Tribunal: TJES
Processo: 5000112-42.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-09-25

Ementa:
EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. ANÁLISE DA MATÉRIA. DISPOSITIVOS LEGAIS. REDISCUSSÃO. INVIABILIDADE.

1. Os Embargos de Declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade constante na decisão colegiada, entretanto não podem ser utilizados para rediscutir o julgamento. Inteligência do art. 1.022, do CPC.

2. O prequestionamento exige a manifestação expressa sobre a matéria suscitada e não acerca de eventuais dispositivos constitucionais ou legais invocados. Precedente do STJ.

3. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos suscitados pelas partes, quando houver adotado fundamento suficiente à elucidação do litígio e as alegações não infirmarem a conclusão exposta na decisão. Precedentes do STJ.

4. A contradição que viabiliza os Embargos Aclaratórios há de se estabelecer entre os fundamentos da decisão embargada, ou entre as proposições contidas na parte dispositiva ou, por fim, entre proposições contidas nos fundamentos e aquelas contidas na parte dispositiva do julgado. Não há contradição quando a decisão está coerente e coesa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000112-42.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: USIMINAS MECANICA SA

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. ANÁLISE DA MATÉRIA. DISPOSITIVOS LEGAIS. REDISCUSSÃO. INVIABILIDADE.

1. Os Embargos de Declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade constante na decisão colegiada, entretanto não podem ser utilizados para rediscutir o julgamento. Inteligência do art. 1.022, do CPC.

2. O prequestionamento exige a manifestação expressa sobre a matéria suscitada e não acerca de eventuais dispositivos constitucionais ou legais invocados. Precedente do STJ.

3. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos suscitados pelas partes, quando houver adotado fundamento suficiente à elucidação do litígio e as alegações não infirmarem a conclusão exposta na decisão. Precedentes do STJ.

4. A contradição que viabiliza os Embargos Aclaratórios há de se estabelecer entre os fundamentos da decisão embargada, ou entre as proposições contidas na parte dispositiva ou, por fim, entre proposições contidas nos fundamentos e aquelas contidas na parte dispositiva do julgado. Não há contradição quando a decisão está coerente e coesa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº5000112-42.2017.8.08.0048

RELATOR : DES. SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : USIMINAS MECANICA S/A

ADVOGADO : JOAO MANOEL MARTINS VIEIRA ROLLA - OAB MG78122-A

RECORRIDO : MUNICIPIO DE SERRA

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

MAGISTRADO : TELMELITA GUIMARÃES ALVES

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):

Cuida-se de Embargos de Declaração opostos pela USIMINAS em face do acórdão que, à unanimidade, negou provimento à Apelação Cível interposta pela empresa, para manter a r. sentença de improcedência da pretensão deduzida em Embargos à Execução opostos no curso da Execução Fiscal ajuizada pelo Município de Serra para a cobrança de dívida pelo não recolhimento de ISSQN sobre as operações de industrialização por encomenda entre fevereiro de 2006 e dezembro de 2009.

A Execução Fiscal foi proposta pela municipalidade para a cobrança de dívida no valor total de
R$ 3.636.945,56
(três milhões seiscentos e trinta e seis mil novecentos e quarenta e cinco reais e cinquenta e seis centavos).

Na r. sentença, o juízo de origem julgou improcedentes os Embargos à Execução, o que foi mantido por este e. colegiado.

Irresignada, a pessoa jurídica Executada opôs Embargos de Declaração, em que alega a existência de omissões, obscuridades e contradições no acórdão, em especial quanto à necessidade de perícia contábil e, ainda, à procedência dos pedidos.

Todavia, não vejo como acolher o recurso, uma vez que a decisão não apresenta omissão, contradição ou outro vício passível de correção pela via eleita.

No voto condutor do julgado, acompanhado integralmente pelos demais pares, restou consignado,
verbis:

1. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA.

A empresa Apelante sustentou a nulidade por cerceamento de defesa, caracterizada pelo indeferimento da realização de perícia contábil.

Não obstante, não vejo como acolher a irresignação.

Em verdade, consoante jurisprudência sedimentada do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o indeferimento de dilação probatória e o julgamento antecipado da lide, por si só, não implicam cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado. Nesse sentido, ilustrativamente:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DESCABIMENTO. CONTRATO NÃO APERFEIÇOADO. AUSÊNCIA DE RESULTADO ÚTIL. SIMULAÇÃO. INEXISTÊNCIA. REVISÃO. INVIABILIDADE (SÚMULAS 5 E 7/STJ). AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
Não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção de outras provas. Cabe ao juiz, como destinatário da prova, decidir, motivadamente, sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, determinando as provas necessárias e indeferindo as inúteis ou protelatórias.

2. A jurisprudência de ambas as Turmas da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que é incabível o pagamento de comissão de corretagem no contrato de compra e venda de imóveis, quando o negócio não foi concluído por desistência das partes, não atingindo assim o seu o resultado útil. Precedentes.

3. No caso em apreço, o eg. Tribunal a quo, à luz das provas existentes nos autos, concluiu pelo descabimento do pagamento da comissão de corretagem, pois o negócio jurídico de mediação não se aperfeiçoou e não atingiu o resultado útil, além da não caracterização da alegada simulação. A pretensão de revisar tal entendimento demandaria revolvimento fático-probatório e das cláusulas contratuais, providência inviável em sede de recurso especial, conforme as Súmulas 5 e 7/STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1719187/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 23/02/2021)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 5º DA LINDB. SÚMULA 282/STF. RAZÕES DE RECURSO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA C DO INCISO III DO ART. 105 DA CF/88. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA, NOS TERMOS DO ART. 541, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC E DO ART. 255, §§ 1º E 2º, DO RISTJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL AO QUAL TERIA SIDO DADA INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. SÚMULA 284 DO STF. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL DO STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 330, I, 331, §§ 2º e 3º, e 400 DO CPC. LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.

I. Interposto Agravo Regimental com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada, mormente quanto à ausência de prequestionamento do art. 5º da LINDB, o que atraiu o óbice da Súmula 282/STF, não prospera o inconformismo, em face da Súmula 182 desta Corte.

II. O conhecimento do Recurso Especial, pela alínea c do permissivo constitucional, exige a indicação de qual dispositivo legal teria sido objeto de interpretação divergente, sob pena de incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, tal como ocorreu, no caso dos autos. Precedentes do STJ.

III. Segundo a Corte Especial do STJ, "para demonstração da existência de similitude das questões de direito examinadas nos acórdãos confrontados '[é] imprescindível a indicação expressa do dispositivo de lei tido por violado para o conhecimento do recurso especial, quer tenha sido interposto pela alínea a quer pela c' (AgRg nos EREsp 382.756/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, Corte Especial, DJe 17/12/09). Sem a expressa indicação do dispositivo de lei federal nas razões do recurso especial, a admissão deste pela alínea 'c' do permissivo constitucional importará na aplicação, nesta Instância Especial, sem a necessária mitigação, dos princípios jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius, impondo aos em. Ministros deste Eg. Tribunal o ônus de, em primeiro lugar, de ofício, identificarem na petição recursal o dispositivo de lei federal acerca do qual supostamente houve divergência jurisprudencial. A mitigação do mencionado pressuposto de admissibilidade do recurso especial iria de encontro aos princípios da ampla defesa e do contraditório, pois criaria para a parte recorrida dificuldades em apresentar suas contrarrazões, na medida em que não lhe seria possível identificar de forma clara, precisa e com a devida antecipação qual a tese insculpida no recurso especial" (STJ, AgRg no REsp 1.346.588/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, DJe de 17/03/2014).

IV
. O art. 131 do CPC consagra o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz é livre para apreciar as provas produzidas, bem como a necessidade de produção das que forem requeridas pelas partes, sendo-lhe lícito indeferir, fundamentadamente, na forma do art. 130 do CPC, as que reputar inúteis ou protelatórias, mediante a existência, nos autos, de elementos suficientes para a formação de seu convencimento.

V. Restou consignado, no acórdão recorrido, que seria desnecessária a produção da prova oral. Assim, para infirmar as conclusões do julgado seria necessário, inequivocamente, incursão na seara fático-probatória, inviável, na via eleita, a teor do enunciado sumular 7/STJ.

VI. Ademais, no caso concreto, foi dispensada a prova testemunhal, por desnecessária, e o pedido foi julgado improcedente, porquanto a legislação local de regência - notadamente o art. 148, § 5º, da LC estadual 180/78 - veda o restabelecimento da pensão por morte, após o óbito de novo marido. Nesse contexto, aferir a possibilidade jurídica do pedido seria questão prejudicial ao exame acerca da necessidade da produção probatória indicada. Contudo, essa providência é vedada, em sede de Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 280/STF.

VII. Agravo Regimental parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido.

(AgRg no AREsp 788.972/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1.
A necessidade de produção de determinadas provas encontra-se submetida ao princípio do livre convencimento do juiz em face das circunstâncias de cada caso.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem manteve o entendimento exarado pelo juízo de primeiro grau quanto à desnecessidade de realização de prova pericial. Desse modo, a revisão do posicionamento adotado pelo acórdão recorrido requer o necessário reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado a esta Corte por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 828.450/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016)

E, ainda:
AgRg no REsp 1197340/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 18/10/2012; AgRg no Ag 1341770/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011;
AgRg no Ag 935.637/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2007, DJ 12/12/2007, p. 422;
dentre muitos outros.

No caso em julgamento, considerando as provas que instruem o processo, verifico que a MMª. Magistrada
a quo
dispensou, motivadamente, a realização da diligência técnica e o julgamento do caso com base nas provas produzidas nos autos afasta a necessidade de retorno dos autos à fase instrutória.

De fato, as provas dos autos eram suficientes à solução da controvérsia, notadamente por se tratar de matéria consolidada no Tribunal, autorizando o julgamento da lide sem a necessidade de ampliação da instrução e sem, com isso, acarretar cerceamento do direito de defesa da parte, que restou assegurado.

Logo,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

2. MÉRITO.

A empresa Apelante pretende o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária concernente à incidência de
ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) sobre os serviços de “industrialização por encomenda”
, assim caracterizados nos autos como processo de beneficiamento de produtos siderúrgicos para posterior comercialização, objetos do contrato firmado com a pessoa jurídica Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A nº 4600004058, ID 2709587.

Nessa linha, pleiteia, subsidiariamente, a recomposição da base de cálculo, para excluir o montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais, embutido no preço do serviço.

Na r. sentença, o juízo de origem julgou improcedentes ambos os pedidos.

E, após apreciar os autos, penso que deve ser mantida a r. sentença.

As operações da empresa foram autuadas pela Fazenda Pública Estadual, integrando o Auto de Infração nº 865.483/2011 e a CDA nº 8277277/2016, que embasa a Execução Fiscal proposta pelo Município de Serra para a cobrança de dívida no valor total de
R$ 3.636.945,56
(três milhões seiscentos e trinta e seis mil novecentos e quarenta e cinco reais e cinquenta e seis centavos)

A listagem anexa ao Decreto-Lei nº 406/67 (com redação dada pela LC 56/87) previa,
verbis:
“
72. Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização”.
O Código Tributário Municipal trazia previsão idêntica
1
.

A LC nº 116/2003, por sua vez, estabeleceu,
verbis: “14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres de objetos quaisquer.”.
A previsão encontra baliza na Lei Municipal de Serra nº 2.662/2003.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal admitiu, em regime de repercussão geral, precedente para a definição da controvérsia nos autos do RE 882461 (Tema 816), entretanto ainda não apreciou o mérito.

O Colendo STJ, por sua vez, vem mantendo entendimento uniforme no sentido de que a chamada “industrialização por encomenda” configura hipótese de incidência do tributo municipal em questão (ISSQN), ainda que componha fase intermediária da cadeia produtiva e, com isso, sendo irrelevante se haverá comercialização posterior do produto. Vejam:

TRIBUTÁRIO. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE/GRANITO. INCIDÊNCIA DE ISS. PRECEDENTES.

1.
As Turmas de Direito Público desta Corte têm entendimento consolidado no sentido de que a "industrialização por encomenda", consistente no beneficiamento de mármore ou granito, caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS.

Precedentes: AgRg no AREsp 134.459/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 06/03/2018 e AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/09/2013.

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.321.944/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/10/2018, DJe de 16/10/2018.)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INDUSTRIALIZAÇÃO SOB ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES.

1.
A Turma de Direito Público do STJ possuem precedentes no sentido de que a "industrialização por encomenda" caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS
.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1559609/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 18/12/2015)

TRIBUTÁRIO. ISSQN. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". LEI COMPLEMENTAR 116/2003. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER). ATIVIDADE FIM DA EMPRESA PRESTADORA. INCIDÊNCIA.

1. O artigo 153, III, da Constituição Federal de 1988, dispõe que compete aos Municípios instituir impostos sobre prestação de serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar.

2. O aspecto material da hipótese de incidência do ISS não se confunde com a materialidade do IPI e do ICMS. Isto porque: (i) excetuando as prestações de serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal, o ICMS incide sobre operação mercantil (circulação de mercadoria), que se traduz numa "obrigação de dar" (artigo 155, II, da CF/88), na qual o interesse do credor encarta, preponderantemente, a entrega de um bem, pouco importando a atividade desenvolvida pelo devedor para proceder à tradição; e (ii) na tributação pelo IPI, a obrigação tributária consiste num "dar um produto industrializado" pelo próprio realizador da operação jurídica. "Embora este, anteriormente, tenha produzido um bem, consistente em seu esforço pessoal, sua obrigação consiste na entrega desse bem, no oferecimento de algo corpóreo, materializado, e que não decorra de encomenda específica do adquirente" (José Eduardo Soares de Melo, in "ICMS - Teoria e Prática", 8ª Ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2005, pág. 65).

3. Deveras,
o ISS, na sua configuração constitucional, incide sobre uma prestação de serviço, cujo conceito pressuposto pela Carta Magna
eclipsa ad substantia obligatio in faciendo,
inconfundível com a denominada obrigação de dar.

4. Desta sorte,
o núcleo do critério material da regra matriz de incidência do ISS é a prestação de serviço, vale dizer: conduta humana consistente em desenvolver um esforço em favor de terceiro, visando a adimplir uma "obrigação de fazer" (o fim buscado pelo credor é o aproveitamento do serviço contratado).

5.
É certo, portanto, que o alvo da tributação do ISS "é o esforço humano prestado a terceiros como fim ou objeto. Não as suas etapas, passos ou tarefas intermediárias, necessárias à obtenção do fim.

(...) somente podem ser tomadas, para compreensão do ISS, as atividades entendidas como fim, correspondentes à prestação de um serviço integralmente considerado em cada item. Não se pode decompor um serviço porque previsto, em sua integridade, no respectivo item específico da lista da lei municipal nas várias ações-meio que o integram, para pretender tributá-las separadamente, isoladamente, como se cada uma delas correspondesse a um serviço autônomo, independente. Isso seria uma aberração jurídica, além de construir-se em desconsideração à hipótese de incidência do ISS." (Aires Barreto, no artigo intitulado "ISS: Serviços de Despachos Aduaneiros/Momento de Ocorrência do Fato Imponível/Local de Prestação/Base de Cálculo/Arbitramento", in Revista de Direito Tributário nº 66, Ed. Malheiros, págs. 114/115 - citação efetuada por Leandro Paulsen, in Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 8ª ed., Ed. Livraria do Advogado e Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul - ESMAFE, pág. 457).

6. Assim, "sempre que o intérprete conhecer o fim do contrato, ou seja, descobrir aquilo que denominamos de 'prestação-fim', saberá ele que todos os demais atos relacionados a tal comportamento são apenas 'prestações-meio' da sua realização" (Marcelo Caron Baptista, in "ISS: Do Texto à Norma - Doutrina e Jurisprudência da EC 18/65 à LC 116/03", Ed. Quartier Latin, São Paulo, 2005, pág. 284).

7
. In casu
,
a empresa desenvolve atividades de desdobramento e beneficiamento (corte, recorte e/ou polimento), sob encomenda, de bloco e/ou chapa de granito e mármore (de propriedade de terceiro), sendo certo que, após o referido processo de industrialização, o produto retorna ao estabelecimento do proprietário (encomendante), que poderá exportá-lo, comercializá-lo no mercado interno ou submetê-lo à nova etapa de industrialização.

8. O Item 14, Subitem 14.05, da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, ostenta o seguinte teor: "14 ? Serviços relativos a bens de terceiros.

(...) 14.05 ? Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer."

9. A "industrialização por encomenda" constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o "prestador" (responsável pelo serviço encomendado) e o "tomador" (encomendante): a empresa que procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore, de propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a devolução, ao encomendante, do produto beneficiado.

10. Ademais, nas operações de remessa de bens ou mercadorias para "industrialização por encomenda", a suspensão do recolhimento do ICMS, registrada nas notas fiscais das tomadoras do serviço, decorre do posterior retorno dos bens ou mercadorias ao estabelecimento das encomendantes, que procederão à exportação, à comercialização no mercado interno ou à nova etapa de industrialização.

11. Destarte, a "industrialização por encomenda", elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal).

14. Recurso especial provido.

(REsp 888.852/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 01/12/2008)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE DESDOBRAMENTO E BENEFICIAMENTO ? CORTE, RECORTE E/OU POLIMENTO ?, SOB ENCOMENDA (ATIVIDADE-FIM DO PRESTADOR), DE BLOCO E/OU CHAPA DE GRANITO E MÁRMORE (DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO).

1.
A Primeira Turma/STJ, ao apreciar o REsp 888.852/ES (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º.12.2008), firmou orientação no sentido de que "a 'industrialização por encomenda', elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal)".

2. Recurso especial provido.

(REsp 1097249/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 26/11/2009)

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO CIVIL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. OCORRÊNCIA. TRIBUTÁRIO.
INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. INCIDÊNCIA DO ISSQN.
APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.

1. A Corte Especial entendeu que a "comprovação da tempestividade do recurso especial, em decorrência de feriado local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem que implique prorrogação do termo final para sua interposição, pode ocorrer posteriormente, em sede de agravo regimental" (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N.

137.141/SE, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Corte Especial, julgado em 19.9.2012).

2. No presente caso, o agravante comprovou a suspensão do prazo recursal na origem.

3. Verifica-se que, no caso dos autos, deve incidir o ISS porquanto, trata-se de serviços personalizados feitos em conformidade com o interesse exclusivo do cliente, distintos dos serviços destinados ao público em geral.

4.
Nesta esteira, impende salientar que
não interessa se haverá comercialização do produto no futuro, pois isso não é o traço distintivo da incidência do imposto como quer fazer crer o agravante. O que há de aferir é atividade-fim do prestador do serviço, "tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o 'prestador' (responsável pelo serviço encomendado) e o 'tomador' (encomendante): a empresa que procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore, de propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a devolução, ao encomendante, do produto beneficiado
.
" (REsp 888.852/ES, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 4.11.2008 Dje de 1º.12/2008) Agravo regimental parcialmente provido, apenas para reconhecer a tempestividade do recurso especial.

(AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 25/09/2013)

AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA.

BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. INCIDÊNCIA DO ISSQN. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.

1. Verifica-se que, no caso dos autos, deve incidir o ISS porquanto, trata-se de serviços personalizados feitos em conformidade com o interesse exclusivo do cliente, distintos dos serviços destinados ao público em geral.

2.
Nesta esteira, impende salientar que não interessa se haverá comercialização do produto no futuro, pois esta não é o traço distintivo da incidência do imposto como quer fazer crer o agravante. O que há de aferir é atividade-fim do prestador do serviço, "tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o 'prestador' (responsável pelo serviço encomendado) e o 'tomador' (encomendante): a empresa que procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore, de propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a devolução, ao encomendante, do produto beneficiado
." (REsp 888.852/ES, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 4.11.2008 Dje de 1º.12/2008) Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 309.854/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 01/08/2013)

No mesmo sentido, este e. TJES, inclusive em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas:

EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - QUESTÕES DE ORDEM - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO DE 1^ GRAU - REJEITADA -NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DOS DESEMBARGADORES RELATORES DOS ACÓRDÃOS PARADIGMAS DO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO - PREJUDICADO - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE - REJEITADA -OBRIGATORIEDADE DE PRÉVIA OITIVA DO MP -PREJUDICADA - MÉRITO - TRIBUTÁRIO - CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - DÚVIDA DO IMPOSTO EXIGÍVEL - ISSQN OU ICMS - CORTE, RECORTE E/OU POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER) - ATIVIDADE FIM DA EMPRESA - INCIDÊNCIA DO ISSQN - SERVIÇO PRESTADO DESCRITO NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003 - ISSQN A SER PAGO EM FAVOR DA MUNICIPALIDADE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. 1. Questão de Ordem (incompetência absoluta do juízo de 1Q grau): O art. 50, alínea "]", do RITJES prevê a competência originária do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo para processar e julgar as demandas em que há conflito entre Estado e Município ou entre estes. A ação de consignação em pagamento é de competência do juízo de 1Q grau, uma vez que, embora envolva interesse arrecadatório entre dois entes políticos (Estado e Município], o interesse do particular/contribuinte é que deve prevalecer para efeito de fixação da competência, máxime porque não se encontra presente o interesse político que dimana da norma insculpida do Regimento Interno deste Sodalício. Rejeitada. 2. Questão de Ordem (impossibilidade de julgamento do incidente de uniformização por quebra da ordem de votação prevista no art. 210 do RITJES): Torna-se prejudicado a alegação de inobservância da norma regimental quando o Desembargador indicado como determinante de divergência se manifesta posteriormente nos autos. Prejudicada. 3. Questão de Ordem (ausência de pressuposto de admissibilidade do incidente de uniformização): Apontada a existência de divergência entre câmaras, manifesto o entendimento de sedimentar um posicionamento sobre a questão posta a exame, a fim de extirpar a insegurança gerada em torno da matéria. Questão de ordem de ausência de divergência atual rejeitada. Rejeitada. 4. Questão de Ordem (obrigatoriedade de prévia oitiva do Ministério Público): A inobservância do parágrafo único do art. 478 do CPC e do parágrafo único do RITJES, que trata da remessa dos autos com vista ao órgão ministerial antes da sessão de julgamento, resta prejudicada ante a diligência do Relator que concedeu prazo à Procuradoria para manifestação. Prejudicada. 5.
Como cediço, o ICMS é afeto à circulação de mercadorias e o ISSQN incide sobre a prestação de serviços. O fato gerador de cada um dos tributos é diverso razão pela qual ressalto que não importa a nomenclatura do imposto, mas a sua natureza jurídica (ex vi art. 4Q, do Código Tributário Nacional).
6.
No casos de "industrialização por encomenda", não há transmissão de propriedade sobre os bens, sendo meramente objeto de intervenção laborai no sentido de conceder-lhe aprimoramento.
7. Assim,
segundo precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, a "industrialização por encomenda", elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal)
. 8. Jurisprudência uniformizada para estabelecer a interpretação a ser observada (art. 478 do Código de Processo Civil).

(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Rem Ex-officio, 011050110532, Relator Designado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 24/05/2012, Data da Publicação no Diário: 26/06/2012)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE BOBINAS DE AÇO. ETAPA INTERMEDIÁRIA DO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DO PRESTADOR DO SERVIÇO. PRECEDENTES DO STJ E DESTE SODALÍCIO. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA NÃO IMPLICA AUTOMÁTICA SUSPENSÃO DOS PROCESSOS PENDENTES QUE VERSEM SOBRE A QUESTÃO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO MUNICIPAL. AFASTADA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA INSTITUÍDA POR LEI. DECRETO DE CARÁTER MERAMENTE REGULAMENTAR. LAUDO PERICIAL CLARO E FUNDAMENTADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONCEITO ALARGADO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO ISSQN. PRECEDENTES DO STF. MULTA DE 30% DO VALOR DO TRIBUTO. DENTRO DO LIMITE FIXADO PELA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. NÃO CONFIGURADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) No caso vertente, discute-se acerca de qual tributo seria incidente sobre a operação denominada industrialização por encomenda, que ocorre quando há elaboração de um produto nos termos das necessidades específicas do solicitante. Isso porque há um aparente conflito entre o ISSQN em face do IPI e ICMS, na medida em que, para alguns, tratando-se de prestação de serviço prevista expressamente na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, a operação estaria sujeita ao primeiro imposto, ao passo que, para outros, o fato de a industrialização se incluir na cadeia produtiva atrairia a incidência dos referidos tributos não cumulativos, tendo em vista que o produto retorna ao solicitante para ser posteriormente comercializado, o qual, por isso, não se qualifica como consumidor final.
2) Justamente em razão dos inúmeros casos envolvendo especialmente o beneficiamento e a fundada divergência instaurada em torno da exação a incidir, o órgão plenário deste Tribunal de Justiça, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0011053-73.2005.8.08.0011, reconheceu como hipótese de incidência do ISS os serviços de desdobramento e beneficiamento corte, recorte e polimento sob encomenda por prestador de serviço em bloco ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro. 3) A incidência exclusiva do ISS em casos dessa natureza está amparada em sólida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que identifica na industrialização por encomenda a preponderância da prestação de serviço, o que constitui fato jurídico tributável pelo ISS. Com efeito, o c. Tribunal da Cidadania tem reiteradamente decidido que remanesce o entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS, exceto a atividade gráfica quando produz bens que serão utilizados em operações comerciais ou industriais posteriores
. 4)
Conquanto esta Câmara Cível reconheça que a solução definitiva da controvérsia ainda dependa do julgamento do RE nº 882.461, não houve ordem explícita do relator de suspensão do processamento dos processos pendentes que versem sobre a questão, o que apenas garante o sobrestamento dos eventuais recursos extraordinários, sendo inviável cogitar a suspensão da presente demanda.
5) Não merece prosperar a tese recursal de inconstitucionalidade do Decreto nº 7.039/04, visto que o referido ato normativo tão somente regulamentou o artigo 233 da lei nº 2.662/03. Deveras, a instituição da substituição se deu por lei em sentido estrito, cabendo ao decreto apenas regulamentá-lo. 6) A tarefa de avaliar o trabalho do perito judicial é do juiz, não cabendo às partes este mister, até mesmo porque não está o órgão julgador adstrito ao laudo pericial. Na hipótese, o laudo pericial é suficientemente claro, fundamentado e coerente, contendo todas as informações necessárias para exaurir o objeto da perícia. 7) Embora, via de regra, não se admita que o legislador tributário altere um conceito de direito privado do qual o constituinte tenha feito uso na limitação da competência tributária (art. 110, CTN), no que concerne especificamente ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, tal perspectiva restou superada pela Suprema Corte. Não há, pois, empecilho para que as atividades-meio, isto é, aquelas inseridas no ciclo produtivo, sejam consideradas serviços tributáveis. 8) É pacífico o entendimento da jurisprudência pátria no sentido de que o princípio da vedação ao confisco, previsto no art. 150, IV, da Carta Magna limita o montante das multas punitivas ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Logo, não merece prosperar a tese recursal de que a multa imposta pelo Fisco municipal apresenta caráter confiscatório, visto que arbitrada na quantia de 30% (trinta por cento) do valor do imposto. 9) Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 048160099049, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 10/09/2021)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU INADMITIDO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DE DESPESAS COM CONTRATAÇÃO DE SEGURO-GARANTIA. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORA PARCIALMENTE CONHECIDO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DE ISSQN. MATÉRIA TRIBUTÁRIA PREDOMINANTEMENTE DE DIREITO. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. 1. - Não deve ser admitido recurso quando de seu provimento não resultar para o recorrente situação mais vantajosa do que aquela que resulta da decisão recorrida. 2. - É vedado à parte suscitar em grau recursal matérias sobre as quais não houve pronunciamento na instância inferior, excetuando-se as cognoscíveis de ofício e as relativas a direito ou fato superveniente. 3. - A interpretação sobre a incidência ou não de ISSQN na atividade de beneficiamento de bobinas de aço e no processo de desbobinamento, aplainamento e preparação de chapas de aço (industrialização por encomenda) é matéria predominantemente de direito, não se fazendo necessária dilação probatória. 4. -
A "industrialização por encomenda", modalidade de serviço na qual se insere o beneficiamento e polimento de peças de metal, subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116/2003, o que autoriza a incidência do ISSQN sobre referida atividade. Precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 048150103264, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 02/07/2021)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. SERVIÇOS DE BENEFICIAMENTO DE BLOCOS DE MÁRMORES E GRANITO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. INCIDÊNCIA DE ISSQN. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Como se sabe, a Súmula nº 17, editada por este Egrégio Tribunal de Justiça ficou assim redigida : 'A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento corte, recorte e/ou polimento - sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro'
. (TJES, Classe: Apelação, 11140160422, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/06/2017, Data da Publicação no Diário: 30/06/2017).2. No caso em análise, sendo a discussão dos autos sobre a incidência de tributo sobre a prestação de serviço industrializado por encomenda, conforme assumido pelo próprio recorrente, verifica-se que a atividade principal da primeira apelada é beneficiamento de rocha de mármore e de granito. Assim sendo, o fato gerador discutido nestes autos amolda-se perfeitamente à hipótese tratada no enunciado sumular desta Corte, de modo que a relação existe é entre o terceiro e a empresa recorrida, a qual presta o serviço de beneficiamento de mármore. 3. A atividade de industrialização por encomenda, que constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico-obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante), importa na não incidência do ICMS, mas do ISS. Precedentes. 4. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 011150010194, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 03/03/2022)

Nessa linha, este e. TJES editou o enunciado nº 17, da Súmula de jurisprudência, com o seguinte teor:
““
A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03,

caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN,
não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”.

De fato, a Constituição Federal repartiu as competências tributárias, outorgando aos Municípios a instituição de impostos sobre serviços, definidos por lei complementar (art. 156, III, CF).

Na verdade, de acordo com a jurisprudência e balizada doutrina sobre o assunto, os contornos da conceituação de “serviços tributáveis” foram delineados pela própria Constituição, a qual pressupõe o
critério material
da regra matriz de incidência da exação como o
esforço humano remunerável, sem subordinação, sob à égide do direito privado, excluída a competência de outro ente federativo.

Nesse passo, à lei complementar restou reservada a possibilidade de eleição de características acessórias ao
definiendum
“serviço”, elencando as diversas possibilidades de manifestação do mesmo. Assim, a hipótese de incidência do tributo em comento deve ser construída a partir da conjugação das previsões infraconstitucionais em consonância ao que dispõe a Constituição.

A incidência do tributo sobre os contratos prestados pela empresa deve, inarredavelmente, estar vinculada ao conceito de
serviços tributáveis
, assim entendida como
esforço humano destinado a outrem mediante retribuição pecuniária
. De certo que a cobrança da exação deve estar atrelada a uma
obrigação de fazer
, pressuposto do instituto, sendo irrelevante a destinação do produto.

No caso em apreço, o critério material da regra matriz de incidência tributária é composto, exatamente, pelos serviços descritos no contrato firmado com a empresa siderúrgica e a prestação dos respectivos serviços constitui a
atividade-fim
da Apelante, justificando a incidência do ISSQN.

Prestados os serviços elencados na legislação como tributáveis por meio da respectiva exação, a destinação posterior dos produtos beneficiados a eventual comercialização não desnatura a incidência do tributo, justificando a cobrança do imposto de competência municipal.

Quanto à pretensão de recomposição da base de cálculo do tributo, igualmente não deve prevalecer.

Na verdade, como destacado pela Fazenda Pública Estadual, o valor apurado para o cálculo do ISS devido considerou o montante expresso nas notas fiscais apresentadas em relação ao serviço prestado, sendo desconsiderada eventual quantia destacada a título de ICMS.

Nos documentos que instruem o processo, ID 2709590 e 2709591, é possível aferir que nas notas fiscais que apresentam valor destacado de ICMS, a referida quantia não compõe o valor da nota fiscal, o que desnatura a alegação da empresa quanto a eventual bitributação ou cálculo equivocado da obrigação tributária objeto da autuação ora em apreço.

Logo, permanece irretocável, no meu sentir, a r. sentença de improcedência.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Mantenho a argumentação e conclusão, considerando não haver motivo para alteração ou complementação do julgado anterior, uma vez que a controvérsia devolvida a esta Corte foi suficientemente apreciada, inexistindo vício que autorize o provimento dos presentes Aclaratórios.

A jurisprudência sedimentada do STJ orienta, também, que o julgador não está obrigado a rebater
todos
os argumentos suscitados pelas partes, quando houver adotado fundamento
suficiente
à elucidação do litígio e as alegações não infirmarem a conclusão exposta na decisão. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. INCONFORMAÇÃO COM A TESE ADOTADA. IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS INFRINGENTES. 1.
Os embargos declaratórios têm seu cabimento delineado pela presença dos pressupostos legais arrolados no art. 535 do Código de Processo Civil.
2. Fica evidente a intenção infringente buscada pela parte embargante, com a oposição destes embargos declaratórios, uma vez que pretende ver alterado o acórdão que negou provimento agravo regimental. 3. Na verdade, a questão não foi decidida como objetivava o embargante, uma vez que foi aplicado entendimento diverso.
É sabido que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.
Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp 1426194/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1.
Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço
. 2
. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.
3. (
omissis
). 4.
Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.
5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016)

Além disso, a
contradição
que viabiliza os Embargos de Declaração há de se estabelecer entre os fundamentos da decisão embargada, ou entre as proposições contidas na parte dispositiva ou, por fim, entre proposições contidas nos fundamentos e aquelas contidas na parte dispositiva do julgado
2
.

No presente caso não há contradição, uma vez que o julgado está coerente e coeso.

Ademais, muito embora a Embargante tenha expressado intenção de prequestionamento, a satisfação do requisito exige apenas a manifestação expressa sobre a
matéria
suscitada, o que ocorreu na espécie, consoante orienta a jurisprudência. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO CABÍVEL CONTRA SENTENÇA QUE, EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONSIDERADOS PROTELATÓRIOS, APLICA MULTA AO EMBARGANTE. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO DA MATÉRIA. 1. O requisito do prequestionamento pressupõe prévio debate da questão pelo Tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos dispositivos legais apontados como violados. 2.
Admite-se o prequestionamento implícito da matéria, caracterizado pelo enfrentamento da questão federal submetida à apreciação desta Corte, ainda que não haja menção expressa aos dispositivos legais tidos por violados.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1266334/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/09/2014, DJe 29/09/2014)

De fato, a manifestação no recurso complementar consiste em inconformismo com o
resultado
do julgamento, conduta inviável no procedimento escorreito dos Embargos de Declaração, cuja fundamentação é
restrita
às pechas do art. 1.022, do CPC/2015, não presentes no acórdão embargado.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

1
Item 71 da lista de serviços do Código 1585/91: “
Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodizacao, corte, recorte, polimento, plastificação, e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização
”.

2
Nesse sentido, colho o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira (
cf. Comentário ao Código de Processo Civil
, p. 550/551): “
Verifica-se este defeito quando no acórdão se incluem proposições entre si inconciliáveis. Pode haver contradição entre proposições contidas na motivação (exemplo: a mesma prova ora é dita convincente, ora inconvincente), ou entre proposições da parte decisória, isto é, incompatibilidade entre capítulos do acordão [...] Também pode ocorrer contradição entre alguma proposição enunciativa nas razões de decidir e o dispositivo: por exemplo, se na motivação se reconhece como fundada alguma defesa bastante para tolher a pretensão do autor, e no entanto se julga procedente o pedido.”

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)