Tribunal: TJES
Processo: 5002149-17.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2023-03-01

Ementa:
EMENTA.
APELAÇÃO
CÍVEL.
DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA
DE FATO GERADOR.
NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM ALTERAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS PARA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.

ANÁLISE APENAS DA NATUREZA DA OPERAÇÃO. NÃO SOBRESTAMENTO DO FEITO POR AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO PELO STF E EFICÁCIA ERGA OMNES E EFEITO VINCULANTE DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA NA ADC 49 A PARTIR DA ATA DE PUBLICAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
H
á muito já
encontra-se
sedimentado na jurisprudência
pátria o entendimento de
que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula
nº
166/
STJ
).

2.
Assim,

para a ocorrência do fato imponível
do ICMS,

faz-se
imprescindível a circulação jurídica da mercadoria,
a saber
, a
efetiva
transferência de sua propriedade, de um para outro titular,
restando excluída, portanto, a movimentação física do bem
.

3.
O STF,
no julgamento do
tema
nº
1099
da repercussão geral
,

fixou tese
no sentido
de que:

“
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020).

4.

Ratificando o entendimento já sedimentado,
em abril de 2021, o Supremo Trib
unal Federal, ao julgar a
Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49,
dispôs que inexiste fato gerador do ICMS no deslocamento físico de bens de um estabelecimento para outro de mesma titularidade, sendo necessária,
para a
incidência do imposto, operação jurídica com alteração de posse e propriedade de bens (efetiva mercancia).

5.
A
jurisprudência pátria deixa claro que
o

que importa no caso é
unicamente
a natureza da operação
(efetiva circulação de mercadoria)
,
não havendo que se falar em outras análises a serem efetuadas pelo Fisco, tal como natureza/essencialidade do bem objeto da transferência.

6.

Quanto ao
requerimento subsidiário
de
suspensão do feito para aguardar o pronunciamento judicial final da Corte Suprema na ADC 49
,
não merece prosperar o pedido, pois, além de não haver determinação de sobrestamento dos processos relacionados,
a declaração de inconstitucionalidade

“têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”
(Art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999)
,
a partir da ata de publicação da sessão de julgamento
.

7.

Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, os honorários advocatícios ficam majorados para R$1.000,00 (mil reais), considerando o tema pacificado pelas Cortes Superiores e a baixa complexidade do feito.

8.
Recurso
conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002149-17.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: DALVI ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):SERGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de
recurso de
apelação cível interpost
o

por

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra
a r. sentença proferida
pelo
douto
Ju
í
z
o
da

1
ª V
ara da
F
azenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e
Execuções Fiscais
de
Cachoeiro de Itapemirim
/ES,

que, nos autos da “
ação
declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária
”
movida
pela
DALVI ROCHAS ORNAMENTAIS (matriz e filial)
, julgou procedente a pretensão autoral “
para declarar a inexistência de relação jurídica tributária entre as autoras e o Estado do Espírito Santo no que diz respeito à exigência de ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias, bens e insumos efetuadas a outros estabelecimentos de mesma titularidade
”
.

O
apelante sustenta,
em suma,

que:
(i)
é inadequada a via eleita, visto que a via do man
d
ado de segurança não comporta dilação probatória, e, ainda, que
(ii)

“
não é possível a declaração da inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, já que a aferição da incidência do imposto deve se dar caso a caso, nunca em abstrato, a abarcar qualquer hip
ó
tese de transferência/remessa realizada pelo contribuinte entre seus estabelecimentos, situados em Estados diversos da Federação”,
sendo
“vedado ao Poder Judiciário proferir sentença de caráter normativo, para estabelecer norma de conduta a ser adotada em casos futuros e incertos, para situações futuras e hipotéticas”,
sendo necessária, pois,
“dilação probatória a demonstrar de forma cabal a não incidência tributária”,
o que não restou evidenciado nos autos.

Subsidiariamente, aduz ainda o recorrente que encontra-se pendente o julgamento final da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, com a possibilidade de modulação dos seus efeitos, devendo, assim, ser suspenso o feito a fim de que
haja
pronunciamento judicial adequado à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal

(ID 3194864)
.

Intimad
a
,
a
apelad
a
ofertou resposta
no ID 3194867
,
sustentando
a manutenção da r. sentença objurgada, destacando que “
em todas as transferências/deslocamentos de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não ocorrem o fato gerador do ICMS, haja vista não haver a transferência da titularidade da mercadoria ou a realização de ato de mercancia
”.

Primeiramente, verifica-se o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, razão pela qual passa-se à apreciação das teses recursais aduzidas.

Ab initio
, no que tange à alegação de inadequação da via eleita, não assiste razão à parte apelante, visto que a recorrida ajuizou, na origem, ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária e não mandado de segurança, como alegado pela recorrente.

No caso em apreço, pretende
a autora da ação de origem,
ora recorrida,
que lhe seja assegurado o direito ao não pagamento de ICMS sobre as transferências de bens e mercadorias entre seus próprios estabelecimentos.

Segundo sustenta a Fazenda apelante, deve ser detidamente verificada a existência ou não de circulação de bens entre os estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte, fazendo-se os seguintes questionamentos: “
Qual tipo de bem/mercadoria está sendo transferido (qual a sua natureza)?, É essencial para a atividade daquela que está recebendo?, É relacionada à atividade da empresa?, O bem/mercadoria foi devidamente

escriturado?
”, haja vista que “
o bem só é considerado como de uso e consumo próprio quando ele chega ao seu destino final (destinatário efetivo)
”.

Quanto ao tema
,
o
C
olendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou
o entendimento,
há muito,

que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166)
.

Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal
1
é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial, como é o caso em tela).

Isto porque, a conceituação do termo “circulação”, segundo a doutrina especializada, “
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação ‘física’, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
”
2
.

O pretório excelso,
no julgamento do
tema
nº
1099
da repercussão geral
,

fixou tese
com teor semelhante,

no sentido
de que:

“
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020).

Ratificando o entendimento já sedimentado,
em abril de 2021, o Supremo Trib
unal Federal, ao julgar a
Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, declar
ou
a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “
ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular
”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n
º
87, de 13 de setembro de 1996
(Lei Kandir)
:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.
ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS.
AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.
Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.
(ADC 49/RN - RIO GRANDE DO NORTE;
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE;. Relator(a): Min. EDSON FACHIN; Julgamento: 19/04/2021; Publicação: 04/05/2021; Órgão julgador: Tribunal Pleno)

Outro não é posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ICMS - TRANSFERÊNCIA DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE OPERAÇÕES COM CONDENSADO - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR MULTA CONFISCATÓRIA CAUÇÃO IDÔNEA. 1. A circulação de mercadorias, a que alude o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, é circulação jurídica (transferência de propriedade) e não mero deslocamento espacial. 2. Mesmo na hipótese de ausência de escrituração de saída de mercadoria indicada no Auto de Infração, as operações com condensado, definido como petróleo pela Resolução nº 17 da ANP/2010, não são passíveis de tributação, eis que o condensado produzido no Espírito Santo é encaminhado a outros Estados para refino.
3. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica, mesmo que estejam localizados em Estados diferentes, por si só, não se subsome na hipótese de incidência do ICMS. Súmula nº 166 do C. STJ e precedentes. 4.
Além de o montante da multa imposta à agravada em decorrência do AI nº 2.086.362-3, arbitrada inicialmente em R$ 11.794.158,23 (onze milhões, setecentos e noventa e quatro mil, cento e cinquenta e oito reais e vinte e três centavos), ultrapassar o valor do próprio tributo hipoteticamente omitido (R$ 6.683.356,32 seis milhões, seiscentos e oitenta e três mil, trezentos e cinquenta e seis reais e trinta e dois centavos), o percentual de multa de 30% (trinta inteiros por cento) previsto no revogado art. 75, § 3º, XVII, da Lei Estadual nº 7.000/2001 foi calculado sobre o valor total da operação, e não em relação ao tributo sobre o qual recaiu a omissão aventada pela recorrida, sendo a penalidade, pois, nitidamente confiscatória. 5. Não há comprovação de que a caução ofertada seja totalmente inidônea para garantir o débito exequendo. 6. Recurso desprovido.
(
TJES - AgIn 0019359-35.2018.8.08.0024 - 1.ª Câmara Cível - j. 27/11/2018 - julgado por Fabio Clem de Oliveira - DJe 10/12/2018 - Área do Direito: Tributário).

Assim, há muito já encontra-se

sedimentado na jurisprudência que o ICMS apenas incide quando há efetiva mercancia, não sendo, portanto, fato gerador do imposto, a

mera

mudança na localização geográfica do bem

de um estabelecimento para outro de propriedade do mesmo contribuinte,

não havendo que se falar em outras análises a serem efetuadas pelo Fisco, tal como natureza/essencialidade do bem objeto da transferência, consoante sustenta o apelante.

N
esse contexto, mostra-se acertada a conclusão d
o Juízo

primevo
no sentido de que
é necessária
, para a configuração de circulação de mercadorias, a transferência de titularidade jurídica do bem, saindo de um sujeito e passando à titularidade definitiva de outro.

Logo, o que importa é apenas a natureza da operação, de efetiva circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem).

Por fim, quanto ao pleito subsidiário da apelante de suspensão do feito para aguardar o pronunciamento judicial final da Corte Suprema na ADC 49, na qual resta pendente tão somente a apreciação de aclaratórios que versam sobre a modulação de efeitos do
decisum
, de igual maneira não merece prosperar.

Isso porque,
além de
inexistir

qualquer
determinação de suspensão dos processos relacionados,
a declaração de inconstitucionalidade

“têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”
(Art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999)
,
a partir da ata de publicação da sessão de julgamento
.

S
obre o tema, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA. CONFAZ.
PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO.
AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de Lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento. Precedentes.
2. A presente ação direta de inconstitucionalidade foi declarada prejudicada, com base no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, de devendo-se observar, quanto aos efeitos da decisão, o decidido naquele julgamento. (STF; ADI-AgR 5.439; DF; Tribunal Pleno; Relª Min. Cármen Lúcia; DJE 27/04/2021; Pág. 38)

Posto isso
,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, para
manter
integralmente
a r. sentença
objurgada
.

Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios originariamente fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), para R$ 1.000,00 (mil reais), considerando o tema pacificado pelas Cortes Superiores e a baixa complexidade do feito.

É como voto.

1
CRFB/88., Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

2
SABBAG, Eduardo.
Manual de Direito Tributário
. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360.

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA.
APELAÇÃO
CÍVEL.
DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA
DE FATO GERADOR.
NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM ALTERAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS PARA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.

ANÁLISE APENAS DA NATUREZA DA OPERAÇÃO. NÃO SOBRESTAMENTO DO FEITO POR AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO PELO STF E EFICÁCIA ERGA OMNES E EFEITO VINCULANTE DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA NA ADC 49 A PARTIR DA ATA DE PUBLICAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
H
á muito já
encontra-se
sedimentado na jurisprudência
pátria o entendimento de
que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula
nº
166/
STJ
).

2.
Assim,

para a ocorrência do fato imponível
do ICMS,

faz-se
imprescindível a circulação jurídica da mercadoria,
a saber
, a
efetiva
transferência de sua propriedade, de um para outro titular,
restando excluída, portanto, a movimentação física do bem
.

3.
O STF,
no julgamento do
tema
nº
1099
da repercussão geral
,

fixou tese
no sentido
de que:

“
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020).

4.

Ratificando o entendimento já sedimentado,
em abril de 2021, o Supremo Trib
unal Federal, ao julgar a
Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49,
dispôs que inexiste fato gerador do ICMS no deslocamento físico de bens de um estabelecimento para outro de mesma titularidade, sendo necessária,
para a
incidência do imposto, operação jurídica com alteração de posse e propriedade de bens (efetiva mercancia).

5.
A
jurisprudência pátria deixa claro que
o

que importa no caso é
unicamente
a natureza da operação
(efetiva circulação de mercadoria)
,
não havendo que se falar em outras análises a serem efetuadas pelo Fisco, tal como natureza/essencialidade do bem objeto da transferência.

6.

Quanto ao
requerimento subsidiário
de
suspensão do feito para aguardar o pronunciamento judicial final da Corte Suprema na ADC 49
,
não merece prosperar o pedido, pois, além de não haver determinação de sobrestamento dos processos relacionados,
a declaração de inconstitucionalidade

“têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”
(Art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999)
,
a partir da ata de publicação da sessão de julgamento
.

7.

Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, os honorários advocatícios ficam majorados para R$1.000,00 (mil reais), considerando o tema pacificado pelas Cortes Superiores e a baixa complexidade do feito.

8.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.