Tribunal: TJES
Processo: 5004123-88.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Oncológico
Data de julgamento: 2023-06-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. COMPETÊNCIA. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. RE 1366243. MEDICAMENTO INCORPORADO OU NÃO INCORPORADO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCLUSIVOS. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO MANTIDO. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I – Para efeito de determinação da competência da Justiça Federal, impera atentar para recente decisão proferida pela Suprema Corte em Tutela Provisória Incidental no Recurso Extraordinário nº 1.366.243, âmbito no qual fora vertido o TEMA 1234, oportunidade em que restou definido que “(...) até o julgamento definitivo do Tema 1.234 da Repercussão Geral, sejam observados os seguintes parâmetros:
5.1.
nas demandas judiciais envolvendo
medicamentos ou tratamentos padronizados
: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual;
5.2.
nas demandas judiciais relativas a
medicamentos não incorporados
: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;”. (RE 1366243 TPI-Ref, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2023 PUBLIC 25-04-2023).

II – Assim, para efeito de deslocamento ou não da competência para a Justiça Federal, é imperioso que se estabeleça a premissa quanto a natureza do medicamento vindicado, ou seja, se incorporado ou não ao SUS para o caso do Autor-Agravado.

III - À míngua de conhecimentos e informações técnicas, não há como reconhecer, neste momento, eventual necessidade de deslocamento da competência da Justiça Federal, à luz do que restou decidido pelo STF no RE 1366243, sendo necessários maiores esclarecimentos quanto a medicação e sua incorporação ao não ao SUS para os casos como o do Autor.

IV - O fornecimento do medicamento, nos termos em que deferido pelo Juízo
a quo
, não há de ser interrompido, porquanto presentes os requisitos elencados pela jurisprudência ao deferimento pretendido, em especial a prescrição médica, a incapacidade financeira da parte e o registro do fármaco na ANVISA, devendo ser considerado ainda, que eventual reconhecimento da Competência da Justiça Federal pelo litisconsórcio necessário da União, não necessariamente induzem estarem ausentes os requisitos ao deferimento da liminar pretendida, bem como, que, ainda que reconhecida a incompetência desta Justiça Estadual, a decisão recorrida deve ser submetida ao crivo do Juízo competente, nos termos do art. 64, §4º, do CPC, ante o grave e evidente risco a que sujeito o Agravado.

V - Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004123-88.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MANOEL LOPES DA ROCHA
RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. COMPETÊNCIA. INCLUSÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. RE 1366243. MEDICAMENTO INCORPORADO OU NÃO INCORPORADO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCLUSIVOS. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO MANTIDO. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I – Para efeito de determinação da competência da Justiça Federal, impera atentar para recente decisão proferida pela Suprema Corte em Tutela Provisória Incidental no Recurso Extraordinário nº 1.366.243, âmbito no qual fora vertido o TEMA 1234, oportunidade em que restou definido que “(...) até o julgamento definitivo do Tema 1.234 da Repercussão Geral, sejam observados os seguintes parâmetros:
5.1.
nas demandas judiciais envolvendo
medicamentos ou tratamentos padronizados
: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual;
5.2.
nas demandas judiciais relativas a
medicamentos não incorporados
: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;”. (RE 1366243 TPI-Ref, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2023 PUBLIC 25-04-2023).

II – Assim, para efeito de deslocamento ou não da competência para a Justiça Federal, é imperioso que se estabeleça a premissa quanto a natureza do medicamento vindicado, ou seja, se incorporado ou não ao SUS para o caso do Autor-Agravado.

III - À míngua de conhecimentos e informações técnicas, não há como reconhecer, neste momento, eventual necessidade de deslocamento da competência da Justiça Federal, à luz do que restou decidido pelo STF no RE 1366243, sendo necessários maiores esclarecimentos quanto a medicação e sua incorporação ao não ao SUS para os casos como o do Autor.

IV - O fornecimento do medicamento, nos termos em que deferido pelo Juízo
a quo
, não há de ser interrompido, porquanto presentes os requisitos elencados pela jurisprudência ao deferimento pretendido, em especial a prescrição médica, a incapacidade financeira da parte e o registro do fármaco na ANVISA, devendo ser considerado ainda, que eventual reconhecimento da Competência da Justiça Federal pelo litisconsórcio necessário da União, não necessariamente induzem estarem ausentes os requisitos ao deferimento da liminar pretendida, bem como, que, ainda que reconhecida a incompetência desta Justiça Estadual, a decisão recorrida deve ser submetida ao crivo do Juízo competente, nos termos do art. 64, §4º, do CPC, ante o grave e evidente risco a que sujeito o Agravado.

V - Agravo de instrumento conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
N.º
5004123-88.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: MANOEL LOPES DA ROCHA

JUIZ DE DIREITO:
HELOISA CARIELLO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
face a decisão liminar que lhe impôs o fornecimento ao Agravado
MANOEL LOPES DA ROCHA
,

no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, “o medicamento PEMBROLIZUMABE 400 mg, dose fixa, a cada 06 (seis) semanas, sob pena de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ao dia
”.

Em suas razões recursais, arrazoou, em síntese, o Agravante que: (i) a ausência de probabilidade do direito da parte Autora - (ii) competência da Justiça Federal em razão do litisconsórcio passivo necessário da União; (iii) direcionamento da obrigação conforme as regras de repartição de competências do SUS é de observância obrigatória para juízes e tribunais, conforme Tema vinculante 793 do STF e art. 927, III, do CPC; (iv) ausência de evidência da probabilidade do direito por inépcia da petição inicial, em razão de pedido genérico, a impor a extinção sem resolução de mérito; (v) ausência de evidência da probabilidade do direito em razão da existência de Política Nacional de Assistência Oncológica, da qual não participa o Estado; (vi) responsabilidade do CACON/UNACON pelo fornecimento do medicamento - necessidade de inclusão cadastral do pedido de medicamento junto ao CACON/UNACON; (vii) ônus da parte autora de comprovar a ineficácia do CACON/UNACON e do medicamento prescrito pelo SUS (Tema 106 do STJ). (viii) ausência de probabilidade do direito da parte autora - necessidade de manifestação do NAT; (ix) risco de grave lesão à economia, à saúde e à ordem pública - consequências negativas de eventual ordem judicial de fornecimento do medicamento oncológico pelo Estado.

O recurso fora recebido apenas no efeito devolutivo.

O caso dos autos, como visto, gravita entorno da decisão do Juízo
a quo
que impôs ao Estado Agravante o fornecimento do

medicamento PEMBROLIZUMABE 400 mg, dose fixa, a cada 06 (seis) semanas, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), visando assegurar o tratamento do Agravado que, atualmente com 72 anos de idade, é portador de neoplasia de cólon, “doença irressecável
1
– EC IV”, conforme laudo médico acostado aos autos.

As razões do Estado, em sua essência, remetem à competência da Justiça Federal, em razão do necessário litisconsórcio da União, conforme Tema 793, do STF, adicionando, ainda, questões alusivas à ausência de probabilidade do direito alegado, além da necessidade de consulta ao NAT.

No que toca a competência absoluta vertida nas razões recursais, a despeito de minha manifestação inicial nos autos, impera atentar para recente decisão proferida pela Suprema Corte em Tutela Provisória Incidental no Recurso Extraordinário nº 1.366.243, âmbito no qual fora vertido o TEMA 1234, a tratar da l
egitimidade passiva da União e competência da Justiça Federal, nas demandas que versem sobre fornecimento de medicamentos registrados ANVISA, mas não padronizados SUS.

REFERENDO NA TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.234. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL NAS DEMANDAS QUE VERSAM SOBRE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA ANVISA, MAS NÃO PADRONIZADOS NO SUS. DECISÃO DO STJ NO IAC 14. DEFERIMENTO PARCIAL DA MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA. 1. O julgamento do IAC 14 pelo Superior Tribunal de Justiça constitui fato novo relevante que impacta diretamente o desfecho do Tema 1234, tanto pela coincidência da matéria controvertida – que foi expressamente apontada na decisão de suspensão nacional dos processos – quanto pelas próprias conclusões da Corte Superior no que concerne à solidariedade dos entes federativos nas ações e serviços de saúde. 2. Reflexões conduzidas desde o julgamento da STA 175, em 2009, inclusive da respectiva audiência pública, incentivaram os Poderes Legislativo e Executivo a buscar organizar e refinar a repartição de responsabilidades no âmbito do Sistema Único de Saúde. Reporto-me especificamente (i) às modificações introduzidas pelas Leis 12.401/2011 e 12.466/2010 na Lei 8.080/1990, (ii) ao Decreto 7.508/2011; e (iii) às sucessivas pactuações no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite. 3. Há um esforço de construção dialógica e verdadeiramente federativa do conceito constitucional de solidariedade ao qual o Poder Judiciário não pode permanecer alheio, sob pena de incutir graves desprogramações orçamentárias e de desorganizar a complexa estrutura do SUS, sobretudo quando não estabelecida dinâmica adequada de ressarcimento. O conceito de solidariedade no âmbito da saúde deve contemplar e dialogar com o arcabouço institucional que o Legislador, no exercício de sua liberdade de conformação, deu ao Sistema Único de Saúde. 4. No julgamento do Tema 793 da sistemática a repercussão geral, a compreensão majoritária da Corte formou-se no sentido de observar, na composição do polo passivo de demandas judiciais relativas a medicamentos padronizados, a repartição de atribuições no SUS. A solidariedade constitucional pode ter se revestido de inúmeros significados ao longo do desenvolvimento da jurisprudência desta Corte, mas não se equiparou, sobretudo após a reforma do SUS e o julgamento do Tema 793, à livre escolha do cidadão do ente federativo contra o qual pretende litigar. 5. Tutela provisória concedida em parte para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1.234 da Repercussão Geral, sejam observados os seguintes parâmetros:
5.1.
nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual;
5.2.
nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;
5.3. diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021); 5.4. ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário. 6. Tutela provisória referendada.

(RE 1366243 TPI-Ref, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2023 PUBLIC 25-04-2023)

Assim, para efeito de deslocamento ou não da competência para a Justiça Federal, é imperioso que se estabeleça a premissa quanto a natureza do medicamento vindicado, ou seja, se incorporado ou não ao SUS para o caso do Autor-Agravado.

Nesse contexto, colho do sítio eletrônico do Ministério da Saúde, a PORTARIA SCTIE/MS Nº 23, DE 4 DE AGOSTO DE 2020, que incorpora o PEMBROLUZIMABE ao SUS em hipótese específica, cujo conhecimento técnico não tem este Relator para dizer se alcança ou não o caso do Autor.

PORTARIA SCTIE/MS Nº 23, DE 4 DE AGOSTO DE 2020

Art. 1º Incorporar a classe anti-PD1 (nivolumabe e
pembrolizumabe
) para o tratamento de primeira linha do melanoma avançado não-cirúrgico e metastático, conforme o modelo da assistência oncológica, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.

Desta feita, à míngua de conhecimentos e informações técnicas, deixo de reconhecer, neste momento, eventual necessidade de deslocamento da competência da Justiça Federal, à luz do que restou decidido pelo STF no RE 1366243, entendendo necessários maiores esclarecimentos quanto a medicação e sua incorporação ao não ao SUS para os casos como o do Autor.

Logo, por entender não estarem presentes elementos a permitir conclusão certa e indubitável a respeito da competência, a questão fica sujeita ao critério interpretativo do Juízo
a quo
, segundo sua ampla cognição e segundo o entendimento da Suprema Corte até então vigorantes.

Mas a despeito dessa realidade, como pontuei em minha manifestação inicial, tenho por certo que o fornecimento do medicamento, nos termos em que deferido pelo Juízo
a quo
, não há de ser interrompido.

Primeiro porque, como bem pontuado na decisão recorrida todos os requisitos elencados pela jurisprudência ao deferimento pretendido me parecem presentes, em especial a prescrição médica, a incapacidade financeira da parte e o registro do fármaco na ANVISA.

Segundo, as questões que levam ao eventual reconhecimento da Competência da Justiça Federal pelo litisconsórcio necessário da União, não necessariamente induzem estarem ausentes os requisitos ao deferimento da liminar pretendida, como tenda fazer crer o Estado, não havendo prejuízo à concessão do provimento de natureza cautelar, como deixou claro o STJ na aludida decisão no RE 1366243.

E terceiro, ainda que reconhecida a incompetência desta Justiça Estadual, a decisão recorrida deve ser submetida ao crivo do Juízo competente, nos termos do art. 64, §4º, do CPC
2
, ante o grave e evidente risco a que sujeito o Agravado.

Assim, não obstante o trato da competência decorrente da composição da União à lide, neste momento, conheço e
NEGO PROVIME
NTO
ao presente recurso.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1

Ressecável/Irressecável:
se um tumor sólido pode ou não ser removido cirurgicamente. Se um câncer for considerado irressecável, sua equipe de atendimento pode sugerir quimioterapia para encolher um tumor para que seja mais fácil removê-lo cirurgicamente. (In www.https://iop.com.br/noticias/13-termos-para-saber-sobre-o-seu-diagnostico).

2
Art. 64 (...) §4º - Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Após análise acurada dos presentes autos, tenho por bem acompanhar o voto do Eminente Relator.