Tribunal: TJES
Processo: 0023653-77.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2023-07-25

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL Nº 002
3
653-77.2011.8.08.0024

APTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APDO:
WANOKZÔR ALVES AMM DE ASSIS

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRÁTICA DE NEPOTISMO.
NOMEAÇÃO
DE PARENTE POR AFINIDADE
. SUJEITO DIVERSO DO APONTADO NA EXORDIAL. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO E ACEDÊNCIA HIERÁRQUICA. RECURSO PROVIDO.
INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. SENTENÇA MANTIDA
.

1.
A nomeação de parentes, consanguíneos ou afins, até o terceiro grau, para os cargos em comissão ou de confiança, caracteriza nepotismo, com violação aos princípios da impessoalidade e da moralidade, configurando ato de improbidade.

2
.
N
omeação
de servidora que
se deu pelo Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas deste Estado - no exercício das atribuições conferidas pelo art.13, inciso IV da Lei Complementar 621/1993 -,
incorrendo
designações recíprocas entre ele o Diretor-Geral do órgão
(pessoa a quem se imputa o ato ímprobo), bem como, com relação ao último e a servidora nomeada,
relação de subordinação
ou
ascendência hierárquica
, não configura
ndo
tipificação sujeita as sanções da Lei 8.429/1992

5. Recurso conhecido e desprovido, para manter a sentença de improcedência da ação de improbidade administrativa

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0023653-77.2011.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: WANOKZOR ALVES AMM DE ASSIS
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL Nº 002
3
653-77.2011.8.08.0024

APTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APDO:
WANOKZÔR ALVES AMM DE ASSIS

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRÁTICA DE NEPOTISMO.
NOMEAÇÃO
DE PARENTE POR AFINIDADE
. SUJEITO DIVERSO DO APONTADO NA EXORDIAL. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO E ACEDÊNCIA HIERÁRQUICA. RECURSO PROVIDO.
INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. SENTENÇA MANTIDA
.

1.
A nomeação de parentes, consanguíneos ou afins, até o terceiro grau, para os cargos em comissão ou de confiança, caracteriza nepotismo, com violação aos princípios da impessoalidade e da moralidade, configurando ato de improbidade.

2
.
N
omeação
de servidora que
se deu pelo Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas deste Estado - no exercício das atribuições conferidas pelo art.13, inciso IV da Lei Complementar 621/1993 -,
incorrendo
designações recíprocas entre ele o Diretor-Geral do órgão
(pessoa a quem se imputa o ato ímprobo), bem como, com relação ao último e a servidora nomeada,
relação de subordinação
ou
ascendência hierárquica
, não configura
ndo
tipificação sujeita as sanções da Lei 8.429/1992

5. Recurso conhecido e desprovido, para manter a sentença de improcedência da ação de improbidade administrativa

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023653-77.2011.8.08.0024

APTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APDO:
WANOKZÔR ALVES AMM DE ASSIS

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de
Apelação Cível interposta pelo

MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, eis que irresignado com os temos da
sentença digitalizada às págs.

381/388
, que
julgou improcedentes os pedidos formulados nos
autos da
AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
ajuizada
em face
WANOKZÔR ALVES AMM DE ASSIS
.

Nas suas razões (págs. 391/399), em apertada síntese, sustenta que inaplicável
o conceito de parentesco do código civil para a incidência da súmula vinculante n° 13 do
STF.

Aduz, ainda
,
que o cotejo da caracterização do nepotismo é de ordem meramente objetiva, bastando a existência de situação de parentesco entre o apelado e a servidora nomeada para o exercício de cargo em comissão no mesmo ente da Administração Pública.

Eminentes pares.

Na origem o
Ministério Público Estadual
ajuizou demanda por ato de improbidade administrativa,
ao argumento que
na data de 07 de janeiro de 2008,
por autorização da Portaria nº 26,
a Sra. Elaini Cristina Sipioni Brunoro fora nomeada para exercer o cargo em comissão de Consultor de Finanças Públicas do TCE/ES,
contudo, aparentemente de modo proposital,
fora suprimido na publicação o seu sobrenome “AMM”, de modo a escamotear o
seu
parentesco em terceiro grau
e
por afinidade com o
ora agravante,
Wanokzor Alves Amm
d
e Assis,
a época Diretor-Geral do TCE/ES.

Afirma que a Sra. Elaini Cristina Sipioni Brunoro é casada com Miguel Pedro Amm Filho, tio do
apelado
, e que por conta da supressão dos registros de seu sobrenome “AMM”, não foi possível cruzar os nomes no sistema informatizado do TCE/ES, a fim de identificar eventuais casos de nepotismo.

Deflui-se da narrativa que

o Ministério Público Estadual imputa ao agravado a pática de ato de improbidade administrativa
sob dois
fundamento
s: I) N
o exercício do cargo de Diretor Geral do TCE/ES
não poderia
nomear servidores para cargos comissionados, usurp
ando, assim,
a função da 3ª Controladoria Administrativa;
II) P
ara escamotear seu parentesco com a servidora nomeada Elaini Cristina Sipioni Brunoro, suprimi
u

dos registros d
ela
o sobrenome “AMM”, mantendo a servidora nos quadros do TCE/ES até o dia 03 de julho de 2009.

Pois bem.
A despeito das substanciosas razões externadas pelo apelante, entendo que o recurso deve seguir
as conclusões desta Colenda Câmara no julgamento do
agravo de instrumento nº 00
21429-88.2019.8.08.0024,
que inadmitiu a inicial desta demanda.

Para fins de nepotismo, há regras que disciplinam o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento,
o que levou o Supremo Tribunal Federal a editar a Súmula
Vinculante
nº 13, que assim dispõe:
"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal
.”
1

A jurisprudência não é uníssona na interpretação dessa regra jurídica, contudo o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação n. 18564
2
, estabeleceu critérios objetivos com intuito de ajudar na constatação do nepotismo, a saber:
1
)
Existir ajuste mediante designações recíprocas de autoridades, quando inexiste relação de parentesco entre autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; 2
)
Relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; 3
)
Relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante do cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada; 4
)
Relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre autoridade nomeante.

Nesse contexto, a
pós detida análise dos autos, não verifico a existência de indícios da prática de ato atentatório à probidade administrativa aptos a ensejarem
a reforma da sentença
,
não se verificando que
a conduta atribuída
ao
a
gravante
se amolda a
tipificação do
artigo 11, caput,
incisos I e IV
da Lei 8.429 de 1992 por prática de nepotismo.

Isso porque
,

e
com
o
principal fundamento para dirimir a demanda,
e
mbora
a época dos fatos
o
apelado
exercesse o cargo de
Diretor de Geral, presumindo-se,
a princípio,
que detinha, a luz da organicidade da Administração Pública, atribuições de gerência, supervisão
e alguma persuasão
sobre outros servidores,
de forma, ao menos, a induzi-los a prática do ato ímprobo,
o fato é que a servidora não foi por ele nomeada, mas sim pelo
Conselheiro
Presidente do Tribunal de Contas,
este sem qualquer relação de parentesco com a pessoa designada
e,
máxime
, no exercício da atribuição que lhe era conferida pelo art.13, inciso IV da Lei Complementar nº 621 – Lei Orgânica do TCEES
3
, que assim prevê:

Art. 13. Compete ao Presidente, dentre outras atribuições estabelecidas no Regimento Interno:

IV - expedir atos de nomeação, admissão, exoneração, remoção, demissão, dispensa, designação, destituição, localização, aposentadoria e outros atos relativos aos membros, Auditores e servidores do quadro de pessoal do Tribunal;

Assim,
qualificada a nomeação como ímproba pela prática de nepotismo por pessoa diversa ao Conselheiro Presidente do Órgão de Contas, há, no mínimo, atecnia quanto a pertinência subjetiva da demanda,
uma vez que o ato, inexoravelmente, não foi praticado pelo agravante.

Não fosse apenas isso,
da análise d
o processado
não se verifica descrição ativa

imputando ao a
pelado
o
ajuste
e
designações recíprocas
com o Presidente do Tribunal de Contas para nomeação da servidora, mas tão somente
que fora ele,
diretamente,
quem a nomeou.

A
demais, também não descreveu o
Ministério Público
qualquer relação de subordinação entre a nomeada, no exercício de cargo de Consultor de Finanças Públicas, e o
apelado
na condição de Diretor Geral do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo,
atribuindo-lhe de forma genérica a nomeação,
que como supradescrito, não foi por ele praticada
.

Não bastasse
,
por corolário lógico, jamais se poderia admitir
que
o Diretor do Tribunal de Contas,
no caso o
apelado
, exerce
sse

relação de
ascendência hierárquica para com a autoridade nomeante, no caso, frise-se, o Presidente daquele
órgão.

Em síntese,
no caso dos autos, somente haveria irregularidade se a
servidora
fosse
nomeada pelo
apelado
ou, se
assim o fizesse,

com ele estivesse vinculada
por subordinação ou ascendência hierárquica na organização administrativa do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo
,
o que não ocorreu,
porquanto tanto a nomeação e a sua exoneração -
Portaria 143 do TCEES, de 03/07/2009 -,
decorreram de ato exclusivo do Presidente daquela egrégia corte,
autoridade que detinha a competência pata tanto.

Destarte, verificada que a nomeação não foi praticada pelo apelado, não há ato ímprobo a lhe ser imputado.

Por fim, corrobora com a ausência de improbidade, o fato de que na inicial da demanda não descreveu o agravado qualquer argumento ou fundamento quanto a ausência de prestação dos serviços pela servidora ou mesmo a sua falta de qualificação técnica para o exercício do cargo, reservando-se tão somente a imputação ao ato de nomeação que, como alhures verificado, não se amolda as hipóteses elencadas pelo Supremo Tribunal Federal.

P
or todo o exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso, para manter a sentença de improcedência da ação de improbidade administrativa
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
DJe: 29.08.2008.

2
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 02-08-2016 PUBLIC 03-08-2016)

3
Redação modificada pela LC nº 902/2019 – DOE 9.1.2019.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.