Tribunal: TJES
Processo: 0032418-61.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Auxílio-Acidente (Art. 86); Assistência Judiciária Gratuita; Parcelas de benefício não pagas
Data de julgamento: 2023-06-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇ
ÕES
–

REEXAME NECESSÁRIO –
AÇÃO ACIDENTÁRIA –
LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO

PELA
EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE
TOTAL E TEMPORÁRIA
–
PROVA TÉCNICA SUFICIENTE –
TERMO DE INÍCIO DO BENEFÍCIO (DIB) – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAR NA DATA DO LAUDO PERICIAL –
DATA FINAL DO BENEFÍCIO DEVIDAMENTE ESTIPULADA NA SENTENÇA – PRAZO FIXO QUE NÃO É RECOMENDÁVEL NA ESPÉCIE – DESCONTO DOS PERÍODOS TRABALHADOS PELO SEGURADO – IMPOSSIBILIDADE – DESCONTO DE OUTROS BENEFÍCIOS PAGOS PELA PREVIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – CORREÇÃO MONETÁRIA – INPC – PRECEDENTE STF – SENTENÇA MODIFICADA APENAS NESTE ASPECTO

–
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS ADEQUADOS E PROPORCIONAIS -

RECURSO
INTERPOSTO PELO SEGURADO
CONHECIDO E DESPROVIDO
–
RECURSO INTERPOSTO PELO INSS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO –
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
É cediço que para concessão de qualquer benefício acidentário faz-se mister a comprovação de três requisitos básicos: a prova do acidente, o nexo causal entre a doença e o trabalho, e a existência de sequela redutora da capacidade laboral.

2.
O laudo pericial produzido nos autos, revela que as limitações físicas apresentadas pelo autor – ombro direito – têm nexo de causalidade com suas atividades laborais de portuário/armador, bem como, o torna temporariamente incapacitado para o trabalho.

3.

O demandante se enquadra nos requisitos estabelecidos pela Lei nº 8.213/91 e, derradeiramente, tem direito ao recebimento do benefício acidentário que lhe foi deferido pela r. sentença de primeiro grau, haja vista a presença de elementos de prova no sentido de que a doença vivenciada por ele guarda relação de concausa com as atividades laborativas, circunstância suficiente à caracterização do acidente do trabalho e que sugere a manutenção da r. sentença de primeiro grau, neste aspecto.

4.
No que diz respeito ao termo de início do benefício (DIB), de acordo com o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, o início do benefício ocorre no dia seguinte à finalização do benefício anteriormente concedido ou do pedido administrativo anterior, ou, na ausência de ambos, na data em que a autarquia foi notificada, tal como fixado na sentença.

5.
A sentença estipulou claramente o prazo para pagamento do benefício, determinando que deverá ocorrer
“
até que a lesão encontre-se consolidada e o autor encontre-se apto para desenvolver a sua atividade laborativa habitual de portuário/arrumador, ou, até mesmo outra para a qual tenha sido reabilitado.”
Neste contexto, não prospera o recurso da autarquia requerida, notadamente porque não há que se falar em concessão do benefício de auxílio-doença por prazo certo, sem a realização de uma perícia administrativa ou judicial que ateste a efetiva recuperação do segurado.

6.
Quanto a alegada necessidade de proceder ao desconto das prestações relativas aos meses em que houve o exercício da atividade laborativa pelo autor, a sentença recorrida determinou apenas que seja
descontado do período, qualquer outro benefício pago pela Previdência Social.

7.
A pretensão recursal do requerido de obstar o recebimento do benefício do auxílio-doença de forma concomitante com percepção de salários durante o período trabalhado não merece prosperar, tendo em vista que o laudo pericial produzido nos autos mostra-se conclusivo no tocante à existência de incapacidade para o trabalho desde a data do acidente narrado. Deve-se ressaltar que o retorno do segurado ao trabalho não necessariamente decorre de sua aptidão para o trabalho, já que a própria necessidade de subsistência é capaz de justificar o exercício de atividade laborativa mesmo em situação de incapacidade posteriormente reconhecida em âmbito judicial.

8.
No que pertine ao recurso do autor, no sentido de não devem ocorrer descontos por não haver óbice a cumulação do auxílio-doença ora concedido e eventual auxílio-acidente decorrente de lesão na coluna pago ao autor, há inviabilidade do auxílio-acidente ser pago simultaneamente com o auxílio-doença e tal circunstância decorre de uma incompatibilidade lógica, uma vez que o primeiro busca amparar uma incapacidade parcial e permanente, enquanto o outro se presta a indenizar a incapacidade total e temporária.

9.
Portanto, deve ser mantida a sentença na parte em que determinou que o INSS proceda ao desconto de outros benefícios previdenciários pagos no período, ratificando-se, porém, que descabem descontos relativos ao período em que o autor exerceu atividade laborativa.

10.
No que diz respeito ao percentual de honorários fixados na sentença recorrida, melhor sorte não assiste à autarquia previdenciária federal, na medida em que o valor de 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a sentença (súmula nº 111 do STJ) é justo e razoável para remunerar o trabalho do causídico do requerente.

1
1.
Recurso interposto pelo segurado conhecido e desprovido. Recurso interposto pelo
INSS
conhecido e parcialmente provido. Reexame necessário prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0032418-61.2016.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: DOMINGOS DOS SANTOS SILVA e outros
APELADO: DOMINGOS DOS SANTOS SILVA e outros
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇ
ÕES
–

REEXAME NECESSÁRIO –
AÇÃO ACIDENTÁRIA –
LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO

PELA
EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE
TOTAL E TEMPORÁRIA
–
PROVA TÉCNICA SUFICIENTE –
TERMO DE INÍCIO DO BENEFÍCIO (DIB) – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAR NA DATA DO LAUDO PERICIAL –
DATA FINAL DO BENEFÍCIO DEVIDAMENTE ESTIPULADA NA SENTENÇA – PRAZO FIXO QUE NÃO É RECOMENDÁVEL NA ESPÉCIE – DESCONTO DOS PERÍODOS TRABALHADOS PELO SEGURADO – IMPOSSIBILIDADE – DESCONTO DE OUTROS BENEFÍCIOS PAGOS PELA PREVIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – CORREÇÃO MONETÁRIA – INPC – PRECEDENTE STF – SENTENÇA MODIFICADA APENAS NESTE ASPECTO

–
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS ADEQUADOS E PROPORCIONAIS -

RECURSO
INTERPOSTO PELO SEGURADO
CONHECIDO E DESPROVIDO
–
RECURSO INTERPOSTO PELO INSS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO –
REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
É cediço que para concessão de qualquer benefício acidentário faz-se mister a comprovação de três requisitos básicos: a prova do acidente, o nexo causal entre a doença e o trabalho, e a existência de sequela redutora da capacidade laboral.

2.
O laudo pericial produzido nos autos, revela que as limitações físicas apresentadas pelo autor – ombro direito – têm nexo de causalidade com suas atividades laborais de portuário/armador, bem como, o torna temporariamente incapacitado para o trabalho.

3.

O demandante se enquadra nos requisitos estabelecidos pela Lei nº 8.213/91 e, derradeiramente, tem direito ao recebimento do benefício acidentário que lhe foi deferido pela r. sentença de primeiro grau, haja vista a presença de elementos de prova no sentido de que a doença vivenciada por ele guarda relação de concausa com as atividades laborativas, circunstância suficiente à caracterização do acidente do trabalho e que sugere a manutenção da r. sentença de primeiro grau, neste aspecto.

4.
No que diz respeito ao termo de início do benefício (DIB), de acordo com o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, o início do benefício ocorre no dia seguinte à finalização do benefício anteriormente concedido ou do pedido administrativo anterior, ou, na ausência de ambos, na data em que a autarquia foi notificada, tal como fixado na sentença.

5.
A sentença estipulou claramente o prazo para pagamento do benefício, determinando que deverá ocorrer
“
até que a lesão encontre-se consolidada e o autor encontre-se apto para desenvolver a sua atividade laborativa habitual de portuário/arrumador, ou, até mesmo outra para a qual tenha sido reabilitado.”
Neste contexto, não prospera o recurso da autarquia requerida, notadamente porque não há que se falar em concessão do benefício de auxílio-doença por prazo certo, sem a realização de uma perícia administrativa ou judicial que ateste a efetiva recuperação do segurado.

6.
Quanto a alegada necessidade de proceder ao desconto das prestações relativas aos meses em que houve o exercício da atividade laborativa pelo autor, a sentença recorrida determinou apenas que seja
descontado do período, qualquer outro benefício pago pela Previdência Social.

7.
A pretensão recursal do requerido de obstar o recebimento do benefício do auxílio-doença de forma concomitante com percepção de salários durante o período trabalhado não merece prosperar, tendo em vista que o laudo pericial produzido nos autos mostra-se conclusivo no tocante à existência de incapacidade para o trabalho desde a data do acidente narrado. Deve-se ressaltar que o retorno do segurado ao trabalho não necessariamente decorre de sua aptidão para o trabalho, já que a própria necessidade de subsistência é capaz de justificar o exercício de atividade laborativa mesmo em situação de incapacidade posteriormente reconhecida em âmbito judicial.

8.
No que pertine ao recurso do autor, no sentido de não devem ocorrer descontos por não haver óbice a cumulação do auxílio-doença ora concedido e eventual auxílio-acidente decorrente de lesão na coluna pago ao autor, há inviabilidade do auxílio-acidente ser pago simultaneamente com o auxílio-doença e tal circunstância decorre de uma incompatibilidade lógica, uma vez que o primeiro busca amparar uma incapacidade parcial e permanente, enquanto o outro se presta a indenizar a incapacidade total e temporária.

9.
Portanto, deve ser mantida a sentença na parte em que determinou que o INSS proceda ao desconto de outros benefícios previdenciários pagos no período, ratificando-se, porém, que descabem descontos relativos ao período em que o autor exerceu atividade laborativa.

10.
No que diz respeito ao percentual de honorários fixados na sentença recorrida, melhor sorte não assiste à autarquia previdenciária federal, na medida em que o valor de 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a sentença (súmula nº 111 do STJ) é justo e razoável para remunerar o trabalho do causídico do requerente.

1
1.
Recurso interposto pelo segurado conhecido e desprovido. Recurso interposto pelo
INSS
conhecido e parcialmente provido. Reexame necessário prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação interposto por NIVALDO GABLER, e NEGAR-LHE PROVIMENTO e para CONHECER do recurso de apelação interposto pelo INSS e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, restando PREJUDICADO o reexame necessário, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
DOMINGOS DOS SANTOS SILVA

e o

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
apelaram da r. sentença proferida às fls. 191/194 pela Juíza da Vara de Acidentes de Trabalho de Vitória – Comarca da Capital, também sujeita a reexame necessário, nos autos da ação acidentária em referência, que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais,
“
para condenar a autarquia previdenciária a: 1 – restabelecer o pagamento do auxílio-doença – NB 612..683.064-8, a partir do dia seguinte ao da data da sua cessação (21/01/2016), bem como para continuar a pagá-lo, de forma ininterrupta, até que a lesão encontre-se consolidada e o autor encontre-se apto para desenvolver a sua atividade laborativa habitual de portuário/arrumador, ou, até mesmo outra para a qual tenha sido reabilitado, devendo ser descontado do período, qualquer outro benefício pago pela Previdência Social; 2 – pagar sobre as parcelas vencidas a correção monetária pelo IPCA-E e os juros nos termos da Lei Federal 11.960/2009, contados a partir da citação, conforme verbete sumular nº 204 do STJ; 3 – converter os auxílios doenças previdenciários – NB 612.683.064-8 e o NB 630.124.414-5, em acidentários; 4 – pagar honorários advocatícios em 15% sobre o valor das prestações vencidas (Súmula 111 do STJ);”

Em suas razões de fls. 197/202, sustenta o apelante/apelado
DOMINGOS DOS SANTOS SILVA
, sustenta, em suma, que:
(1)
“No que se refere a determinação de descontos dos atrasados devidos na competência em que o traba
l
hador estava traba
l
hando, faz-se mister discordar, e
i
s que
o
apelante tinha o direito a percepção do auxílio-doença noticiado nos autos, mesmo ap
ó
s a negativa indevida do beneficio pelo INSS. Foi traba
l
har porque precisa
comer e vestir.”;
(2)
“Nesse período de labuta, sofreu lesão/doença por outro motivo (problemas na coluna sem nexo causal com o trabalho) distinto ao caso dos autos, e por isso passou a receber benefício de outro caso, por determinado período. Desse modo, determinar o desconto na época em que o segurado estava trabalhando e sofreu Iesão/doença, passando a receber beneficio previdenciário, seria chancelar o enriquecimento ilícito do INSS, que se locupletou as custas do sacrifício alheio”
;
(3)
“Tendo em vista que permaneceu desenvolvendo atividades laborativas mesmo incapaz e teve que parar por lesão/doença de caso distinto ao dos autos, entende-se que não pode existir descontos do pagamento a que foi condenado o INSS, na presente ação, já que trabalhou para sua subsistência e não aguentando de dor em sua coluna obteve benefício previdenciário, mas de outro caso distinto dos autos.”

O
INSS
, apelou às fls. 208/213vº, sustentando, em síntese, que:
(1)
há necessidade de comprovação do acidente de trabalho e a
“a perícia judicial foi hialina ao registrar que não houve comprovação do acidente de trabalho”
;
(2)
“No caso concreto, não ha nenhum elemento
de prova que
indique que o rompi
m
ento do manguito rotador tenha sido traba
l
hando para a tornadora de
seu serviço”
;
(3)
“ausente nexo de
c
ausa
l
idade, não cabe concessão de auxílio-acidente acidentário, auxílio-doença acidentário ou aposentadoria par invalidez acidentária, dev
e
ndo
o
s pedidos da parte autora sere
m
ju
l
gados impro
ce
dentes quanto a estes benefícios.”;
(4)
há necessidade de fixar a DIB (data de início do benefício) na data do laudo médico pericial;
(5)
“a decisão recorrida não fixou prazo expresso de duração do beneficio e ta
m
pouco manifestou a i
m
possibil
i
dade de
fazê-lo
descu
m
prindo o comando legal previsto no art. §9° desse mesmo art. 60, § 11, da Lei 8.213/91. Assim, h
á
incidência do
§9º desse mesmo art. 60,
impondo o tempo de 120 dias como o período máximo de dura
ç
ão do beneficio, r
essa
l
v
ada a possibilidade de prorrogação, a critério do titular, ap
ó
s pericia m
é
dica”;
(6)
há a necessidade de proceder ao desconto das prestações relativas aos meses em que houve o exercício da atividade laborativa;
(
7
)
“o
juízo de piso fixou os honorários sucumbenciais cm 15% das prestações v
e
ncidas ate a sentença, acima, portanto, do patamar mínimo de 10% previsto no CPC, s
e
m nenhuma justificativa
(...)
requer a redu
ção
para 10%, observadas as peculiaridades do caso concreto.”;
(
8
)
a correção monetária deve ser feita pelo INPC.

Na instância originária, a parte requerente, que laborava como trabalhador avulso, na condição de segurado da Previdência Social, ajuizou a presente ação em razão da alegada aquisição de doença ocupacional ombro direito.

Aduz na exordial que
“
quando executava o trabalho de engate para trocar de balança, no momento em que puxava c
om
as m
ãos
o cabo para atrelar na balança, violentamente torceu o braço e ombro direito”
e
“mesmo caracterizado o acidente, o tornador de serviços não emitiu CAT”.

Após regular instrução probatória, com confecção de laudo pericial por profissional nomeado pelo juízo, foi proferida sentença de procedência parcial dos pedidos autorais, dada a constatação de que as lesões no ombro o incapacitam total e temporariamente para o trabalho outrora realizado.

Com efeito, para a concessão de qualquer benefício acidentário, faz-se mister a comprovação de três requisitos básicos: a prova do acidente, o nexo causal entre a doença e o trabalho, assim como a existência de sequela redutora da capacidade laboral.

Na seara do nexo de causalidade, cumpre salientar que não se exige que a atividade laboral seja a causa exclusiva do evento acidentário, desde que possua vínculo com a redução ou perda da capacidade de trabalho, ou seja, admite-se, para fins de caracterização do acidente de trabalho, a função laboral como concausa, nos moldes do artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.213/91
1
.

Fixadas tais premissas, verifica-se que o laudo pericial produzido nos autos, revela que as limitações físicas apresentadas pelo autor – ombro direito – têm nexo de causalidade com suas atividades laborais de portuário/armador, bem como, o torna temporariamente incapacitado para o trabalho:

Conclusão do Laudo Médico Pericial:

Após análise da documentação médica, da anamnese e do exame clínico do Autor, concluo que:

O Autor e portador de lesão do Manguito Rotador do ombro Direito, demonstradas nos exames de imagem, necessitando de tratamento ortopédico. Está incapacitado Total e Temporariamente por 120 dias para tratamento especializado. Existe o nexo causal com as atividades desempenhadas.

Patente, portanto, que as lesões do autor atualmente o incapacitam temporariamente para o trabalho, embora tal condição possa se alterar com os tratamentos adequados, bem como há nexo de causalidade com a atividade por ele desempenhada.

Impende salientar que analisando o laudo pericial, percebe-se que o perito priorizou a análise clínica e os exames apresentados pelo autor, preocupando-se com a real capacidade laboral do examinando, utilizando, desse modo, um raciocínio similar ao contido no princípio da primazia da realidade.

Portanto, é forçoso concluir que o demandante se enquadra nos requisitos estabelecidos pela Lei nº 8.213/91 e, derradeiramente, tem direito ao recebimento do benefício acidentário que lhe foi deferido pela r. sentença de primeiro grau, haja vista a presença de elementos de prova no sentido de que a doença vivenciada por ele guarda relação de concausa com as atividades laborativas, circunstância suficiente à caracterização do acidente do trabalho e que sugere a manutenção da r. sentença de primeiro grau, neste aspecto.

No que diz respeito ao termo de início do benefício (DIB), pugna a autarquia recorrida/recorrente que seja fixada como data de início do benefício a do laudo pericial.

Contudo, de acordo com o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, o início do benefício ocorre no dia seguinte à finalização do benefício anteriormente concedido ou do pedido administrativo anterior, ou, na ausência de ambos, na data em que a autarquia foi notificada.

O laudo pericial tem o objetivo de auxiliar o juiz a tomar uma decisão fundamentada em relação à relevância do novo benefício, mas não tem o condão de determinar o momento exato em que a condição incapacitante se manifestou.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LAUDO MÉDICO. NECESSIDADE DE MAIOR ESFORÇO PARA O LABOR. CONCESSÃO. INICIO DO BENEFICIO. CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO A QUO. PRECEDENTES. LAUDO PERICIAL. INSERVIBILIDADE PARA FIXAR TERMO INICIAL DE AQUISIÇÃO DE DIREITOS. 1. (...). 2. Com relação ao termo inicial do benefício, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência 735.329/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que, na ausência de postulação na via administrativa, é a citação, e não a juntada do laudo pericial aos autos, que deve nortear o termo inicial dos benefícios de cunho acidentário. 3. O STJ tem entendimento consolidado de que o termo inicial do auxílio-acidente é a data da cessação do auxílio-doença, quando este for pago ao segurado, e de que, inexistindo tal fato, ou ausente prévio requerimento administrativo para a concessão do auxílio-acidente, o termo inicial do recebimento do benefício deve ser a data da citação. 4. Recurso Especial provido para considerar a data da cessação do auxílio doença como termo inicial para a concessão do auxílio-acidente. (REsp 1838756/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019).

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO OU, CASO INEXISTENTE, NA DATA DA CITAÇÃO. I - Na origem, cuida-se de ação ajuizada em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença. II – De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, o termo inicial para a concessão de benefício previdenciário é a data do requerimento administrativo e, na sua ausência deste, a partir da citação. Entende-se, ainda, que o laudo pericial não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos, mas apenas norteia o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes. Precedente: REsp n. 1.475.373/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 19/4/2018, DJe 8/5/2018; REsp n. 1.714.218/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/2/2018, DJe 2/8/2018; AgInt no REsp n. 1.601.268/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/6/2016, DJe 30/6/2016; e AgRg no REsp n. 1.221.517/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 26.9.2011. III - Recurso especial provido para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo. (REsp 1714507/SC, Rel. Ministr FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018).

Na hipótese, a cessação do auxílio-doença ocorreu em 20/01/2016, conforme comprova o documento de fl. 18, de modo que é esta a data do termo inicial do benefício.

Ultrapassado este ponto, alega a autarquia requerida que
“a decisão recorrida não fixou prazo expresso de duração do beneficio e ta
m
pouco manifestou a i
m
possibil
i
dade de
fazê-lo
descu
m
prindo o comando legal previsto no art. §9° desse mesmo art. 60, § 11, da Lei 8.213/91. Assim, h
á
incidência do
§9º desse mesmo art. 60,
impondo o tempo de 120 dias como o período máximo de dura
ç
ão do beneficio, r
essa
l
v
ada a possibilidade de prorrogação, a critério do titular, ap
ó
s pericia m
é
dica”;

Neste aspecto, conforme preconiza a legislação de regência, sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença fixará o prazo de duração do benefício
:

Lei nº 8.213/91

(...)

Art. 60

§ 8º - Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.

§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

(...)

Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.

Neste contexto, diferentemente do que pretende fazer crer o apelante, a sentença estipulou claramente o prazo para pagamento do benefício, determinando que deverá ocorrer
“
até que a lesão encontre-se consolidada e o autor encontre-se apto para desenvolver a sua atividade laborativa habitual de portuário/arrumador, ou, até mesmo outra para a qual tenha sido reabilitado.”

Neste contexto, não prospera o recurso da autarquia requerida, notadamente porque não há que se falar em concessão do benefício de auxílio-doença por prazo certo, sem a realização de uma perícia administrativa ou judicial que ateste a efetiva recuperação do segurado.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RACIONALIDADE DE TRATAMENTO MÉDICO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO PRÉVIA DE TERMO FINAL PARA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. ALTA MÉDICA PROGRAMADA ANTERIOR A MP 736/2016 (LGL\2016\82629). INCOMPATIBILIDADE COM A LEI 8.213/91, ART. 62. A SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO DEVE SER PRECEDIDA DE PERÍCIA MÉDICA. PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO FEITO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
O art. 62 da Lei 8.213/91 (LGL\1991\41) é taxativo em afirmar que o benefício de auxílio-doença só cessará quando o Segurado seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência, pelo que não se há de presumir esse estado de higidez e, menos ainda, que ele possa se instalar por simples determinação ou deliberação do Esculápio
. Não há que se falar, portanto, em fixação de termo final para a cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença através de uma perícia prévia inicial, que ganharia um caráter de prova insofismável, atribuindo à perícia características típicas do positivismo filosófico (exatidão, certeza, generalidade e previsibilidade), insusceptível de erro ou inadequação à verdade. Mostra-se inadmissível a prevalência da celeridade e da redução de gastos públicos em detrimento da Justiça e dos direitos fundamentais do Trabalhador, na condução das demandas previdenciárias em que se busca um benefício por incapacidade. Logo, não há que se falar em alta presumida para a cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença, uma vez que a perícia médica é condição indispensável à cessação do benefício, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/91 (LGL\1991\41), pois somente ela poderá atestar se o Segurado possui condição de retornar às suas atividades ou não; além dessa previsão legal, há, ainda, a lógica linear comum e o bom sendo que orientam a realidade das relações da vida humana e social. (AgInt no REsp 1601741 / MT AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2016/0122173-0. Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Julgamento 10/10/2017).

Em sendo assim, o ente previdenciário deverá submeter o segurado à perícia administrativa antes de cancelar o benefício na esfera administrativa ou até mesmo tomar as providências necessárias para o encaminhamento à reabilitação, daí a impossibilidade de fixação do termo final do benefício, devendo-se observar efetiva reabilitação do segurado.

Saliente-se, entretanto, que nada obsta que o INSS, promova a cada 120 (cento e vinte dias), se achar necessário, perícia administrativa com o fito de acompanhar o quadro evolutivo da incapacidade do segurado.

Quanto a alegada necessidade de proceder ao desconto das prestações relativas aos meses em que houve o exercício da atividade laborativa pelo autor, observo que a sentença recorrida determinou apenas que seja
descontado do período,
qualquer outro benefício pago pela Previdência Social.

A pretensão recursal do requerido de obstar o recebimento do benefício do auxílio-doença de forma concomitante com percepção de salários durante o período trabalhado não merece prosperar, tendo em vista que o laudo pericial produzido nos autos mostra-se conclusivo no tocante à existência de incapacidade para o trabalho desde a data do acidente narrado.

Deve-se ressaltar que o retorno do segurado ao trabalho não necessariamente decorre de sua aptidão para o trabalho, já que a própria necessidade de subsistência é capaz de justificar o exercício de atividade laborativa mesmo em situação de incapacidade posteriormente reconhecida em âmbito judicial.

Nesse contexto merece destaque o entendimento sedimentado pela Súmula nº 72, da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual
“é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou”.

A referida orientação vem sendo amplamente aplicada no âmbito da Justiça Estadual, conforme abaixo demonstrado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ACIDENTÁRIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE IMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIO PELO ENTE PREVIDENCIÁRIO. NECESSIDADE DE O SEGURADO RETORNAR AO TRABALHO PARA GARANTIR SUA SOBREVIVÊNCIA. COMPENSAÇÃO. SUMULA 72 DA TNU. Segundo o enunciado da Súmula nº 72 da TNU dos Juizados Especiais Federais, é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou. Pensar de forma diferente, seria impor ao segurado dupla penalidade, beneficiando-se a autarquia previdenciária pela sua própria torpeza, ao negar o benefício àquele cidadão incapaz de trabalhar, mas que se viu obrigado a retornar ao trabalho para garantir sua sobrevivência, em detrimento da própria saúde. Situação dos autos onde não se verifica a possibilidade de desconto do período em que a autora laborou em concomitância com deferimento do benefício acidentário, diante da falta de implementação do benefício pelo ente previdenciário, obrigando a segurada retornar ao trabalho para garantir sua sobrevivência. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS; AI 276262-70.2018.8.21.7000; Porto Alegre; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary; Julg. 14/11/2018; DJERS 06/03/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. EXCESSO. CUMULAÇÃO SALÁRIOS E BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. SUMULA 72 TNU. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou. (TJBA; AP 0315545-88.2014.8.05.0080; Salvador; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Silvia Carneiro Santos Zarif; Julg. 06/08/2018; DJBA 13/08/2018; Pág. 264)

Assim, diante da presença de elemento de prova capaz de sustentar as alegações do autor, não carece de reforma a r. sentença de primeiro grau que permitiu a acumulação do benefício deferido – auxílio-doença – e eventual remuneração decorrente de trabalho assalariado exercido a partir da cessão do benefício, em 20/01/2016.

No que pertine ao recurso do autor,
no sentido de não devem ocorrer descontos por não haver óbice a cumulação do auxílio-doença ora concedido e eventual auxílio-acidente decorrente de lesão na coluna pago ao autor, compreendo que há inviabilidade do auxílio-acidente ser pago simultaneamente com o auxílio-doença e tal circunstância decorre de uma incompatibilidade lógica, uma vez que o primeiro busca amparar uma incapacidade parcial e permanente, enquanto o outro se presta a indenizar a incapacidade total e temporária.

Anote-se, ainda, que ao não proceder o desconto determinado na sentença, permitir-se-ia ao autor, a cumulação dos dois benefícios distintos, o que levaria a uma total incongruência, pois o maior benefício existente na legislação é relativo à aposentadoria por invalidez – 100% do salário de benefício –, quando a parte segurada está totalmente incapacitada para o trabalho de forma definitiva. Porém, acaso se prosperasse a irresignação do autor, este poderia cumular o auxílio-acidente – 50% - com o auxílio-doença – 91% e receberia um benefício equivalente a 141%, embora não estivesse, ainda, totalmente incapacitado para o labor de forma perene.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO- DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. MESMA MOLÉSTIA. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA PACÍFICA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Esta Corte firmou entendimento de que “Inadmissível a cumulação de auxílio doença e auxílio acidente, por incompatíveis entre si, posto que um se inicia no término do outro, consoante o entendimento do artigo 86, § 2º da lei nº 8.213/91 (LGL\1991\41).” (REsp) nº 237.357/SP, Relator o Ministro Jorge Scartezzini, DJU de 18/6/2001). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. AgRg no Ag 911401/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, 6ª Turma, J. em 28/04/2009, DJ de 25.05.2009

Portanto, deve ser mantida a sentença na parte em que determinou que o INSS proceda ao desconto de outros benefícios previdenciários pagos no período, ratificando-se, porém, que descabem descontos relativos ao período em que o autor exerceu atividade laborativa.

Por fim, em relação à
correção monetária
, entendeu o Supremo pela inconstitucionalidade do art. 1ª-F da Lei nº 9.494/97, isto é, pela impossibilidade de utilização da remuneração oficial da caderneta de poupança para fins de atualização monetária.

Por seu turno, o STJ julgou a presente matéria em sede de recurso repetitivo (REsp 1495146/MG, 1492221/PR e 1495144/RS), correspondente ao
Tema 905
daquela Corte, posterior ao julgamento do STF, e, adotando as premissas do Pretório Excelso, esmiuçou qual o índice a ser aplicado caso a caso,
vide
tese firmada:

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.

No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento,
sobretudo o INPC e o IPCA-E
, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.

A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

[...]

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

[...]

4. Preservação da coisa julgada.

Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto. (STJ. Primeira Seção. REsp 1495146/MG, 1492221/PR e 1495144/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/02/2018)

Assim, em relação à hipótese dos autos, por versar a questão sobre condenação judicial de natureza previdenciária, em relação à correção monetária é impositiva a incidência do INPC, devendo ser reformada a sentença, também, nesse ponto.

No que diz respeito ao percentual de honorários fixados na sentença recorrida, melhor sorte não assiste à autarquia previdenciária federal, na medida em que o valor de 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a sentença (súmula nº 111 do STJ) é justo e razoável para remunerar o trabalho do causídico do requerente.

O grau de zelo do profissional, o trabalho exigido do advogado e o tempo de tramitação justificam que a verba honorária seja arbitrada em montante superior ao patamar mínimo legal, ainda que a demanda não seja complexa. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. INSS. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDO DE REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. NEGADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É pacífico o entendimento deste Tribunal no sentido de que, nas condenações de natureza previdenciária, o índice de correção monetária que deve incidir, sobre as parcelas vencidas, é o INPC, devendo ser observado e disposto no art. 41-A da Lei 8.213/91. Precedentes TJES.
2. No que tange os honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre as prestações vencidas, tenho que não merece retoque quanto ao percentual arbitrado pois, entendo ser proporcional à complexidade da causa e atendido aos critérios do art. 85, §2º, I a IV, do CPC. 3. Outrossim, para a redução do percentual fixado pelo juízo a quo , é necessário que ocorra ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, hipótese que não se aplica ao caso dos autos. Mesmo porque, tal percentual está em conformidade com as jurisprudências deste E. Tribunal de Justiça. Precedentes TJES.
4. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 047160111887, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 04/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - PREVIDENCIÁRIO - AÇÃO ACIDENTÁRIA - INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA CONCAUSALIDADE ENTRE AS LESÕES DA AUTORA E O TRABALHO DESENVOLVIDO CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE CESSAÇÃO DO AUXILIO-DOENÇA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 15% - DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS SEM JUSTIFICATIVA À REDUÇÃO - RECURSO VOLUNTÁRIO DO INSS IMPROVIDO SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. In casu , a segurada desenvolveu síndrome do túnel do carpo (STC) em decorrência do exercício de sua função de auxiliar de serviços gerais resultando em tendinite dos flexores do polegar direito e lombalgia. 2. A prova pericial produzida nos autos foi enfática ao afirmar que existe uma limitação para o retorno às atividades anteriormente desenvolvidas. 3. Devidamente reconhecido pela perita o nexo causal entre a doença existente (Síndrome do túnel do carpo STC) e as tarefas anteriormente desempenhadas no trabalho. Contudo, a perita não reconheceu a incapacidade laborativa, mas, não indica o retorno da portadora da STC às mesmas atividades anteriormente habituais, a não agravar novamente a lesão operada. 4. Por certo, a existir recomendação médica e pericial de não retornar às atividades anteriormente desempenhadas, de certo a apelada possui durante todo o restante do período laboral evidente desvantagem e possibilidade de preterição e até de benefícios, ante as sequelas consolidadas por meio da permanência da síndrome que manifestou-se com as lesões repetidas no trabalho. 5. Desta forma, acertada é a sentença a quo que defere a conversão do auxílio-doença na verba acidentária, ante a sequela suportada, com indicativo claro de não retornar às atividades anteriormente desempenhadas, não obstante esteja com os movimentos do braço/punho sem lesão atual. Ademais, a síndrome desencadeada não se encontra curada, razão porque faz jus à pretensão de auxílio-acidente, na forma do art. 86 da Lei 8.213/1991 . 6. Caracterizada, pois, a redução na capacidade para o trabalho anteriormente exercido, mesmo que mínimo, independente da ausência de consignação pericial expressa em declarar a incapacidade. A redução na capacidade se mostra suficiente à concessão do benefício. Nesta senda é a orientação do c. STJ, que por meio do julgamento do REsp nº 1.109.591/SC, admitindo o recurso como representativo de controvérsia, ainda sob a égide do CPC/2973, firmou precedente formalmente vinculante.
7. A autarquia se insurge ainda quanto a condenação em honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas nos termos da Súmula 111 do STJ. De igual modo, não assiste razão ao apelante porque, ainda que se trate de demanda de natureza repetitiva, o trabalho do patrono da autora foi desenvolvido de forma zelosa e diligente, não havendo justificativa para redução do percentual fixado pelo juízo a quo.
8. Recurso voluntário improvido. Sentença confirmada em reexame necessário. (TJES, Classe: Apelação/ Remessa Necessária, 024170095582, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/06/2021, Data da Publicação no Diário: 14/06/2021)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
DOMINGOS DOS SANTOS SILVA
e

NEG
O-LHE PROVIMENTO
. Lado outro,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo
INSS
e
DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para reformar em parte a sentença atacada, no sentido de fixar como índice de correção monetária o INPC.

Sem condenação do requerido ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), uma vez que essa verba somente é devida nos casos de inadmissibilidade ou de desprovimento do recurso (AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, Relator p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 7/3/2019). Sem condenação do autor, também, ao pagamento de honorários recursais eis que não houve verba sucumbencial fixada em seu desfavor na origem.

Julgo, ainda,
PREJUDICADO
o reexame necessário, em razão do esgotamento da matéria de mérito quando do exame do apelo.

É como voto.

1
Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

[...].

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar voto de relatoria

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR