Tribunal: TJES
Processo: 0002253-65.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes; Indenização por Dano Moral; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÕES CÍVEIS. EDP. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA, DIALETICIDADE E LEGITIMIDADE RECURSAL REJEITADAS. IRREGULARIDADE DE CONSUMO DE ENERGIA. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANTER. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. O simples indeferimento de pedido de produção de prova oral não implica em cerceamento de defesa quando esta prova, visivelmente, se faz desnecessária para o deslinde da questão, cabendo ao Julgador, como destinatário da prova, decidir aquelas necessárias ao julgamento do feito.

2. As razões apresentadas pelo requerente atacam suficientemente os fundamentos da sentença recorrida, especialmente quanto aos abalos causados pela cobrança exorbitante, não havendo que se falar em ausência dialeticidade.

3. Apesar de os honorários advocatícios constituírem direito autônomo do advogado, à luz do disposto no art. 23 da Lei 8.906/1994, a parte possui legitimidade concorrente para discutir a respeito do tema. Precedentes do STJ.

4. A fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, uma vez constatada a irregularidade do medidor, deve lavrar o respectivo Termo de Ocorrência de Inspeção TOI e cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto à ampla defesa e ao contraditório.

5. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova de comprometimento do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora, devendo ser reconhecida a inexistência do débito.

6. Não se vislumbra no caso ilícito civil apto a gerar o dever de indenizar, na medida em que a mera cobrança indevida de consumo apurado em TOI, sem que tenha ensejado ocorrência mais grave de negativação do nome do consumidor ou suspensão do fornecimento de energia, não enseja dano moral indenizável.

7. Por fim, quanto aos honorários advocatícios, tratando-se de demanda de baixa complexidade, que não exigiu do patrono da parte requerente o dispêndio de grande tempo para a elaboração do serviço, nem o desenvolvimento de teses inovadoras, a quantia de 10% (dez por cento) do valor da causa se amolda à justa remuneração de seus serviços.

8. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002253-65.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ADALTON SILVA e outros
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
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Apelação Cível nº 0002253-65.2019.8.08.0011

Apelante/Apelado: Adalton Silva

Apelado/ Apelante: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas contra a sentença de fls. 108/111 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim – ES que, na ação declaratória proposta por Adalton Silva contra EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, julgou parcialmente procedente os pedidos autorais, declarando a inexistência do débito decorrente do TOI nº 334307, condenando as partes ao pagamento
pro rata
das custas e despesas processuais em 50% (cinquenta por cento), além do pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, sendo 50% (cinquenta por cento) para cada, suspendendo sua exigibilidade em face do requerente, tendo em vista o deferimento da assistência judiciária gratuita.

No recurso de fls. 113/137, a EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A sustenta, em síntese, que atuou licitamente e no exercício regular de seus direitos lavrando o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI), bem como que a providência está autorizada pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, não havendo falha no procedimento adotado.

Nas razões de fls. 141/155, Adalton Silva pretende, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em virtude da rejeição do pedido de produção de prova oral e, no mérito, pela reforma da sentença sob a alegação de que faz jus à indenização por danos morais em razão das cobranças arbitrárias, bem como que os honorários advocatícios devem ser majorados.

Contrarrazões apresentadas por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A às fls. 159/164, suscitando, preliminarmente, ausência de dialeticidade do recurso e a falta de legitimidade recursal e, no mérito, desprovimento do recurso de Adalton Silva.

Contrarrazões de Adalton Silva às fls. 169/179, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória – ES, 15 de dezembro de 2022.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 27.02.2023

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de Cerceamento de Defesa suscitada por Adalton Silva

Conforme entendimento do STJ, “
o magistrado tem
ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas, podendo perfeitamente indeferir provas periciais, documentais, testemunhais e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide, se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção em relação às questões de fato ou de
direito vertidas no processo, sem que isso implique cerceamento do direito de defesa.
Precedentes. [...]” (AgInt no AREsp 1348282/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/04/2019, DJe 22/04/2019).

Em que pese a irresignação, o simples indeferimento de pedido de produção de prova oral não implica em cerceamento de defesa quando esta prova, visivelmente, se faz desnecessária para o deslinde da questão, cabendo ao Julgador, como destinatário da prova, decidir aquelas necessárias ao julgamento do feito.

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida. É como voto.

Preliminar de Violação ao Princípio da Dialeticidade pela EDP S/A

Nos termos da jurisprudência desta Câmara, “
a
reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170243570, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/08/2022, Data da Publicação no Diário: 18/08/2022).

As razões apresentadas pelo requerente atacam suficientemente os fundamentos da sentença recorrida, especialmente quanto aos abalos causados pela cobrança exorbitante, não havendo que se falar em ausência de dialeticidade.

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida. É como voto.

Preliminar de Falta de Legitimidade Recursal pela EDP S/A

Nas contrarrazões a concessionária de energia elétrica alegou que o requerente não tem interesse e legitimidade recursal para ver majorada a verba arbitrada a título de honorários advocatícios, pois os honorários de sucumbência pertencem ao advogado ao passo que a apelação foi interposta pelo requerente.

Entretanto, é pacífico no colendo Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que
“apesar de os honorários advocatícios constituírem direito autônomo do advogado, à luz do disposto no art. 23 da Lei 8.906/1994, a parte possui legitimidade concorrente para discutir a respeito do tema” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.864.129/MS, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, data do julgamento: 24-8-2020, data da publicação/fonte: DJe de 1-9-2020), ou seja, “‘Não há confundir esse requisito de admissibilidade com aquele relativo à legitimidade recursal concorrente da parte e do próprio titular da verba de discutir os honorários de advogado’ (REsp 1776425/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 11/06/2021)”
(AgInt no REsp n. 1.959.529/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, data do julgamento: 22-11-2021, data da publicação/fonte: DJe de 25-11-2021.)

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida. É como voto.

Mérito

Inicialmente, devo destacar que analisarei os recursos conjuntamente, tendo em vista que devolvem toda a matéria enfrentada na sentença.

Nas hipóteses de consumo de energia, havendo suspeita de irregularidades, a fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, constatada a adulteração do medidor, lavrar o respectivo TOI e, consequentemente, cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo.

Todavia, é assente na jurisprudência deste Tribunal, a imprestabilidade da prova da adulteração do medidor de energia elétrica, se produzida unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora, devendo ser feita a análise de tal irregularidade por perito oficial ou acreditado perante o órgão publico competente, proporcionando ao consumidor a mais ampla defesa, sob pena de violação ao princípio do contraditório.

É a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDOR DEFEITUOSO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL. 2. Assim, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, sobretudo por mera presunção de consumo, fato este que dimana a medição nos termos do art. 115, III da Resolução 414/2010. 3. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado. Dano moral mantido. Valor razoável e proporcional. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 061190013419, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 11/04/2022).

Se visível o problema, lavra-se o Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI, com a descrição pormenorizada da irregularidade encontrada, substituindo-se imediatamente o equipamento de medição. O aparelho retirado deve ser lacrado em invólucro com as assinaturas do responsável pela inspeção e da pessoa que acompanhou o ato, a fim de possibilitar a realização da perícia técnica isenta, obedecendo-se, contudo, os princípios da ampla defesa e do contraditório, até mesmo porque em alguns casos pode-se identificar adulteração que caracteriza crime.

Posta assim a questão, vejo que o magistrado de primeiro grau concluiu com acerto no sentido de que a apuração da irregularidade do medidor do consumidor estampada pelo Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI (fls. 26) se deu em descumprimento à liturgia estabelecida pela Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL.

O medidor instalado foi suprimido da unidade residencial do requerente com base em análise técnica unilateral, ou seja, sem que fosse realizada a perícia isenta necessária a legitimar tal conduta, justificando que seus atos restam respaldados pela presunção de legalidade dos atos administrativos e nas regulamentações da ANEEL.

Nesse viés, a lavratura do TOI que embasou a apuração do suposto débito do requerente não se demonstra hábil ao fim colimado, pois denota reprovável e irregular atuação unilateral da requerida, conforme a reiterada jurisprudência da Corte Uniformizadora, senão vejamos:

“
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EM RELAÇÃO A VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1o., 29 E 31 DA LEI 8.987/1995; 2o., § 1o. E 2o. DA LINDB E 7o. DO CDC. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. SUPOSTA AFRONTA AO ART. 333, I DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA CONCESSIONÁRIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. As teses referentes aos arts. 1o., 29 e 31 da Lei 8.987/95; 2o., § 1o. e 2o. da LINDB e 7o. do CDC não foram debatidas pelo Tribunal de origem, tampouco foram suscitadas nos Embargos de Declaração opostos. Carecem, portanto de prequestionamento, o que atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 2. O Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório, reconheceu que as provas produzidas nos autos por meio do TOI não são idôneas a demonstrar a existência de irregularidade na unidade de consumo, não existindo afronta ao art. 333, I do CPC/1973 quando a prova da fraude deve ser produzida pela Agravante, como no caso.
Também é firme o entendimento desta Corte Superior de que não é suficiente para a caracterização da suposta fraude a prova apurada unilateralmente pela concessionária.
3. Estando o acórdão recorrido em sintonia com o entendimento do STJ, não merece prosperar a irresignação, incidindo o comando inserto na Súmula 83/STJ, aplicável também aos recursos interpostos pela alínea a do permissivo constitucional.
4. Agravo Regimental da Concessionária a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 521.111/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 27/09/2018).

Deste modo, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da ilegalidade do procedimento administrativo de apuração da suposta irregularidade e em relação à inexistência do débito imputado ao requerente.

Por outro lado, não se vislumbra no caso ilícito civil apto a gerar o dever de indenizar, na medida em que a mera cobrança indevida de consumo apurado em TOI, sem que tenha ensejado ocorrência mais grave de negativação do nome do consumidor ou suspensão do fornecimento de energia, não enseja dano moral indenizável.

Nesse sentido:

EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO INSPEÇÃO DE MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA - POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414/2010 DA ANEEL - INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO - ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL - COMPROVAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS COBRANÇAS INDEVIDAS DÉBITO INEXISTENTE - DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 6. Ainda que reconhecida a ilegalidade do procedimento aplicado pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, não houve suspensão do fornecimento de energia elétrica na propriedade do apelado e seu nome não foi inscrito nos cadastros negativos de débito. Ademais, não há comprovação de que houve constrangimento do apelado quando os adquirentes do imóvel lhe informaram sobre a existência dos débitos, motivos pelos quais não restou caracterizado o dano moral indenizável. 7. Recurso parcialmente provido. (TJES, Apelação Cível, 061190004897, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 28/09/2021, Diário: 18/10/2021).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDO. [...] 5. No mesmo giro, não merece reforma a sentença no que se refere à ausência de dano moral, haja vista não ter havido negativação do nome do consumidor ou suspensão do fornecimento de energia elétrica, cuja mera cobrança indevida, por si só, não tem o condão de gerar abalo moral. 6. Recursos conhecidos e improvidos. (TJES, Apelação Cível, 011180086222, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 29/09/2020, Diário: 16/11/2020).

Por fim, no que diz respeito aos honorários advocatícios, considerando tratar-se de demanda de baixa complexidade, que não exigiu do patrono da parte requerente o dispêndio de grande tempo para a elaboração do serviço, nem o desenvolvimento de teses inovadoras, entendo que a quantia de 10% (dez por cento) do valor da causa se amolda à justa remuneração de seus serviços.

Diante do exposto,
conheço
dos recursos e nego-lhes provimento.

Majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, suspendendo sua exigibilidade em face de Adalton Silva, tendo em vista o deferimento da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÕES CÍVEIS. EDP. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA, DIALETICIDADE E LEGITIMIDADE RECURSAL REJEITADAS. IRREGULARIDADE DE CONSUMO DE ENERGIA. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANTER. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. O simples indeferimento de pedido de produção de prova oral não implica em cerceamento de defesa quando esta prova, visivelmente, se faz desnecessária para o deslinde da questão, cabendo ao Julgador, como destinatário da prova, decidir aquelas necessárias ao julgamento do feito.

2. As razões apresentadas pelo requerente atacam suficientemente os fundamentos da sentença recorrida, especialmente quanto aos abalos causados pela cobrança exorbitante, não havendo que se falar em ausência dialeticidade.

3. Apesar de os honorários advocatícios constituírem direito autônomo do advogado, à luz do disposto no art. 23 da Lei 8.906/1994, a parte possui legitimidade concorrente para discutir a respeito do tema. Precedentes do STJ.

4. A fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, uma vez constatada a irregularidade do medidor, deve lavrar o respectivo Termo de Ocorrência de Inspeção TOI e cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto à ampla defesa e ao contraditório.

5. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova de comprometimento do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora, devendo ser reconhecida a inexistência do débito.

6. Não se vislumbra no caso ilícito civil apto a gerar o dever de indenizar, na medida em que a mera cobrança indevida de consumo apurado em TOI, sem que tenha ensejado ocorrência mais grave de negativação do nome do consumidor ou suspensão do fornecimento de energia, não enseja dano moral indenizável.

7. Por fim, quanto aos honorários advocatícios, tratando-se de demanda de baixa complexidade, que não exigiu do patrono da parte requerente o dispêndio de grande tempo para a elaboração do serviço, nem o desenvolvimento de teses inovadoras, a quantia de 10% (dez por cento) do valor da causa se amolda à justa remuneração de seus serviços.

8. Recursos conhecidos e desprovidos.

Vitória, 27 de fevereiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.