Tribunal: TJES
Processo: 5011629-18.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL –
USO DE APARELHO CELULAR EM TRABALHO EXTERNO -
FALTA GRAVE APURADA E DECLARADA COM JURIDICIDADE – DEVIDA OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO – OBSERVÂNCIA DA LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE À LUZ DO CASO CONCRETO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA
.

1.
Da análise dos termos da decisão impugnada afere-se que foram abordados com propriedade todos os argumentos necessários para deslinde da apuração da falta grave imputada ao agravante, não se tratando sequer de decisão sucinta, tampouco carente de fundamentação.

2.
Pelo estudo dos autos verifica-se de igual forma que:
A)
A alegação de que não há prova do uso do aparelho celular é descabida, haja vista que o agravante, desde que ouvido à época dos fatos, e em audiência específica de apuração, em juízo, confessou que adquiriu o aparelho celular e utilizou-se do mesmo para entrar em contato com sua família;
B)
Tais declarações do agravante revelam a desnecessidade de que fosse efetivada a perícia no celular, haja vista que sua prestabilidade fora confessada;
C)
Desde a gênese o contraditório fora respeitado, franqueando ao agravante a oportunidade de se explicar, tendo sido ouvidas testemunhas que presenciaram o fato;
D
)
A conduta é típica, e está prevista como falta grave no art. 50, inciso VII, da LEP c/c artigo 51 da Portaria 332-S;
E
)
A regressão era mesmo medida a ser adotada no caso concreto, pelo impositivo legal previsto no art. 118, inciso I da LEP, e pela gravidade do fato de que o agravante, mesmo afirmando ter prévia ciência de que a conduta era irregular, praticou a mesma de forma organizada e deliberada, não havendo que se falar em ausência de proporcionalidade.

3.
O colendo STJ por variadas vezes já destacou que o uso de celular durante a realização de trabalho externo, ainda que fora do estabelecimento prisional, configura prática de falta grave (RHC n. 96.193/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 3/6/2020), e ainda:
“não configura inexigibilidade de conduta adversa apta a descaracterizar a prática de falta grave o fato de o apenado deter a posse de aparelho celular sob a alegação de que precisa se comunicar com a família
(STJ. 5ª Turma. HC 473.916/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/11/2018). Deveras,
“uma vez assistido por advogado,
caso tivesse urgência em saber do estado de saúde de sua irmã,
o agravante
possuía meios lícitos para fazê-lo, valendo-se do auxílio do seu defensor junta à unidade prisional, inexistindo, assim, justificativas para a infringência da regra em questão”
.

4.
E não é só:

Consolidou-se
na
Superior Corte de Justiça
o
entendimento no sentido de que a posse/uso de aparelho
celular,

bem como de seus componentes essenciais, tais como chip, carregador ou bateria, constitui
falta grave,

sendo prescindível a realização de
perícia

no aparelho telefônico ou seus acessórios com a finalidade de se atestar sua funcionalidade
(AgRg no HC n. 671.045/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 21/6/2021).

3.
Recurso conhecido e desprovido. Unânime.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011629-18.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: CLAUBER AZEVEDO SILVA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL –
USO DE APARELHO CELULAR EM TRABALHO EXTERNO -
FALTA GRAVE APURADA E DECLARADA COM JURIDICIDADE – DEVIDA OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO – OBSERVÂNCIA DA LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE À LUZ DO CASO CONCRETO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA
.

1.
Da análise dos termos da decisão impugnada afere-se que foram abordados com propriedade todos os argumentos necessários para deslinde da apuração da falta grave imputada ao agravante, não se tratando sequer de decisão sucinta, tampouco carente de fundamentação.

2.
Pelo estudo dos autos verifica-se de igual forma que:
A)
A alegação de que não há prova do uso do aparelho celular é descabida, haja vista que o agravante, desde que ouvido à época dos fatos, e em audiência específica de apuração, em juízo, confessou que adquiriu o aparelho celular e utilizou-se do mesmo para entrar em contato com sua família;
B)
Tais declarações do agravante revelam a desnecessidade de que fosse efetivada a perícia no celular, haja vista que sua prestabilidade fora confessada;
C)
Desde a gênese o contraditório fora respeitado, franqueando ao agravante a oportunidade de se explicar, tendo sido ouvidas testemunhas que presenciaram o fato;
D
)
A conduta é típica, e está prevista como falta grave no art. 50, inciso VII, da LEP c/c artigo 51 da Portaria 332-S;
E
)
A regressão era mesmo medida a ser adotada no caso concreto, pelo impositivo legal previsto no art. 118, inciso I da LEP, e pela gravidade do fato de que o agravante, mesmo afirmando ter prévia ciência de que a conduta era irregular, praticou a mesma de forma organizada e deliberada, não havendo que se falar em ausência de proporcionalidade.

3.
O colendo STJ por variadas vezes já destacou que o uso de celular durante a realização de trabalho externo, ainda que fora do estabelecimento prisional, configura prática de falta grave (RHC n. 96.193/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 3/6/2020), e ainda:
“não configura inexigibilidade de conduta adversa apta a descaracterizar a prática de falta grave o fato de o apenado deter a posse de aparelho celular sob a alegação de que precisa se comunicar com a família
(STJ. 5ª Turma. HC 473.916/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/11/2018). Deveras,
“uma vez assistido por advogado,
caso tivesse urgência em saber do estado de saúde de sua irmã,
o agravante
possuía meios lícitos para fazê-lo, valendo-se do auxílio do seu defensor junta à unidade prisional, inexistindo, assim, justificativas para a infringência da regra em questão”
.

4.
E não é só:

Consolidou-se
na
Superior Corte de Justiça
o
entendimento no sentido de que a posse/uso de aparelho
celular,

bem como de seus componentes essenciais, tais como chip, carregador ou bateria, constitui
falta grave,

sendo prescindível a realização de
perícia

no aparelho telefônico ou seus acessórios com a finalidade de se atestar sua funcionalidade
(AgRg no HC n. 671.045/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 21/6/2021).

3.
Recurso conhecido e desprovido. Unânime.

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Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, POR CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Eminente Relator. RELATOR

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VOTO – MÉRITO:

Como relatado cuidam os autos de Agravo em Execução Penal interposto por
CLAUBER AZEVEDO SILVA
, manifestando inconformismo quanto aos termos da decisão exarada pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DE
VIANA
/ES
, que, nos autos nº. 0010381-31.2017.8.08.0048, que tratam da execução penal do agravante, homologou falta grave em seu desfavor –
decorrente do uso de aparelho celular durante o cumprimento de pena -
, após
a
apuração efetivada no PAD n. 1
15/2022, efetivando a regressão do regime de pena
do
semiaberto para o fechado
.

Também como dito, aduz o agravante, em síntese, que:
1.
A decisão fora prolatada sem a fundamentação necessária para tanto;
2.
Não há prova que ateste o uso do aparelho celular durante o cumprimento de pena;
3.
Não foram ouvidas testemunhas para se concluir pela falta grave e não fora respeitado o contraditório;
4.
Não fora realizada perícia no aparelho celular referenciado;
5.
Que a conduta perpetrada é atípica;
6.
Não é proporcional a regressão imposta.

Almeja, portanto, a reforma do decisum
objurgado,
mas analisando detidamente os autos verifico que a pretensão não merece prosperar, e por mais de um motivo e fundamento.

A de
cisão objurgada
se perfectibilizou da seguinte forma:

“
DO PAD nº 151/2022 (item 232.1): No dia 27/04/2022, vez que o apenado foi flagrado pelos inspetores penitenciários em posse de um aparelho celular durante o trabalho externo, cuja materialidade da falta está estampada na foto acostada às p. 9 e 10 do PAD. A conduta do reeducando se enquadra no disposto no artigo 50, inciso VII, da LEP, segundo o qual, comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que utilizar aparelho ou acessório de telefone ou radiocomunicação.

A conduta por ele praticada se enquadrou em um dos verbos do tipo, qual seja, ter em sua posse, caracterizando prática da falta grave, não restando assim outra alternativa a não ser regredir o regime de cumprimento da pena, a teor do que dispõe o art. 118, I da LEP. A jurisprudência dominante é no sentido de que o ambiente de trabalho externo é uma extensão da unidade prisional e em razão disso tudo que não se pode dentro da unidade prisional, também não se pode dentro do ambiente do trabalho externo. Desta forma, de acordo com o farto conjunto probatório constante dos autos, não resta dúvidas de que o reeducando realmente praticou falta disciplinar de natureza grave no curso da execução, e na forma do artigo 118 da LEP, deverá ter seu regime de pena regredido definitivamente.

Caracterizada está a prática da falta grave, nos termos do art. 50, inciso VII da LEP c/c artigo 51 da Portaria 332-S, pois a conduta por ele praticada se enquadrou em uma das condutas do tipo, devendo assim ter seu regime prisional de cumprimento de pena regredido.

Analisando as justificativas apresentadas pelo reeducando e a manifestação da defesa, denota-se que não merecem prosperar, eis que há nos autos prova em sentido contrário, o que se confirma, inclusive pelo próprio depoimento do reeducando.

Entendo deva haver a perda dos dias remidos, referente ao estudo e/ou trabalhado exercido até o cometimento da falta, em razão da dissidia do reeducando no cumprimento de sua pena, além da gravidade dos fatos, pois demonstra não estar ressocializado e apto a cumprir a pena em regime mais brando.

Caracterizada a falta grave, conforme dispõe o art. 118 da LEP “A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I – pratica fato definido como crime doloso ou falta grave”.

Ante o exposto, reconheço a prática de falta grave por parte do reeducando, com fulcro no artigo 50, inciso VII, da LEP, ao tempo que PROMOVO A REGRESSÃO DEFINITIVA do regime de cumprimento de pena do REEDUCANDO para o FECHADO, determinando como novo marco do lapso temporal para fins de alcance de progressão de regime a data da falta em 27/04/2022.

Deixo de declarar a perda dos dias remidos em razão da atenuante da confissão. Considerando que o reeducando está custodiado em unidade prisional compatível com o regime fechado, deixo de determinar a transferência. Procedam-se as devidas correções no sistema, emitindo-se novo atestado de pena a cumprir, dando ciência as partes (...)”.

Da análise dos termos da decisão impugnada afere-se que foram abordados com propriedade todos os argumentos necessários para deslinde da apuração da falta grave imputada ao agravante, não se tratando sequer de decisão sucinta, tampouco carente de fundamentação.

E pelo estudo dos autos verifica-se de igual forma que:
A)
A alegação de que não há prova do uso do aparelho celular é descabida, haja vista que o agravante, desde que ouvido à época dos fatos, e em audiência específica de apuração, em juízo, confessou que adquiriu o aparelho celular e utilizou-se do mesmo para entrar em contato com sua família;
B)
Tais declarações do agravante revelam a desnecessidade de que fosse efetivada a perícia no celular, haja vista que sua prestabilidade fora confessada;
C)
Desde a gênese o contraditório fora respeitado, franqueando ao agravante a oportunidade de se explicar, tendo sido ouvidas testemunhas que presenciaram o fato;
D
)
A conduta é típica, e está prevista como falta grave no art. 50, inciso VII, da LEP c/c artigo 51 da Portaria 332-S;
E
)
A regressão era mesmo medida a ser adotada no caso concreto, pelo impositivo legal previsto no art. 118, inciso I da LEP, e pela gravidade do fato de que o agravante, mesmo afirmando ter prévia ciência de que a conduta era irregular, praticou a mesma de forma organizada e deliberada, não havendo que se falar em ausência de proporcionalidade.

Como afirmado pelo Parquet,
o

colendo STJ por variadas vezes já destacou que o uso
de celular durante a realização de trabalho externo, ainda que fora do estabelecimento prisional, configura prática de falta grave
(RHC n. 96.193/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 3/6/2020), e ainda, que
“não configura inexigibilidade de conduta adversa apta a descaracterizar a prática de falta grave o fato de o apenado deter a posse de aparelho celular sob a alegação de que precisa se comunicar com a família
(STJ. 5ª Turma. HC 473.916/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/11/2018). .

Deveras,
“uma vez assistido por advogado,
caso tivesse urgência em saber do estado de saúde de sua irmã,
o agravante
possuía meios lícitos para fazê-lo, valendo-se do auxílio do seu defensor junta à unidade prisional, inexistindo, assim, justificativas para a infringência da regra em questão”
.

E não é só:

Consolidou-se
na
Superior Corte de Justiça
o
entendimento no sentido de que a posse/uso de aparelho
celular,

bem como de seus componentes essenciais, tais como chip, carregador ou bateria, constitui
falta grave,

sendo prescindível a realização de
perícia

no aparelho telefônico ou seus acessórios com a finalidade de se atestar sua funcionalidade
(AgRg no HC n. 671.045/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 21/6/2021).

É o caso dos autos, e, à luz de tais considerações
CONHEÇO DO RECURSO MAS NEGO O PROVIMENTO ALMEJADO.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Des. HELIMAR PINTO - acompanho o relator.
Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Acompanho o relator.