime prisional redimensionado. Sanção substituída nos termos do art. 44 do CP.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000240-09.2015.8.08.0052
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANSELMO DE JESUS NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos na sessão pretérita após ouvir o bem fundamentado voto proferido pelo Eminente Desembargador Substituto Jaime Ferreira de Abreu, que votou no sentido de dar parcial provimento ao recurso de apelação para redimensionar a pena aplicada ao ora recorrente, reduzindo-a de 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e pagamento de 720 (setecentos e vinte) dias-multa, para 04 (quatro) anos de reclusão e 440 (quatrocentos) dias-multa.

Consta dos autos que o requerente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, “caput” da Lei n. 11343/06 (tráfico de entorpecentes).

A denúncia narrou que o ora apelante foi abordado por policiais militares, que já haviam recebido várias denúncias anônimas de populares de que ele estaria realizando comércio ilícito de entorpecentes na cidade de Rio bananal, e com ele lograram encontrar 08 (oito) buchas de maconha e 03 (três) pedras de ‘crack’.

A denúncia descreveu que as porções individuais de droga apreendidas seriam de tamanhos diferentes, por tal razão, colhi do Laudo de Exame Químico, acostado às fls. 130/132 dos autos físicos, que a quantidade de droga arrecadada foi de 17,8 gramas de maconha e 5,2 gramas de ‘crack’ (fl. 132).

O requerente fez três pedidos em suas razões recursais: 1) absolvição, 2) desclassificação para o delito de porte de entorpecentes para uso próprio e, 3) redimensionamento da pena-base.

De início, convém destacar que as duas primeiras teses foram analisadas de acordo com a melhor técnica jurídica por parte do Culto Relator, motivo pelo qual não tenho nenhuma dúvida em acompanhá-lo.

O Relator votou no sentido de dar parcial provimento ao apelo, para redimensionar unicamente a pena-base aplicada, reduzindo-a diante da inobservância do dever da devida fundamentação, expresso no inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal, pois as circunstâncias judiciais valoradas negativamente foram motivadas com elementos genéricos e/ou inerentes ao tipo penal.

Em sua acertada análise concluiu que a pena-base deveria ser reduzida para o mínimo legal.

O tema objeto deste pedido de vista é relativo apenas aos fundamentos utilizados na modulação da fração relativa a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

O Magistrado sentenciante aplicou a fração de 1/5 (um quinto), sem discorrer qualquer argumento para explicar os motivos que lhe fizeram chegar à citada fração.

Diante da citada omissão, o eminente Relator, procedeu a um reforço de fundamentação, justificando a fração de 1/5 (um quinto) aplicada na sentença, com base na diversidade de droga apreendida.

Relembro que foi pequena quantidade de droga apreendida (17,8 gramas de maconha e 5,2 gramas de ‘crack’), situação em que, conforme a jurisprudência mais recente do Colendo STJ, desautoriza a modulação da fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado fora do seu montante máximo, sem ser integrada com outras circunstâncias.

Ainda deve ser destacado que se trata de réu tecnicamente primário, sendo que inclusive obteve pena-base aplicada no mínimo legal, bem como o direito de recorrer em liberdade pois respondeu ao processo solto.

Nesse descortino, a utilização da variedade não pode ser considerada isoladamente da quantidade apreendida, e não sendo grande a quantidade não se pode aplicar fração diferente da máxima, pela redução da pena, a título do tráfico privilegiado.

Neste sentido, cito alguns julgados do STJ, em que foram aplicadas frações intermediárias para quantidades muito maiores de droga apreendida:

A quantidade de droga arrecadada (1023,5g de maconha, além de 0,1g de cocaína) - que não se revela ínfima, tampouco pode ser considerada vultuosa -, aliada à apreensão de apenas duas variedades de entorpecentes, não justifica a incidência do redutor em seu máximo, afigurando-se mais razoável a aplicação da fração de 1/2, utilizada pela sentença e confirmada pelo Tribunal de origem. (STJ - AgRg no AgRg no HC n. 717.663/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/4, em razão da quantidade, da natureza e da variedade dos entorpecentes apreendidos (48 microtubos plásticos do tipo eppendorf contendo a droga cocaína, com peso aproximado de 6,38g, 1 invólucro translúcido feito de plástico do tipo filme retorcido, contendo em seu interior um tijolo da droga maconha, pesando aproximadamente 829,2g, e 126 invólucros translúcidos, feitos de plástico do tipo filme, em cujo interior continha a droga maconha, com peso aproximado de 340,5g - e-STJ fls. 404), o que se mostra proporcional e adequado. (STJ - AgRg no AREsp n. 1.826.103/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 8/6/2021.)

Por outro lado, não havendo outras circunstâncias a se integrarem com a quantidade e natureza de droga apreendida, resta inviável aplicação da fração diferente da máxima, sendo vedado o uso apenas da circunstância da diversidade quando a quantidade de droga arrecadada for pequena.

“No entanto, no caso em análise, a pequena quantidade de droga apreendida não autoriza a fixação de fração diversa da máxima.” (STJ - AgRg no HC n. 738.425/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 23/5/2022.)

“Configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com considerações exclusivamente acerca dos vetores "natureza ou quantidade de drogas"”. (STJ - AgRg no HC n. 722.411/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 6/4/2022.)

Portanto, em relação a este ponto, respeitosamente, divirjo do entendimento do Eminente Relator, e por não ter encontrado nos autos nenhum outro elemento que justificasse a modulação da fração em patamar diferente da máxima, entendo que deve ser aplicada a fração de 2/3 (dois terços) em decorrência do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Na eventualidade de ser este o entendimento deste Colegiado, passo a nova dosimetria da pena.

Mantida a pena-base no mínimo legal e ausentes atenuantes, agravantes bem como causas de aumento, deve a pena ser reduzida na fração de 2/3 (dois terços) em decorrência do tráfico privilegiado e aumentada em 1/3 (um terço) diante do emprego de arma,
fica a pena definitiva fixada em 0
1
(
um
) ano
e
0
8
(
oito
) meses de reclusão e pagamento de
175
(
cento e setenta
e cinco) dias-multa
, valorados em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Deve ser mantido o regime inicial de cumprimento de pena no aberto
, conforme a regra geral prevista no art. 33, §2º do CP bem como
a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, nos mesmos moldes delineados no voto do Relator.

Destarte, divergindo em parte do entendimento manifestado pelo Eminente Relator,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
à presente apelação criminal, para redimensionar a pena, aplicando a fração de 2/3 (dois) terços pelo tráfico privilegiado.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0000240-09.2015.8.08.0052

APELANTE: ANSELMO DE JESUS NASCIMENTO

RELATOR: DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

ANSELMO DE JESUS NASCIMENTO
interpôs apelação contra a sentença de folhas 137/149, prolatada pelo juízo da Vara única da Comarca de Rio Bananal, que considerou o apelante como incurso nas sanções do
artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06
, condenando-o à pena de
06 (SEIS) ANOS, 4 (QUATRO) MESES E 24 (VINTE E QUATRO) DIAS DE RECLUSÃO E 720 (SETECENTOS E VINTE) DIAS-MULTA
, em regime inicial
SEMIABERTO
.

O apelante requer a
absolvição
e, subsidiariamente, a
desclassificação
para o delito de uso de drogas. Por fim, aduz a revisão da
dosimetria
no tocante a pena-base.

Pois bem. A despeito do que se sustenta no apelo, entendo que a responsabilidade penal atribuída ao apelante deve ser mantida.

De acordo com a denúncia, no dia 06 de março de 2015, o acusado Anselmo de Jesus Nascimento – já conhecido pelos policiais militares por movimentar tráfico de drogas no município – foi abordado pela autoridade policial, a qual logrou a apreensão de
3 pedras de crack
e
8 buchas de maconha
, que se encontravam no bolso da bermuda do apelante.

A
materialidade
restou devidamente comprovada por meio do auto de prisão em flagrante (fls. 06-11), auto de apreensão (fl. 15), auto de constatação da Substância Entorpecente (fl. 17), Boletim de Ocorrência (fls. 34-35 e 49/50) e Laudo de Exame Químico (fls. 131-132), ao passo que
a
autoria
restou demonstrada depoimentos policiais de folhas 112/114.

O
PM Jailson Loureiro
, participante das diligências, esclareceu que
o réu já era conhecido pelo comércio de drogas
:

"que o depoente participou da prisão do acusado em outra oportunidade por furto e receptação; que após o acusado ser solto do crime que cometeu contra o patrimônio, a polícia militar local passou a recebeu denúncias diárias que o mesmo comercializava de forma ostensiva entorpecente nesta Cidade; que o acusado não trabalhava e ficava de segunda a segunda na rua; que a Comunidade reclamava via telefônica intensamente do comportamento criminoso do acusado."

O
PM Edio Silva de Elios
, por sua vez, ratificou a versão de seu colega, além de registrar o momento que foram encontrados os entorpecentes:

“que confirma a declaração prestada na esfera policial; que deu carona para o acusado e a Polícia abordou a motocicleta que era guiada pelo depoente; que o depoente e o acusado foram colocados na viatura;
que o depoente presenciou a Polícia Militar localizar droga alguns metros da viatura
; que não sabe se o acusado dispensou material entorpecente...”

Por fim, vejamos o depoimento do Policial Militar
Euder Barros de Paulo
:

“que confirma depoimento prestado na esfera policial de ft. 07 dos autos; que o acusado é conhecido por vários ilícitos nesta Comarca; que o depoente participou da prisão do acusado em outra oportunidade por furto e receptação; que o, acusado também tem passagem, criminal no Estado da Bahia; que após o acusado ser solto do crime que cometeu contra o patrimônio, passou a comercializar de forma ostensiva entorpecente nesta Cidade; que o acusado não trabalhava e ficava nos pontos estratégicos desta Cidade, como na pracinha Santo Antônio se dedicando a atividade ilícita como venda de entorpecente; que a Comunidade reclamava intensamente do comportamento criminoso do acusado, principalmente os comerciantes locais; que foi o depoente quem revistou o acusado e encontrou o entorpecente com o mesmo; que o acusado confirmou que havia comprado entorpecente em Linhares/ES e iria repassar nesta Comarca.”

Neste ínterim, cumpre reforçar a validade dos depoimentos policiais em juízo, porquanto referentes ao exercício de sua função, desfrutando, pois, de fé pública. Eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.
(AgRg no HC 782.347/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2022, DJe 28/11/2022)

Há, portanto, prova cabal de que o recorrente
portava os entorpecentes para comercialização.
E é por isso que a
desclassificação pretendida não merece acolhimento.
Afora o
acondicionamento da droga
e
variedade de substâncias
, as
circunstâncias da prisão
e os
histórico pessoal do agente
- já conhecido pela mercancia de drogas - de evidenciam a prática do delito previsto no art. 33 da Lei n° 11.343/06.

Todavia, quanto à dosimetria, a sentença
merece reparos
.

Por ocasião da análise do art. 59 do CP, o juízo singular considerou como desfavoráveis as seguintes circunstâncias: a
personalidade do agente
- por ser voltado a atividades criminosas -,
os
motivos
- por constituir "divisão própria e de amigos" - e as
consequências
do crime - destruição da família -, além da
natureza
das drogas
- maconha e crack -.

Nota-se que a valoração negativa atribuída aos
motivos e

consequências
do delito denotam-se extremamente genéricas, assim como a
personalidade
do agente, além de revelar
fundamentos inerentes ao tipo penal, afrontando assim, o princípio da individualização.

Nesse sentido, a lição do Superior Tribunal de Justiça:

II - Considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal, não servem para a exasperação da pena.
(AgRg no HC n. 741.835/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

Dessa maneira, a
pena-base
deve ser redimensionada ao menor patamar previsto em lei, correspondente a
05 (CINCO) anos de reclusão
.

Na segunda fase do cálculo, o juiz de primeiro grau
não vislumbrou a presença de circunstâncias atenuantes e agravantes
, ao passo em que, na terceira fase, fez incidir a
causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei n.º 11.343/06
, diminuindo-a na fração de 1/5 (um quinto). Nesse particular, aliás, entendo que a majoração atende os ditames da proporcionalidade, notadamente em razão da
diversidade de drogas apreendidas
.

Dessa maneira, fixo, em definitivo, a pena privativa de liberdade em 04 (quatro) anos de reclusão e 440 (quatrocentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos para cada dia-multa.

Assim, observando-se o disposto no art. 33, § 2º, 'c', do CP e, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixo o regime
aberto
para o início do cumprimento da reprimenda.

Presentes os requisitos do art. 44 CP, substituo a sanção privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam:
a)
prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; e
b)
limitação de fins de semana.

Isso posto, na esteira do parecer ministerial,
conheço do recurso para, no mérito, dar-lhe parcial provimento
.

Havendo formação colegiada no mesmo sentido,
expeça-se alvará de soltura
, comunicando o juízo de origem para
adequação da execução ao regime fixado
.

Considerando o exercício da tutela dativa, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de R$500,00 a título de honorários recursais em favor do defensor dativo nomeado na origem, valor que encontro com base na tabela profissional elaborada pela OAB/ES e, especialmente, os critérios fixados no artigo 85 do CPC.

É como voto.

VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃ
O
. PENA-BASE.
ANÁLISE GENÉRICA DE
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Tanto a materialidade quanto a autoria restaram comprovadas nos autos.

2.
As provas presentes nos autos deixam claro que os entorpecentes apreendidos tinham por fim a prática do comércio ilegal de tóxicos.

3.
Análise de circunstâncias judiciais embasada em aspectos genéricos, afrontando o princípio da individualização da pena.

4.
Regime prisional redimensionado. Sanção substituída nos termos do art. 44 do CP.

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.